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Os princípios gerais de direito são os cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo
elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
Os princípios gerais de direito não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém
descobertos no seu interior.
TORRÉ destaca que os princípios gerais de direito se reduzem a justiça, mas com ela não
se identificam. (54)
HART em seu pós-escrito dirigido às críticas que seu pensamento recebeu, ensina que os
princípios jurídicos diferem das demais regras de "tudo ou nada" porque, quando são
aplicáveis, não "obrigam" a uma decisão, mas apontam para uma decisão, ou afirmam
uma razão que pode ser afastada. E comenta ainda o entendimento de DWORKIN, para
quem, os princípios jurídicos diferem das regras porque têm uma dimensão de peso, mas
não de validade, e, por isso, sucede que, em conflito com outro princípio de maior peso,
um princípio pode ser afastado, não logrando determinar a decisão, mas, não obstante,
sobreviverá intato para ser utilizado noutros casos em que possa prevalecer, em
concorrência com qualquer outro princípio de menor peso. Por outro lado, as regras ou são
válidas ou inválidas, mas não tem esta dimensão de peso, por isso quando entrarem em
conflito, apenas uma delas pode ser válida, e a outra reformulada, de forma a torná-la
coerente com a sua concorrente e, conseqüentemente, inaplicável ao caso dado. (55)
DWORKIN após a superação do positivismo jurídico por HART, e mais pretencioso, nega
este positivismo, para afirmar o direito como construção a partir de princípios. Para ele os
princípios estão acima da prática, e é a eles que os aplicadores do direito e os cidadãos
estão adstritos. (56)
7. CONCLUSÃO
A norma jurídica não se identifica com suas palavras, que constituem apenas um meio de
comunicação, em regra, imperfeito. Entendê-la não pode se restringir a averiguar o sentido
imediato oriundo da expressão, mas indagar e buscar o que o texto encerra,
desenvolvendo-o em todos os seus espectros possíveis até alcançar o seu real conteúdo.
Conclui-se que o operador do direito ao aplicar a norma, quer seja ela de subsunção do
fato à norma, quer seja de integração de lacuna, exerce um mister com dimensão
nitidamente descobridora de norma individual, já que despendem, se necessário, de uma
construção jurídica a fim de elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente,
não aplicando os textos legais friamente, atendo-se, intuitivamente, às suas finalidades,
com sensibilidade, condicionando e inspirando sua decisão aos limites contidos no sistema
jurídico, demarcados pelos princípios gerais de direito.
Não se aceitando essa maleabilidade para o descobrimento normativo, o direito não se
concretizaria, pois, sendo inflexível, não teria a possibilidade de acompanhar as mutações
sociais e valorativas da realidade, que não é, nem vai ser, plena e acabada, estando
sempre se perfazendo.
Espera-se que o conceito de direito se expanda, aprofundando suas bases numa política
mais geral de integridade, comunidade e fraternidade, inumando a idéia de ser o direito um
instrumento de dominação de classes. Se o direito não existe por e para um ideal de
justiça, para que então o direito?
A era da aplicação mecânica do direito está por se esvair. Cada vez mais os aplicadores
do direito estão cientes que só com a revitalização da norma, por intermédio da adaptação
das normas ao fim social imposto pelo meio e pela realidade, é que se poderá alcançar a
justiça.