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6.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

CARLOS MAXIMILIANO em sua clássica obra Hermenêutica e aplicação do direito no


capítulo referente aos princípios gerais de direito inaugura-o com a seguinte lavra:

"Todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a


síntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o índice
materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina,
série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem
estes as diretivas idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos
da ordem jurídica." (50)

Os princípios gerais de direito são os cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo
elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
Os princípios gerais de direito não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém
descobertos no seu interior.

De acordo com os ensinamentos de ATALIBA tem-se que:

"Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes


magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda
a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo
(poderes constituídos).

Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e


desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da
jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser
prestigiados até as últimas conseqüências." (51)

GRAU aponta no sentido de encontrar o fundamento do direito posto na sociedade que


historicamente o pressupõe, e que é no direito pressuposto que se encontra os princípios
gerais de um determinado direito dessa sociedade. A sociedade produz o direito
pressuposto; o Estado o direito posto, apenas o direito produzido pela sociedade é
comprometido com a justiça. (52)

Ao invocar os princípios gerais do direito o aplicador investiga o pensamento mais alto da


cultura jurídica, perquirindo o pensamento filosófico sobranceiro ao sistema, ou as idéias
estruturais do regime, impondo, por consectário lógico, a regra em que dada espécie se
contém implícita no organismo jurídico nacional, permitindo ao aplicador do direito suprir a
deficiência legislativa com a adoção de um cânon que o legislador não chegou a ditar sob
a forma de preceito, mas que se contém imanente no espírito do sistema jurídico. (53)

Inquestionável que os princípios gerais de direito é fonte de máxima importância, contudo


da mais difícil utilização, pois exigem do aplicador do direito um manuseio com
instrumentos mais abstratos, complexos e de idéias de maior teor cultural do que os
preceitos singelos de aplicação quotidiana.
Os princípios gerais de direito, entendemos, não são preceitos de ordem ética, política,
sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas jurídicas de
valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e
integração, podendo estar positivados ou não.

TORRÉ destaca que os princípios gerais de direito se reduzem a justiça, mas com ela não
se identificam. (54)

HART em seu pós-escrito dirigido às críticas que seu pensamento recebeu, ensina que os
princípios jurídicos diferem das demais regras de "tudo ou nada" porque, quando são
aplicáveis, não "obrigam" a uma decisão, mas apontam para uma decisão, ou afirmam
uma razão que pode ser afastada. E comenta ainda o entendimento de DWORKIN, para
quem, os princípios jurídicos diferem das regras porque têm uma dimensão de peso, mas
não de validade, e, por isso, sucede que, em conflito com outro princípio de maior peso,
um princípio pode ser afastado, não logrando determinar a decisão, mas, não obstante,
sobreviverá intato para ser utilizado noutros casos em que possa prevalecer, em
concorrência com qualquer outro princípio de menor peso. Por outro lado, as regras ou são
válidas ou inválidas, mas não tem esta dimensão de peso, por isso quando entrarem em
conflito, apenas uma delas pode ser válida, e a outra reformulada, de forma a torná-la
coerente com a sua concorrente e, conseqüentemente, inaplicável ao caso dado. (55)

DWORKIN após a superação do positivismo jurídico por HART, e mais pretencioso, nega
este positivismo, para afirmar o direito como construção a partir de princípios. Para ele os
princípios estão acima da prática, e é a eles que os aplicadores do direito e os cidadãos
estão adstritos. (56)

7. CONCLUSÃO

A norma jurídica não se identifica com suas palavras, que constituem apenas um meio de
comunicação, em regra, imperfeito. Entendê-la não pode se restringir a averiguar o sentido
imediato oriundo da expressão, mas indagar e buscar o que o texto encerra,
desenvolvendo-o em todos os seus espectros possíveis até alcançar o seu real conteúdo.

A dificuldade da interpretação é selecionar, mediante o emprego dos vários processos


interpretativos, a melhor, mesmo que de lege ferenda, entre as várias soluções que a
norma comporta, sem esquecer que a escolha deverá ocorrer sobre o prisma da utilidade
social e da justiça, sendo que esta é histórico-social e objetiva por estar na consciência
jurídica da sociedade.

Conclui-se que o operador do direito ao aplicar a norma, quer seja ela de subsunção do
fato à norma, quer seja de integração de lacuna, exerce um mister com dimensão
nitidamente descobridora de norma individual, já que despendem, se necessário, de uma
construção jurídica a fim de elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente,
não aplicando os textos legais friamente, atendo-se, intuitivamente, às suas finalidades,
com sensibilidade, condicionando e inspirando sua decisão aos limites contidos no sistema
jurídico, demarcados pelos princípios gerais de direito.
Não se aceitando essa maleabilidade para o descobrimento normativo, o direito não se
concretizaria, pois, sendo inflexível, não teria a possibilidade de acompanhar as mutações
sociais e valorativas da realidade, que não é, nem vai ser, plena e acabada, estando
sempre se perfazendo.

Espera-se que o conceito de direito se expanda, aprofundando suas bases numa política
mais geral de integridade, comunidade e fraternidade, inumando a idéia de ser o direito um
instrumento de dominação de classes. Se o direito não existe por e para um ideal de
justiça, para que então o direito?

É preciso vivificar os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, buscando a


justiça, arrefecendo a norma quando este se chocar com aquela. E que os defensores do
positivismo não se esqueçam que não é a doutrina ou a jurisprudência que estão trazendo
esse entendimento, mas sim o direito posto por intermédio dos dispositivos aqui tratados.

A era da aplicação mecânica do direito está por se esvair. Cada vez mais os aplicadores
do direito estão cientes que só com a revitalização da norma, por intermédio da adaptação
das normas ao fim social imposto pelo meio e pela realidade, é que se poderá alcançar a
justiça.

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