Concursos en el Derecho Penal chileno1

Entenderemos como problema concursal o de pluralidad de delitos a aquel que se

presenta cuando, en un mismo proceso penal, es posible imputar a una persona la
realización del supuesto de hecho de varios tipos penales o diversas veces el de uno
mismo, como una necesaria consecuencia del principio de legalidad, en tanto su vigencia
exige una delimitación clara de la conducta punible y no una mera infracción genérica al
derecho2. Su existencia guarda sustento en razones político criminales claras, en que la
aplicación de las penas debe resguardar límites de proporcionalidad y humanidad, que un
sistema abierto, o de aplicación de todas las penas de todos los delitos a ultranza, no
respetaría3.

Bajo nuestra sistemática, la regla general está establecida en el artículo 74 del

Código penal, consagrando la acumulación material de todas las penas, principiando en su
cumplimiento por la más grave, cuyas excepciones son las establecidas en el artículo 75 de
dicho cuerpo, que, precisamente como se enunció supra, morigeran la preceptiva general,
estableciendo las figuras concursales ideal y medial. A su turno, son tratadas de una
manera diversa, la llamada unidad jurídica de acción4, el concurso aparente de leyes
penales y las diversas soluciones concursales especiales para grupos de delitos5.
Finalmente, la legislación procesal penal establece normativa expresa para la denominada
reiteración de delitos en el artículo 351 del Código Procesal Penal.

1
Material preparado exclusivamente para los alumnos de la Cátedra de Derecho Penal, Parte General, 2°
Semestre 2017 de la Universidad Católica Silva Henríquez.
2
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1ª Edición., p. 445.
3
El profesor Etcheberry, siguiendo la doctrina de Pacheco, ve en la existencia de regímenes concursales una
manifestación de la benignidad del legislador, principalmente en las manifestaciones del artículo 75, como
se analizará infra. Cfr., ETCHEBERRY, Alfredo (1997), Derecho Penal, Parte General, T. II, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 3ª Edición., p. 120. A su turno, el profesor Cury entiende que en algunos casos, a un autor
no le ha quedado más remedio que cometer un delito para llegar a otro, el que sí está en su finalidad, por lo
que su tratamiento no puede ser englobado en la regla general de acumulación material. Cfr., CURY,
Enrique, Derecho Penal, Parte General, Santiago de Chile: Edit. Pontificia Universidad Católica de Chile, 2007,
p. 414., p. 666.
4
Siguiendo al profesor Enrique Cury, la unidad jurídica de acción enmarca a situaciones en que el hecho
típico está compuesto por varias acciones, varias omisiones, o acciones y omisiones que, en conjunto, lo
complementan. En sus palabras, “el tipo, actuando como abrazadera, ha reunido varias acciones u
omisiones en la unidad de un hecho”, citando como casos característicos el delito complejo, el delito
permanente, o las hipótesis de tipicidad reforzada, por enunciar algunas. Cfr., CURY, op. cit., p. 653.
5
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), op. cit. p. 446.
 Así, denominaremos concurso real a la acumulación material de los delitos, con la
característica basal de que los ilícitos sean diferenciables y punibles independientemente6.
De no ser ello posible, en el evento de que un mismo hecho constituya dos o más delitos,
estaremos en presencia de un concurso ideal, en su variante heterogénea (tipos penales
concurrentes son diferentes) u homogénea (el segundo tipo penal es el mismo que el
primero). Finalmente, el artículo 75 también consagra el denominado concurso medial, en
que un delito es necesario para la comisión de otro, en que ambos mantienen una
conexión ideológica que, según el plan del autor, existe entre los diversos ilícitos, y no al
mero hecho casual de la sucesión temporal7.

Por el contrario, el denominado concurso aparente de leyes penales es un instituto

excluido del régimen concursal a que acabamos de hacer mención –de hecho, no es un
concurso, como con acierto delimita el profesor Cury8-, caracterizado por resolver un
problema de interpretación de la ley penal aplicable al caso concreto9 respecto de
diversas disposiciones en que, cada una, parece capaz de subsumir el hecho. Sus principios
de solución tradicionales, como especialidad, consunción, subsidiariedad o alternatividad,
con base en evitar infracción a los principios non bis in ídem y de insignificancia, buscan
evitar que el adjudicador penal sancione dos veces el mismo hecho jurídico-penalmente
relevante y común a todas las normas concurrentes10, así como que se repriman
situaciones estimadas como insignificantes frente a hechos cuya intensidad criminal
puede ser absorbida. La justificación anterior descansa en razones claras:

“En estos casos, la no aplicación de la pena correspondiente al delito de menor

intensidad se justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relación al
principal, el castigo por éste aparece suficiente para señalar tanto al autor como al
resto de la población, la reprobación jurídica de su conducta, pareciendo
desproporcionado castigar, además, por los hechos acompañantes que, en la
consideración del caso concreto, no tienen una significación autónoma”11.

De este último, uno de los principios de más claro uso práctico es el de

especialidad, en que,

6
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), op. cit. p. 446.
7
Id. p. 448.
8
Así, CURY, op. cit., p. 667. El conocido tratadista lo refuerza: “En rigor, por consiguiente, aquí no hay
concurso alguno. No lo hay de hechos, puesto que el que se enjuicia es solamente uno. No lo hay tampoco
de leyes, pues la concurrencia de éstas es puramente aparente y, al cabo, sólo una de ellas regirá la
conducta de que se trata. No lo hay, por fin, de delitos, ya que, en suma, se entenderá que únicamente fue
cometido uno”.
9
GARRIDO, Mario, Derecho Penal: Parte Especial, T. II, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2ª Ed.,
2002, p. 351.
10
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), p. 457.
11
Id., p. 458.
 “Existe una relación (…) entre dos preceptos penales, en su sentido lógico-formal,
cuando en la descripción del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se
contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o varios otros
especializantes (…); o cuando la descripción de uno o varios elementos del supuesto
de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la
ley general, porque es una parte un todo o una especie de un género conceptual
(especialidad por comprensión o especificación), como el caso de la relación entre la
estafa y la falsificación de documentos privados”12.

Inequívocamente, pues, se trata de una relación de género a especie entre dos

preceptos legales, en que el último es desplazado por el primero a través de una
valoración lógico-jurídica13 14, que rige aun a falta de norma positiva expresa15, pero que
no necesariamente tiene que relacionarse con legislación especial frente a normas
comunes (vg., Código penal frente a una ley determinada posterior), sino más bien en que
la norma particular debe ser capaz de regular el hecho contemplado en la ley general,
junto a otras que sean capaces de particularizarlas.

Por el contrario, el concurso ideal, ya sea en su variante homogénea o

heterogénea, exige identidad en autor o coautor (el mismo acto a un mismo sujeto);
unidad de acción, en que varias actividades que se unifican por el propósito o finalidad
que las impulsa, con dos o más finalidades perfectamente diferenciables, las cuales, si
bien se manifiestan externamente con apariencia unitaria, como con acierto enuncia el
profesor Garrido Montt, más bien dan vida a acciones distintas16; y, finalmente, la acción
debe ser objeto de pluralidad de valoración jurídica, esto es, “la acción única debe ser
objeto de valoración jurídica múltiple, de encuadrarse al mismo tiempo en diversos tipos
penales o en un mismo tipo más de una vez”17; en otras palabras, los distintos delitos en
que es posible subsumir la acción no se rechazan entre sí. Su tratamiento penal, conforme
lo reseña la norma del artículo 75, exige sancionar la pena mayor asignada al delito más
grave.

El criterio de diferenciación no es pacífico respecto a la delimitación entre el

concurso aparente con el concurso ideal. Para los profesores Politoff/Matus/Ramírez, de
no verificarse los principios enunciados, surge el régimen general concursal ideal18, en
atención a lo restrictivo del concurso aparente. Otros autores establecen que bastando un

12
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), op. cit., p. 448.
13
GARRIDO, Mario, op. cit., p. 352.
14
ETCHEBERRY, Alfredo (1997), op. cit., p. 124.
15
No obstante, sus fundamentos pueden obtenerse de legislación común, como los artículos 4°, 13 y 20 del
Código civil. A este respecto, cfr., ETCHEBERRY, Alfredo (1997), op. cit., p. 124.
16
GARRIDO, Mario, op. cit., p. 350.
17
Ibídem.
18
POLITOFF, Sergio et. al. (2011), op. cit., p. 457.
tipo penal para aprehender por completo el desvalor del hecho, surgirá inequívocamente
el concurso aparente, cuestión refrendada por la doctrina del profesor Garrido Montt en
nuestro medio:

“En el concurso aparente de leyes hay una actividad delictiva; esta circunstancia lo
haría más asimilable al concurso ideal, donde se da a su vez una única actividad, pero
la diferencia entre uno y otro radica en que en el ideal ese comportamiento único
constituye coetáneamente dos o más tipos penales que subsisten limpiamente, sin
rechazarse entre sí, mientras que en el concurso aparente, aun cuando hay también
un comportamiento único, éste debe subsumirse en un solo tipo penal, si bien en
apariencia aparecen otros tipos comprendiéndolo: al abarcarlo uno, los restantes
quedan marginados”19.

19
GARRIDO, Mario, op. cit., p. 351.