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Geraldo da Cruz Almeida

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

AULAS PRÁTICAS GRAVADAS PELOS ALUNOS DA FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA ANO 2003

LISBOA 2003

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PRÓLOGO 30/10/2002

Costumo começar as aulas práticas com uma visita guiada ao código civil tal como está estabelecido no programa. Vamos então analisar os art.º 14 e seguintes do CC.

Chamo a vossa atenção para alguns aspectos da sistematização do código civil. Os art.º 14 e seguintes do código civil, regulam os direitos dos estrangeiros, e os conflitos de leis. Como é que isto está sistematizado? Tem uma parte geral composta pelos art.º 14 a 24 do CC, e uma parte especial composta pelos art.º 25 a 65 do CC.

No entanto, dentro da parte especial há uma parte que é geral, e que tem que ver com o seguinte: se nós repararmos bem esta sistematização obedece à mesma sistematização do código civil. O código civil está ordenado segundo a classificação germânica, tal como o direito de conflitos português. por conseguinte, a parte dos art.º 25 a 65 do CC nós encontramos a parte correspondente a cada um dos ramos dessa classificação.

Assim:

Art.º 25 a art.º 34 do CC Art.º 35 a art.º 45 do CC Art.º 46 a art.º 48 do CC Art.º 49 a art.º 61 do CC Art.º 62 a art.º 65 do CC

CC Art.º 49 a art.º 61 do CC Art.º 62 a art.º 65 do CC correspondente

correspondente ao livro I do CC- parte geral correspondente livro II CC- Dt.º Obrigações correspondente ao livro III CC Dt.º Coisas correspondente ao livro IV CC Dt.º Família correspondente ao livro V CC- Dt.º Sucessões

Termos em consideração esta sistematização é um passo na compreensão da problemática da qualificação em DIP que nós analisaremos mais adiante.

Se nós queremos qualificar uma norma que está dentro do livro II do CC já sabemos que a norma de conflitos correspondente e útil para essa qualificação encontra-se entre os art.º 35 a 45 do CC. Se queremos qualificar uma norma que está no livro IV do CC vamos recorrer às disposições correspondentes do direito de conflitos português para fazer essa mesma qualificação e que serão dos art.º 49 a 61 do CC.

Mas chamo também a vossa atenção para que isto é apenas uma ideia. É apenas um princípio de qualificação porque, como já sabemos, muitas vezes uma norma que está dentro de um determinado livro do CC, não significa

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que tenha essa mesma qualificação excepcionais.

principalmente se se tratam de normas

As normas excepcionais têm uma valoração diferente. Por vezes apontam para uma qualificação diversa. É o caso, por exemplo, do art.º 877º do CC que não obstante estar enquadrado no livro do regime das obrigações, todavia não se qualifica como uma norma de natureza obrigacional. Qualifica-se como norma de natureza familiar e mais especificamente como uma norma atinente às relações entre pais e filhos. Portanto, esta sistematização é uma sistematização que segue a classificação germânica, e isso é útil para a problemática das qualificações em DIP.

Visita guiada ao Código Civil Português

Passemos agora à visita guiada ao Código Civil começando pelo art.º 14 do

CC

Art.º 14 do CC

Artigo 14º - (Condição jurídica dos estrangeiros) ”1 - Os estrangeiros são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos civis, salvo disposição legal em contrário. 2 - Não são, porém, reconhecidos aos estrangeiros os direitos que, sendo atribuídos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o não sejam aos portugueses em igualdade de circunstâncias”.

Esta é uma norma aparentemente simples de interpretar. Mas as normas de direito internacional privado exigem uma interpretação como qualquer outra norma. Nós não podemos ficar satisfeitos com a sua aparente simplicidade. Todas elas suscitam diversos problemas de interpretação e o art.º 14 do CC também não está longe disso, e a começar logo pelo próprio n.º 1. a equiparação prevista pelo n.º 1 pressupõe, desde logo, um conjunto de problemas.

Antes de mais nada, temos que saber quem é que são os estrangeiros? Quando é que nós dizemos que uma pessoa tem a condição jurídica de estrangeiro? Quando é que alguém é estrangeiro?

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Em regra, cada Estado define quem são os seus nacionais. Este é o chamado princípio da liberdade dos Estados na fixação da nacionalidade. e isto significa também que cada Estado ao definir quem são os seus nacionais, define, de facto, quem são os estrangeiros, com a referência a esse Estado.

No entanto, pode ocorrer relativamente ao mesmo indivíduo que mais de um Estado diga que ele é, ou que não é, seu nacional, ou então, que nenhum Estado diga que ele é seu nacional. Então nós temos duas situações:;

Uma situação de conflito positivo de nacionalidades, i.e. quando 2 ou mais Estados segundo os seus critérios de atribuição da nacionalidade decidem que um indivíduo é seu nacional;

Uma situação de conflito negativo de nacionalidades, i.e. quando 2 ou mais Estados ou todos os estados segundo os seus critérios de fixação da nacionalidade dizem que um indivíduo em questão não é seu nacional.

Nesta ultima situação quando nenhum Estado diz que alguém é seu nacional temos um apátrida. Será estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC? Sim, é estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC porque não tem a nacionalidade portuguesa.

A definição de quem é estrangeiro faz-se por exclusão de partes, i.e. faz-se

pela negativa. Um refugiado é também um estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC. Um refugiado político não é um apátrida porque tem nacionalidade, mas é um estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC porque não tem a nacionalidade portuguesa.

E um investidor externo? Depende dos critérios estabelecidos na lei do

investimento externo. Se tem nacionalidade estrangeira será estrangeiro para

efeitos do art.º 14 do CC. Temos de ter em atenção a lei do investimento externo porque há determinados Países que permitem que os seus emigrantes nacionais de um Estado que estejam a trabalhar fora do seu território, possam ser equiparados a investidores estrangeiros. Por exemplo, um português a trabalhar em França, que vem fazer investimentos em Portugal, se a lei portuguesa o reconhecer como investidor externo para efeitos de atribuição de um determinado estatuto de investidor externo, que normalmente é um estatuto privilegiado, neste caso, o investidor português não será estrangeiro para efeitos deste art.º 14 do CC. Tudo vai depender do conteúdo da lei reguladora do investimento externo.

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E um diplomata? Também é considerado estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC.

Em suma, a questão de saber quem é que é estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC, numa apreciação muito simples, não é uma questão muito fácil, tendo em conta todos os aspectos que é necessário considerar.

1. o princípio segundo o qual cada Estado decide quem são os seus nacionais. A ideia de que os Estados podem definir critérios de atribuição da nacionalidade que se sobrepõem, ou então, que se excluem mutuamente. Se se sobrepõem, há conflito positivo de nacionalidades, se se excluem há conflito negativo de nacionalidades, e depois coloca-se o problema do apátrida, do refugiado político, do investidor externo, do trabalhador externo, etc. Em rigor o princípio geral é o de que é estrangeiro para efeitos do art.º 14 do CC, quem não tem a nacionalidade portuguesa, e isso é definido de acordo com os critérios fixados pela lei portuguesa. 2. o segundo aspecto que resulta deste artigo é o princípio da equiparação também chamado princípio do tratamento nacional. Este princípio tem uma projecção constitucional porque também está contido no art.º 15 da Constituição da Republica Portuguesa. A projecção constitucional é muito mais ampla do que a projecção que o princípio tem no art.º 14 do CC.

Uma outra questão está também em saber como é que nós entendemos esta ideia de igualdade. Pode perguntar-se: é uma igualdade em abstracto? Ou em concreto? Ou é uma igualdade material? Ou é uma igualdade formal? Todos estes aspectos se colocam no que respeita à interpretação do art.º 14 do CC.

Quando se fala em igualdade em abstracto e em concreto , o que é que isto quer dizer? Vamos supor uma lei da Guiné Bissau que diz “todos têm direito de personalidade”, mas no momento do exercício desses direitos, os direitos, ou um determinado direito como por exemplo, o direito à honra, não seriam reconhecidos aos estrangeiros. Que diferença é que existe entre estas duas situações? Isto significa que, em abstracto a igualdade existe, mas que em concreto a igualdade não existe.

Ajuda nesta definição se tivermos em conta que as características das regras jurídicas são a generalidade e a abstracção. A generalidade tem que ver sujeitos as situações jurídicas, e a abstracção tem a ver com o objecto das

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situações jurídicas. A generalidade é a característica da norma que diz respeito aos sujeitos, e a abstracção diz respeito ao objecto ou às situações jurídicas. Aquela norma aplica-se a todas as situações jurídicas que preencherem a previsão da norma e aplica-se a todas as pessoas.

Quando nós falamos aqui em equiparação em sentido abstracto ou em equiparação em sentido concreto estamos a pensar em qualquer coisa que é um pouco semelhante a isto. Mas também podemos falar em equiparação em sentido formal e em equiparação em sentido material. O que significam? Esta é uma pergunta que se costuma fazer a propósito do art.º 14 do CC e tem mais importância para o direito internacional privado.

Nós dizemos que em DIP, na sua vertente conflitual, é fundamentalmente um direito formal. Aliás, uma das características que nós vimos da regra jurídica de conflitos foi o seu carácter formal.

O carácter formal da norma/regra de conflitos corresponde à ideia de que a norma de conflitos quando manda aplicar uma determinada norma material estrangeira, se desinteressa do resultado material decorrente da aplicação dessa norma material estrangeira. por isso é que se diz que a norma de conflitos é uma regra cega.

Mas nós sabemos que existem limitações ao carácter formal da regra de conflitos que são:

as que resultam da intervenção da reserva de ordem pública. A reserva pública pode intervir para minimizar o carácter formal da regra de conflitos, o que significa que o legislador vai atender a um determinado resultado material.

Existe, pelo menos, mais um caso para além da reserva de ordem pública internacional em que o legislador se interessa pelo carácter ou resultado material decorrente da aplicação do direito chamado pela regra de conflitos. Também no privilégio da nacionalidade há alguma ideia de materialidade que é tomada em consideração, mas isso é um caso muito particular porque envolve a intervenção de um sujeito que é português. tem que haver a intervenção de um cidadão português. e esta norma é uma norma problemática. é uma norma em que a doutrina tem vindo a suscitar a questão da sua constitucionalidade, e nomeadamente, o prof. Lima Pinheiro é uma das pessoas que defende que essa norma é inconstitucional por violação do princípio de

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igualdade. Está a discriminar pessoas que se encontram na mesma situação e a constituição não autoriza uma disposição semelhante ao art.º 1100 do CPC.

A outra situação em que o legislador toma em consideração o resultado material diz respeito à intervenção do princípio do Favore Negotii que está previsto no art.º 36/2 do CC e no art.º 65 do CC. Nestas disposições, o legislador atende a um determinado resultado material para minimizar o carácter formal da regra de conflitos. Se nós seguíssemos a regra formal acabaríamos necessariamente por invalidar o negócio numa situação em que formalmente uma das leis

em presença validaria o negócio. É neste caso, temos que ter naturalmente em conta estes dois aspectos: o art.º 36/2 e o art.º 65 do

CC.

O que é então a equiparação formal e a equiparação material do ponto de vista do art.º 14 do CC? Quando é que se diz que um estrangeiro é equiparado materialmente perante um português?

Há equiparação material quando nós aplicamos ao estrangeiro e ao português a mesma norma material. Portanto, vamos atender à norma que diz ou fala sobre o direito à vida. Se nós aplicarmos esta mesma norma para regular a condição jurídica do estrangeiro e do português, naturalmente que estamos a fazer uma equiparação material. Ou seja, quando uma norma define direitos e obrigações, ónus e sujeições jurídicas e ela é aplicável igualmente quer ao estrangeiro quer ao português, esta é uma equiparação material.

A equiparação formal é aquela que decorre da regra de conflitos, i.e., é aplicar ao estrangeiro e ao português a mesma norma de conflitos. Esta é uma equiparação formal, sendo certo que a norma de conflitos pode desembocar num direito material que é diferente.

Por exemplo:

Temos a regra de conflitos do art.º 45 do CC que manda aplicar a lei do lugar do delito e esta aplica-se quer a portugueses quer a estrangeiros.

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Art.º 45 do CC

Lei do lugar do delito Português Estrangeiro
Lei do lugar
do delito
Português
Estrangeiro

Portugal

Esta é uma situação em que praticamente vai haver quase sempre tanto igualdade formal, como igualdade material porque a concretização da lei do lugar do delito que vamos supor ocorreu em Portugal, é comum a ambos, e neste caso vamos aplicar a lei portuguesa quer ao português quer ao estrangeiro. Neste caso há igualdade tanto formal como material.

Mas há situações em que a concretização da regra de conflitos pode ocorrer em países diferentes. Por exemplo:

Art.º 49 do CC

Lei pessoal

Lei nacional

Por exemplo: Art.º 49 do CC Lei pessoal Lei nacional Se é português Se é estrangeiro

Se é português

Se é estrangeiro

Lei Portuguesa

Lei Estrangeira

Queremos saber se um estrangeiro tem capacidade para casar. Por isso aplicamos o art.º 49 do CC, que manda aplicar a lei pessoal, que é a lei da

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nacionalidade. se o indivíduo é português aplica-se a lei portuguesa, se o indivíduo é estrangeiro aplica-se a lei estrangeira.

Neste caso não há igualdade material, mas há igualdade formal.

Não há igualdade material porque nós não aplicamos ao estrangeiro e ao português a mesma norma material. A norma material é aquela que fixa direitos e obrigações, i.e., são normas que constituem, modificam ou extinguem situações jurídicas.

A norma que diz que o lugar do delito é a lei reguladora da responsabilidade

extracontratual, ou então determina a lei reguladora da capacidade para casar, são normas formais. Há então uma equiparação formal. A equiparação formal consiste precisamente em aplicarmos ao estrangeiro e ao português a mesma norma de conflitos. Mas a igualdade formal pode não desembocar numa igualdade material.

Por exemplo:

Se nós quisermos saber qual é a lei reguladora de uma coisa, isto vai sempre conduzir a uma igualdade quer material quer formal. Se queremos saber se um estrangeiro adquiriu a propriedade de um imóvel, vamos ao art.º 46 do CC. O art.º 46 do CC manda aplicar a lei do lugar da situação do imóvel. Portanto, é esta lei que vai dizer se ele adquiriu a propriedade de um imóvel.

E isto ocorre nos mesmos termos quando se trata de um português. agora,

nas situações pessoais, ou então, nas situações em que há um conflito móvel,

nestas situações pode não ocorrer igualdade material, embora igualdade formal haja sempre.

Art.º 14/1 do CC “salvo disposição em contrário”

O que é que são direitos civis antes de mais?

Há alguma doutrina que defende que o art.º 14 do CC apenas prevê igualdade formal. Eu penso que não. Penso que não faz sentido admitir esta ideia porque há um leque de direitos que não passam pelas regras de conflitos. Basta nós pensarmos nas tais normas autolimitadas, por exemplo.

O que é que são normas autolimitadas? São normas de direito material comum que delimitam o seu âmbito de aplicação no espaço.

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Neste momento importa saber que há determinadas normas materiais que estabelecem determinados direitos ou deveres e que são uniformemente aplicáveis quer a nacionais quer a estrangeiros. Basta nós pensarmos nas normas materiais que estivemos a ver na aula teórica, que não dependem da aplicação de uma regra de conflitos. Estas regras são uniformemente aplicáveis quer a estrangeiros quer a portugueses.

Eu entendo que as normas relacionadas com o direito de personalidade, i.e., com o direito a ser pessoa são normas que se aplicam independentemente da

passagem por uma regra de conflitos. E, neste caso, há uma aplicação directa

na medida em que eles reconhecem direitos civis tanto a portugueses como a

estrangeiros e, portanto, são uniformemente aplicáveis. isto é, se essas normas fixarem direitos civis podem ser aplicadas directamente quer aos portugueses quer aos estrangeiros independentemente de receberem título de aplicação. Aliás, não necessitam sequer de uma regra de conflitos para lhes conferir título de aplicação. Aplicam-se sempre que haja uma conexão com

o Estado do foro. A conexão com o Estado do foro tem de existir

forçosamente a menos que estejamos a falar das normas de aplicação necessárias estrangeiras, que estudaremos adiante.

Quanto ao n.º 2 do art.º 14 do CC, qual é a problemática que se suscita?

Trata-se do princípio da retaliação ou retorsão. O artigo está escrito pela negativa e diz que se não for reconhecido aos portugueses determinados direitos, por exemplo, no Brasil, sendo certo que o Brasil reconhece esses direitos aos seus nacionais, então, nós não vamos reconhecer aos brasileiros esses mesmos direitos em Portugal. É o princípio da retaliação ou retorsão.

É claro que este princípio visto na sua formulação positiva, é um princípio

da reciprocidade.

Esta disposição tem vindo a suscitar alguns problemas na doutrina portuguesa. O prof. Castro Mendes desde 1976 aquando da aprovação da Constituição da Republica Portuguesa, tem suscitado a questão se saber se esta disposição será ou não constitucional. Ele admitiu que a disposição seria inconstitucional.

O problema põe-se hoje. Por exemplo, o prof. Lima Pinheiro entende que o

art.º 14/2 do CC não está em vigor e que viola uma regra ou norma

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constitucional. O que é que fundamentaria a inconstitucionalidade da norma? A falta de protecção aos cidadãos estrangeiros em Portugal!

E depois há um outro problema que daí resulta, que é o de como fazer esta

verificação. Aí surge-nos outra vez a questão de saber se esta verificação deve ser feita em abstracto ou em concreto. Ou seja, é necessário que uma norma exclua os portugueses? Ou basta que uma actividade administrativa

ou diplomática, ou consular não permita essa equiparação?

Mas o artigo ainda suscita um outro tipo de problemas, que é a questão da equiparação entre vários estrangeiros no mesmo país. Por exemplo, vamos supor que nós aplicávamos esta norma relativamente a um brasileiro. Esse brasileiro ficaria em desigualdade de circunstâncias com um Cabo Verdeano, por exemplo, porque como Cabo Verde reconhece este direito aos portugueses e neste caso Portugal reconhece os mesmos direitos ao Cabo Verdeano, todavia o Cabo Verdeano e o brasileiro que deveriam encontrar- se em igualdade de circunstâncias perante a Ordem Jurídica Portuguesa, ficam numa posição de desigualdade.

A aplicabilidade prática desta disposição é muito duvidosa, e tenho sérias

dúvidas em como é que se há-de averiguar que um determinado Estado não reconhece determinados direitos aos portugueses em igualdade de circunstâncias com os seus nacionais e com outros estrangeiros, porque isso

pressupunha, no fundo, um conhecimento profundo dessa Ordem Jurídica.

Em segundo lugar há este problema que é o da igualdade entre estrangeiros face à ordem jurídica portuguesa.

Tendo isto em consideração admito que, de facto, o art.º 14/2 do CC é uma disposição inconstitucional.

Chamo a vossa atenção para o facto de que a condição jurídica do estrangeiro é um dos aspectos que nós vamos dedicar a máxima atenção neste curso. E as fontes dos direitos de estrangeiros não se encontram apenas no CC. Nós encontramos normas constitucionais que regulam a condição jurídica dos estrangeiros. E encontramos um conjunto de normas a que chamamos “normas especiais” ou “normas materiais de conexão especial” que são as normas que regulam a entrada, a permanência e a saída e a expulsão de estrangeiros de território português. temos também normas sobre o trabalho dos estrangeiros. Temos normas sobre o investimento

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estrangeiro, sobre os diplomatas, sobre os apátridas, sobre os refugiados, e portanto, temos uma panóplia de disposições ou de fontes diversa que disciplinam a condição jurídica dos estrangeiros, como veremos ao longo do curso.

O art.º 14/1 do CC é de aplicação formal ou material?

É de aplicação formal e material. Ambas. A igualdade prevista no art.º 14/1 do CC pode ser interpretada tanto em sentido formal como em sentido material. Em sentido material corresponde à aplicação da mesma norma material , i.e., da mesma norma que fixe direitos e obrigações tanto ao estrangeiro como ao português. em sentido formal é a aplicação da mesma regra de conflitos que pode ou não desembocar na aplicação da mesma norma material.

ART.º 15 do CC

Artigo 15º - (Qualificações): “A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”

Qualificar as situações puramente internas é diferente do que qualificar as situações transnacionais. Quando nós falamos em qualificar em direito interno e qualificar em direito internacional privado não tem diferenças, nós não podemos esquecer que, a regra de conflitos quando remete para determinada ordem jurídica vai também fazer qualificação naquela ordem jurídica. É sempre qualificação em direito interno.

A regra de conflitos desencadeia a aplicação de uma determinada ordem jurídica. Nós podemos dizer que estamos a qualificar no quadro daquela ordem jurídica, mas eu penso que a separação correcta é entre qualificar as situações puramente internas, neste caso serão feitas no quadro da ordem jurídica estadual em que elas se inserem, e qualificarmos as situações transnacionais em que efectivamente pode relevar a tal ideia da relatividade do processo de qualificação.

As ordens jurídicas podem ter diferentes qualificações consoante as normas materiais que estão ligadas à disciplinas ou que dão conformação à situação. E o exemplo que nós demos, que penso ser um exemplo esclarecedor, é a

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união de facto. Por exemplo, uma união de facto entre dois Suíços, pode não valer coisa nenhuma. Há determinados ordenamentos jurídicos que não atribuem qualquer valor jurídico à união de facto. Uma união de facto entre dois portugueses já produz efeitos de direito. Uma união de facto entre dois franceses também já produz alguns efeitos de direito. Há uniões de facto que produzem a totalidade dos efeitos do casamento basicamente.

A questão torna-se até um pouco mais complicada quando um cidadão francês e um português se juntam em união de facto. O francês cujo país atribui efeitos pontuais à união de facto, vive em união de facto com um boliviano, por exemplo, que atribui à união de facto determinados efeitos de direito.

Vamos supor o seguinte: A adquire a B um bem X que está situado na Alemanha. A é português B é francês o contrato foi celebrado em Espanha. Nós temos aqui naturalmente uma situação transnacional porque os seus elementos estão em contacto com mais do que uma ordem jurídica.

Quando a regra do art.º 15 do CC, diz “a competência atribuída a uma leia primeira questão que se nos coloca, é saber como se atribui a competência e que lei é esta.

Atribui-se a competência a uma lei através de uma norma de conflitos. No caso do nosso exemplo será através do art.º 46 do CC, a lei do lugar da situação da coisa.

Quando nós dizemos a competência atribuída a uma lei, isto significa que é competência que resulta da concretização de um determinado elemento de conexão previsto na regra de conflitos.

Artigo 46º - (Direitos reais): “1 - O regime da posse, propriedade e

demais direitos reais é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. 2 - Em tudo quanto respeita a

constituição

trânsito, são estas havidas como situadas no país do destino. 3 - A constituição e transferência de direitos sobre os meios de transportes submetidos a um regime de matrícula são reguladas pela lei do país onde a matrícula tiver sido efectuada”.

em

ou

transferência

de

direitos

reais

sobre

coisas

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Temos o art.º 46 que diz que os direitos reais são regulados pela lei do lugar da situação. Se, o bem está situado na Alemanha, então isto significa que, o art.º 46 do CC atribui competência à lei alemã, para regular os aspectos ligados à propriedade daquele imóvel.

A competência atribuída à lei alemã, por força do art.º 46 do CC. Portanto, quando nós perguntamos como é que se atribui competência, a resposta é que essa atribuição é através de uma norma de conflitos, dizendo através da concretização do elemento de conexão da ordem jurídica chamada pela regra de conflitos. Neste caso a ordem jurídica chamada é a lei do lugar da situação do imóvel. Concretiza-se na Alemanha. Logo a Alemanha é competente para regular os direitos ligados à propriedade do imóvel.

Agora, podíamos fazer o mesmo raciocínio relativamente à capacidade de A para dispor do bem X. Íamos ar art.º 25 do CC, mais o art.º 31/1 do CC, que manda aplicar neste caso a lei da nacionalidade. a lei nacional é a lei portuguesa, e portanto, a lei portuguesa vai regular os aspectos ligados com a capacidade.

Eu estou a seccionar o art.º 15 do CC para poder depois ser entendido.

Isto significa que, a competência atribuída à lei portuguesa, para regular os aspectos ligados com a capacidade, resulta da concretização deste elemento de conexão, nacionalidade, na ordem jurídica portuguesa.

E podíamos usar o mesmo raciocínio no que respeita à capacidade de B que é francês. Art.º 25 do CC + art.º 31/1 do CC, manda aplicar o critério da nacionalidade. a nacionalidade é francesa, ou seja a concretização do elemento de conexão não se dá agora em Portugal, dá-se em França. Portanto, a lei francesa vai regular a capacidade do Francês para celebrar aquele contrato.

A competência resulta da concretização do elemento de conexão chamado pela regra de conflitos. Portanto, quem atribui competência è a ordem jurídica do foro, através da concretização do elemento de conexão previsto na sua regra de conflitos. E esta atribuição pode ser feita tanto à lei do foro como a uma lei estrangeira.

Só que o art.º 15 do CC diz “a competência atribuída a uma lei”. tenhamos ainda em consideração, que lei, para efeitos do art.º 15 do CC, significa

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ordem jurídica. No fundo é competência atribuída à ordem jurídica alemã, ou a competência atribuída à ordem jurídica portuguesa, ou a competência atribuída à ordem jurídica francesa.

Porque é que nós dizemos que é ordem jurídica? Porque depois de falar em lei o próprio art.º 15 do CC fala em normas, o que significa que está a separar as duas coisas. Por outro lado, se cotejarmos o art.º 15 com o art.º 23 do CC,

Artigo 15º - (Qualificações): “A competência atribuída

a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e

pela função que tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”

Artigo 23º - (Interpretação e averiguação do direito estrangeiro) “1 - A lei estrangeira é interpretada dentro do

sistema

a

que

pertence

e

de

acordo

com

as

regras

interpretativas

nele

fixadas.

2

-

Na

impossibilidade

de

averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável recorrer-se-á

à lei que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se

igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável”

Chegamos à conclusão de que lei para efeitos do art.º 15 do CC significa Ordem Jurídica.

Outra consequência que temos de retirar daí. Quando o art.º 15 do CC fala em competência atribuída a uma lei, tanto pode ser lei portuguesa, como uma lei estrangeira, isso por força do princípio da bilateralidade da regra de conflitos.

Essa competência é uma competência material. A competência prevista no art.º 15 do CC, é uma competência material. Não é uma competência formal. Significa que, serão chamadas normas destinadas a regular a capacidade, etc.

Passemos a outra parte do artigo. Diz que “abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”.

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Agora nós vamos andar de trás para a frente. O que é o instituto visado na regra de conflitos?

O instituto visado na regra de conflitos, é o conceito quadro da regra de

conflitos. È a capacidade, relações de família, sucessões por morte, tutela,

direitos reais, sucessões, família, relações entre pais e filhos, etc., portanto,

se nós percorrêssemos os art.º 25 e seguintes do CC nós encontraríamos um conjunto de institutos visados na regra de conflitos.

Esses institutos são o Estado dos indivíduos e a capacidade das pessoas, as relações de família, sucessões por morte, cada um de per si é um instituto visado na regra de conflitos, depois temos início e termo da capacidade jurídica, direitos de personalidade, tutela e institutos análogos, art.º 29 do CC, apátridas, pessoas colectivas, pessoas colectivas internacionais, perfeição, declaração e integração de regulação negocial, tudo isto são institutos visados na regra de conflitos. O que é que significa isso? São seccionamentos de aspectos da vida que o legislador entendeu por bem identificar, com vista a determinar qual a lei que vai regular esses diversos aspectos.

Tenham em consideração aquilo que nós dissemos no início do curso. O legislador fracciona a situação da vida, vai dividindo a situação da vida em bocados, e a cada bocado diz qual o direito que o vai regular. No fundo, quando nós dizemos que uma coisa é a capacidade, outra coisa são os direitos de personalidade, outra coisa é a forma de declaração, outra ainda são os direitos reais, etc., são os tais bocados fraccionados que vão ser regulados.

No nosso exemplo, o contrato foi celebrado em Espanha, mas nem sempre

aplicamos a lei do lugar da celebração para regular o contrato. A lei do lugar

da celebração pode regular a forma da declaração. Nós podemos continuar a

fraccionar esta situação. Podemos colocar questões relacionadas com a forma, podemos colocar questões relacionadas com a própria substância da obrigação, no fundo no nosso exemplo há um contrato de natureza real, mas que não deixa de ser um contrato obrigacional. Aqui nós tínhamos que separar aspectos reais e os aspectos obrigacionais, e todos eles têm de ser

devidamente fraccionados com vista a determinar qual a lei aplicável. No nosso caso, a forma é regulada com base no art.º 36 do CC , a substância para nós não irmos mais longe, vamos supor que era dedicado às obrigações, o art.º 41 do CC, que regula a substância da obrigação. Neste caso seria a

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lei escolhida pelas partes. Se as partes não tivessem escolhido a lei, seria regulado por uma outra lei. e assim, sucessivamente.

Importa nesta fase do curso termos em consideração que cada situação da

vida é fraccionada em bocados, e que cada bocado dessa situação da vida é regulada por uma lei. no nosso caso temos que:

A propriedade é regulada pela lei alemã;

A capacidade de A é regulada pela lei portuguesa;

A capacidade de B é regulada pela lei francesa;

A forma do contrato é regulada pela lei espanhola;

Pode ser também aplicada a lei da substância;

Os demais aspectos relacionados com o cumprimento do contrato, modalidades de cumprimento, etc., todos os aspectos substanciais desse contrato, eram regulados por exemplo, por uma lei escolhida pelas partes, que podia ser, por exemplo, a lei inglesa.

E assim sucessivamente.

Portanto, temos uma situação que está devidamente fraccionada, e cada

bocado desta situação é regulada por uma determinada lei.

O que nós estamos a tratar neste momento, é da delimitação da competência

de cada uma das leis chamadas a regular a situação. Então, tudo se passa

como se cada ordem jurídica estivesse dividida em bocados.

Neste caso, vamos supor a ordem jurídica portuguesa. A que título é que ela

é chamada? Ela é chamada para regular o aspecto do estatuto pessoal da

pessoa, o que significa que a ordem jurídica portuguesa que não é competente para mais nada. Por isso é que o artigo diz que “abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”.

Neste caso o instituto visado na regra de conflitos, é a capacidade de A. Portanto, significa que a lei portuguesa só recebe título de aplicação com vista à regulação da capacidade de A. O mesmo se diz da lei francesa. Só é chamada para regular os aspectos ligados à capacidade de B. A lei portuguesa só é competente para analisar os aspectos da capacidade. A lei alemã só é competente para regular os aspectos reais. Porquê? Porque o título de aplicação que recebe é com base no art.º 46 o CC. O art.º 46 do CC, regula os direitos reais. Regula a posse, o direito de propriedade e demais direitos reais. A lei escolhida pelas partes, que neste caso seria a lei inglesa, regularia os aspectos ligados ao cumprimento do contrato, de acordo

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com o art.º 10.º da convenção de Roma, que tem isto tudo muito bem explicado.

A competência atribuída à lei portuguesa abrange somente as normas que por seu conteúdo e função correspondem à categoria de conexão, correspondem portanto, ao regime jurídico da capacidade. Só as normas que regulam os aspectos ligados à capacidade, é que recebem título de aplicação, é que podem ser aplicadas naquele caso concreto. Todas as demais normas, não se podem aplicar a esta situação do direito português, nem ao normas que regulam a forma, nem as normas que regulam as obrigações, nem as normas que regulam os direitos reais. Tudo isso está fora da causa, porque para isso a lei portuguesa não recebeu título de competência.

No fundo estão a ver porque é que o art.º 15 do CC está escrito de trás para a frente? Porque quando fala em instituto visado na regra de conflitos, se nós pegássemos por exemplo, no art.º 49 do CC, o instituto visado na regra de conflitos o instituto que está no fim deste art.º 15 do CC está logo no princípio do art.º 49 do CC.

Artigo

49º

(Capacidade

para

contrair

-

casamento

ou

celebrar convenções antenupciais) “A capacidade para contrair casamento ou celebrar a convenção antenupcial é regulada, em relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal, a qual compete ainda definir o regime da falta e dos vícios da vontade dos contraentes”

Em regra o instituto visado na regra de conflitos está no início da regra de conflitos, não está no fim como está no art.º 15 do CC. Por exemplo, direitos reais, art.º 46 do CC,

Artigo

46º

(Direitos

reais)

-

1

O

regime

da

-

propriedade e demais direitos reais é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. 2 - Em tudo quanto respeita a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisas em trânsito, são estas havidas como situadas no país do destino. 3 - A constituição e transferência de direitos sobre os meios de transportes submetidos a um regime de matrícula são reguladas pela lei do país onde a matrícula tiver sido efectuada

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Qual é o instituto visado na regra de conflitos?

propriedade e demais direitos reais. Qual é a função desse instituto visado na regra de conflitos? É delimitar a competência legislativa da lei chamada pela regra de conflitos. A competência legislativa da lei chamada pela regra

Posse, direito de

de conflitos, circunscreve-se ao instituto visado nessa mesma regra de conflitos.

O direito internacional privado estabelece uma coordenação entre as normas de conflitos, e neste caso a coordenação terá sido da seguinte maneira: se a questão se tivesse colocado na Alemanha, a Alemanha ia perguntar à sua regra de conflitos qual é a lei reguladora da capacidade. E a regra de conflitos do direito Alemão, determinaria que é aplicável a lei nacional. Portanto, haveria uma harmonização entre a ordem jurídica portuguesa e a ordem jurídica Alemã quanto à determinação da lei reguladora da capacidade.

Mas muitas vezes isso poderá não acontecer. Pode não acontecer, e neste caso concreto há uma situação em que de facto não acontece. Porque, por exemplo, vamos supor que esta lei, a lei inglesa dissesse que a transferência da propriedade se dá por mero efeito do contrato. Como acontece na ordem jurídica portuguesa, vamos supor que a lei inglesa dava esta solução. Íamos encontrar uma dificuldade relacionada com o direito Alemão, que exige uma Traditio. O direito Alemão, além do contrato celebrado, há um acto material de tradição da coisa. E só neste momento é que o contrato está perfeito. Só quando se dá a tradição da coisa é que efectivamente o contrato está perfeito.

Reparem há uma zona de sobreposição entre as duas coisas. Como é que nós vamos resolver a questão? Reduzindo o âmbito de competência da lei inglesa. Quando a lei inglesa diz a transferência da propriedade dá-se por mero efeito do contrato, ela está a invadir a competência da ordem jurídica Alemã. Quando a ordem jurídica portuguesa diz que a transferência da propriedade se dá por mero efeito do contrato, no fundo está a extrair uma consequência do contrato obrigacional, para um âmbito real, ou seja, está a invadir a competência da lei que seria pela norma competente para regular os direitos reais. Então o que é que nós temos de fazer? Nós temos que interpretar restritivamente, quando se trate de uma situação transnacional, a norma portuguesa, ou então, nós podemos até dizer que aquela norma não é aplicável.

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A norma portuguesa que diz que a coisa se transfere por mero efeito do contrato, não é aplicada quando a coisa se situa no estrangeiro. Porque a lei estrangeira não tem este efeito jurídico. E aí temos uma situação de colisão entre as duas ordens jurídicas.

Se a situação for inversa passa-se o mesmo. Quando muito vamos ter é que extrair a consequência dessa traditio. Porque reparem, se nós considerarmos que essa traditio é um efeito real, como parece ser, se a coisa está situada em Portugal, a norma não é aplicável. Se a coisa está situada em Portugal por força do art.º 46 do CC é a lei Portuguesa que compete dizer se exige traditio ou não. Portanto não obstante o contrato ter-se celebrado neste caso na Alemanha, isso não significa que realmente nós devamos aplicar a norma Alemã.

A ideia do fraccionamento é uma ideia fundamental para nós resolvermos os casos de direito internacional privado.

Queria dizer mais coisas sobre este artigo. Já vimos que a competência de uma lei é uma competência material, e já vimos que a competência que permite uma lei faz-se por via de uma regra de conflitos. É a regra de conflitos que atribui competência a uma lei. Essa lei pode a lei portuguesa como a lei estrangeira, por força do princípio da bilateralidade da regra de conflitos. Abrange somente as normas significa que faz uma delimitação de competência legislativa de cada ordem jurídica para regular a situação privada internacional, portanto, a ordem jurídica não é chamada a regular a totalidade da situação privada internacional, mas só é chamada um aspecto daquela situação privada. E depois temos um Puzzle que no final vai ter de ser reconstruído. Pelo seu conteúdo e função significa que vamos ter que analisar realmente o aspecto literal dessas normas, mas ter naturalmente em consideração a teleologia dessas normas.

Daí pode resultar que certas normas que têm um enquadramento sistemático num determinado capítulo, por exemplo, do código civil, podem não ter a mesma qualificação jurídica correspondente àquela própria inserção sistemática. Eu já vos tinha dado o exemplo, do art.º 877 do CC, que é um artigo sobre o qual vamos conversar mais adiante, quando estudarmos os aspectos relacionados com o direito da família. Mas, o art.º 877 do CC, não obstante ser uma disposição inserida no quadro do direito das obrigações, então nós podíamos pensar que o art.º 877 do CC tem título de aplicação por força do art.º 41 do CC, mas o art.º 877 do CC recebe título de aplicação por

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força do art.º 57 do CC que se trata de uma disposição relativa às relações entre pais e filhos e não uma disposição relativa às obrigações.

O regime do instituto visado pela norma de conflitos é o conceito quadro

da norma de conflitos, ou então, é a categoria de conexão, para utilizar outra expressão, prevista na regra de conflitos. Isto é, é a sucessão por morte, as relações de família, a capacidade, etc., esses são os tais institutos visados pela norma de conflitos.

O art.º 15 do CC, desempenha fundamentalmente duas funções:

Delimitar a competência legislativa das ordens jurídicas chamadas pela regra de conflitos;

E conferir ao intérprete um método para qualificar as situações da vida privada transnacional.

Nem todas as ordens jurídicas têm um art.º 15 para resolver os problemas de qualificação em direito internacional privado. Este artigo foi muito criticado por alguns autores estrangeiros, nomeadamente Alemães. Eles consideram que o legislador português foi um pouco longe ao estabelecer critérios de qualificação. Eu penso que o art.º 15 do CC, podia perfeitamente ser dispensado, tanto assim que antes do código civil de 1966 não havia o art.º 15. na vigência do código civil de 1877 fazíamos qualificação nos mesmos termos como se faz hoje sem ter o art.º 15. o que se veio fazer foi consagrar uma prática que já existia no regime internacional. Se nós dispensássemos o art.º 15 acabaríamos por obter o mesmo resultado, só que o art.º 15 tem esta função pedagógica.

Por exemplo, no art.º 18 do CC qual é o instituto visado pela regra de conflitos? O art.º 18 do CC não é uma norma de conflitos. Ocupa-se do reenvio. Algumas disposições não têm institutos visados pela regra de conflitos. No fundo o instituto visado pela norma de conflitos é a previsão da regra de conflitos. Nós não podemos dizer isso a seco porque a previsão da regra de conflitos tem de corresponder a um conceito quadro, um conceito técnico jurídico amplamente abrangente, de uma situação da vida. O art.º não prevê nenhuma situação da vida. Prevê, no fundo, uma situação puramente técnica de relacionamento entre as ordens jurídicas.

Quando nós queremos saber qual é a lei reguladora do processo, nós não temos uma regra de conflitos que diz que a lei reguladora do processo é a lei do foro, mas de um modo geral toda a doutrina aceita este princípio. Todo o

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processo todo o procedimento com vista à obtenção de um determinado resultado é regulada pela lei do foro. Algumas convenções internacionais dizem isso taxativamente. Algumas leis de direito internacional privada como por exemplo a lei Italiana, dizem isso taxativamente, ao processo é

aplicável a lei do foro. Na nossa ordem jurídica nós não temos uma norma que diga isso. Mas aceita-se pacificamente que o processo é regulado pela lei do foro. Podemos considerar que há até um costume em direito internacional privado, no sentido de que todo o processo é regulado pela lei do foro. A substância das questões que vão ser reguladas, é regulada pela Lex Causae. Se a prescrição tem natureza processual, daí resulta a consequência de que é aplicável a lei do foro. Significa que um caso tratado na Alemanha, ou em Portugal, será aplicada a lei Alemã, no que diz respeito

à prescrição. Se a prescrição na Alemanha for de 3 anos, aplicar-se-á esse

prazo substantivo de três anos. Mas se outra ordem jurídica considera que a prescrição em vez de ter natureza processual, é substantiva, neste caso é aplicável a lei reguladora da substância. A lei reguladora da substância é uma operação dependente, o que significa que tudo depende do direito a que a prescrição se refere, para nós sabermos qual é a lei reguladora da prescrição. Vamos supor que se trata de um contrato obrigacional. Se se trata de um contrato obrigacional então há de ser a lei reguladora da obrigação que vai dizer qual é a lei reguladora da prescrição. A prescrição consoante tenha natureza substantiva há de ser a lei reguladora da obrigação ou do direito a que a prescrição se refere, que determina qual é o prazo de prescrição.

Por exemplo, um contrato obrigacional, regulado pelo direito português,

portanto, um dado substantivo, há de ser a lei portuguesa a definir também

o prazo prescricional. Vamos supor que seria a lei portuguesa, e o prazo de

prescrição era de 6 anos. Se houvesse divergência de qualificação, e a questão fosse colocada numa dessas ordens jurídicas, podia ocorrer ou que chegávamos à conclusão de que havia dois prazos de prescrição que deviam ser aplicados, ou chegávamos à conclusão que nenhum dos prazos de prescrição teria de ser aplicado, como aconteceu com um caso famoso na Alemanha.

Na Alemanha o que aconteceu foi o seguinte. a questão era regulada pelo direito dos Estados Unidos. O tribunal Alemão considerando que nos Estados Unidos a prescrição tinha natureza processual, entendeu por bem que, sendo o processo regulado pela lei alemã, não podia aplicar o prazo de prescrição dos Estados Unidos. Do mesmo modo nós vamos fazer o

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raciocínio contrário. Também nós não podemos aplicar a lei dos Estados Unidos considerando que a prescrição tem natureza substantiva. Porquê? Porque na Alemanha a prescrição tem natureza substantiva e a lei reguladora da substância é a lei dos Estados Unidos. Então o direito Alemão não aplica

a lei dos Estados Unidos, nem aplica a sua própria lei sobre prescrição

porque considera realmente que há aí uma divergência de qualificação.

Nós temos uma solução para este caso. Esta solução é dada pelo próprio art.º 15 do CC. Não importa a qualificação dada nos Estados Unidos da América, portanto, o nome jurídico que os Estados Unidos atribui a este caso, à prescrição não nos interessa. Não nos interessa saber se nos Estados Unidos a prescrição é matéria processual ou substantiva. O que interessa é que este prazo desempenha a mesma função. Daí a tal ideia do conteúdo e função do art.º 15 do CC. Neste caso aplicaríamos o prazo dos Estados Unidos.

As normas de conflitos começam a partir do art.º 25 do CC.

Art.º 16 do CC.

Artigo 16º - (Referência à lei estrangeira. Princípio geral) A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira

a

determina

apenas,

na

falta

de

preceito

em

contrário,

aplicação do direito interno dessa lei

Art.º 15 do CC

Artigo 15º - (Qualificações) A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que tem nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos

Já temos uma noção do que é a qualificação, já sabemos que o processo da

qualificação é um processo relativo significa uma situação da vida consoante

o leque de contactos que tem com as mais diversas ordens jurídicas, ela

pode ser qualificada desta ou daquela maneira, e nós podemos fazer um exercício no sentido de questionarmos se relativamente a qualquer norma do código civil, e perguntar: esta norma para ser aplicada numa situação privada transnacional, o que é que é preciso que ocorra?

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Por exemplo vamos supor o art.º 483 do CC.

Artigo 483º - (Princípio geral) 1 - Aquele que, em dolo ou mera

culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição

legal

indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2 - Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei

a

destinada

a

proteger

interesses

alheios

fica

obrigado

Se nós perguntássemos a esta disposição para ser aplicada a uma situação privada transnacional o que é que é necessário que ocorra?

Temos uma situação privada transnacional, cujo instituto é a responsabilidade extra contratual que tem um elemento de conexão neste caso o lugar do delito, e a concretização deste elemento de conexão ocorre em Portugal. Se ocorre em Portugal significa que o art.º 483 do CC é aplicável.

Basta que ocorra em Portugal o facto ilícito que deu lugar à responsabilidade extra contratual, para nós aplicarmos o art.º 483/1 do CC.

Então nós podemos dizer em tese final, que para que o art.º 483 do CC seja aplicado é necessário que o art.º 45 do CC lhe atribua título de competência.

Artigo

45º

(Responsabilidade

extracontratual)

-

“1

-

A

responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta lícita, é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo; em caso de responsabilidade por omissão, é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter agido. 2 - Se a lei

considerar

do

Estado

onde

se

produzir

o

efeito

lesivo

responsável o agente, mas não o considerar como tal a lei do país onde decorreu a sua actividade, é aplicável a primeira lei, desde que o agente devesse prever a produção de um dano, naquele país, como consequência do seu acto ou omissão. 3 - Se, porém, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade

ou,

na

falta

dela,

a

mesma

residência

habitual,

e

se

encontrarem

ocasionalmente

em

país

estrangeiro,

a

lei

aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum,

25

sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas”.

Para que o art.º 483 do CC seja aplicado é necessário que o art.º 45 do CC lhe atribua título de competência, numa situação privada transnacional. Numa situação puramente interna o art.º 483 do CC é sempre aplicável. Nós estamos a falar naquelas situações em que há um elemento de estraneidade.

Por exemplo, o art.º 123 do CC.

Artigo 123º - (Incapacidade dos menores) Salvo disposição em contrário, os menores carecem de capacidade para o exercício de direitos

Para que esta disposição seja aplicável o que é necessário? É apenas necessário que esta disposição seja chamada ou titulada por uma regra de conflitos. Como é que nós ficamos a saber se aplicamos ou não a regra de conflitos portuguesa? Sempre que a questão for julgada em Portugal. Uma pessoa coloca um problema perante um tribunal português. Pode ser um problema relacionado com um facto que ocorreu no estrangeiro. Vamos colocar o problema perante o tribunal português, e aí recorremos à regra de conflitos se encontrarmos um elemento de estraneidade.

Colocamos o problema perante um notário português. Um cônsul português. Um conservador português. São aquelas entidades que aplicam o direito português. O critério para nós recorrermos à regra de conflitos não é o critério do lugar da prática do facto. É o critério da competência do órgão que vai decidir.

Se o órgão que vai decidir é um tribunal e se a situação privada contiver elementos de estraneidade, o tribunal recorrerá à regra de conflitos. Se o órgão que vai decidir é o notário, o conservador, o cônsul, etc., eles recorrerão à regra de conflitos. O critério não é o do lugar da prática do facto ser em Portugal. O critério é de apreciação do facto em Portugal por uma entidade competente.

Mas, retomando, o que é preciso é que este art.º 123 do CC seja chamado por uma regra de conflitos. Em tese geral. Para ser chamada por uma regra de conflitos é necessário que o art.º 25 e o art.º 31/1 do CC mandem aplicar

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a lei da nacionalidade, que, tratando-se de um cidadão português, de um menor de nacionalidade portuguesa, é aplicável o art.º 123 do CC.

E nós podemos continuar a fazer este exercício relativamente a qualquer norma do código civil, ou a qualquer norma do direito material português.

Se um estrangeiro está em Portugal e vai realizar um testamento perante as instituições portuguesas. Neste caso, quando diz vai realizar um testamento, no fundo já resolvemos um problema. já qualificámos o acto que ele vai praticar. Já dissemos que se trata de um testamento, uma disposição de última vontade. A disposição que regula esta matéria, a nossa regra de conflitos é o art.º 63 do CC

Artigo 63º - (Capacidade de disposição) 1 - A capacidade para fazer, modificar ou revogar uma disposição por morte bem como as exigências de forma especial das disposições por virtude da idade do disponente, são reguladas pela lei pessoal

- Aquele que, depois de ter

a

do autor ao tempo da declaração.

feito

a

disposição,

adquirir

lei

pessoal

conserva

nova

capacidade necessária para revogar a disposição nos termos da lei anterior”

Esta norma diz para se aplicar a lei pessoal para as disposições de ultima vontade. Se um estrangeiro vai celebrar um testamento em Portugal, recorremos ao art.º 63 do CC, e o art.º 63 diz que é aplicável a lei pessoal. O art.º 31/1 do CC manda aplicar a lei da nacionalidade.

Artigo 31º - (Determinação da lei pessoal) 1 - A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo. 2 - São, porém, reconhecidos

celebrados no país da

em Portugal os negócios jurídicos

residência habitual do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere competente

E aqui vamos para o problema da concretização. Se ele for inglês por exemplo, é a lei inglesa que vai disciplinar. Reparem que isto é importante. Por exemplo, algumas ordens jurídicas que permitem que uma pessoa disponha de todos os seus bens. Há outras que não. A ordem jurídica portuguesa não permite que uma pessoa disponha de todos os seus bens. Isso tem consequências práticas importantes, e pode levar a situações de injustiça.

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Por exemplo, num caso como este, se um francês, se a ordem jurídica inglesa lhe permitisse, dispor da totalidade dos seus bens, se nós aplicássemos o direito português, estaríamos a limitar a capacidade dessa pessoa, a capacidade de fazer disposições de última vontade. Porquê? Porque estamos a aplicara regra da legítima que é uma coisa que não existe no direito inglês.

Quem trabalha com o direito internacional privado é obrigado a conhecer o direito estrangeiro. Se não conhece o direito estrangeiro, tem que arranjar todos os meios possíveis para os conhecer. Um dos institutos que nós vamos estudar lá mais para diante, é o do reconhecimento e prova do direito estrangeiro. Há mecanismos e até instituições internacionais aptos para resolver o problema da falta de conhecimento do direitos estrangeiros. Um dos mecanismos é recorrer ao cônsul, à embaixada pois estas certificam a existência de uma determinada figura de direito. E há até convenções internacionais que regulam a matéria sobre o reconhecimento e prova do direito estrangeiro.

Temos de registar o seguinte: para nós aplicarmos qualquer disposição de direito material português, ou estrangeiro, esta norma tem de receber título de habilitação através de uma norma de conflitos.

Em direito internacional privado salvo aquelas situações de regulação por força do direito material, em que de facto a norma se aplica directamente, já vimos quando estudámos os planos, processos e técnicas que uma das técnicas de regulação é a regulação pelo direito interno. Neste caso a norma aplica-se directamente, independentemente da passagem por uma regra de conflitos, mas, como nós já vimos, a regulação do direito conflitual é a regra. Significa que a aplicação de qualquer norma de direito material estrangeira ou portuguesa, a uma situação privada transnacional, tem sempre que ter um título de competência emprestado por uma regra de conflitos.

O art.º 483 do CC, recebe o título de competência do art.º 45 do CC, o art.º 123 recebe título de competência através do art.º 25 mais o art.º 31/1 do CC. Podemos dizer por exemplo, que todo o livro IV e V do Código Civil recebem título de competência através das normas que regulam a família e a sucessão, no quadro das regras de conflitos, todo o livro III do Código Civil, basicamente recebe título de competência através das normas de conflitos

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que regulam os direitos reais, art.º 46 e seguintes do CC, e assim sucessivamente. Mas também já sabemos, que esta ordenação sistemática pode não ser determinante para nós sabermos se uma determinada norma material recebe ou não título de habilitação. Também já sabemos, que dentro desta ordenação sistemática o legislador muitas vezes semeia normas que têm uma natureza completamente diversa da que corresponde à sua colocação sistemática.

Art.º 16 do CC

Artigo 16º - (Referência à lei estrangeira. Princípio geral) A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira

a

determina

apenas,

na

falta

de

preceito

em

contrário,

aplicação do direito interno dessa lei

Para nós percebermos o art.º 16 do CC, vamos recorrer a este sistema. Vamos chamar a isto ordem jurídica P (portuguesa) e ordem jurídica B. Quando nós dizemos a referência feita a uma lei estrangeira, isto parece contender com um princípio que nós aprendemos do princípio da bilateralidade da regra de conflitos.

O que é que significa o princípio da bilateralidade da regra de conflitos? A regra de conflitos tanto pode mandar aplicar uma lei estrangeira como a lei portuguesa.

referência das normas de

conflitos a qualquer lei estrangeira”. Nós podíamos pensar, que o art.º 16 do CC está a limitar essa ideia da bilateralidade da regra de conflitos. Mas não! É que este art.º 16 do CC só é útil quando nós estamos a fazer referência a uma lei estrangeira, este art.º 16 só é útil quando a regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira.

Mas entretanto o art.º 16 do CC vem dizer

O que é que acontece? Temos a lei portuguesa, esta seria a ordem jurídica portuguesa que seria mais ou menos representada por dois círculos. O círculo exterior seriam as regras de conflitos, e o círculo interno seria as normas materiais.

P

Regras Conf.

B

Regras Conf. materiais Normas
Regras Conf.
materiais Normas

29

Normas materiais
Normas
materiais
29 Normas materiais Fig. 1 Fig. 2 Se um português decide casar então a regra de

Fig. 1

Fig. 2

Se um português decide casar então a regra de conflitos do art.º 49 do CC, manda atribuir competência à lei portuguesa, portanto, nacionalidade portuguesa, para regular a capacidade desse português para casar. Portanto, tudo é como se fizesse assim. (ver fig.1). é como se a regra de conflitos procedesse a ligação exemplificada na fig. 1. neste caso o art.º 49 fica no círculo exterior, que remete competência para a norma material o que significa que o art.º 49 do CC, vai mandar aplicar todas as normas sobre os impedimentos matrimoniais da ordem jurídica portuguesa.

Portanto, é quase um processo que se desenrola no interior do direito português. Por isso é que o art.º 16 do CC, não é para aqui chamado. Porquê? Porque a referência, mal seria se o direito português fizesse uma referência conflitual ao próprio direito português. Vê-se claramente que isto é uma situação que não tem lógica nenhuma, porque o legislador já fez a sua escolha, já fez a escolha do elemento de conexão, e neste caso é este elemento de conexão congruentemente com o resto do sistema, vai regular a situação privada internacional.

Agora, pode acontecer que em vez da regra de conflitos se concretizar na ordem jurídica material portuguesa, se vá concretizar numa outra ordem jurídica. Por exemplo um brasileiro, quer casar.

Então vamos: regra de conflitos art.º 49 do CC que manda aplicar a lei brasileira. O que é que o art.º 16 do CC vem dizer? O art.º 16 vem dizer que esta referência feita pelo art.º 49 do CC à lei brasileira, é, em princípio, uma referência material. É uma referência feita a normas materiais brasileiras, porque no Brasil também temos normas materiais de conflitos. Todas as ordens jurídicas em princípio têm estes dois círculos da nossa fig. 1. e que correspondem às regras de conflitos, e correspondem às normas materiais.

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Agora pode haver uma de duas situações:

1. ou a regra de conflitos faz uma referência material à ordem jurídica, e neste caso nós aplicamos as normas materiais. No caso do nosso exemplo, como é que se procederia? Íamos recorrer a todas as normas materiais brasileiras sobre impedimentos materiais. No nosso exemplo, quando a regra de conflitos manda aplicar a lei brasileira, diz o art.º 16 do CC que nós devemos entender como referência material. Portanto, significa que quando o art.º 16 fala em direito interno, significa direito material interno.

Vamos ter que tomar em atenção o seguinte. é uma regra enunciada pelo Prof. Baptista Machado. Em regra, nós não podemos aplicar uma lei estrangeira se essa lei estrangeira não quer ser aplicada. Como princípio, nós não podemos aplicar o direito brasileiro se o direito brasileiro não quiser ser aplicado. Não podemos aplicar o direito Cabo Verdeano se este direito não quiser ser aplicado.

E como

é

que nós

ficamos a saber se um direito quer ou não ser

aplicado? Consultando a sua regra de conflitos. Reparem num caso como o do nosso exemplo, a lei portuguesa com base no art.º 49 do CC, manda aplicar a lei da nacionalidade, que se concretiza no Brasil. O direito Português já mandou aplicar a norma material brasileira. Todavia, para nós sabermos se o Brasil quer ser aplicado nós temos de consultar a sua regra de conflitos. Se a regra de conflitos brasileira também regula o mesmo caso pela lei da nacionalidade, então significa que há identidade de soluções. A ordem jurídica portuguesa aplica ao caso a lei da nacionalidade, a norma de conflitos brasileira também aplica ao caso a lei da nacionalidade. aqui nós resolveríamos a questão de acordo com este princípio que é enunciado pelo Prof. Baptista Machado. Nós não aplicamos a lei brasileira se ela não quiser ser aplicada.

Vamos supor que a lei brasileira em vez de utilizar a nacionalidade utilizasse o domicílio. Neste caso significava que não queria ser aplicada. Em regra, nós não podemos aplicar uma lei estrangeira, quando ela não quer ser aplicada. Como é que nós ficamos a saber que ela não quer ser aplicada? Recorrendo à sua regra de conflitos.

A expressão “na falta de preceito em contrário” previsto no art.º 16 do CC, significa que o legislador está a pensar nos art.º 17 e 18 do CC.

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O que o art.º 16 vem dizer é o seguinte: quando a lei portuguesa, ou seja, norma de conflitos portuguesa, atribui competência a uma lei estrangeira, em princípio essa referência é uma referência material, em princípio significa, que manda aplicar as normas materiais daquela ordem jurídica, sem tomar em consideração as regras de conflito daquela ordem jurídica, em princípio a regra de conflitos portuguesa manda aplicar a norma brasileira, mas isto é em princípio. Em princípio porquê? O art.º 16 suscita muita confusão precisamente por causa disto. Diz que é um princípio geral, mas que em rigor acaba por não funcionar como princípio geral. O que funciona efectivamente como princípio geral é uma referência conflitual.

Eu neste aspecto não estou inteiramente de acordo com o prof. Lima Pinheiro, porque ele no seu manual defende que o princípio regra do direito português é de referência material. Eu entendo que o princípio regra é uma referência conflitual. Porque é que eu digo isto? Porque mesmo quando a ordem jurídica estrangeira se declara competente temos sempre que recorrer à regra de conflitos para saber se ela se declara competente.

Vejam a seguinte situação: a lei portuguesa, regula a sucessão pela lei da nacionalidade. a lei belga também regula a sucessão pela lei da nacionalidade. se um Belga morre em Portugal, nós recorremos ao art.º 62 do CC, conjugado com o art.º 31/1 do CC e este manda aplicar a lei da nacionalidade, que neste caso seria a ordem jurídica Belga. Nós dizemos que aplicamos a lei material Belga com base no art.º 16 do CC. Não é verdade. Pelo seguinte. para nós sabermos se o direito Belga aceita a competência temos de questionar a sua regra de conflitos. Para nós sabermos se o direito Belga aplica a lei da nacionalidade, temos necessariamente que recorrer à sua regra de conflitos.

Portugal manda aplicar a lei da nacionalidade, a nacionalidade é portanto, a lei Belga, mas a Bélgica na sua regra de conflitos manda aplicar a lei do domicílio. Se a pessoa tiver por exemplo, domicílio em França, significa que

a Bélgica já mandou aplicar a lei francesa. Vamos supor que França em vez

de mandar aplicar a lei do domicílio, não aceitando portanto, também a competência, manda aplicar a lei do lugar da celebração, e vamos supor que

o lugar de celebração seria a Itália, e assim sucessivamente.

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Para nós sabermos se uma ordem jurídica aceita a competência nós temos de recorrer forçosamente às suas regras de conflito. Portanto, a referência é sempre uma referência conflitual.

No que refere à interpretação do art.º 16 há na verdade quem entenda que o princípio que está subjacente ao direito português é um sistema de referência conflitual, ou seja, atendemos sempre aquilo que dizem as normas de conflito da lei estrangeira, ao passo que o Prof. Lima Pinheiro diz que o princípio regra é o princípio de referência material, e que tem excepções. Acaba por chegar quase ao mesmo resultado, mas o que eu estou a tentar demonstrar é que para nós sabermos se aplicamos a norma material estrangeira temos sempre de questionar a norma de conflitos. Como é que nós sabemos se a Bélgica aplica a lei da nacionalidade sem consultar a sua norma de conflitos? É impossível.

O que acontece é o seguinte: lei portuguesa regra de conflitos remete a lei belga regra de conflitos que declara competente a lei material Belga.

Para entendermos o art.º 16 do CC enunciaremos a questão da seguinte maneira. Quando o art.º 16 do CC diz “referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira”, neste caso a referência da norma de conflitos a uma lei estrangeira determina em princípio, a aplicação das normas materiais dessa lei estrangeira. Em princípio. Porque como eu já disse, temos de questionar as normas de conflitos estrangeiras, para saber se ele se declara competente ou não.

Para regular qualquer situação privada internacional, por exemplo, o casamento, as ordens jurídicas utilizam critérios de conexão. Portugal utiliza o critério da nacionalidade. A França utiliza o critério do domicílio. O Brasil utiliza o critério do domicílio. E assim sucessivamente. Se houver identidade de soluções, então de facto é a referência material. Mas se não houver identidade de soluções, a referência não pode ser material.

O que a demais doutrina diz sobre esta questão é que é um princípio residual. E na verdade, ocorre melhor fazer referência a que se trata de um princípio residual, visto que pode acontecer que não se consiga aquilo que nós chamamos e vocês já vão ver, a harmonia de julgados.

Se não houver harmonia de julgados então aí sim, nós podemos aplicar quase que arbitrariamente o art.º 16 do CC.

33

A referência material consiste em que uma ordem jurídica qualquer pratica

referência material significa que manda aplicar estas normas materiais da ordem jurídica chamada pela regra de conflitos independentemente de ela aceitar ou não a competência. Pode acontecer que ela através da sua regra de conflitos aceite a competência. Mas também pode acontecer que não aceite a competência. É isso que se chama referência material. A referência conflitual ou referência global ocorre quando uma ordem jurídica através da sua regra de conflitos consulta a regra de conflitos de outra ordem jurídica para saber se ela aceita a competência ou não.

O Brasil por exemplo, pratica referência material. O Brasil quando manda

aplicar a lei do domicílio significa que aplica a lei do lugar onde está domiciliada a pessoa independentemente da lei desse lugar se declarar competente ou não. Quando a lei Brasileira diz que a capacidade é regulada pela lei do domicílio, Um brasileiro está domiciliado em Portugal, significa que o Brasil vai aplicar as normas materiais portuguesas para regular a

capacidade do brasileiro domiciliado em Portugal, independentemente de Portugal aceitar a competência ou não. Por acaso no caso a lei Portuguesa declara-se competente, mas há casos em que se pode declarar não competente.

Já sabemos que o art.º 16 só vale para a referência de normas de conflitos de

uma lei estrangeira, o direito interno aqui significa direito material interno, significa que em princípio não toma em consideração as normas de conflitos,

o na falta de preceito em contrário significa que se se verificarem as

situações que levem à aplicação dos art.º 17 e 18 do CC, então nós não aplicaremos o art.º 16 do CC. Quando é que nós aplicamos o art.º 16 do CC? Quando não é possível aplicar o art.º 17 e 18 do CC. Mas também nós aplicamos o art.º 16 nas situações em que, podendo aplicar o art.º 17 e 18 do CC, todavia intervém o art.º 19, como vamos ver mais à frente.

O art.º 19 do CC afasta a aplicação dos art.º 17 e 18 do CC. Se afasta a aplicação dos art.º 17 e 18 do CC significa que intervém o art.º 16 do

CC.

Art.º 19 do CC (continuação)

34

Este artigo faz cessar a aplicação da lei quando dessa lei resulta a invalidade do negócio. Por exemplo, se a lei portuguesa, remete para a lei brasileira, e a lei brasileira remete para a lei mexicana, segundo a norma material mexicana o negócio era inválido, intervém o art.º 19 do CC.

LP ------------- LB --------------LM (o negócio é inválido) / art.º 19

Intervém o art.º 19, se e na medida em que, por força da lei brasileira o negócio seria válido. Por exemplo, vamos supor que se trata da seguinte situação:

Suponhamos que no Brasil, a maioridade se atingia aos 18 anos, e no México a maioridade se atingia aos 21 anos. O contrato em questão tinha sido praticado por um indivíduo de 19 anos. Significa que aplicando a lei mexicana, a lei material mexicana, considerava então que o contrato em questão foi celebrado por um indivíduo menor. Sendo o indivíduo menor, o contrato é inválido. Mas, aplicando o direito brasileiro, o direito material brasileiro, ele já é considerado maior, porque o direito material brasileiro diz que a maioridade se atinge aos 18 anos. Por conseguinte, num caso como este, o art.º 19 faz cessar o reenvio em nome do princípio Favore Negotii.

E isto acontece quer em face do art.º 17, quer em face do art.º 18, em que a lei portuguesa remete por exemplo para a lei brasileira, e a lei brasileira por sua vez devolve para a lei portuguesa. Vamos supor que segundo as normas materiais portuguesas o negócio em questão era inválido em Portugal, então neste caso se o negócio é inválido em Portugal, mas fosse por hipótese válido no Brasil, nós cessaríamos o reenvio para a lei portuguesa, e aplicaríamos portanto, a lei material brasileira.

Em todas estas situações intervém o art.º 19 do CC, para fazer cessar o reenvio. Portanto, a situação é muito simples. Sempre que nós fazemos reenvio temos que averiguar se da aplicação da lei material determinada, se a lei a que a ordem jurídica portuguesa atribuiu competência, valida ou invalida o negócio. Quando estou a falar de negócio estou a falar em sentido amplo. Se valida ou não valida a situação privada internacional. Se invalida a situação privada internacional, então o art.º 19 do CC vai intervir para favorecer o negócio.

Sempre que haja reenvio invalidado temos de averiguar se intervém ou não o princípio do Favore Negotii.

35

Vamos supor que se trata de determinar a capacidade de um brasileiro com domicílio em Portugal. O negócio é celebrado em Portugal. A lei portuguesa com base no art.º 25 conjugado com o art.º 31/1 do CC vai remeter para a ei brasileira, a lei da nacionalidade. Mas a lei brasileira , por sua vez, segundo a sua regra de conflitos manda aplicar a lei do domicílio. A lei nova do código civil brasileiro que foi recentemente revisto e entra em vigor em janeiro de 2003, diz que as questões relacionadas com o estatuto pessoal, são reguladas pela lei do domicílio, o que significa que um brasileiro domiciliado em Portugal, rege-se pela lei portuguesa, e não pela lei brasileira.

Como o Brasil remete para Portugal, então vamos supor que o negócio em questão, sendo inválido em Portugal, seria válido no Brasil. Num caso como este, vamos fazer intervir o art.º 19 do CC em nome do princípio do Favore Negotii, da validade do negócio.

Vamos supor que se trata de um árabe que por hipótese quer casar em Portugal. Com base no art.º 49 do CC conjugado com o art.º 31/1 do CC mandamos aplicar a lei árabe. Mas neste caso não há reenvio. Não há reenvio porquê? Porque a lei árabe vai ser a lei aplicável para determinar a capacidade daquele senhor em questão. Agora, se efectivamente ela manda autorizar casar com 4 mulheres, o que intervém é o regime de ordem pública. Mas isto é matéria que vamos ver a seguir.

Vamos supor que a lei do país árabe não se declarava competente. Mandava, por hipótese aplicar a lei portuguesa. A lei portuguesa ia dizer que não pode casar. Não havia um problema de invalidade.

Nós podíamos ser levados a pensar que não podendo casar segundo a lei portuguesa, então neste caso faríamos intervir o art.º 19 do CC, mas não porque não há uma situação de invalidade. O que há aqui é uma situação de ordem pública.

princípio da autonomia das partes.

Quanto ao art.º 19 do CC além deste princípio do Favor Negotii, gostaria de chamar a vossa atenção para um outro princípio que é o princípio da autonomia das partes.

36

Está previsto no n.º 2 do art.º 19 do CC.

Art.º 19/2 do CC: “Cessa igualmente o disposto nos mesmos

pelos

artigos,

interessados, nos casos em que a designação é permitida

se

a

lei

estrangeira

tiver

sido

designada

Há determinadas situações em que a lei permite que as partes possam designar a lei aplicável. Por exemplo, se uma pessoa faz um contrato de compra e venda, em regra, as pessoa podem escolher uma lei. Por exemplo, eu posso vender uma casa, e dizer que a lei aplicável é a espanhola. Eu posso vender mesas, cadeiras, animais, etc., e nós no contrato dizermos que ele regulado pelo direito espanhol, ou pelo direito francês, ou pelo direito inglês.

As partes são livres de escolher a lei reguladora das obrigações. A ideia é uma espécie de liberalização da lei reguladora das obrigações. Porque nós celebramos uma obrigação num contrato, e essas obrigações, regra geral, extinguem-se no momento. Há situações mais duradouras, como por exemplo o contrato de trabalho, mas de qualquer modo há sempre essa liberdade, no caso do contrato de trabalho com certos limites, mas em regra as partes podem escolher a lei reguladora dos seus contratos obrigacionais.

Aluno.: a lei estrangeira está aqui aplicada em sentido amplo contemplando a arbitragem, ou não?

Vamos supor que as partes escolhem a lex Mercatori para regular o seu contrato obrigacional. Eu acho que não há nenhuma razão para não incluir aqui a lex Mercatori. Há uma identidade de razão. Podíamos dizer até que por maioria de razão quando essa lei estrangeira for a lex Mercatori, agora só que tenham isto em consideração. Há dúvidas na doutrina sobre se é possível escolher a lex Mercatori para regular as relações obrigacionais. O Prof. Lima Pinheiro é das pessoas que aceita com base na convenção de Roma, é possível escolher a Lex Mercatori para regular os contratos. Eu também não vejo que realmente haja obstáculo nessa escolha. Só que a dúvida persiste na doutrina. Existe no sentido de saber se de facto a Convenção de Roma o permite e aí alguns autores proferem uma posição contrária.

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Há quem diga que isto está na autonomia das partes. A tese do Prof. Lima Pinheiro é no sentido de que realmente as partes são autónomas no sentido de escolher a Lex Mercatori. E tratando-se de questões obrigacionais, de facto a lei sedia na vontade das partes toda a problemática da determinação

da lei reguladora dos contratos. Os contratos obrigacionais, a sua conexão é

a conexão vontade. É o que as pessoas quiserem. É um elemento de conexão

de natureza pessoal em que as partes conjugam as suas vontades e determinam a lei que querem que regule o seu contrato. A vontade das partes

é que é o elemento de conexão.

É uma situação um pouco bizarra porque nós estamos habituados a ver o

elemento de conexão como sendo uma referência territorial. É a nacionalidade, eleito um país como nacionalidade, é a lei do país de

domicílio, é a lei do país de residência habitual, portanto estamos habituados

a ver a conexão como uma referência territorial. Neste caso nós temos uma

conexão com referência pessoal. São as partes que decidem qual é a lei que vai regular aquele contrato.

Com base no código civil havia certas, limitações desta escolha, mas neste momento com base na Convenção de Roma a limitação quase que não existe. Por exemplo, dois portugueses podem celebrar um contrato a ser executado em Portugal, e determinar que o contrato seja regulado pelo direito espanhol.

O art.º 41/2 do CC só intervém naquelas situações que não são reguladas

pela convenção de Roma. E são poucas. São só os contratos unilaterais, e

pouco mais do que isso.

No art.º 19 intervêm dois princípios: o princípio do Favore Negotii, para afastar o reenvio, e o princípio da autonomia da vontade para afastar o reenvio. Tenham atenção, e já agora aproveitamos para dar um toque sobre a Convenção de Roma, que esta convenção também adopta o mesmo procedimento. Também adopta a mesma solução, considerando que se as partes escolheram a lei reguladora, até porque neste caso a convenção vai um pouco mais além do que o próprio código civil. Enquanto que o código civil diz que se as partes escolheram a lei, manifestaram a vontade no sentido de regular o negócio por determinada lei, neste caso não há reenvio, a convenção de Roma vai mais longe. Diz que “desde que a lei seja determinada com base nesta convenção”. O que significa que, em matéria obrigacional pode haver lei escolhida, e lei determinada segundo os critérios

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de determinação na falta de escolha. Se as partes não escolhem uma lei há critérios para determinar a lei com base em critérios da falta de escolha.

Enquanto que o código civil se contenta com esta situação, escolhendo as partes uma lei não há reenvio, a convenção diz que não só quando as partes escolhem uma lei, mas também quando nós recorremos à convenção para determinar a lei reguladora do contrato, e neste caso também não há reenvio.

A posição da convenção de Roma, é uma posição muito mais alargada do que o código civil nesta matéria. Podemos aceitar que cessa o reenvio nas situações obrigacionais. Quando há um contrato obrigacional não há reenvio.

Ao passo que, no código civil cessa o reenvio quando as partes escolhem. Há um critério que é o critério pessoal, ao contrário da Convenção de Roma em que o critério é um critério legal. Portanto, sempre que se aplica a convenção de Roma, não há reenvio.

Recapitulando:

O primeiro princípio é o da Harmonia de Julgados. Art.º 17 e art.º 18 do CC. Registem desde já o que é o princípio de Harmonia de Julgados. Se L1 remete para L2 e esta por sua vez remete para L3, L3 declara-se competente. Temos a seguinte situação:

L1 aplica L3 L2 aplica L3 E L3 aplica L3. Neste caso há Harmonia de Julgados. Harmonia de Julgados consiste na aplicação da mesma lei seja qual for a ordem jurídica onde a situação é colocada, à mesma situação privada internacional. Vamos supor que nós queríamos determinar a capacidade para casar do tal brasileiro, domiciliado no México, a Lei portuguesa remetia para o Brasil, e a lei Brasileira remetia para o México e este declarava-se competente. Então, Portugal aplicaria a lei Mexicana, Brasil aplicaria a lei mexicana, e o México aplicaria a Lei Mexicana. Isto é Harmonia de Julgados.

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Outro princípio que intervém no reenvio é o princípio da maior proximidade. Está consubstanciado no n.º 3 do art.º 17 do CC. “Ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do N.º 1 os casos da tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adoptante e adoptado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de

conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente”. O princípio da maior proximidade, ou, da melhor competência, responde à questão de saber qual é

a lei que está melhor posicionada para resolver a situação

privada internacional. O exemplo acabado é o do lugar da situação dos bens. A lei do lugar da situação dos bens é a lei que tem melhor competência para regular as situações privadas internacionais. Ex: se um tribunal Espanhol manda entregar uma casa a A, e o tribunal Português manda entregar a mesma casa a B, mas a casa está situada em Portugal, qual é a lei que tem melhor competência? Obviamente que é a lei portuguesa. O direito Internacional Privado também joga com esta situação. Atribui àquela das leis que tem melhor competência para regular a situação internacional privada, não sempre em todos os casos, mas no caso do reenvio nestas situações que estão previstas no art.º 17/3 do CC, intervém o princípio da maior proximidade para recuperar o reenvio. Tenham isto em consideração, porque o n.º 1 permite o reenvio, quando estão preenchidos todos os requisitos, e nós já sabemos que são dois, o n.º 2 faz cessar o reenvio verificando os requisitos que estão presentes no n.º 2, e o n.º 3 faz recuperar o reenvio que tinha sido cessado no n.º 2. portanto, nunca apliquem o n.º 3 do art.º 17 do CC, nas situações em que se não verifica a situação

prevista no n.º 2 do art.º 17. para nós aplicarmos o art.º 17/3 têm que estar preenchidos os requisitos do n.º 1, do n.º 2 e do n.º 3.

se não está previsto no n.º 2 não cessa o reenvio.

Princípio do Favore Negotii, art.º 19/1;

Princípio da autonomia da vontade, art.º 19/2.

O regime do reenvio tem subjacente o princípio da Harmonia de julgados, ou seja, para haver reenvio tem de haver Harmonia de Julgados. Agora, muitas vezes há situações em que há uma Harmonia possível. Há situações em que não há harmonia de julgados. Também queria chamar a vossa atenção para

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o facto de no art.º 17/1, a terceira lei, poder não ser sempre assim. L1 L2 L3. poderá ser L4, l5 e etc. o que importa, é a decisão da L2.

ser L4, l5 e etc. o que importa, é a decisão da L2 . L1 --------L2

L1 --------L2 ------------L3----------- L4---------------L5

L1 --------L2 ------------L3----------- L4---------------L5 L2 é que é lei mais importante neste circuito. Porque é

L2 é que é lei mais importante neste circuito. Porque é que a L2 é que é a lei mais importante? Porque foi a lei eleita pelo legislador. Quando o legislador disse que mandava aplicar a lei de nacionalidade naquela situação, foi a lei escolhida pelo legislador de conflitos. Se foi o legislador que escolheu a lei, a decisão dessa lei é que é a decisão importante. Vamos supor que L2 em vez de aplicar L3 aplica L4. isto não se passa assim naturalmente. Significa que L2 por exemplo, remete para L3, como lei do domicílio, mas L3 remete para L4 como lei do lugar da celebração por exemplo, e L4 declara-se competente. Tendo em conta o sistema de devolução de L2, pode acontecer que ele aplique L4, (isto é matéria que não posso adiantar já, porque faria muita confusão). Mas temos de ter em consideração o sistema de devolução de L2 que pode aplicar L4 em vez de aplicar L3. por isso é que eu vos dizia que o remeter no art.º 17 do CC significa aplicar. Porque L2 remete para L3 mas não aplica L3. aplica L4. então neste caso, segundo o sistema de devolução de L2 nós vamos aplicar L4.

E estão preenchidos os requisitos do art.º 17 do CC. Porque:

L1 aplica L4,

L2 aplica L4,

L3 aplica L4 L3 aplica L2 (Harmonia Suficiente)

E L4 aplica L4.

Agora o que ia vos dizer é o seguinte: pode acontecer que L3, segundo o seu sistema de devolução, não aplique L4, porque se L3 adoptar o mesmo sistema de devolução de L2, pode acontecer que L3, em vez de aplicar L4 aplique L2. nesta situação não temos Harmonia Total. Mas para efeitos de aplicação do art.º 17 do CC, temos Harmonia Suficiente.

ART.º 20 DO CC

Artigo 20º - “(Ordenamentos jurídicos plurilegislativos) 1 - Quando, em razão da nacionalidade de certa pessoa, for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, e o direito interno desse Estado que

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fixa em cada caso o sistema aplicável. 2 - Na falta de normas

internacional

de

direito

interlocal,

recorre-se

ao

direito

privado do mesmo Estado; e, se este não bastar, considera-se

residência

como

lei

pessoal

do

interessado

a

lei

da

sua

habitual. 3 - Se a legislação competente constituir uma ordem jurídica territorialmente unitária, mas nela vigorarem diversos sistemas de normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se-á sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas”.

Nós já sabemos o que são ordenamentos jurídicos plurilegislativos. Dentro

dos Direitos de Conflitos que nós estudámos, nós estudámos:

O Direito de Conflitos internacional privado;

O direito de conflitos inter local;

O direito de conflitos inter pessoal;

E o direito de conflitos inter temporal.

O direito de conflitos inter pessoal é aquele que se verifica quando são aplicáveis a categorias de pessoas. Cada categoria de pessoas é regulada por uma lei. Nós já vimos que em Portugal, na Idade Média, existia esta divisão com base em critérios pessoais. Os judeus e os Mouros regiam-se por uma

lei, e os portugueses naturais do Reino como diziam as Ordenações, eram

regulados por outra lei.

Mesmo na questão das sucessões, houve muitas situações interessantes de direito internacional privado, à volta da sucessão dos mouros, porque antigamente o mouro herdava do Reino. A questão que se colocou em Portugal era de saber se o mouro que estava em Portugal podia ser herdado pelo reino. Esta questão foi muito debatida e está nas ordenações Afonsinas uma explanação muito interessante. No fundo é uma questão de direito internacional privado sobre este problema.

Havia diferença de regimes por exemplo no casamento. Se aplicava o regime romano o regime era um regime dotal, mas se se aplicava o regime costumeiro, era o regime de comunhão geral.

O

problema

que

se

põe

relativamente

aos

ordenamentos

jurídicos

plurilegislativos .

 
 

X

42

Kosovo Montenegro D RH
Kosovo
Montenegro
D
RH

Bósnia Herzgovina

Sérvia

Vamos supor uma ordem jurídica X, que está subdividida entre 4 sub ordenamentos. No caso por exemplo, da Jugoslávia. É um caso interessante para nós estudarmos em matéria de ordenamentos plurilegislativos, porque a Jugoslávia deve ser dos poucos países do mundo que tem o direito internacional privado, e tem também um direito inter local.

O direito inter local serve para resolver os conflitos no interior da Jugoslávia, e o direito internacional privado serve para resolver os conflitos entre a Jugoslávia e outros estados estrangeiros. A Jugoslávia tem um direito internacional privado que nós chamamos direito internacional privado unificado. Unificado no sentido de que é um único direito internacional privado válido para todos os territórios que integram a Jugoslávia.

Este país representa um interesse para nós precisamente porque tem um direito inter local e tem o direito internacional privado. Este último não nos interessa de momento, o que nós precisamos agora aqui de saber, é o seguinte.

Vamos supor que queremos determinar a capacidade de um Juguslavo domiciliado na Sérvia. Temos estes vários territórios dentro da Jugoslávia. Temos a seguinte situação. A lei portuguesa com base no art.º 25 do CC conjugado com o art.º 31/1 do CC remete para a lei Juguslava. Nós em direito internacional privado, a remissão que fazemos é em regra para o Estado soberano. Não é para os Estados que integram o Estado Soberano. Quando o direito internacional privado português remete para os Estados Unidos, é Estados Unidos no seu todo, não é para o Estado do Arizona, ou

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do Texas. No caso do nosso exemplo, também remete para o Estado soberano da Jugoslávia.

Remetendo a lei portuguesa para a lei Juguslava coloca-se a questão de saber, qual destas leis locais se vão aplicar. É claro que quando eu coloco na hipótese a questão da residência habitual vocês já estão a dizer que vamos aplicar a lei da Sérvia. Não podem fazer isso sem considerar que a Jugoslávia é um ordenamento jurídico plurilegislativo, e sendo um ordenamento plurilegislativo vamos ter de recorrer às normas que regulam a problematica dos ordenamentos plurilegislativos.

A primeira regra que resulta do art.º 20 do CC, é: de ser o direito interno da Jugoslávia, por hipótese, a resolver a questão. É ao Estado plurilegislativo que compete resolver os conflitos de leis verificados no interior desse mesmo Estado.

Quando Portugal tinha um sistema plurilegislativo, era ao Estado Português que competia resolver esse problema. no caso, da Jugoslávia é também este estado soberano que compete resolver o problema de remissão para o seu país, e portanto, este conflito interno entre as leis do Kosovo, Montenegro, Bósnia Herzgovina e da Sérvia, é um conflito interno, e que é resolvido pelo direito inter local.

O que é isso de direito inter local?

O direito inter local é também um direito de conflitos. As normas que integram o direito inter local são normas que na sua configuração morfológica apresentam a mesma configuração das regras de conflitos do direito internacional privado.

Assim como se diz que no nosso caso a capacidade é regulada pela lei da nacionalidade, isto é uma regra de conflitos, no interior da Jugoslávia também o direito inter local poderá dizer que a capacidade é regulada pela lei da residência habitual. a norma de direito inter local é também uma norma de conflitos.

É também uma norma formal. Estamos a aproveitar para fazer a revisão das características das normas de conflitos. É uma norma formal no sentido de que ela se desinteressa do resultado material da lei chamada a regular. Em

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princípio, nós já vamos ver que existem limitações ao carácter formal da lei chamada pela regra de conflitos.

Em princípio quando a regra de conflitos, neste caso inter local, manda aplicar uma das leis internas não está preocupado em saber se a solução material que estas leis dão é uma solução acertada ou não. Atribui a competência e morreu a competência da lei atribuidora de competência.

O direito inter local é também um direito da Jugoslávia no seu todo. Não é um direito particular de cada um dos sub ordenamentos que integram o direito da Jugoslávia.

E também é uma norma de conexão. É uma norma de conflitos, é uma norma formal, e também é uma norma de conexão. É uma norma de conexão porque resolve as questões privadas internacionais elegendo um determinado elemento de conexão com vista à determinação da lei reguladora da situação.

Uma norma de conflitos inter – local diria por exemplo, “a capacidade é regulada pela lei do domicílio”. O que significa que se se trata de resolver um conflito no interior da Jugoslávia, vamos determinar onde é que se concretiza esta norma de direito inter local. Concretiza-se por hipótese, na Sérvia. Aplicamos portanto, a lei da Sérvia e fica o caso resolvido.

Em que é que se distingue a norma de conflitos inter local da norma de conflitos de direito internacional privado?

Distingue-se pelo seu objecto. Enquanto as normas de conflitos inter locais visam resolver os conflitos internos entre os Estados componentes do Estado Soberano, já o direito internacional privado visa resolver conflitos entre Estados, entre leis emanadas de um determinado Estado. Ou então, dizendo de outra maneira, visa resolver as situações privadas transnacionais. No direito de conflito inter local visa resolver situações nacionais, mas que coloca um conflito visto que o Estado está dividido em pequenos ordenamentos jurídicos.

14/11/2002

Para nós aplicarmos o art.º 20c do CC, tomem nota do seguinte caso prático.

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A António cidadão do Reino Unido nascido em Inglaterra, faleceu com domicilio em Portugal. Pretende-se determinar a lei reguladora da sucessão. A Inglaterra manda aplicar à sucessão a lei do domicílio.

Isto é um caso prático semelhante a muitos com que se vão confrontar durante o ano. Eu gostaria de saber da vossa parte qual é o ponto de partida para a solução deste caso.

O ponto de partida na solução de qualquer caso de direito privado

internacional, é nós sabermos que caso é que nós temos, ou seja, em que conceito quadro é que esse caso se vai enquadrar. Temos de ter sempre isto presente. O primeiro ponto de partida é o conceito quadro. Nós não podemos deixar nos levar pelos problemas que encontramos, porque já identificaram que há aí um problema de remissão para um ordenamento plurilegislativo. Não podem começar por aí. Porque muitas vezes lemos um caso prático, encontramos determinados problemas e começamos logo a atacar esses problemas para os resolver. Não! O ponto de partida é sempre identificar a situação da vida privada que nós temos e que está sujeito a julgamento.

Essa identificação passa por enquadrar essa mesma situação num determinado conceito quadro. E neste caso o conceito quadro é a sucessão por morte. Quando nós dissemos que temos de determinar a lei reguladora da sucessão, o conceito quadro é a sucessão por morte. É sempre o nosso ponto de partida. É tanto mais importante, quanto é certo que a própria regra de conflitos acaba por nos encaminhar.

Nós dissemos que é um caso de sucessão. Se é um caso de sucessão então qual é a regra de conflitos? É o art.º 62 do CC. Reparem como a regra de conflitos nos encaminha. Diz que é regulada pela lei pessoal. E nós já sabemos qual é a lei pessoal. É a lei da nacionalidade. art.º 31/1 do CC. E agora? Se é a lei da nacionalidade, agora o que é que nós temos de fazer?

Isto está em abstracto. Reparem que quando a regra de conflitos diz aplicar a

lei

da nacionalidade, isto está em abstracto. Em concreto qual é a lei? é a lei

do

Reino Unido. Não se esqueçam do que já dissemos, de que a remissão da

regra de conflitos é uma remissão para ordens jurídicas soberanas. Há uma excepção, na situações em que as pessoas escolhem a lei. se duas pessoas celebram um contrato de trabalho, e dizem que querem aplicar a esse contrato de trabalho a lei inglesa, naturalmente que nós já não nos vamos preocupar com a questão da remissão para o ordenamento jurídico plurilegislativos. Significa que as próprias partes quiseram ultrapassar ou

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ultrapassaram mesmo a questão da remissão para o ordenamento plurilegislativo, e escolheram a lei inglesa para regular aquele contrato.

A própria Convenção de Roma diz que efectivamente quando as partes

escolhem uma lei para regular um contrato, entende-se que é essa lei sem levarmos em consideração se se trata ou não de um ordenamento jurídico plurilegislativo.

Portanto a concretização deste elemento de conexão dá-se no Reino Unido.

Se se dá no Reino Unido então nós temos um problema. temos uma segunda

classe de conflitos para resolver.

Aart.º 62 sucessão /lei pessoal 31/1 lei da nacionalidade LRU Inglaterra Escócia

Irlanda

País Gales

No fundo temos que suspender a solução que nós vínhamos desencadeando até agora, para determinar, dentro do Reino Unido qual destes sub ordenamentos é que vamos aplicar. Ou seja, temos uma segunda ordem de conflitos. Em vez de estarmos agora a tratar de um conflito de direito internacional privado, estamos a tratar de um conflito inter local. E é precisamente sobre isso que se ocupa o art.º 20 do CC.

Art.º 20 do CC: 1 - Quando, em razão da nacionalidade de certa pessoa, for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, e o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicável. 2 - Na falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao direito internacional privado do mesmo Estado; e, se este não bastar, considera-se como lei pessoal do interessado a lei da

competente

sua

residência

habitual.

3

Se

a

legislação

-

constituir uma ordem jurídica territorialmente unitária, mas nela vigorarem diversos sistemas de normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se-á sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas”.

Este artigo vem dizer que visto que este conflito é um conflito interno, no interior do Estado plurilegislativo, há de ser esse Estado a decidir como

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resolver este conflito. É o direito interno desse Estado que se irá encarregar

do caso.

Esse direito interno nós já sabemos que é um direito de conflitos, já sabemos que é um direito de conexão, e também que é um direito formal, e

que se destingue do direito internacional privado pelo seu objecto. Enquanto

o direito internacional privado visa resolver os conflitos entre ordens

jurídicas internacionais, aqui temos, portanto, um conflito entre ordens

jurídicas que estão no mesmo plano dentro de uma ordem jurídica mãe chamemo-lhe assim.

A primeira regra para resolver este conflito é recorrer ao direito inter local. Já vimos o que é um direito inter local. Já vimos que o Reino Unido não tem direito inter local.

Diz o art.º 20/2 que se recorre ao direito internacional privado do mesmo Estado. Tenham também em atenção, que aqui por direito internacional privado do mesmo Estado, é direito internacional privado do Reino Unido, não é direito internacional privado nem inglês, nem escocês, nem outro qualquer. É direito internacional privado do Estado plurilegislativo.

Ora o Reino Unido não tem direito internacional privado. Quem tem direito internacional privado, é a Inglaterra, a Escócia, a Irlanda, etc. portanto, quando o art.º 20 manda recorrer ao direito internacional privado do mesmo Estado, a resposta também é negativa. Não há um direito internacional privado do Reino Unido.

Temos o Estado do Reino Unido que tem sub ordenamentos jurídicos. O que o art.º 20 diz é o seguinte: quando há remissão para este Estado plurilegislativo, é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o direito aplicável, por exemplo haver um direito local do Reino Unido que diz que é aplicável à sucessão a lei por exemplo, do domicílio. Se a pessoa estivesse domiciliada em Inglaterra, aplicava-se a lei inglesa. Se estivesse domiciliado na Escócia aplicava-se a lei escocesa. E assim sucessivamente. Esta é uma formulação do direito inter local, o direito interno a que se refere o art.º 20 do CC.

Portugal é um ordenamento jurídico plurilegislativo, e não tem um direito inter local. Quando nós vamos à procura do direito inter local para

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resolver os conflitos entre o continente e as regiões autónomas, nós não temos normas para isso.

Portugal tem um direito internacional privado unificado. Uma vez que nós não temos um direito inter local para resolver estes problemas, vamos recorrer ao direito internacional privado português para resolver esses mesmos problemas, os eventuais conflitos de leis entre o continente e as regiões autónomas, resolvem-se através do direito internacional privado que é aplicado analogicamente.

A seguir o art.º 20 do CC diz que se este não bastar, aplicamos a lei da residência habitual.

A questão que se coloca aqui é a seguinte. visto que o Reino Unido não tem direito inter local, não tem um direito internacional privado unificado, então diz no art.º 20 que aplicamos a lei da residência habitual.

Eu vou rapidamente referir um problema teórico e com consequências práticas sérias, à volta da questão da residência habitual.

O art.º 20/2 diz que em ultimo caso nós aplicamos a lei da residência habitual. na doutrina surgiu a seguinte questão: por residência habitual previsto no art.º 20/2 devemos entender residência dentro ou fora do Estado plurilegislativo? Quando o art.º 20/2 fala em residência habitual, estamos a pensar em residência habitual em Inglaterra, na Escócia, na Irlanda, etc., ou, estamos a pensar em residência habitual em Portugal, Espanha, Itália, etc.,?

Prof. Ferrer Correia: diz que é dentro ou fora do Estado plurilegislativo. Prof.ª Magalhães Colaço e Prof. Lima Pinheiro: é dentro do Estado plurilegislativo.

Porque é que a doutrina coloca esta questão? É que se por hipótese a pessoa ter residência em Portugal, então em vez de nós aplicarmos à sucessão a lei do Reino Unido, vamos aplicar à sucessão a lei portuguesa, porque tem a residência em Portugal, ou em qualquer outro país. Mas isto coloca-nos esta outra questão. A regra de conflitos art.º 61 do CC conjugada com o art.º 31/1 do CC, mandou aplicar a lei da nacionalidade. como é que nós vamos substituir quase um pouco arbitrariamente a lei da nacionalidade pela lei da residência habitual? o prof. Ferrer Correia diz que essa lei da

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residência habitual do art.º 20 é uma conexão subsidiária, porque, segundo ele, a residência habitual e a nacionalidade são duas conexões que quase se apresentam em alternativa para regular as matérias do estatuto pessoal.

Então ele diz: onde quer que se concretize a residência habitual, dentro ou fora do Estado plurilegislativo, nós aplicamos essa lei. se a pessoa tiver residência habitual em Itália, aplicamos a lei italiana, mas também se a pessoa tiver residência habitual na Escócia, aplicamos a lei escocesa. Porque diz o prof. Ferrer Correia. O problema devia ter sido resolvido pelo Estado plurilegislativo. O Estado plurilegislativo não o resolveu. Também não tem mecanismos para o resolver. Não tem direito inter local, nem tem direito internacional privado o Estado plurilegislativo não nos deu meios para resolver. Portanto, se não nos deu meios para resolver, abandonamos o critério da nacionalidade, e passamos para o critério da residência habitual, que é o critério alternativo para regular as matérias do estatuto pessoal.

A tese tem consistência, tanto assim que já foi aplicada pelos tribunais. Mas,

os tribunais aplicam predominantemente a tese da Prof. ª Magalhães Colaço. Eu penso que realmente é a tese mais correcta embora seja um pouco mais complicada de demonstrar.

Como eu disse, a regra de conflitos para regular a situação escolheu a lei da nacionalidade para resolver a questão. Nós identificamos correctamente qual

é a lei da nacionalidade. é a lei do Reino Unido. Só que dentro do Reino

Unido tivemos uma dúvida praticamente insanável, no sentido de determinar qual destes sub - ordenamentos é aplicável à situação. Nós não conseguimos

resolver o problema nem com o direito inter local, porque não há, nem com o direito internacional privado unificado porque não há, então passamos

à residência habitual. se nós tomarmos em consideração por residência

habitual como dentro do Estado plurilegislativo, então o que há é uma junção ou associação, a residência habitual aparece aí como elemento adjuvante do critério da nacionalidade, para determinar qual destes sub ordenamentos é aplicável. É um elemento adjuvante do critério da nacionalidade para determinar qual dos sub ordenamentos é que vai ser aplicável.

Mas depois vocês poderão dizer: e se não tiver residência habitual em nenhum destes sub ordenamentos? Se não tem residência habitual em nenhum destes sub ordenamentos então nós não nos podemos servir deste elemento adjuvante. Neste caso a Prof.ª Magalhães Colaço diz que há uma

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lacuna no art.º 20 do CC. O art.º 20 efectivamente previu a possibilidade de aplicar o direito inter local, previu a possibilidade de recorrer ao direito internacional privado unificado, previu a possibilidade de se recorrer à residência habitual dentro do Estado plurilegislativo, mas, esqueceu-se de prever a situação em que a pessoa não tem residência habitual em nenhum dos sub ordenamentos que integram o Estado plurilegislativo. Há uma lacuna.

Mas tenham em atenção que esta lacuna é revelada apenas pelo facto de nós interpretarmos restritivamente o conceito de residência habitual. a interpretação lata, envolveria dentro e fora do Estado legislativo, aliás como defende o Prof. Ferrer Correia. O conceito lato de residência habitual é onde quer que ele se concretize. Se nós tomarmos a residência habitual como elemento do art.º 20 que nos vai ajudar em qual destes sub ordenamentos é aplicável, que é ponto de vista da Prof.ª Magalhães Colaço, então, esta residência habitual não pode ser fora, tem de ser dentro do Estado plurilegislativo.

Portanto, nesta situação há uma lacuna, que nós chamamos lacuna oculta, e é uma lacuna oculta precisamente porque foi revelada apenas em virtude da interpretação restritiva do conceito de residência habitual.

Se chegarmos à conclusão de que temos uma lacuna, como é que a questão se resolve?

Resolve-se através da analogia. As lacunas também em direito internacional privado se resolvem através da analogia. E a analogia que tem sido encontrada é a do art.º 28 da lei da nacionalidade.

A questão de saber é que lei da nacionalidade nós aplicamos. A lei da nacionalidade que aplicamos é a do Reino Unido, já está completamente determinada. Agora, dentro do Reino Unido qual das leis?. É só isso que nos falta determinar. Nós não conseguimos determinar qual das leis, então vamos aplicar a lei Italiana, por exemplo, porque é que abandonamos tudo, e vamos aplicar a lei Italiana? Ou vamos aplicar a lei portuguesa no caso do nosso exemplo?

Parece que há qualquer coisa que falha aqui. O ponto de partida não é a residência habitual, o ponto de partida é a nacionalidade. então não pode abandonar a lei da nacionalidade porque realmente encontrou uma solução

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insolúvel. O direito internacional privado não pode pactuar com situações indissolúveis. Tem de encontrar situação.

Nós estamos circunscritos ao Estado plurilegislativos e não podemos sair dele enquanto não tivermos uma solução. O critério é recorrer ao art.º 28 da lei da nacionalidade que prevê o princípio da conexão mais estreita. Portanto, vamos aplicar no interior do Estado plurilegislativo, o princípio da conexão mais estreita e então vamos determinar com qual destes sub ordenamentos o indivíduo em questão tem uma conexão mais estreita.

No caso do nosso exemplo, é o nascimento. A mais estreita possível. No fundo vamos acabar por aplicar a lei inglesa.

Eu do meu ponto de vista entendo que nós não precisamos de recorrer ao art.º 28 da lei da nacionalidade para resolver a questão. Basta que nós tenhamos em consideração que todo o sistema conflitual resolve os problemas através do princípio da conexão mais estreita. Um dos princípios da determinação da escolha das conexões, segundo o próprio prof. Lima Pinheiro, é o princípio da conexão mais estreita. Portanto, nós podíamos simplesmente dizer, chegado ao Reino Unido vamos aplicar o sub ordenamento que contém o princípio da conexão mais estreita.

Até é uma solução muito mais simples do que aquela do prof. Ferrer Correia. Só que nós chegamos a isso por força de uma inabilidade chamemos lhe assim, do legislador. Porque o legislador podia perfeitamente ter enunciado o princípio da conexão mais estreita. Como não o enunciou há de ser a doutrina a resolver este problema.

É uma doutrina muito interessante. Tão interessante que, a lei de direito internacional privado Italiana acabou por aceitar esta posição. Esta solução preconizada pela prof. Magalhães Colaço está hoje consagrada na lei italiana de DIP.

O mais interessante é o seguinte: antes de existir o art.º 20 do Código Civil Português, antes de 1966, houve uma decisão em 1953 aqui em Portugal, que aplicou a mesma solução. Estranhamente esta decisão não é mencionada pelos autores.

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Passado por esta engenhoca toda, vamos chegar à conclusão de que a lei aplicável é a lei inglesa. Se nós seguíssemos o ponto de vista do Prof. Ferrer Correia, aplicaríamos directamente a lei portuguesa.

Chegados à conclusão de que a lei aplicável é a lei inglesa,

Tínhamos a seguinte situação:

L1

--- remete para ---- L2 (LR.U.) >> lei inglesa.

L1 --- remete para ---- L2 (LR.U.) >> lei inglesa. Agora Inglaterra manda aplicar a lei

Agora Inglaterra manda aplicar a lei do domicílio, que é a lei portuguesa. Portanto, devolve para Portugal.

Têm de ter isto sempre em consideração. Sempre que determinarem a lei chamada pela regra de conflitos, têm que questionar essa lei, para saber se ela aceita a competência que lhe foi atribuída. Pode não aceitar a competência. Se não aceitou, e no caso não aceita a competência, devolve para o direito português.

Esta situação deu este resultado porque há dados que ainda não vos forneci. Nós temos de atender a duas coisas:

O direito internacional privado da Inglaterra,

E o sistema de devolução da Inglaterra.

Não podemos trabalhar ainda com os sistemas de devolução porque senão íamos baralhar isto.

O que vos posso dizer agora neste momento, é que se nós introduzirmos aqui

o sistema de devolução inglês, então a lei aplicável não é a lei portuguesa, e

a lei inglesa.

LIÇÃO N.º 4/A 15/11/2003

ART.º 21 DO CC

Artigo 21º - (Fraude à lei) ”Na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito

noutras

fraudulento

de

evitar

a

aplicabilidade

da

lei

que,

circunstâncias, seria competente”.

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Temos aqui uma situação de fraude à lei em direito internacional privado. Nós andamos constantemente a defender a lei, mas nós não podemos confundir fraude à lei com violação da lei.

Fraude à lei é quando nós manipulamos as circunstâncias para tornar aplicável uma lei que não seria aplicável no caso concreto. E isto pode acontecer também em Direito Internacional Privado.

Costumo dar um exemplo relacionado com o Direito do Trabalho. Por exemplo, nós sabemos que no Direito do Trabalho há o princípio do período experimental. Quando um trabalhador é recrutado, em princípio esse trabalhador pode ser sujeito a um período experimental. Então, o que acontece, e já aconteceu num caso real, foi o seguinte: um determinado trabalhador, cujo patrão já não estava interessado no trabalho dele, esse patrão combina com outro patrão para oferecer a esse trabalhador melhores condições de trabalho e depois para o despedir antes de concluído o período experimental.

Então o patrão A combinou com o patrão B para este oferecer ao trabalhador C melhores condições de trabalho. O C despede-se do patrão A porque vai celebrar um melhor contrato de trabalho. Mas como ele fica sujeito a um período experimental, e, dentro deste, as partes podem livrar-se do contrato, independentemente de qualquer justificação, então, antes de concluído o período experimental, o patrão B diz a C que já não lhe interessam os serviços dele. Resultado: C ficou sem o seu primeiro emprego e sem o segundo.

No fundo o que é que houve aqui? Há várias coisas.

Primeiro: há uma simulação entre os dois patrões, mas por outro lado, o 2º patrão defraudou a lei, agiu em fraude à lei, porque manipulou a norma que visa regular ou disciplinar o período experimental. Quer dizer: utilizou-a para um fim ilícito. Então neste caso aqui, entendo que há uma situação de fraude à lei, isto sem prejuízo da simulação que exista entre os dois patrões. Em suma: entre A e B há simulação, mas entre B e C há uma situação de fraude à lei.

Isto também acontece em direito internacional privado.

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Em DIP, uma pessoa pode manipular o elemento de conexão com vista a obter um fim que não conseguiria obter se fosse aplicável a lei normalmente competente.

Por exemplo, nós já sabemos que há determinadas ordens jurídicas que não permitem às pessoas dispor de todos os seus bens por força de um testamento. É o caso da Ordem Jurídica Portuguesa, por exemplo.

Vamos supor que um português quer dispor de todos os seus bens a favor de um único filho, no fundo, prejudicando os outros todos. O que é que este português faz? Muda de nacionalidade, por exemplo, para a nacionalidade do Reino Unido, ou Grã Bretanha, e nesta altura a lei que vai regular a sua sucessão já mão será a lei portuguesa. Vai ser a lei da Grã Bretanha. Então nesta altura, já pode dispor de todos os seus bens a favor do filho, ou de qualquer outra pessoa ou instituição que lhe interesse. Portanto, o português mudou de nacionalidade com o único objectivo de prejudicar os outros filhos. Mudou de nacionalidade com o fito de evitar a aplicabilidade à sua sucessão da lei portuguesa que o impediria de deixar todos os seus bens a um filho determinado. Neste caso, temos uma situação de fraude à lei. como podemos concluir, a fraude pressupõe intenção.

Aliás, normalmente diz-se que a fraude pressupõe dois elementos fundamentais, embora haja quem diga que são mais:

Manipulação do elemento de conexão;

Intenção de defraudar a regra de conflitos.

A ideia de fraude à lei surgiu em DIP, precisamente, a propósito de um caso

de divórcio. O caso da princesa Beauforman. É habitual dizer-se que foi este

caso de divórcio que deu lugar ao aparecimento da fraude à lei.

Mas eu estou convencido de que não foi. Porquê? Porque o problema da fraude à lei surgiu um pouco antes, e quem o descobriu foram os doutores da igreja. Porquê? Porque a partir do momento em que o Concílio de

Trento, institui o casamento como sacramento, então as pessoas começaram

a defraudar as normas da igreja, contraindo casamento à margem do casamento sacramento.

Então foram os padres da Igreja que efectivamente inventaram a Teoria da Fraude à Lei. não foi a doutrina francesa como normalmente é ensinado em direito internacional privado. Encontrei um livro de um autor de nome

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Scalizzo, que data da idade média, no qual este autor falava desses casamentos fraudulentos com uma data muito anterior à data da sentença no caso da princesa. Daí que eu tenha concluído que não foram os franceses que inventaram esta teoria. Eles ter-se-ão inspirado na doutrina da Igreja uma vez que foram os doutores da Igreja que descobriram um conjunto muito significativo de Institutos com que nós trabalhamos.

Por exemplo, o instituto do silêncio que encontramos no código civil, e também agora ao nível da administração, em que se passou a atribuir ao silêncio um conjunto de efeitos de direito, pois temos o silêncio positivo, o

silêncio negativo, etc., foi descoberto pelos doutores da Igreja. É claro que Windschild deu uma grande projecção à problemática do silêncio, sendo ele

o autor nomeado como sendo praticamente o pai da doutrina civilista sobre

o silêncio. Mas não foi ele que a inventou. Nós devemos muito aos doutores da Igreja porque eles têm tempo para pensar nestas questões e para elaborarem doutrina.

Conclusão: a paternidade das ideias, muitas vezes, é mal atribuída. Por exemplo, ao nível do DIP há muitas coisas que foram atribuídas a Savigny e que nós sabemos que não é são dele. Por hipótese, a tal teoria da comunidade de direito que todos atribuem a Savigny eu penso que ela pertence sim a Lombardi, que é um autor do século XII muito anterior a Savigny.

Como Savigny fez um estudo sobre o sistema de direito Romano actual, naturalmente que ele se terá inspirado nos autores Romanos. As pessoas que tomaram conhecimento dessa teoria através de Savigny atribuíram-lhe a paternidade. Quase se pode dizer que Savigny se compara às pessoas que hoje em dia aparecem nos média a defender uma ideia e logo são tomados como seus autores. No entanto, isto não quer dizer que Savigny não foi um grande autor. ele inspirou-se em várias fontes e autores anteriores a si.

A tal teoria da comunidade de direito que é uma lei geral para toda a gente, e que todos os autores posteriores afirmaram ser uma inovação, uma machadada em todo o DIP, não foi ele o seu autor. foi sim quem a deu a conhecer ao mundo, mas não foi ele que construiu essa teoria.

Revisão da matéria

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Como é que se aplica esta disposição? A questão é a seguinte: A quer divorciar-se. vamos supor que se trata de uma situação privada internacional, logo, vamos recorrer ao art.º 55 do CC que nos diz que ao divórcio é aplicado o art.º 52 do CC, e portanto, é aplicável a sua lei pessoal que é a sua lei nacional. Vamos supor que a sua lei nacional é a lei de Malta onde ainda não é permitido o divórcio. Então onde é que se situa a fraude?

Divórcio de A lei de Malta.

onde é que se situa a fraude? Divórcio de A lei de Malta. art.º 55/52 CC
onde é que se situa a fraude? Divórcio de A lei de Malta. art.º 55/52 CC

art.º 55/52 CC

situa a fraude? Divórcio de A lei de Malta. art.º 55/52 CC lei pessoal A fraude

lei pessoal

Divórcio de A lei de Malta. art.º 55/52 CC lei pessoal A fraude situa-se aqui. lei
Divórcio de A lei de Malta. art.º 55/52 CC lei pessoal A fraude situa-se aqui. lei

A fraude situa-se aqui.

lei nacionalidade

A fraude situa-se na manipulação no momento da concretização do elemento

de conexão.

Enquanto que no art.º 55 do CC, ex vi art.º 52 do CC mandam aplicar a lei da nacionalidade, o que é que a pessoa em questão vai fazer? Vai alterar, vai criar mecanismos para alterar a concretização desse elemento de conexão.

O divórcio continua a ser regulado pela lei da nacionalidade, mas, em vez de

se concretizar em Malta, vai concretizar-se, por exemplo, em Portugal porque vamos supor que a pessoa adquiriu a nacionalidade portuguesa

porque sabe que em Portugal já é permitido o divórcio.

Então no caso, por força do art.º 55, ex-vi art.º 52 do CC, nós não
Então no caso, por força do art.º 55, ex-vi art.º 52 do CC, nós não
aplicaríamos a lei de Malta, mas sim a lei portuguesa, a qual lhe permitiria o
divórcio.
Divórcio Divórcio A A
art.º55/art52CC art.º55/art52CC
Lpessoal Lpessoal
Lnacionalidade Lnacionalidade
Lei Lei de de Malta Malta

Não Permite o divórcio

A altera a nacionalidade de Maltêz para português. Divórcio Divórcio A A art.º art.º 55/art.º52CC
A altera a nacionalidade de Maltêz para português.
Divórcio Divórcio A A
art.º art.º 55/art.º52CC 55/art.º52CC Lpessoal Lpessoal
Lnacionalidade Lnacionalidade
Lportuguesa Lportuguesa

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Permite o Divórcio

Portanto, a fraude à lei consiste precisamente, em manipular o elemento de conexão, viabilizando a sua concretização numa Ordem Jurídica cujas leis, por sua vez, permitem à pessoa obter o desiderato que não obteria pela lei normalmente aplicável.

Num caso como o do exemplo, a pessoa em vez de o elemento da nacionalidade se concretizar na lei maltesa, concretiza-se na lei portuguesa. Concretizando-se na lei portuguesa, a pessoa em questão obtém o que pretende.

Isto é uma situação de fraude à lei. e isto sucedeu também há alguns anos atrás com jogadores de futebol. As pessoas não tinham a condição para jogar futebol, ou seja não tinham a nacionalidade portuguesa, e para a obterem contraíam casamento o que é uma situação clara de fraude à lei.

Contudo, convém ter em atenção o seguinte. há determinadas situações que podem aparentar fraude à lei, e que não são fraude à lei. por exemplo, se um português para deserdar os seus filhos vai a Inglaterra e faz um testamento, quando nós sabemos que os ingleses podem testar sobre a totalidade dos seus bens, e faz testamento sobre a totalidade dos bens a favor de alguém, nós perguntamos: aqui há fraude à lei?

De facto há uma intenção malévola, digamos assim, da parte deste português que, em vez de fazer o testamento em Portugal, porque o notário não lho permitiria ofender a legítima, vai fazer o testamento em Inglaterra, onde o notário inglês não está preocupado com a questão da ofensa da legítima.

O que acontece neste caso é que aqui não há fraude à lei. aqui não há fraude à lei porquê? Porque o elemento de conexão que deveria ter sido alterado ou que deveria ter sido manipulado não o foi.

Qual é a lei que regula a disposição de ultima vontade? É o art.º 63 do CC conjugado com o art.º 31/1 do CC, o que dá a lei da nacionalidade. portanto, ele tinha que mudar de nacionalidade para a nacionalidade inglesa para isto ser válido.

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Num caso como este, qual é o valor deste testamento? É um testamento que pode ser reduzido por inoficiosidade, porque a lei inglesa é apenas a lei reguladora da forma do testamento.

Ele pode fazer o testamento em Inglaterra. Agora, ele não pode é dispor da totalidade dos seus bens. Porquê? Porque, por força do art.º 65 do CC o testamento pode ser feito em Inglaterra, pois, não há qualquer inconveniente. Agora, por força do art.º 63 do CC, a questão de saber se ele pode ou não, dispor dos seus bens não é regulada pela lei inglesa, mas sim pela lei portuguesa. Portanto, num caso como este não há fraude. Há sim um testamento que ofende a legítima, embora a pessoa tenha tido a intenção de a fazer.

Art.º 22 DO CC

Artigo 22º - (Ordem pública) 1 - Não são aplicáveis os preceitos da

essa

lei estrangeira indicados pela norma de

conflitos, quando

aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem

pública internacional do Estado português. 2 - São aplicáveis, neste

estrangeira

caso,

as

normas

mais

apropriadas

da

legislação

competente

ou,

subsidiariamente,

as

regras

do

direito

interno

português

Chamo a vossa atenção para o facto de nós estarmos aqui a falar em ordem

pública, e normalmente falamos em ordem pública internacional. Por isso, convém ficar, desde já, de sobreaviso de que não há ordem pública internacional. A Ordem Pública é sempre ordem pública interna.

Agora, só que há uma determinada ordem pública que intervém em todos os actos que nós praticamos a nível interno, e então, a isso nós chamamos ordem pública interna, por um lado;

Por outro lado, há determinados princípios de ordem pública, que intervêm nos actos que praticamos a nível internacional, ou dito de outra forma, os actos com elementos de estraneidade.

Mas trata-se sempre de ordem pública interna. O critério de distinção entre Ordem Pública Interna e Ordem Pública Internacional é o critério do âmbito de intervenção da Ordem Pública.

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Portanto, a Ordem Pública Interna tem um âmbito de intervenção mais alargado do que a Ordem Pública Internacional

Mas convém reparar que a Ordem Pública interna e a Ordem Pública Internacional ambas estão contidas dentro da Ordem Pública

Ordem Pública Ordem Pública Interna Ordem Pública Internacional
Ordem Pública
Ordem Pública Interna
Ordem Pública
Internacional

Regra geral dizemos que não se define a Ordem Pública. É de facto, extremamente complicado definir o que seja Ordem Pública porque se trata de um conceito indeterminado e que há-de ser concretizado em cada momento. Sendo um conceito indeterminado, nós não podemos definir a Ordem Pública, mas podemos dar algumas ideias do que seja.

A Ordem Pública Interna é integrada por todas as normas imperativas de um determinado Estado. Por exemplo, quando o art.º 874 do CC diz que a compra e venda tem de ser feita por escritura pública, isto é uma norma de Ordem Pública. Quando diz que os pais têm que alimentar os filhos é também uma norma de Ordem Pública. Quando diz que, para haver casamento tem de haver um processo preliminar de publicações também é uma norma de Ordem Pública. São normas que, no fundo, protegem a fé pública.

60

Não se trata de todo o Direito Positivo, de um país porque o direito positivo de uma país pode ser direito supletivo. Só o imperativo. O supletivo já não faz parte da Ordem Pública de um Estado.

Agora, há determinados aspectos da Ordem Pública que nós não podemos dispensar mesmo nas relações internacionais. Porquê? Porque como podemos concluir cada país tem a sua Ordem Pública. Por exemplo, os países Muçulmanos: para eles a sua Ordem Pública tem um conteúdo diverso da nossa Ordem Pública. Os países Anglo Saxónicos também têm uma Ordem Pública diversa da nossa Ordem Pública. E mesmo nos próprios países, a sua Ordem Pública varia no tempo. Por exemplo, antigamente em Portugal não era permitido o divórcio. Significa que a proibição do divórcio era um princípio da Ordem Pública. Mas depois passou a admitir-se e a permitir-se o divórcio. Então: permitir-se o divórcio passou a ser um princípio de Ordem Pública. Portanto, a Ordem Pública também varia no tempo. O Prof. Lima Pinheiro fala no princípio da relatividade da Ordem Pública tanto no tempo como no Espaço. Mas o que é certo é que se trata sempre de Ordem Pública Interna. Trata-se sempre de princípios fundamentais da Ordem Jurídica.

O que distingue a Ordem Pública Interna da Ordem Pública Internacional é que há princípios relativamente aos quais a Ordem Jurídica não abdica mesmo nas relações internacionais. Por exemplo, o princípio de que os pais têm que alimentar os filhos. Vamos supor que se determinava que a lei que estabelecia a obrigação de alimentos era, por hipótese, a lei do país X, e chegávamos à conclusão de que, nos termos da lei desse país X os pais não tinham a obrigação de alimentar os filhos. Então, a Ordem Jurídica portuguesa dizia que isto não fazia sentido. Quer dizer: se os pais não alimentam os filhos, então quem é que os há-de alimentar?

Então neste caso, temos que necessariamente recorrer à Ordem Pública para afastar essa norma do direito estrangeiro, que diz que o pai não tem obrigação de alimentar o filho, e neste caso, fazer intervir uma norma, em última instância, do direito português, que obriga o pai a alimentar o filho.

Mas também temos um outro exemplo que é o exemplo do casamento monogâmico. Nós, de acordo com o direito português, não podemos casar com mais do que uma pessoa. Vamos supor que um português queria casar num país muçulmano com mais do que uma pessoa. Esse casamento não seria válido e não seria reconhecido em Portugal. Porque interviria a Ordem

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Pública internacional portuguesa para impedir a constituição dessa situação.

Os princípios da ordem pública internacional vão afastar a norma estrangeira

concreta cujo conteúdo seja inadequado à ordem Pública portuguesa. Apenas afastam a aplicabilidade da norma estrangeira em concreto e não o direito

estrangeiro na sua totalidade.

O art.º 22 do CC em um conceito, o conceito da Ordem Pública, que é um

conceito aberto, um conceito indeterminado. Isso significa que se não pode definir o que seja a Ordem Pública. Portanto, estamos perante um conceito indeterminado que há de ser concretizado caso a caso, tal como é a característica destes conceitos. A norma começa por enunciar a consequência da intervenção da reserva de ordem pública. Diz “não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos”

Este preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos são preceitos materiais ou formais? São preceitos materiais!

A situação seria, mais ou menos, a seguinte, para além da questão da

poligamia já atrás enunciado há muitas outras situações embora requeiram conhecimentos sobre contratos.

Vamos supor que A e B celebram um contrato de trabalho e escolhem como

lei reguladora deste contrato as lei do Texas, nos EUA. Aqui já podemos ver

alguma coisa relacionada com a problemática da remissão para ordenamentos jurídicos plurilegislativos. Quando as partes escolhem uma determinada lei para regular a situação privada internacional e quando intervém a vontade das partes esta problemática não se coloca.

Aliás se consultarmos o art.º 19 da convenção de Roma sobre a lei aplicável

às obrigações contratuais nos termos deste artigo, quando as partes escolhem

a lei do Texas, por exemplo, ou a lei inglesa, ou a lei escocesa, é aquela lei

aplicável sem tomar em consideração se se trata ou não de um ordenamento jurídico plurilegislativo.

Portanto, para o caso que agora nos interessa, A e B celebram um contrato

de trabalho e escolhem a lei do Texas segundo a qual A o trabalhador pode

ser despedido a qualquer momento, ou seja, o patrão chateia-se com o empregado, faz-lhe as contas e manda-o embora sem processo disciplinar nem nada.

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No nosso ordenamento jurídico isso não é possível, por via do princípio da segurança no emprego e do princípio da proibição do despedimento sem justa causa. Ora, aí está uma situação em que intervém a ordem pública. Vamos suor que esta questão é colocada em Portugal. Como pode sê-lo? Por força das regras de competência internacional dos tribunais portugueses.

Desde que esteja preenchido um dos requisitos de atribuição de competência

a um tribunal português, esta questão pode ser suscitada em Portugal.

Suscitada a questão em Portugal, o tribunal português não tem outra solução senão aplicar a lei do Texas para regular a questão, e aplicar aquela norma material do direito do Texas que diz que a pessoa pode ser despedida independentemente de justa causa, i.e. basta a mera vontade do patrão.

Questão colocada: sendo um contrato obrigacional aplica-se ou não a convenção de Roma?

Aplica-se a convenção de Roma, mas isso seria avançar na matéria. Isto pode ser resolvido com base no art.º 41 do CC, e a questão fica ultrapassada. Se este contrato foi celebrado depois da entrada em vigor da convenção de Roma, naturalmente que é esta que se deve aplicar.

Assim com base no art.º 3 da convenção de Roma, as partes podem escolher

a lei do Texas para regular o contrato, e portanto, a norma material do Texas

que permite o despedimento independentemente da justa causa, é uma norma válida aplicável a este contrato. Só que esta norma viola um princípio segundo o qual os trabalhadores não podem ser despedidos sem justa causa e, segundo o qual os trabalhadores têm de ter segurança no emprego. Aliás, é esta a questão que está a ser discutida nesta alteração à lei laboral.

Há aqui uma situação em que intervém o princípio da Ordem Pública. Diz o art.º 22 do CC que aquela norma material do Texas que permite o despedimento independentemente de justa causa, não é aplicável. Porquê? Porque este artigo diz “não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados na norma de conflitos”.

Por acaso este artigo tem uma formulação errada pois diz: os preceitos da lei estrangeira indicados na norma de conflitos. Mas não será assim. Porquê? Se

nós dizemos que a norma de conflitos é uma norma formal, então tem de se desinteressar do tal resultado material. A correcta formulação seria “não são

aplicáveis os preceitos da lei estrangeira, indicada

ou seja, os indicados é

”,

63

com referência à lei estrangeira e não com referência às normas da lei estrangeira.

Por exemplo, os indicados no art.º 22 do CC é com referência à lei estrangeira, como a lei do Texas, e não aos preceitos materiais da lei

norma de conflitos não indica normas materiais. A regra de conflitos indica a

estrangeira. portanto, deveria ser “

porque a

lei estrangeira indicada

lei estrangeira aplicável.

Quero chamar ainda a vossa atenção para o seguinte: normalmente nós falamos aqui em ordem pública internacional, mas temos de ter em atenção que não há uma ordem pública internacional. A ordem pública é a ordem pública interna. Só que há determinados aspectos da ordem pública interna que o Estado não dispensa mesmo nas relações internacionais.

Vamos ver se conseguimos fazer uma distinção entre Ordem Pública interna e a Ordem Pública Internacional., sem prejuízo de já sabermos que a Ordem Pública não se define.

Por exemplo, vamos supor que numa determinada ordem jurídica a adopção pode ser feita por meio de documento particular.

Já sabemos que na ordem jurídica portuguesa a adopção é feita por escritura

pública, ou, então, permite intervir os próprios tribunais na constituição do processo de adopção. No fundo, é um processo de jurisdição voluntária. Isto significa, que o legislador na definição dos processos de adopção utilizou uma fórmula bastante solene , porque se trata de uma situação importante que é a constituição do Estado de filho/a ou de pai/mãe, i.e. do estabelecimento da paternidade.

A questão que se põe é a de saber se a adopção pode ser feita por mero

documento particular, mas os procedimentos que levam a obter esse documento são também um procedimento sério, não tão sério como o nosso, mas também um processo sério, então, em princípio nós aceitamos aquela adopção. Ou seja, em princípio, a ordem pública internacional não intervém.

Por exemplo, os casos dos testamentos. Nós normalmente exigimos uma forma solene para os testamentos. Mesmo os testamentos celebrados por portugueses no estrangeiro, a lei portuguesa exige uma forma solene. Todavia, há ordens jurídicas que exigem uma forma muito mais simples para a celebração do testamento. Nós não podemos dizer que pelo facto de a

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forma portuguesa não ter sido observada, que há aí violação das regras internacionais da Ordem Pública.

Mas, por exemplo, a hipótese do despedimento sem justa causa já é exemplo dessa intervenção. Também ´+e exemplo o princípio da monogamia. Se uma norma estrangeira viola o princípio da monogamia, então integra a ordem pública. Se uma norma estrangeira viola a liberdade de casar, e até a liberdade de se divorciar, então, é uma norma que afecta a ordem pública internacional.

Podemos dizer em regra que quando determinadas normas violam aqueles aspectos que se prendem com direitos de personalidade, por exemplo, afectação do direito à vida, do direito à honra, do direito à integridade física, violação do domicílio, etc., ou então, aqueles aspectos que, no fundo, constituem, os esteios fundamentais da nossa vivência como entidade específica

Se realmente uma norma põe em causa determinados aspectos culturais de Portugal, essa norma pode ser rejeitada pelo facto de ofender os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português.

Em rigor, nós só conseguimos fazer isto através de um outro exercício. Por exemplo, o caso do art.º 874 do CC. Esta norma exige escritura pública para a celebração de contratos de compra e venda de bens imóveis. Se numa ordem jurídica a celebração de contratos de compra e venda de bens imóveis possa ser feito por mero escrito particular, nós não podemos vir dizer que há violação de um princípio de ordem pública. Portanto, vai depender de uma certa sensibilidade para este tipo de questões.

Na doutrina, e na jurisprudência, há uma grande divergência sobre o alcance da ordem pública. Tudo depende da sensibilidade de cada pessoa. Há quem tenha uma noção muito ampla, e quem tenha uma noção muito restrita. A Ordem Pública só intervém em casos muito especiais, e por isso chama-se- lhe a excepção ou reserva de ordem pública. Por ordem pública internacional deve entender-se um conjunto de determinados aspectos políticos, culturais, sociais, económicos, que a comunidade portuguesa como tal, não abdica mesmo nas relações internacionais.

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No comercio internacional as relações são pautadas por uma espécie de ideia de reciprocidade cada um cede um pouco e na medida em que o outro também cede. Mas chega um certo momento em que as partes já não estão dispostas a ceder mais. fala-se, então, em matérias ou princípios de ordem pública internacional de um Estado determinado.

Estes princípios da ordem pública internacional encontram-se dispersos por várias fontes. Na nossa constituição da republica portuguesa, eles também existem.

A intervenção da ordem pública internacional leva ao afastamento da lei

jurídica estrangeira em princípio aplicável. Se não se aplica a ordem jurídica estrangeira há uma lacuna. A reserva de ordem pública intervém para remover a norma material da ordem jurídica estrangeira que foi chamada pela regra de conflitos, o que suscita uma lacuna. A integração dessa lacuna tem de ser feita no quadro da própria ordem jurídica estrangeira, e em última análise, subsidiariamente no quadro da ordem jurídica portuguesa.

No caso do despedimento, aplicar-se-ia qualquer outra norma que protegesse

o trabalhador, da ordem jurídica portuguesa, e a autonomia das partes

acabava por não ter valor se esse contrato de trabalho fosse para ser

executado em Portugal.

Na intervenção da reserva de ordem pública, tem também de se ter em conta o grau de proximidade entre a situação a regular e a escolha da lei. a convenção de Roma tem uma norma que manda aplicar a norma mais protectora da parte mais fraca e não permite o recurso à ordem pública internacional.

Como é que se integra a lacuna? Por recurso à ordem jurídica do Texas, ou por recurso à ordem jurídica portuguesa em último caso?

A ordem pública internacional não é uma reserva em relação à totalidade da

lei estrangeira. é apenas uma reserva relativamente ao preceito em concreto que viola os princípios fundamentais da lei portuguesa. É o preceito em

concreto que vai ser substituído.

O direito interlocal é um direito de conflitos. Tem um espaço territorial que

está dividido em partes, e cada parte tem autonomia, e tem idêntica autonomia e são partes iguais. Pode suscitar-se o problema de saber qual

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dessas partes é que exerce uma determinada competência. Por exemplo, para julgar uma determinada causa, ou então para decidir materialmente determinado problema, neste caso tem de ter normas para resolver o conflito.

O direito interlocal é integrado fundamentalmente por normas de conflitos.

Quando no art.º 20 do CC se refere o direito interno está a pensar num

direito de conflitos que visa resolver conflitos. Interlocal porquê? Porque está a pensar no interior de um Estado unitário. Há um Estado soberano que

é Portugal, e vamos supor por exemplo, que no Minho aplicava-se um

direito, no Algarve se aplicava outro direito, nas regiões autónomas outro, portanto nós tínhamos Portugal dividido em vários espaços físicos, e em diversos direitos também, o problema que nós tínhamos era de saber resolver este conflito. O direito interlocal é o direito que visa resolver um conflito no interior de um determinado espaço territorial.

Agora pode ser territorial como pode ser pessoal. Como nós já dissemos Portugal era dividido tanto os judeus como os mouros eram regulados por uma lei diferente. Tudo isso gerava aplicação de corpos de leis particulares a essas categorias de pessoas. Isso poderia gerar igualmente problemas. E esses conflitos podiam ser resolvidos por um direito interlocal.

Eu digo podiam porquê? Portugal que eu saiba nunca teve um direito interlocal. Neste momento também Portugal não um direito interlocal. Se nós quisermos resolver um conflito de aplicação das leis que regem as regiões autónomas e as leis que regem o continente, vamos ter que necessariamente que recorrer ao direito internacional privado, aplicando analogicamente o art.º 20/2 do CC.

Regra geral os ordenamentos não têm um direito interlocal. Em regra eles servem-se do seu direito internacional privado para resolver os conflitos de direito interlocal. Os conflitos que se verificam no interior do próprio Estado, são resolvidos do mesmo modo com se resolvem os conflitos os demais estados soberanos.

Nós temos três patamares. Vamos supor o Reino Unido. O Reino Unido podia ter um direito interlocal, mas não tem, podia ter um direito internacional privado, mas não tem, tem a Inglaterra que tem o seu DIP, tem a Escócia que tem o seu DIP, e a Irlanda do Norte que tem o seu DIP. Portanto, estes sister´s states, chamemo-lhe assim, resolvem os conflitos entre eles, por exemplo, um problema que se coloque entre um cidadão

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Inglês com um cidadão escocês, resolve-se na Inglaterra aplicando o DIP inglês. Portanto este mesmo problema entre um inglês e um escocês resolve- se na Escócia aplicando o DIP Escocês.

Este DIP inglês e DIP escocês, estão a fazer o papel de direito interlocal. Estão a intervir para resolver o conflito como se fosse direito interlocal. Mas este mesmo DIP inglês serve para resolver um conflito entre um inglês e um português. E este mesmo DIP escocês, serve para resolver um conflito entre um escocês e um português. Portanto serve também como Direito Internacional Privado.

Quando nós falamos em direito internacional privado unificado temos de perguntar se o Reino Unido, tem um direito internacional privado que serve para resolver os conflitos entre todos os estados que integram o Reino Unido e os demais Estados.

Art.º 23 do CC

Artigo 23º - (Interpretação e averiguação do direito estrangeiro) 1 - A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. 2 - Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente, devendo

possível

adoptar-se

determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável”.

igual

procedimento

sempre

que

não

for

Esta não é a única disposição que nós temos sobre interpretação e averiguação do direito estrangeiro. Reparem também, que esta disposição não deixa de ter um conteúdo formal. O conteúdo formal no sentido de que as regras sobre interpretação e integração de cada ordem jurídica são as regras dessa mesma e fixadas por essa mesma ordem jurídica.

Nós temos de ter em consideração no direito internacional privado, que cada ordem jurídica é um ordem jurídica autónoma, é uma ordem jurídica relativamente à qual o direito do foro não se apresenta com nenhuma posição de supremacia. Isto é uma questão importante para nós entendermos a solução dos casos de direito internacional privado, e das situações transnacionais.

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Quando aqui neste art.º 23 diz interpretação e averiguação do direito estrangeiro, podia dar-nos a ideia de que está a fixar normas de como nós devemos interpretar o direito estrangeiro. Na verdade fixa algumas, mas essas normas só têm natureza formal. Limitam-se a remeter para o direito estrangeiro a possibilidade de fixar quais são os critérios que presidem à interpretação do direito estrangeiro. E a primeira regra é precisamente esta. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence, e de acordo com as regras interpretativas neles fixadas. Não pode a lei do foro fixar nenhuma regra nesta matéria.

Todo o sistema de fontes da lei estrangeira, todas as regras da interpretação e integração, todos os princípios dessa mesma ordem jurídica, têm de ser tomados em consideração no momento em que nós interpretamos a mesma lei estrangeira.

Tudo se passa, segundo o Prof. Baptista Machado, como se nós nos deslocássemos para cada ordem jurídica, e assumíssemos o papel do juiz nessa mesma ordem jurídica. Por exemplo, quando estamos a aplicar o direito espanhol, é como se nos transformássemos em juizes espanhóis. Isto é um dado muito importante, principalmente quando nós estamos a fazer as operações de reenvio. Aliás, isto acontece normalmente quando se aplicam situações de reenvio.

O que eu queria dizer era o seguinte. esta é uma regra que tem de ser tomada

em consideração, seja no momento de aplicação de normas materiais, seja no

momento de aplicação de normas formais, dessa ordem jurídica. Já citámos várias vezes a seguinte situação

L! Lei portuguesa remete para lei 2 lei italiana.

Temos três hipóteses. A primeira hipótese é a lei italiana se declarar competente. A segunda hipótese é a lei italiana enviar para uma terceira lei e

a ultima hipótese é a lei italiana devolver para a lei portuguesa. Quando

estamos a trabalhar estas três hipóteses, estamos a trabalhar com normas formais. Estamos a trabalhar com o direito internacional privado desta ordem jurídica. Ora, a aplicação do direito internacional privado desta ordem jurídica, assim como a aplicação do seu direito material se eu não tivesse feito nenhum reenvio, para nenhuma ordem jurídica, tinha que ser feito de acordo com as suas fontes, os seus princípios, as suas regras de

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interpretação, e integração, tudo se passando como se nós fossemos efectivamente juizes italianos, franceses, espanhóis, etc.

Dirão que naturalmente isso pressupõe um conhecimento que realmente podemos não ter. mas em tese geral, o juiz português quando aplica o direito internacional privado é pressuposto que conheça o direito estrangeiro. por isso é que realmente o código de processo civil confere ao juiz o poder de recorrer a assessores e neste caso com assessores estrangeiros teriam uma grande importância, para suprir as lacunas com que se deparar na solução de um dado caso prático.

Basicamente esta é a ideia que decorre do art.º 23 isto sem prejuízo de esta questão poder vir a ser retomada posteriormente.

Vou suscitar ainda mais um pequeno problema. em torno desta questão há uma querela doutrinária que é no sentido de saber se o direito estrangeiro aplicado ou chamado pela regra de conflitos, é aplicado como verdadeiro direito, ou se é aplicado como puro facto. Nós não vamos debater esta questão, mas na verdade a questão existe. Se ele for aplicado como verdadeiro direito então na verdade temos de tomar em consideração aquilo que eu estive agora a referir. Mas se o direito estrangeiro é tomado por puro facto, então dá-se uma espécie de nacionalização do direito estrangeiro, ele passa a pertencer à ordem jurídica do foro, e o foro neste caso vai aplicar as suas regras de interpretação e integração.

Por aquilo que eu disse anteriormente já viram que a posição da doutrina portuguesa, é no sentido de considerar que o direito estrangeiro é um verdadeiro e próprio direito e não um mero facto. Todavia, há ainda ordens jurídicas que consideram o direito estrangeiro como um mero facto. Caso dos direitos anglo saxónicos, na sequência dos dois statemant que foram adoptados nos Estados Unidos da América, a propósito dos conflitos de leis, isto foi um pouco minimizado no segundo statemant de 1907, o que é certo é que ainda nos direitos anglo saxónicos permanece um pouco esta ideia que o direito estrangeiro é um mero facto.

Na ordem jurídica portuguesa, o direito estrangeiro é tratado como um verdadeiro direito e não como um mero facto.

Três argumentos básicos: o art.º 23 do CC, o art.º 348 do CC, art.º 721 do CPC. Estes três argumentos conduzem fundamentalmente à ideia de que

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todo o direito estrangeiro é tratado como um verdadeiro direito e não como um mero facto.

Artigo 348º - (Direito consuetudinário, local ou estrangeiro) 1 - Aquele que invocar o direito consuetudinário, local, ou estrangeiro compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. 2 - O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha que decidir com base no direito consuetudinário, local, ou estrangeiro e nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição. 3 - Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá as regras do direito comum português”.

1. Cabe

recurso de revista do acórdão da Relação que decida do mérito da causa. 2. O fundamento específico do recurso de revista é a violação

Artigo 721º CPC - (Decisões que comportam revista)

da lei substantiva, que pode consistir tanto no erro de interpretação ou de aplicação, como no erro de determinação da norma aplicável;

nulidades

acessoriamente,

pode

alegar-se,

porém,

alguma

das

previstas nos artigos 668º e 716º. 3. Para os efeitos deste artigo, consideram-se como lei substantiva as normas e os princípios de direito internacional geral ou comum e as disposições genéricas, de carácter substantivo, emanadas dos Órgãos de Soberania, nacionais

tratados

ou

estrangeiros,

ou

constantes

de

convenções

ou

internacionais

O n.º 2 do art.º 23 do CC vem levantar um segundo problema. este problema diz respeito à questão de saber como nós devemos conhecer o direito estrangeiro ou então, que meios é que pode o intérprete utilizar para conhecer o direito estrangeiro.

Pode parecer um problema simples, hoje em dia com a internet as coisas tornaram-se um pouco mais facilitadas, mas a regra é a de que compete às partes, e aí remeteria para o art.º 348 do CC.

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Artigo 348º - (Direito consuetudinário, local ou estrangeiro) 1 - Aquele que invocar o direito consuetudinário, local, ou estrangeiro compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. 2 - O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha que decidir com base no direito consuetudinário, local, ou estrangeiro e nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição. 3 - Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá as regras do direito comum português”.

A regra é que as partes têm de fazer prova do direito invocado. Uma pessoa

que se vai divorciar, se é cabo-verdiana invoca portanto a lei do divórcio baseados no direito cabo-verdiano, e portanto vai levar naturalmente ao juiz prova de que aquele direito vigora. Neste caso há convenções internacionais, que nós estudaremos mais à frente no nosso curso, que regulam esta

problemática.

Uma ideia que ressalta dessas convenções, é o recurso nomeadamente às embaixadas e consulados, para que estas autentiquem a existência desse direito estrangeiro.

Todavia, há aqui no art.º 348 uma competência concorrencial, entre as partes

e o juiz. Porque o próprio tribunal deve procurar oficiosamente obter o

respectivo conhecimento. Também queria chamar a vossa atenção por causa deste artigo, para o facto de existirem aqui três direitos. Quando se fala aqui em direito consuetudinário, local ou estrangeiro, são três direitos.

O n.º 2 do art.º 23 do CC, parece estar em oposição com o n.º 3 do art.º 348

do CC. Ao direito português só recorremos em ultimo caso. Se nós quiséssemos fazer uma hierarquia o n.º 2 do art.º 23 é aplicável antes de aplicarmos o n.º 3 do art.º 348 do CC.

Aqui quando se fala em direito que for subsidiariamente competente, é uma questão um pouco complexa. A questão que aqui se coloca é a questão de saber o que é que nós devemos entender por direito subsidiariamente competente. Por exemplo, qual é o direito subsidiariamente competente do direito português? Reparem a questão é um pouco complexa. Como é que

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nós podemos dizer que um direito é subsidiariamente competente de um direito cabo-verdiano?

Eu vou avançar uma pequena regra lançada pelo prof. Ferrer Correia. Quando normalmente se entende que um direito foi influenciado por outro, por exemplo o direito cabo-verdiano é manifestamente influenciado pelo direito português. Então, se for impossível conhecer o direito Cabo Verdeano, sabendo que este direito é influenciado pelo direito português, recorríamos ao direito português.

De acordo com a regra de conflitos a lei portuguesa remetia para a lei 2 lei Cabo Verdeana, a lei declarava-se competente, e a partir daí tínhamos o problema de saber como aplicar esta lei. mas para aplicarmos esta lei tínhamos de conhecer o seu conteúdo. Recorríamos a todos os processos de averiguação da existência do direito estrangeiro, e não chegávamos a nenhuma conclusão. Eu diria que de acordo com o n.º 2 do art.º 23 do CC que recorreríamos ao direito subsidiariamente competente. O direito subsidiariamente competente, aqui poderia ser, segundo aqueles princípios de presunção aventados pelo prof. Ferrer Correia, podia ser o de que aplicávamos aqui o direito português. É claro que aqui a situação estava facilitada porque o direito português é o direito do foro e acabávamos por resolver a questão. Mas vamos supor que era por hipótese, a lei de Macau, e que estava influenciado pelo direito chinês. A ideia seria nós aplicarmos o direito chinês, como direito subsidiário. Mas isto em tese muito geral.

Isto pode levar a imensas injustiças. Em Cabo Verde o cônjuge não integra a primeira classe de sucessíveis. Porquê? Porque o regime de leis é em Cabo Verde obrigatoriamente o de comunhão de adquiridos. Significa que o cônjuge já está protegido por esse regime de bens. Portanto, os filhos é que estão na primeira classe de sucessíveis, por força do regime obrigatório de comunhão de adquiridos. Resultado. Se nós não podendo conhecer a lei Cabo Verdeana viéssemos a aplicar subsidiariamente à questão sucessória o direito português, estávamos a gerar uma enorme injustiça.

A internet vai obrigar a algumas reformulações em direito internacional privado precisamente porque estes problemas que suscitaram o aparecimento de normas como estas. O prof. Lima Pinheiro também não está muito de acordo com disposições como esta nem com essas tais presunções aventadas pelo prof. Ferrer Correria.

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Art.º 20 do CC

Artigo 24º - (Actos realizados a bordo) 1 - Os actos realizados a bordo de navios ou aeronaves, fora dos portos ou aeródromos, é aplicável à lei do lugar da respectiva matrícula, sempre que for competente a lei territorial. 2 - Os navios e aeronaves militares consideram-se como parte do território do Estado a que pertencem

A aplicação desta disposição não é fácil. Por exemplo quando diz que um testamento celebrado a bordo de uma aeronave portuguesa se aplica a lei portuguesa, eu pergunto e se for um testamento feito por dois franceses? Reparem que aqui é que está o problema. Se for um testamento de um francês, já temos problemas de saber qual é a lei aplicável.

Um francês faz um testamento a bordo de uma aeronave portuguesa. Quid juris?

A primeira regra quanto à solução dos casos da vida privada internacional é saber se existe um elemento de estraneidade. Temos portanto aqui um elemento de estraneidade que é um cidadão francês. A seguir, temos de identificar a situação. Temos um problema de disposição por morte. E o que

é que diz a regra de conflitos sobre as disposições por morte? Manda aplicar

a lei pessoal. Art.º 63 do CC. E a lei pessoal neste caso qual é? Art.º 31/1 a

lei da nacionalidade. é a lei francesa. Afinal este testamento de um francês

feito a bordo de uma aeronave é regulado pela lei francesa. Mas não

acabámos.

O testamento tem questões de substância e os problemas também tem

problemas de forma. qual é a lei reguladora da forma do testamento? Art.º 65 do CC, é a lei do lugar onde o lugar foi celebrado. É claro que o art.º 65 é uma disposição mais complexa do que isto, mas, para efeitos de aplicação do

art.º 24 do CC, vamos situar-nos n0 art.º 65 lei do lugar onde o acto foi celebrado, e neste caso onde foi? Neste caso é Portugal. E como é que fazemos introduzir aqui o art.º 24? O art.º 24 para ser aplicado tem de ser necessariamente associado ao art.º 65. o art.º 65 manda aplicar a lei portuguesa. Eles não estão em Portugal. É uma aeronave que está for do porto ou aeródromo. E diz o art.º 24 que, é aplicável a lei do lugar da respectiva matrícula, portanto, é aplicável a lei portuguesa, sempre que for competente a lei territorial.

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Portanto, neste caso a forma do acto, é regulada pela lei portuguesa, com base no art.º 65 do CC. A lei territorial é a lei portuguesa. Têm que fazer esta referência para efeitos de aplicação do art.º 24 do CC. Têm que demonstrar que a lei portuguesa é a lei territorial. Então, confirmado que a lei portuguesa é a lei territorial, então aqui vamos recorrer ao art.º 24 e aplicar a lei portuguesa.

A aplicação do art.º 24 pressupõe que determinemos antes de mais nada qual

é a lei territorial. Para nós determinarmos a lei territorial, temos de recorrer a

uma regra de conflitos. Primeiro temos de identificar a situação, a situação a situação opta-nos para uma regra de conflitos, a regra de conflitos vai concretizar-se em determinada ordem jurídica, se ela se concretizar na ordem jurídica portuguesa, é esta a lei territorial. Se ela se concretizar noutra ordem jurídica, é essa a lei territorial. Reparem. No caso dos problemas substanciais a lei francesa é que é a lei territorial. Para efeitos da lei reguladora da substância da disposição testamentária, a lei territorial é a lei francesa. Para efeitos de regulação da forma da disposição testamentária a lei territorial é a portuguesa.

Portanto, no fundo a lei territorial é chamada pela regra de conflitos, para regular aquela situação concreta.

Vamos supor que havia um problema de invalidade formal. Como sabe a questão da forma os legisladores dão um conjunto de mecanismos de conexões subsidiárias para validar formalmente um determinado negócio. Até porque o negócio podia ser válido quanto à forma aplicada a lei reguladora da substância. Vamos supor que era um testamento de mão comum. E o direito francês aceitasse essa liberdade de testamento.

A primeira coisa é determinar a lei territorial. Vamos supor que A esfaqueia

B num navio do Panamá fora do porto. Qual é a lei que regula esta situação?

Vamos supor que A é Espanhol, B é francês, o navio Panamiano. O nosso ponto de partida é o direito internacional privado português. Quando nós estamos a colocar uma questão, o critério para nós sabermos se aplicamos ou não o direito internacional privado português, é o critério de a questão nos

ser colocada.

Quando se coloca a questão em Portugal, o juiz português aplica o direito internacional português. Quando se coloca a questão no Panamá

75

naturalmente, que o juiz do Panamá aplica o direito internacional privado Panamiano.

A regra é se Portugal tem ou não competência internacional directa ou

indirecta, para regular esta questão. Quando colocamos a questão já estamos a dar de barato que este problema da competência já foi ultrapassada.

Se o tribunal português é competente, vamos dar o passo seguinte. qual é a

situação privada internacional que temos? A situação é a de responsabilidade extra contratual. Recorremos à norma de conflitos que regula esta questão.

art.º 45 do CC. Manda aplicar a lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo. Temos de determinar qual é a lei territorial. O elemento de conexão do art.º 45 é o elemento de conexão. A responsabilidade extra contratual é o conceito quadro, ou categoria de conexão, ou previsão da regra de conflitos.

Temos aqui um problema de concretização do elemento de conexão previsto no art.º 45, uma vez que ocorreu no mar alto. Quando vamos tentar

determinar onde é que esse elemento de conexão se concretiza, a ideia é que

se não concretiza em país nenhum, em Estado soberano nenhum porque

efectivamente estamos no alto mar. temos que recorrer à ultima parte do art.º

24 que diz é aplicada a lei do local da matrícula sempre que for competente a

lei

territorial. Combinando a ultima parte do art.º 24/1 com o art.º 45 do CC,

e

pressupondo que o barco está matriculado no Panamá, neste caso

consideramos que a lei territorial é a lei panamiana, e portanto, neste caso

aplicaríamos à responsabilidade extra contratual a lei do Panamá.

AULA 6

20/11/2002

Vamos hoje falar sobre a importância do Direito Internacional Privado.

Convenção

de

Roma

sobre

a

lei

aplicável

às

Obrigações

Contratuais

Vamos hoje fazer uma breve referência à Convenção de Roma sobre a lei aplicável às Obrigações Contratuais.

Os art.º 41 e seguintes do código civil foram substituídos pela convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações contratuais.

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O que é a convenção de Roma? Portugal pertence à comunidade Europeia, e estando na Comunidade Europeia, há todo um processo de uniformização da legislação. Esse processo de uniformização da legislação passa pela aplicação dos regulamentos comunitários, que são de aplicação directa, e pela transposição de directivas comunitárias em que realmente há uma certa liberdade da parte dos Estados, na transposição dessas directivas, pelo que estas directivas não permitem suprimir os conflitos de leis, porque por exemplo, uma directiva sobre o regime jurídico das coisas, transposta por Portugal, teria necessariamente uma transposição eventualmente diversa daquela que é levada nomeadamente por outro país da comunidade europeia.

As directivas não suprimem os conflitos de leis. Elas simplesmente diminuem ou reduzem o leque possível de conflitos de leis. Quando nós falámos dos processos e técnicas de regulação das situações privadas internacionais, quando estudámos os processos de regulação por via internacional, fizemos a distinção entre uniformização, harmonização e unificação stricto senso.

É uma distinção do direito comparado, que alimenta o direito internacional privado, nesta classificação.

Para conseguir distinguir estas três situações, temos de tomar em consideração as situações puramente internas, e as situações transnacionais.

Na unificação, quer as situações puramente internas quer as situações transnacionais, são regulados pelo mesmo e único corpo de normas.

Na uniformização, temos a situação em que a situação privada internacional e a situação puramente interna, é regulado pelo mesmo corpo de normas. Por exemplo um português passa um cheque em Português, é regulado pela lei das letras, cheques e livranças, que é a tal convenção de 1930 que regula as matérias das letras, livranças e cheques. Há uma uniformização da regulamentação da disciplina legal dada a estas situações.

Agora a unificação stricto senso, já não abrange as situações puramente internas. Há um corpo de normas legais, que visa regular apenas as situações transnacionais. É o caso da compra e venda internacionais de mercadorias, de que Portugal não é parte, mas que é um caso de uniformização em matéria de direito aéreo, do direito marítimo, do direito de autor.

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A harmonização é que está relacionado com a problemática das directivas.

Há uma norma emitida por uma Entidade supra estadual, que corresponde

a indicações, ou a directivas indicações dadas aos Estados no sentido de

procederem à harmonização da sua legislação, em função dessas tais directivas.

Os

modalidades.

processos

de

unificação

em

sentido

lato

apresentam

estas

três

Isto veio a propósito da convenção de Roma sobre as leis reguladoras das obrigações contratuais.

A comunidade europeia tem vindo a proceder à harmonização das

legislações em diversos domínios. Também o domínio do direito internacional privado não escapou a este processo de uniformização. Portanto, em matéria processual civil internacional, é considerada matéria de

direito internacional privado, desde 1968 foi assinada uma convenção que se chama Convenção de Bruxelas, para o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. Essa convenção praticamente já não se encontra em vigor, visto que foi substituída por um regulamento de 2001 que estudaremos mais à frente no nosso curso, mas também no plano do direito conflitual. No plano do direito de conflitos a união europeia também tem vindo a adoptar normas com vista à uniformização ou harmonização se quisermos desta matéria.

Em matéria de contratos, os Estados da União Europeia assinaram em 1980

a convenção de Roma sobre as leis aplicáveis às obrigações contratuais. O

que é que visa esta convenção? Visa harmonizar o direito de conflitos dos

diversos Estados no que respeita às obrigações contratuais.

Neste momento no quadro da União Europeia não existe divergência entre

os Estados no que diz respeito aos conflitos em matéria de obrigações.

Todos eles tinham certos princípios comuns. Por exemplo, todos eles aceitavam o princípio da autonomia da vontade no que respeita às escolha da lei aplicável às obrigações.

Um português adquire a um francês cadeiras, isto é um contrato internacional, contrato obrigacional, a este contrato é aplicável uma lei. as partes podem escolher essa lei. em qualquer das ordens jurídicas da União

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Europeia, as partes podem escolher e lei reguladora deste contrato, com base no princípio da autonomia da vontade. Os problemas punham-se nas situações em que havia falta de escolha, portanto, quando as partes não escolhiam, por exemplo, no nosso contrato entre o francês e o português para fornecimento de cadeiras, tanto podiam escolher a lei francesa, para regular o contrato, como podiam escolher a lei portuguesa, ou outra lei qualquer.

Os problemas colocavam-se no momento em que as partes não tinham escolhido a lei reguladora do contrato, em que Portugal mandava aplicar uma lei, e se recorrermos ao art.º 42 veremos qual era a lei aplicável,

Artigo 42º - (Critério supletivo) 1 - Na falta de determinação da lei competente, atende-se, nos negócios jurídicos unilaterais a lei da

residência habitual do declarante e, nos contratos, a lei da residência habitual comum das partes. 2 - Na falta de residência comum, é

habitual

aplicável,

daquele que atribui o benefício e, nos restantes contratos, a lei do lugar da celebração”.

nos

contratos

gratuitos,

a

lei

da

residência

Portanto Portugal mandava aplicar subsidiariamente a lei da residência habitual comum das partes. Se o francês está em França e o português em Portugal, está se a ver que não era possível. Portugal, como conexão subsidiária da subsidiária, escolhia a lei do lugar da celebração.

Mas punha-se um problema mesmo relativamente ao lugar da celebração. Por exemplo um contrato celebrado por telefone, onde é que é o lugar da celebração? Para resolver este problema as ordens jurídicas davam soluções diversas.

E mesmo em Portugal, a própria interpretação do que fosse o lugar de

celebração era divergente. O Prof. Ferrer Correia tinha uma opinião, a Prof.ª Magalhães Colaço tinha outra opinião.

A partir daí as ordens jurídicas, nomeadamente a União Europeia, decidiu

uniformizar toda matéria de lei aplicável às obrigações contratuais, e tudo isso está consubstanciado na Convenção de Roma. Essa convenção já está em fase de revisão, foi elaborada por um grupo de juristas, peritos em direito internacional privado.

79

O que é importante nesta convenção é que ela rompeu com estes aspectos. O lugar da celebração é um aspecto que não interessa hoje no quadro da convenção de Roma. Em lugar da residência habitual comum, a convenção de Roma veio introduzir um novo conceito para determinação da lei aplicável às obrigações, que é o conceito de prestação característica.

Em regra na falta de escolha da lei reguladora do contrato, é a lei do lugar da residência habitual ou da sede do devedor da prestação característica que é determinante para efeitos de regular o contrato.

É muito fácil determinar o que seja uma prestação característica. É a prestação não monetária do contrato. Uma pessoa adquire um livro, quem deve o livro deve a prestação característica do contrato. Quem deve cadeiras, deve prestação característica do contrato. Quem deve o preço é o detentor da prestação característica, porque na verdade, a prestação que desempenha o fim económico social no contrato concreto é a prestação não monetária.

Este critério é criticado, porque, no fundo, privilegia quem detém as coisas. Diz-se que há sempre um certo critério capitalista nessa escolha. A prestação característica foi uma ideia inventada pelos Suíços, e de um modo geral, praticamente toda a doutrina acabou por aceitar isso de bom grado, e neste momento eu entendo que é um bom critério.

Há duas situações em que realmente se coloca o problema de saber qual é a prestação característica de um contrato. Por exemplo, contratos de troca, quando as pessoas trocam bens por outros bens, nós temos dúvidas sobre qual será a prestação característica do contrato. Mas a convenção de Roma, teve em consideração este aspecto, e considerou que, neste caso não é possível determinar qual seja a prestação característica. Ambas as prestações são características, e sendo ambas as prestações características, então, num caso como este vamos ter é que determinar qual a ordem jurídica que aquele contrato concreto apresenta conexão mais estreita, com qual das ordens jurídicas da situação privada internacional aquele contrato concreto apresenta uma conexão mais estreita.

Também há uma divergência doutrinária neste momento que é a de saber se isto que acabei de enunciar é uma clausula de excepção ou se é a reconfirmação do elemento de conexão. A convenção de Roma permite ao juiz ter todo o género de critérios, de índices externos para determinar com qual país o contrato em questão apresenta uma conexão mais estreita.

80

Reparem que havendo igualdade, mas havendo um índice ainda que muito ténue, de qualquer modo faz prevalecer. É que senão acabamos por não ter meios de solução.

Há sempre um elemento que serve não como elemento de conexão mas como elemento adjuvante da concretização do elemento de conexão. Da prestação característica. Neste caso ir-se-ia pelo art.º 4/5 da Convenção de Roma.

A convenção de Roma basicamente contempla os seguintes princípios:

Princípio da autonomia da vontade. Está amplamente recebido na convenção de Roma. Este princípio tem um conjunto muito significativo de consequências. Porquê? Porque as partes podem:

o

escolher a lei aplicável à totalidade do contrato;

o

escolher a lei aplicável a uma parte, e outra lei aplicável a outra parte; por exemplo no contrato entre o português e o francês, eles podem perfeitamente escolher aplicar a uma parte do contrato a lei portuguesa, e a outra parte do contrato a lei francesa.

o

Podem ainda modificar a lei inicialmente escolhida. Podem dizer que o direito português vigora até por exemplo seis meses do contrato, e o direito francês vigora no resto do contrato.

o

As partes podem inclusivamente escolher uma lei com conexão com o negócio, como podem escolher uma lei sem conexão com o negócio.

Portanto, a convenção de Roma, estabelece uma ampla autonomia das partes na regulação da lei reguladora do contrato. Este é o princípio fundamental da convenção de Roma e que é um princípio que já consta da generalidades das regulações dos países que ratificaram esta convenção.

Como critério determinante na falta de escolha adoptou o critério da prestação característica, e como já sabem a prestação característica não é ela própria determinante, porque ela tem de estar associada a outros critérios, nomeadamente o lugar da residência habitual, a sede da pessoa colectiva, o lugar da situação da coisa.

Há uma presunção geral na convenção de Roma no sentido de que o contrato apresenta conexão mais estreita com a lei do lugar de residência habitual do

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devedor da prestação característica. Mas, se se tratar de um imóvel, já se presume que tem uma conexão mais estreita com a lei do lugar da situação.

Se se tratar de venda de um imóvel, nós não estamos em sede do direito das coisas. Não estamos em sede dos direitos reais. Estamos em sede das obrigações. Num contrato de direito real, nós temos de distinguir o estatuto obrigacional do estatuto real. O estatuto obrigacional vamos supor que as partes escolheram a lei. podem não escolher a lei que regule o estatuto real. Então, há uma divergência entre as duas leis.

Vamos supor que as partes escolheram como lei reguladora do estatuto obrigacional a lei portuguesa. Se a coisa está situada em França, por força do art.º 46 será regulado pelo direito francês. Há uma divergência entre a lei reguladora do estatuto real e a lei reguladora do estatuto obrigacional.

A convenção de Roma nas situações em que as partes não fizeram uma escolha da lei, regula esta questão considerando que a lei que regula as obrigações contratuais tratando-se de um imóvel, é supletivamente regulada pela mesma lei que regula o estatuto real, portanto, a lei do lugar da situação.

Procurando evitar esta confusão atrás referida, a convenção de Roma uniformizou as duas soluções, no seu art.º 4/3.

Além disso a convenção de Roma vem estabelecer critérios particulares para regular as situações de contratos celebrados com consumidores, e relativos a contratos celebrados com trabalhadores. Em qualquer destas duas situações, praticamente todas as ordens jurídicas, se guiam prelo princípio da protecção da parte mais débil. Neste caso a convenção de Roma também adoptou critérios de protecção da parte mais débil, neste caso no plano internacional.

Por exemplo, se uma pessoa adquire um bem qualquer por catálogo, e aceitou determinadas clausulas pré definidas pela contra parte, e essas clausulas o prejudicam, diz a convenção de Roma, que não deixa de ser aplicável a lei do lugar da residência habitual, no fundo não deixa de ser aplicável a lei que a pessoa conhece e que a pessoa sabe que melhor a protege, com vista à sua protecção.

Nestes dois contratos, contratos celebrados com consumidores, e contratos celebrados com trabalhadores, são contratos muito interessantes do ponto de vista de determinação da lei aplicável, porque ainda que as partes tenham

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escolhido a lei reguladora do contrato, e ainda que o critério de determinação da lei aplicável na falta de escolha conduza à aplicação da lei de residência habitual, quer do trabalhador quer do consumidor, então a convenção de Roma permite que nestes casos estas leis sejam igualmente aplicáveis, substituindo aquelas normas que não protegem o trabalhador ou não protegem o consumidor.

Dirão que vamos então aplicar duas leis. Vamos aplicar duas leis ao contrato de trabalho, vamos aplicar duas leis aos contratos celebrados com consumidores. Vamos ter que proceder a uma escolha daquela norma, não da lei na sua totalidade porque nós não podemos afastar a lei na sua totalidade, mas vamos escolher aquela norma que em concreto melhor protege o trabalhador, ou melhor protege o consumidor.

No caso do consumidor o critério é o da lei do lugar da residência habitual. no caso do trabalhador, o critério é o da lei do lugar da execução do trabalho, onde o trabalhador presta a sua actividade, é este o critério fundamental e sem prejuízo das tais chamadas clausulas de excepção.

Depois disso a convenção de Roma tem normas, nomeadamente normas do art.º 7 que é o problema da fixação das chamadas normas auto limitadas.

No que diz respeito à convenção de Roma, o legislador português estabeleceu uma reserva relativamente à aplicação desta disposição. O art.º 7 da convenção de Roma vem permitir a aplicação das normas auto limitadas do foro, portanto normas auto limitadas portuguesas, e veio permitir a aplicação de normas auto limitadas estrangeiras. Portugal estabeleceu uma reserva no que respeita à aplicação pelos tribunais portugueses de normas auto limitadas estrangeiras.

Mas aqui nós temos um conflito porque na convenção de Haia sobre a representação Portugal aceitou a aplicação de normas auto limitadas estrangeiras, no que diz respeito à convenção de Roma afastou esta possibilidade. Neste momento discute-se na doutrina portuguesa como é que se há de proceder. O Prof. Marques dos Santos diz que uma coisa anula a outra. O Prof. Lima Pinheiro tem uma posição um pouco diferente. Eu pela minha parte nós vamos aplicar os dois critérios, porque se realmente o legislador português distingue claramente a representação da obrigação, portanto se se tratar de um contrato obrigacional não aplicamos, mas se for um contrato de representação aplicamos.

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Vocês poderão dizer que é um contrato de representação para obrigar. Mas por força do princípio do dépeçage podemos perfeitamente delimitar a parte que corresponde à celebração do contrato de representação e à parte que corresponde à possibilidade de obrigar.

Contrato A

Parte de representação Procuração

parte obrigacional celebração do contrato compra e venda

Ex: uma pessoa confere uma procuração a alguém para realizar um contrato de compra e venda. Este processo de conceder a procuração a alguém está abrangida pela convenção de Haia sobre representação. Neste caso podemos aplicar as normas auto limitadas. Mas já na fase em que o indivíduo vai celebrar o contrato de compra e venda, aí já não podemos fazer valer as normas auto limitadas.

Pensar que uma convenção anula outra já me suscita algumas dificuldades, pelo seguinte. as partes são diferentes nessas convenções. O objecto das convenções também são diferentes. Logo o estar a pensar porque num caso Portugal aceitou a aplicação de normas auto limitadas e noutro não aceitou, é difícil de aceitar. Além disso há também o princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas que é considerado um princípio chave do direito internacional privado.

Se as ordens jurídicas estão em paridade de tratamento, então entendo que o princípio será de aceitar a aplicação de normas auto limitadas. Agora, só que a convenção de Roma vem por em causa este princípio, quando rejeita a aplicação de normas auto limitadas.

Há um sector onde as normas auto limitadas estrangeiras têm uma importância fulcral, e além disso eu entendo que o legislador português não foi suficientemente cauteloso, que é a parte relativa às obras de arte. Há uma obra de arte por exemplo, francesa que se encontra no museu do Louvre, e que não pode ser vendida quanto mais transferida para outro país. Há um conjunto de normas auto limitadas que protegem aquela obra de arte como obra de arte francesa. Será que nós não podemos aplicar em Portugal as normas auto limitadas francesas que visam proteger aquela obra? Com que

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direito é que Portugal vai fazer valer as suas próprias normas auto limitadas que visam proteger as obras de arte portuguesas?

Eu tenho alguma dificuldade em aceitar esta solução proibitiva por parte de

Portugal do art.º 7 da convenção de Roma.

Em regra as normas auto limitadas estão a proteger determinadas políticas, sociais, económicas e culturais. Essas políticas podem extravasar, como por exemplo o caso de alguém roubar uma obra de arte e vem vendê-la em Portugal.

A convenção de Roma tem normas particulares sobre a questão de reserva de ordem pública, a convenção é mais exigente no que diz respeito à intervenção da reserva da ordem pública, incluindo o advérbio manifestamente, ou seja a violação do princípio da ordem pública de um determinado Estado, só se verifica quando ela é manifesta. Há um acréscimo de dificuldade imposta ao juiz para fazer intervir a reserva de ordem pública.

O objectivo é de viabilizar ou de facilitar cada vez mais os contratos

internacionais. Se o juiz pudesse fazer intervir a todo o momento a reserva

de ordem pública, havia menos contratos válidos.

CInt cnac
CInt
cnac

Vamos supor que a parte sombreada seria a parte dos seria a parte dos contratos inválidos, ou ineficazes por força da intervenção do instituto da reserva. Mas se nós dissermos que, para que haja intervenção da reserva é necessário que a violação seja manifesta, então a intersecção reduz-se, e só na parte riscada seria proibida. No amarela seria normal.

Há uma menor exigência da parte do legislador comunitário no sentido da intervenção da reserva de ordem pública. Esta reserva não é uma reserva tomada como ponto de partida comunitário. É nacional! É a ordem pública internacional do Estado português. E aí vai haver inevitavelmente algumas divergências entre alguns Estados que poderão não considerar que determinadas normas violam manifestamente a sua ordem jurídica, quando outros Estados poderão considerar que essa mesma norma não viola. Aí não

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teremos ainda uma uniformização total entre as ordens jurídicas, nomeadamente no ponto de vista das soluções dadas nestas questões.

Outra diferença que a convenção de Roma vem trazer, diz respeito aos ordenamentos jurídicos plurilegislativos. O art.º 19 da convenção de Roma vem dizer que no que respeita aos ordenamentos jurídicos plurilegislativos, cada parte do país é considerado como um país no seu todo.

Por exemplo, Inglaterra é considerada como um país. Escócia é considerada como um país. Madeira é considerada como um País. São todos considerados como países para efeitos de determinação da lei aplicável. É diverso daquilo que nós estudámos a propósito do art.º 20 do CC. Enquanto o art.º 20 do CC remete para o estado soberano, o art.º 19 da convenção de Roma remete para a unidade territorial tomada como se fosse um país.

A situação prevista no n.º 2 do art.º 19 da convenção de Roma é a de que cada país soberano não é obrigado a aplicar esta convenção nas relações inter locais, para resolver conflitos inter locais. Num contrato celebrado entre um inglês e um escocês se se colocar um problema de conflito de leis, esse conflito pode não ser regulado pela convenção de Roma.

LIÇÃO N.º 7 21/11/2002

A convenção de Roma é uma fonte supra estadual, que tem por objecto todas as relações contratuais.

Qual é o conceito quadro do art.º 41 do CC? O que é um conceito quadro de uma norma de conflitos? O conceito quadro do art.º 41 são as obrigações por via do negócio jurídico. Quando estamos a pensar num conceito quadro estamos a pensar num conceito técnico jurídico, que no fundo e um conceito que representa uma situação da vida. Pode ser um acto, um facto ou um conjunto de factos, pode ser algo que representa atitudes das pessoas, representa coisas, recorrendo a exemplos:

Por exemplo Estados dos indivíduos. O que é isso? São as circunstâncias pessoais que circundam em torno do indivíduo:

Capacidade das pessoas; capacidade de exercício, capacidade de gozo, o poder jurídico que essa pessoa possa ter;

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As relações de família: paternidade, filiação, etc., são situações da vida que estão representadas nos conceitos quadros.

Mas não apenas situações da vida de um pinto de vista estático, mas também de um ponto de vista dinâmico. Por exemplo, um acto jurídico, um testamento, um negócio jurídico, são todas situações da vida que estão representadas nestes conceitos técnico jurídicos. São conceitos abrangentes, e que são capazes de integrar no seu âmbito uma multiplicidade destas situações. Não só as situações criadas pela ordem jurídica, no quadro da ordem jurídica portuguesa, mas situações criadas na ordem jurídica estrangeira desde que susceptíveis de se subsumirem naquele conceito quadro.

Por exemplo vamos pegar no conceito de estado dos indivíduos. Este conceito é um conceito quadro previsto no art.º 25 do CC. Qual é o papel deste conceito? Vai servir para nós irmos subsumir nele todas as situações da vida que, pelas suas características correspondam a estados dos indivíduos. Portanto:

A filiação;

O casamento;

Solteiro;

Casado;

Viúvo;

Divorciado;

Desquitado;

Unido de facto

Etc

Este conceito de estado dos indivíduos chama-se conceito quadro

diversas

situações que pelas suas características correspondam a estados dos indivíduos.

precisamente

por

causa

da

sua

amplitude

em

abranger

as

Ao conceito de estado, está necessariamente ligado a ideia de permanência. São situações jurídicas permanentes. O estado de filho é permanente. O estado de casado é uma situação tendencialmente permanente, relações de família também são relações tendencialmente permanentes.

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É este o conceito quadro. E toda a regra de conflitos tem um conceito

quadro, este conceito abrangente onde vamos subsumir determinadas situações da vida. No art.º 41 do CC o conceito quadro é obrigações provenientes de negócios jurídicos. Podia ser simplesmente negócios

jurídicos. Mas o legislador entendeu por bem especificar.

Quando eu estava a perguntar a diferença entre a convenção de Roma e o código civil, relativamente ao conceito quadro, era precisamente para chamar a atenção para o facto de o legislador do código civil ter optado por obrigações provenientes do negócio jurídico, e o legislador da convenção ter optado por outra coisa como conceito quadro. Fala nas relações contratuais, no fundo é o contrato que realmente corresponde ao conceito quadro previsto pela convenção de Roma.

Sempre que nós temos uma situação privada internacional, é nos necessário recorrer a um conceito quadro. Muitas vezes a dificuldade está em nós sabermos que conceito quadro subsumir aquela situação da vida. E muitas vezes a dificuldade está em nós sabermos identificar a situação da vida, de modo a subsumi-la a um determinado conceito quadro.

Esta situação cria realmente algumas dificuldades, porque nem em todas as ordens jurídicas o legislador optou pelos mesmos conceitos quadro. Por exemplo nós não temos um conceito quadro casamento, mas temos um conceito – quadro “capacidade para celebrar o casamento”.

O art.º 49 e seguintes do CC fala em lei reguladora das relações de família,

conceito quadro amplo, onde o legislador inclui casamento, afinidade, a adopção, a união de facto se nós considerarmos a união de facto uma relação de família, e todas as outras relações da vida, ou situações da vida que

correspondam a relações de família.

Portanto, não são apenas aquelas relações identificadas pela ordem jurídica portuguesa, que do ponto de vista do direito de conflitos, regulam as relações da vida. Daí que a interpretação deste conceito seja uma interpretação autónoma.

O que é que significa isto interpretação autónoma? A interpretação dos conceito quadro das regras de conflito, é feito não segundo o direito material do foro, mas sim segundo o direito formal do foro. E é uma interpretação autónoma. em direito português diz-se que as relações de

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família são taxativas. Há quem diga que o elenco das relações de família previstas no código de família, é um elenco taxativo. Portanto, abrange o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção. Se nós fizéssemos uma interpretação deste conceito à luz, tomando por base o direito material do foro, uma interpretação não autónoma, então este conceito teria este conteúdo e mais nada.

Mas se nós fizermos uma interpretação autónoma deste conceito, portanto uma interpretação formal deste conceito, então já abrange além do casamento, do parentesco, da afinidade e da adopção, abrangerá também a união de facto, o desquite, o repúdio, e outras formas de estabelecimento de relações familiares existentes no mundo inteiro. Neste caso estamos a fazer uma interpretação autónoma. Autónoma porquê? Autónoma com relação ao direito material do foro. Nós não precisamos de nos cingirmos ao conteúdo que o direito material do foro empresta a este conceito, para o interpretar. A interpretação que lhe vamos dar é uma interpretação que esteja aberta para resolver as situações da vida privada internacional.

Mesmo no art.º 25 nos encontramos estado dos indivíduos, já demonstrei que estado dos indivíduos pode não ser só o casamento, a filiação, o divórcio, separação de facto, separação de pessoas e bens. Pode ser mais coisas. As outras ordens jurídicas, assim como nós temos a nossa separação de facto, ou separação de pessoas e bens, as outras ordens jurídicas são livres

de escolher outras modalidades de relações de família, como o repúdio. Em

direito internacional privado temos de dar causa jurídica a isso. Um exemplo é o desquite. O desquite brasileiro, quando nós vamos percorrer as regras de

conflito nós não encontramos nenhuma que fale em desquite. O que nós temos de saber é se o desquite na sua configuração jurídica é susceptível de

se encaixar nalgum preceituado da nossa regra de conflitos. As pessoas

entendem que cria relações familiares, e não só cria relação familiar como é equivalente à nossa separação de pessoas e bens. Portanto, há uma transposição dos requisitos do desquite para os requisitos da nossa separações judicial de pessoas e bens.

O conceito quadro básico da convenção de Roma são as obrigações

contratuais, provenientes de contratos.

Vimos também que naquele quadro de processos de unificação internacional, que a convenção de Roma se situava numa uniformização

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stricto senso. Todos os Estados Europeus passam a ter um corpo de normas de conflitos aplicáveis às obrigações contratuais.

Regra de conflitos

Podemos agora conversar um pouco sobre a problemática da regra de conflitos.

O que e uma regra de conflitos? Qual é a sua estrutura? Qual é a sua função?

Quais são as suas características fundamentais?

É uma norma essencialmente formal, não nos apresenta a solução material

do caso, indica-nos o caminho de forma a que possamos resolver o problema. no art.º 123 do CC qual seria a sua norma de conflitos correspondente? Nós para aplicarmos uma norma material nós temos primeiro que a qualificar. Salvo disposição em contrário os menores carecem de representação para o exercício de direitos. Depois temos uma norma que diz quem é menor. São menores quem tem menos de 18 anos. E se for um francês? Aí temos de recorrer ao direito material francês para saber a quem é que a lei francesa atribui capacidade ou não. Quando estamos a fazer isto estamos a recorrer a uma regra de conflitos. Art.º 25 do CC conjugado com o art.º 31/1 do CC.

Se quisesse fazer uma recondução do art.º 123 do CC a uma regra de conflitos qual seria a regra de conflitos? O art.º 25 estabelece que o estado das pessoas é regulado pela lei pessoal. O art.º 31/1 que nos indica qual é a lei pessoal.

O art.º 29 do CC não é uma norma de conflitos porque ela regula a situação

e dá a solução. Não deixa de ser uma norma de direito internacional privado. Que tipo de norma de direito internacional privado? Esta norma não tinha utilidade no quadro do direito material interno. Dentro daqueles processos e técnicas que nós estudámos nas aulas plenárias que tipo de norma é que é este art.º 29 do CC? É uma norma material.

Que outros elementos estruturais tem a regra de conflitos? São em regra normas bilaterais, tanto mandam aplicar a lei do foro, como mandam aplicar a lei estrangeira, algumas são unilaterais, porque só mandam aplicar a lei do foro. Em alguns casos criam mais problemas dos que os que resolvem, até por acabam por criar problemas ao próprio aplicador da lei.

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estou a pensar por exemplo no art.º 3.º do CC francês que diz o seguinte “a

capacidade

estrangeiro”, é uma norma de conflitos unilateral. A jurisprudência francesa teve necessidade de bilateralizar a norma para resolver as diversas situações da vida que se colocavam relativamente aos estrangeiros em território francês.

no

dos

franceses

é

regulada

pela

lei

francesa,

mesmo

Mas independentemente dessa característica da bilateralidade da norma de conflitos, que outras características é que a regre de conflitos tem?

É um elemento de conexão. É um elemento estrutural da regra de conflitos. E o que é o elemento de conexão? Podemos começar por citar alguns exemplos de elementos de conexão., por exemplo, se desfilarem pelos art.º 25 e seguintes que elementos de conexão é que encontram aí?

Situação do lugar da coisa, domicílio, no CC art.º 32, e no art.º 25 onde é que está o elemento de conexão? Terá vários. Em regra é o lugar da nacionalidade. o elemento de conexão aponta sempre para um lugar. Local da celebração, local da residência habitual, local do domicílio, local da nacionalidade, local da sede da pessoa colectiva, local escolhido pelas partes, local da situação da coisa, local onde ocorreu o delito, o elemento de conexão é sempre a referência a um local no espaço.

No art.º 25 do CC podem ser vários os elementos de conexão. Nacionalidade. se recorrermos aos vários elementos de conexão que concorrem para regular as matérias de estatuto pessoal, vai encontrar nacionalidade, residência habitual (art.º 31/2), domicílio (art.º 32) lugar da situação da coisa (art.º 47) regula a capacidade, lugar da celebração (art.º 28) também regula o estatuto pessoal, lugar da residência habitual comum dos cônjuges, local da residência habitual dos nubentes, local da primeira residência conjugal. ======================================================

LIÇÃO N.º 8 26/11/2002

Hipótese Prática

António nasceu na Suíça, filho de pais angolanos. Em 1993 data em que completou 18 anos de idade, encontrando-se a residir na Suíça, escreveu a Bento propondo-lhe a compra de um quadro. Em resposta à proposta de

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António, Bento informou-o que lhe venderia o quadro pelo valor de 12 mil contos. António respondeu concordando com o preço. Após receber o quadro, António não cumpriu o contrato, que entende ser anulável à luz da lei Suíça. Admitindo que, Angola adopta em matéria de nacionalidade o critério do “jus sanguinis”, e e a Suíça o critério do “jus solis”, que a maioridade em Angola se atinge aos 18 anos, e na Suíça aos 20. Bento reside em Espanha. Segundo o direito internacional privado espanhol uma pessoa incapaz, segundo a sua lei pessoal, não pode invocar a sua incapacidade para anular o negócio celebrado em Espanha se a outra pessoa com quem contratou, desconhecia de boa fé a incapacidade. Em Angola vigoram as mesmas regras de conflitos vigentes no direito português. Diga justificando se a pretensão de António deve proceder.

Temos aqui um caso que suscita problemas de introdução do direito internacional privado.

Além do juiz, que outras entidades aplicam o direito internacional privado?

Os conservadores,

Consulados,

Embaixadas,

Comandantes de navios e aeronaves,

Entidades administrativas

Por exemplo o serviço de estrangeiros e fronteiras, aplica o direito internacional privado. Trabalha principalmente com o direito internacional privado. Aplica que tipo de normas? Normas de conflitos, ou normas materiais, ou normas de conflitos, materiais e normas autolimitadas?

Começando por normas materiais. Aplica normas materiais, as normas que regulam entrada, permanência, expulsão de estrangeiros são normas materiais, que poderão ser normas autolimitadas, o prof. Ferrer Correia diz que todas as normas que regulam a condição jurídica dos estrangeiros são normas autolimitadas. O Dr. Lima Pinheiro não está de acordo com essa solução. O prof. Marques dos Santos concorda. O prof. Lima pinheiro entende que as normas que regulam a permanência, saída, expulsão de estrangeiros, são normas de conexão especial, portanto, são normas que se aplicam desde que a pessoa entre em contacto com o território português.

92

Eu não sei se isso é inteiramente assim, porque por exemplo, os consulados também aplicam normas sobre situação jurídica dos estrangeiros. Por exemplo, quando um consulado está a emitir um visto, é que poderão vir aqui com aquela teoria da extensão do território, mas não basta isso. Por exemplo, quando um consulado vai averiguar se uma pessoa preenche as características de ser familiar de alguém, familiar de um estrangeiro, para poder emitir um visto de entrada no território português, eu não sei se esta norma é autolimitada.

Podemos pensar que sejam normas unilaterais simplesmente. Podemos entender que sejam normas administrativas de regulação administrativa de determinadas situações. Então, neste caso será que podemos considerar todas as normas do ordenamento administrativo como sendo normas autolimitadas? Teremos oportunidade de ter uma aula especificamente sobre a problemática das normas autolimitadas.

Fiquem com a ideia de que realmente há uma larga divergência da doutrina relativamente à natureza destas normas. O prof. Marques dos Santos parece seguir o prof. Ferrer Correia, dizendo que elas seriam normas autolimitadas. Eu penso que nem todas. Porque reparem, que então aquelas normas penais seriam todas autolimitadas. E realmente a própria zona de fronteira das coisas acabaria por ficar demasiado diluída, e todas as normas administrativas seriam também autolimitadas. Mas também dizer que são normas de conexão especial eu não creio que realmente resolva tudo, por causa do exemplo que eu dei.

Por exemplo quando alguém, requer um visto de reagrupamento familiar, o consulado tem de averiguar a condição de essa pessoa ser familiar de. Desenvolvendo um pouco mais. A pessoa vai pedir um visto de reagrupamento familiar. Reagrupamento familiar é um direito que assiste aos estrangeiros que residem em Portugal de poderem reunir a família. Chamam a esse direito o reagrupamento familiar.

É um direito que está consubstanciado em várias convenções internacionais, nomeadamente na convenção 143 que é a convenção internacional do trabalho, a própria convenção europeia dos direitos do homem reconhece este direito, e em Portugal acerca de 3 anos acabou por estabelecer também um visto de reagrupamento familiar.

93

Isto é matéria do direito internacional privado, e é matéria de introdução ao direito internacional privado, porque contém elementos de estraneidade, e coloca problemas de leis aplicáveis, e qual é o âmbito da nossa disciplina? O que é que nós estudamos em direito internacional privado? Estudamos o direito de conflitos, o reconhecimento de actos públicos estrangeiros, direito dos estrangeiros, e direito da nacionalidade.

A propósito disso suscita-se o problema nomeadamente do visto do

reagrupamento familiar. Esta questão é uma questão muito complexa em direito internacional privado, embora seja aparentemente simples, porque é a

situação em que um imigrante se dirige ao consulado a pedir um visto para a mulher, esta questão aparentemente simples, tem por detrás de si problemas muito complicados de direito internacional privado. Porquê? Porque reparem. Temos o visto que é um acto administrativo, e é praticado no consulado. Mas o cônsul, afirma que vai atribuir o visto à esposa de A imigrante, e a primeira questão de DIP que o cônsul tem de colocar é a de saber quem é a esposa? Mas ainda não acabou de resolver o problema, pois tem de perguntar ainda por que direito internacional privado deve saber quem é a esposa. Pelo DIP português, ou pelo DIP estrangeiro, portanto, o DIP do país de que a esposa é originária. O que nós temos aqui é aquilo que nós chamamos em direito internacional privado, Questão Prévia. É uma questão complexa porque trata-se de saber por que direito internacional privado é que nós vamos regular a questão prévia. Há-de ser pelo DIP português, e então neste caso estamos a tratar a questão como uma questão autónoma, ou seja, através de uma conexão autónoma, ou através do DIP estrangeiro e neste caso estamos a tratar a questão como uma questão subordinada.

Estas normas não são normas autolimitadas. Na primeira parte o cônsul atribui um visto praticando um acto administrativo, mas o pressuposto de facto de atribuição do visto há-de ser regulado por uma outra ordem jurídica.

Para o prof. Lima Pinheiro há-de ser o DIP português a resolver esta questão, mas é uma doutrina minoritária.

Regressando à nossa hipótese.

Trata-se de um contrato na forma de compra venda. Há aqui um problema

de aplicação no tempo do direito de conflitos. Vamos conversar um pouco

sobre a problemática da aplicação no tempo do direito de conflitos. Um

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contrato celebrado antes da entrada em vigor da convenção de Roma é regulado pelas disposições do código civil. O princípio de aplicação da regra de conflitos, é a regra geral do código civil, no seu art.º 12.

Então temos de recorrer ao art.º 41 do CC, que nos diz

Artigo 41º - (Obrigações provenientes de negócios jurídicos) - As obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista. 2 - A designação ou

cuja

referência

aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito internacional privado” .

das

partes

pode,

todavia,

recair

sobre

lei

Em primeiro refere que os contratos serão regulados pela lei que as partes tiverem escolhido, não sendo o caso da nossa hipótese. Se tivessem designado que tipo de conexão tínahmos aqui presente? Vontade das partes, que é também elemento de conexão.

Neste caso não utilizaram este elemento de conexão, e portanto temos que recorrer a conexões supletivas. O critério supletivo é o art.º 42.

Artigo 42º - (Critério supletivo) 1 - Na falta de determinação da lei competente, atende-se, nos negócios jurídicos unilaterais a lei da residência habitual do declarante e, nos contratos, a lei da residência habitual comum das partes. 2 - Na falta de residência comum, é

habitual

aplicável,

daquele que atribui o benefício e, nos restantes contratos, a lei do lugar da celebração”.

nos

contratos

gratuitos,

a

lei

da

residência

Diz-nos que neste caso supletivamente, os contratos são regulados pela lei de residência habitual comum das partes. Não é também o caso da nossa hipótese. Então recorrendo ao n.º 2 que estipula que na falta de residência habitual comum das partes se recorre à lei do lugar da celebração.

Por quantos elementos de conexão já passámos?

Vontade das partes

Residência habitual comum das partes,

95

Residência habitual daquele que atribui o benefício,

E lugar da celebração.

No nosso caso o elemento de conexão importante é o lugar da celebração. Temos um problema relativamente ao lugar da celebração.

Não podemos aplicar o critério da prestação característica pois esta só aparece com a convenção de Roma. Se bem que, há quem entenda que mesmo nas situações em que não é aplicável a convenção de Roma, a doutrina da convenção acaba com Ratio Scripta. Há quem entenda que a doutrina da convenção de Roma, pode ser aplicada mesmo nos contratos anteriores à sua vigência, tomando em consideração a sua Ratio Scripto. Eu entendo que sim. Eu entendo que esta solução é possível, e defendo-o no manual que escrevi sobre a convenção de Roma, em que defendo esta mesma ideia, porque estamos inseridos num ordenamento jurídico e todas as normas se influenciam umas às outras.

O que eu pretendo com este caso é que tomemos conhecimento dos problemas que suscitavam antes da vigência da convenção de Roma.

Vamos raciocinar agora em termos de direito material. S este contrato tivesse sido celebrado em Portugal, entre portugueses, sem elementos de estraneidade, quando é que o contrato estava completo? No momento em que António recebia a carta de Bento com a sua aceitação. Art.º 224 do CC. Chamada Teoria da Impressão do Destinatário.

Neste caso aqui o problema que nós temos é o de saber como interpretar este conceito de lugar da celebração que está previsto no n.º 2 do art.º 42 do CC. Nós vamos interpretá-lo lege Fori, tomando em consideração os critérios adoptados pela ordem jurídica portuguesa, ou vamos interpretá-lo lege causae tomando em consideração os critérios do que é tomado por lugar da celebração para as ordens jurídicas envolventes?

Esta questão suscitou-se sempre enquanto esteve em vigor o código civil, antes da entrada em vigência da convenção de Roma, que acabou com a problemática do lugar da celebração. Não é que este critério seja completamente desprezado pela convenção de Roma, o que é certo é que o lugar da celebração serve apenas como aquilo que ajuda a concretizar a tal chamada clausula de excepção com a qual o prof. Lima Pinheiro não está de acordo, prevista no art.º 4 n.º 5 da convenção de Roma.

96

No que respeita a este caso o que a doutrina fazia na sequência da solução preconizada pela Prof.ª Magalhães Colaço era precisamente aplicar analogicamente o art.º 224 do CC, como norma material de direito internacional privado.

Tomando em consideração a teoria da impressão do destinatário, o contrato concluiu-se na Suíça. A conclusão a retirar daqui é que neste caso a lei Suíça é a lei reguladora do contrato.

E qual é a lei que regula a forma do contrato? É a lei Suíça. É o art.º 36 do

CC

Artigo 36º - (Forma da declaração) 1 - A forma da declaração negocial é regulada pela lei aplicável à substância do negócio; é, porém, suficiente a observância da lei em vigor no lugar em que é feita a declaração, salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir, sob a pena de nulidade ou ineficácia, a observância de

no

determinada

forma,

ainda

que

o

negócio

seja

celebrado

estrangeiro. 2 - A declaração negocial é ainda formalmente válida se, em vez da forma prescrita na lei local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei, sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior”.

Portanto, por este artigo se retira que a lei reguladora da forma do contrato é a Lei Suíça, é a lei local prescrita no seu n.º 2, lei local é a lei do lugar da celebração.

LIÇÃO N.º 9 27/12/2002

De acordo com a sistematização da matéria nós temos aqui um problema de aplicação das regras de conflitos no tempo.

Nem toda a doutrina admite a aplicação do art.º 224 do CC nas situações em que não é possível determinar o local da celebração. A que título é que a doutrina aceita esta aplicação? Por analogia fazendo a aplicação da teoria da impressão no destinatário, ou seja, o que está consubstanciado no art.º 224. quanto à justificação teoria a nível do direito de conflitos, é a

transformação

norma material de direito

do

art.º

224

numa

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internacional privado. Portanto, será uma norma equivalente aquela que está consubstanciada no art.º 53/3 do CC.

aplicável e um dos

nubentes tiver a sua residência habitual em território português, pode ser convencionado um dos regimes admitidos neste código”.

Art.º 53/3 do CC: “Se for estrangeira a lei

O art.º 53/3 do CC contém uma norma material de direito internacional privado.

Eu penso que ao aplicarmos analogicamente o art.º 224 do CC no fundo estamos a fazer uma transposição como lhe chama o prof. Lima Pinheiro. Eu penso que o que nós estamos a fazer com a transposição é transformar este art.º 224 do CC numa norma material de direito internacional privado.

Todavia, eu falei na possibilidade de a doutrina admitir a hipótese de a própria convenção de Roma poder ser chamada a colação, não aplicada, mas ser chamada à colação nesta questão. Eu próprio defendi esta posição naquela monografia que eu escrevi sobre a convenção de Roma. Está que mesmo nos contratos entre ausentes eu entendo que nós podemos neste momento abandonar, tendo em conta a existência da convenção de Roma, toda a teoria construída à volta da transposição do art.º 24, e aplicar o princípio da conexão mais estreita, como Ratio Scripta. Ninguém contestou, o trabalho está publicado. O prof. Lima Pinheiro o que defende é uma revisão do art.º 42 do CC. No fundo ele é um pouco mais cauteloso do que eu. Ele defende uma alteração da própria lei no sentido de acolher o princípio da conexão mais estreita.

Eu julgo que não vale a pena, do meu ponto de vista, tendo em conta esta coesão que existe, e o argumento que eu avanço é o seguinte. porque é que havemos de recorrer ao direito material para encontrar um ponto de analogia, podendo recorrer a essa analogia dentro do direito de conflitos. Se nós podemos recorrer ao direito de conflitos, para encontrar um caso análogo, para que é que nós vamos pegar no direito material? Do meu ponto de vista eu entendo que de facto esta posição é aceitável se bem que vá conduzir praticamente ao mesmo resultado, até porque eu penso que é mais perigoso aplicar o art.º 224 do CC por analogia, pois pode levar a soluções diversas daquelas que estão consubstanciadas na própria convenção de Roma. E então nós temos uma situação em que num corpo de normas de

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conflitos, portanto, num sistema de conflitos adoptarmos soluções diferentes para casos que são idênticos.

O que a doutrina autorizada defende sobre este caso é a aplicação analógica

do art.º 224 do CC, a transposição do art.º 24 do CC.

No que respeita à aplicação da lei no tempo, nós temos aplicação no tempo da regra de conflitos, mas também temos aplicação no tempo da lei chamada pela regra de conflitos. Por outro lado, relacionado com a aplicação no tempo da regra de conflitos temos a situação dos chamados conflitos móveis.

Como é que essas situações se distinguem? Um exemplo de conflito móvel basta pensar numa conexão móvel. Quando é que nós dizemos que temos uma conexão móvel? Nacionalidade. é uma conexão móvel? A conexão é por hipótese a nacionalidade. é uma conexão móvel, é móvel na sua concretização. Quando nós estamos a falar na mobilidade da conexão estamos a falar numa mobilidade no ponto de vista da concretização desse factor de conexão. Hoje eu sou português, amanhã eu sou Cabo Verdeano. Portanto, eu mudo de nacionalidade portuguesa, para a nacionalidade Cabo Verdeana. O facto de conexão tem uma diversa concretização consoante o momento concreto. Reparem. Isto é importante para efeitos da determinação da lei aplicável. Eu caso como português. Mas faço um testamento como Cabo Verdeano. Quando a lei reguladora do estatuto pessoal diz que é aplicável a lei da nacionalidade, o factor de conexão mantém-se, mas a concretização dá-se num momento da constituição da relação jurídica, ou da situação privada internacional. A pessoa casou e pergunta-se naquele momento concreto em que a pessoa casa, qual é a sua nacionalidade para efeitos da determinação da lei aplicável. A pessoa fez um testamento, pergunta-se no momento concreto do testamento qual é a lei reguladora do seu estatuto pessoal. Há aqui uma mobilidade do elemento de conexão.

O mesmo se passa com todos os factores de conexão que sejam móveis.

Mais exemplos de factores de conexão móveis:

Residência habitual;

Sede;

Domicílio;

Domicílio legal;

Lugar da situação da coisa;

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Dá-se uma diversa concretização do elemento de conexão. O que eu estava a perguntar era qual é a diferença entre esta situação, e a situação dos conflitos de leis no espaço e no tempo?

Na aplicação de regras de conflito no tempo há uma modificação da própria estrutura da regra de conflitos, e o factor de conexão altera-se. Antes dizia-se que, como ultima solução aplicável ao casamento se aplicava a lei pessoal do marido, em rigor era a lei do lugar da lei pessoal do marido, porque a conexão aponta sempre para um lugar, altera-se isto para a lei do lugar com o qual a vida familiar se acha mais estreitamente conexa. Antes aplicava-se a lei pessoal do marido, agora aplica-se a lei do lugar com a qual a vida familiar se acha mais estreitamente conexa. Há uma substituição do factor de conexão, na aplicação no tempo.

Aqui nos conflitos móveis, mantém-se o mesmo factor de conexão, o que se verifica é uma diversa concretização do mesmo factor de conexão.

E no que respeita à aplicação no tempo das leis chamadas pela regra de conflitos?

Como saem a regra de conflitos leva à aplicação de uma determinada lei material. Estabelece uma ponte entre a ordem jurídica do foro, e uma determinada ordem jurídica que pode ser estrangeira como pode ser nacional.

Quando a regra de conflitos manda aplicar ao estatuto pessoal de um português a lei portuguesa, estabelece uma ponte com a lei portuguesa. Portanto, nós não podemos dizer que é uma ponte entre a ordem jurídica do foro e a lei estrangeira. Há uma situação diversa que é, se efectivamente no que respeita a aplicação da regra de conflitos no tempo. Obedecemos em regra aos mesmos princípios tal como consubstanciados no art.º 12.º do CC, no que respeita à aplicação no tempo da regra de conflitos, da lei material chamada pela regra de conflitos, quais são os princípios que orientam essa mesma aplicação? São os mesmos. A resposta Está certa para o direito português. Se a regra de conflitos R1 manda aplicar a L1 lei portuguesa, naturalmente que vamos aplicar às normas de conflitos os mesmos princípios de aplicação no tempo que aplicamos às normas materiais chamadas pela regra de conflitos, mas se se tratar de uma lei estrangeira chamada pela regra de conflitos já os nossos princípios sobre aplicação no

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tempo e no espaço das regras de conflitos não vigoram? Porquê? Com base em que norma legal? art.º 23 do CC.

Artigo 23º - (Interpretação e averiguação do direito estrangeiro)