Declaración

Función administrativa ¿Sólo el órgano ejecutivo?

Actos de la administración pública Actos administrativos
Efectos directos e individuales
Efectos para los administrados

Actos administrativos Unilaterales (acto administrativo)

Por su estructura
Plurilaterales
Actos de la administración ¿Los actos privados de la
Por el ámbito jurídico de ejercicio de la competencia
administración?
Clasificación
Actos de gobierno Reglados
Por la índole de la actividad ejercida por la administración
Discrecionales
Expresos
Por la forma de su expresión Tácitos
Presuntos
Simples
Por las particularidades de su emisión
Complejos
Favorables
Por los efectos sobre los administrados De gravamen

Acto administrativo
Por el alcance respecto de las personas
Reglamento

Acto definitivo, acto firme, acto que causa estado

Competencia
Objeto
Causa
Elementos
Motivación
Finalidad
Forma

Caracteres Presunción de legitimidad y ejecutoriedad

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1) Hechos y actos administrativos

I – Hechos administrativos
No todos los actos de la administración son actos administrativos, también hay hechos
administrativos, que son aquellos acontecimientos que producen efectos en el plano jurídico
administrativo. Dromi se encuentra en contra de esta distinción.
Los hechos administrativos son una especie de hechos jurídicos, es decir, acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos
u obligaciones. Como tales, los hechos administrativos pueden ser humanos, los más comunes, o
naturales, como una inundación que puede ser causa de una ocupación temporánea.
La distinción radica en que, mientras que el hecho administrativo humano es un mero
comportamiento material o una operación que implica el ejercicio de una actividad física por parte de
los órganos administrativos, el acto administrativo supone un acto intelectual de formación de una
declaración. Normalmente el hecho administrativo está precedido de un acto administrativo que lo
legitima, aunque puede que haya hecho administrativo que no esté antecedido por un acto
administrativo, como es el caso de la detención in fraganti delito.
Esta diferenciación entre acto y hecho administrativo no es meramente académica, sino que tiene
importancia práctica: en Santa Fe existe un sistema revisor del acto administrativo por vía
contencioso-administrativa a través de las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, que sólo es
aplicable a los actos administrativos. No sucede lo mismo con los hechos administrativos, que no son
impugnables por esa vía, salvo que se los convierta en actos, como cuando ante el reclamo media
denegación de la administración. Los hechos administrativos en sí mismos son impugnables por otras
vías, distintas a la contencioso-administrativa, como la vía de amparo.

A – Vías de hecho
Son comportamientos materiales de la administración groseramente inconstitucionales, como
sería el caso de expropiación o apertura de una calle en terreno privado sin autorización.
La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549 establece que “La administración
se abstendrá:
1. De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un
derecho o garantía constitucionales.
2. De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que,
habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado”.
 I-3
La LNPA admite la impugnación judicial de las vías de hecho en su art. 25 inc. d.

Así, se entiende por vías de hecho en general a toda acción material que prescinde de las vías
legales para imponer un estado de cosas o una situación determinada en relación a personas o cosas.
Se configura cuando concurren los siguientes elementos:
1. Acto material de la administración.
2. Que la actuación no se ajuste a derecho, debido a que:
 Carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su
proceder.
 Toma como base un acto irregular, tal como sucede en el art. 9 inc. b ya citado.
 Lesiona un derecho o garantía constitucionalmente reconocido.

La prohibición de vías de hecho administrativa procura enmarcar la actividad administrativa

dentro del principio de legalidad, a modo de constreñir a la administración a conducirse dentro de los
cánones del Estado de derecho.

B – Actos de la administración
El acto de la administración es una declaración de voluntad que se circunscribe a la esfera
interna de la administración, no teniendo efectos jurídicos directos respecto de los administrados,
como una propuesta, el informe del jefe o un dictamen jurídico. Son los actos internos que producen
efectos intrínsecos.
Respecto al dictamen jurídico, no es vinculante salvo cuando hay derechos subjetivos de los
administrados en juego; es dirigido al funcionario, en tanto que el acto administrativo se dicta en su
consecuencia, y sí va dirigido a terceros. El art. 80 del decreto reglamentario 1883/91 de la LNPA
fija que “”Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes,
aunque sean de requerimiento obligatorio y vinculante para la Administración, no son recurribles”.
El dictamen va a informar al acto administrativo, con lo cual si éste se basa en aquél, el
administrado deberá impugnar al acto que lo receptó.
Por otro lado, el informe es un mero relato objetivo que se hace en base a datos de la realidad o
de registros, quedando fuera de la enumeración relevante.
Los actos de la administración tienen base constitucional, ya que el art. 85, 2° párrafo dice que
“El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la
Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría general de la Nación”;
y el art. 99 inc. 4, 2° párrafo establece que el Presidente “Nombra a los demás jueces de los
tribunales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado...”.
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II – Actos administrativos
Existen dos teorías acerca del acto administrativo, una amplia y otra restringida, siendo la
restringida la mayoritaria. Estas son sus diferencias respecto a la concepción del acto administrativo:

Teoría Amplia Teoría Restringida

El acto administrativo puede ser unilateral o
Carácter bilateral, siendo el contrato administrativo el acto
administrativo por excelencia.
Sujeto activo Puede ser estatal o no estatal.
Individuales o generales. Los reglamentos son
Efectos
actos administrativos de carácter general.
Siempre es unilateral, con lo que el contrato
administrativo no es un acto administrativo.
Es siempre estatal.
Siempre es individual, con lo que los reglamentos
son actos normativos y no actos administrativos.

Siguiendo la postura amplia, acto administrativo es una declaración dictada en ejercicio de la

función administrativa, emanada de entes estatales o entes públicos no estatales, que produce efectos
jurídicos directos e individuales para los administrados; se trata, como podemos ver, de un acto
jurídico. Se hace hincapié en el contenido o en el fin del acto administrativo, entendiendo que la
función administrativa comprende todos los actos que tienden a satisfacer directa e inmediatamente
necesidades públicas o generales o intereses colectivos, por ser la finalidad específica del
administrar, pudiendo emanar de:
1. Órgano estatal: como es el caso de los decretos, las disposiciones, los permisos, las
resoluciones, las autorizaciones, las decisiones, las órdenes, etc.
2. Ente público no estatal: como la emisión de títulos académicos expedidos por universidades
privadas, o la expropiación por causa de utilidad pública por parte de los concesionarios de
servicios administrativos.

En cambio, dentro de la postura restringida, seguida por la cátedra, Dromi dice que el acto
administrativo es una declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Acentúa el origen del acto administrativo,
entendiendo que la función administrativa solamente comprende los actos emanados del Poder
Ejecutivo.

Acto Administrativo Hecho Administrativo

Se presume legítimo, determinando la No existen normas positivas que le otorguen
obligación del particular de cumplirlo, y el la presunción de legitimidad.
Legitimidad
nacimiento de los términos para impugnarlo,
transcurridos los cuales opera la caducidad.
Obligatoriedad El particular está obligado a cumplirlo. Impone deberes a los administrados.
Los actos viciados reciben como primera Son imposibles de anular, produciendo sólo
Nulidad sanción la nulidad o anulación, además de la responsabilidad de la administración.
una eventual responsabilidad.
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A – Actos institucionales y actos de gobierno

Autores como Marienhoff, Cassagne y Comadira distinguen entre actos institucionales, actos de
gobierno y actos administrativos.
Los actos institucionales, denominados así por la doctrina francesa, son sinónimos de lo que los
constitucionalistas llaman “cuestiones políticas no justiciables”, cuya tendencia actual es la
reducción al mínimo. Los actos institucionales son aquellos que se vinculan con la subsistencia del
Estado, que no tienen una incidencia inmediata en los derechos subjetivos de los ciudadanos, y que
quedan fuera del control judicial inmediato, como por ejemplo, la declaración de guerra o de estado
de sitio. La CSJN en el caso “Granada” (1985) admitió el control respecto a si la detención dispuesta
por el Poder Ejecutivo guardaba proporción con los fines perseguidos con la declaración del estado
de sitio, aunque la declaración en sí no es justiciable.
Por otro lado, los actos de gobierno, si bien responden a un interés superior de la comunidad,
inciden inmediatamente en la esfera de los individuos, lo cual los acerca a los actos administrativos.
Son ejemplos de actos de gobierno la expulsión de extranjeros, el indulto y la conmutación de pena.
Estos actos son revisables judicialmente. La doctrina actual entiende que, más allá de las distinciones
entre acto administrativo y acto de gobierno, son todos actos del Estado.

2) Clasificación de los actos administrativos

I – Por su estructura: unilateral o bilateral

El acto administrativo unilateral es aquel en el cual un sólo sujeto interviene en la
manifestación de voluntad y ejerce la función administrativa en forma directa, como el caso de las
reglamentaciones dictadas por los colegios profesionales o los permisos de uso del dominio público.
En cambio, es bilateral cuando dos sujetos intervienen en esa manifestación de voluntad, como
es el caso de los contratos administrativos,
Para la mayoría el acto administrativo es unilateral, en tanto que Marienhoff entiende que es
bilateral, pues lo asimila con el contrato administrativo. Jurisprudencialmente se resuelve de ese
modo, sobre todo para impugnaciones. La LNPA también adhiere a la bilateralidad (art. 7 in fine).

II – Por el ámbito de competencia: estatal o no estatal

El acto administrativo estatal es aquel en el cual la función administrativa es ejercida por un
órgano del Estado. En cambio, en el no estatal la función es ejercida por un órgano no estatal a quien
se le delegan ciertas funciones estatales, como es el caso de las empresas concesionarias de servicios
públicos domiciliarios y de peaje, de las cajas previsionales o del Colegio de Abogados.
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III – Por sus efectos: general o individual

El acto administrativo de carácter general es aquel que produce efectos jurídicos respecto de la
generalidad de las personas, y es así que, por ejemplo, los reglamentos, las ordenanzas municipales y
las tarifas son actos administrativos de carácter general.
El de carácter individual produce efectos jurídicos respecto de personas individualizadas.

IV – Por la forma de su expresión: expreso, tácito y presunto

Los actos expresos generalmente son escritos, lo cual es necesario para su impugnación.
Los tácitos se dan cuando la manifestación actual de la administración se relaciona con un acto
anterior de la administración, como por ejemplo, la desafectación de una calle como pública: no hay
un acto que la establezca como privada, pero tácitamente no se usa más como pública.
Por último, los presuntos son aquellos en los cuales la norma legal deduce una manifestación de
voluntad de la conducta que asume la administración, como por ejemplo el silencio administrativo
que puede ser positivo o negativo.
En cuanto al silencio, se lo interpreta como negativa de la administración frente a la pretensión
deducida, salvo disposición expresa que le otorgue un sentido positivo.

V – Por las particularidades de su emisión: simple y complejo

Son simples cuando provienen de un sólo órgano, como un acto del presidente, en tanto que son
complejos cuando se conforman por la voluntad de dos órganos distintos, tal como los
nombramientos de los Magistrados de la CSJN, que requieren acuerdo del Senado.
Cabe aclarar que el acto colegiado, como la sanción de una ley, en la cual intervienen más de
dos personas, no son considerados actos complejos.

VI – Según el efecto sobre el administrado: favorable o de gravamen

Puede ser favorable si amplía la esfera de derechos de los administrados, como es el caso de una
habilitación, o de gravamen cuando la administración restringe derechos con fines del bien común,
como el caso de una expropiación.

VII – Por la naturaleza al acto: con fin público y con fin privado
Una antigua clasificación distingue entre aquellos actos que revelan directa e inmediatamente el
cumplimiento de un fin público, y los actos privados de la administración, como la locación de un
inmueble o la compra de bolígrafos. En realidad, los actos privados de la administración también son
actos administrativos a los que se le aplican los principios de derecho privado.
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VIII – Por la actividad de la administración: reglado o discrecional

El acto administrativo reglado es aquel cuyo dictado está regulado rígidamente por ley o
reglamento, como sucede con la jubilación, que para otorgarla, la administración no puede apartarse
de los requisitos establecidos por ley.
El acto administrativo discrecional presupone la posibilidad de la administración de elegir entre
varias alternativas posibles. La norma suele utilizar la expresión “podrá”, como es el caso de las
políticas salariales. Una vez que fueron decididos a llevarlos a cabo, pasan a ser reglados.
En un principio, se afirmaba que el acto administrativo reglado era impugnable y que el acto
administrativo discrecional no, aunque actualmente esta opinión es descartada, debido a que no
existen actos administrativos totalmente reglados y otros totalmente discrecionales, sino que en
muchos predominan elementos de uno o de otro: el objeto y la finalidad del acto son siempre
elementos discrecionales, así como también la decisión de ejecutar o no el acto. Además, el acto
administrativo discrecional puede ser impugnado cuando el actuar del administrador es arbitrario.

3) Acto administrativo y reglamento

El reglamento es una norma escrita emanada de la administración que crea estatus generales,
impersonales y objetivos, como el reglamento de edificación de la ciudad de Rosario.
Se discute si el reglamento es o no un acto administrativo de alcance general. Marienhoff se
manifiesta por la positiva, postura aceptada por la ley. En cambio, Comadira se inclina por la
negativa, lo cual es seguido por la cátedra dando los siguientes fundamentos:

ACTO ADMINISTRATIVO REGLAMENTO

Carácter Puede ser unilateral o bilateral, según qué Es unilateral, pudiendo ser dictado por la
postura se siga. administración de oficio.
Impugnabilidad Puede impugnarse por recurso. No se puede impugnar por un acto
administrativo, sino que requiere un reclamo.
Eficacia Desde la notificación. Desde su publicación.
Fin Se agota con su cumplimiento. No se agota con su cumplimiento, sino que
supone una pluralidad de cumplimientos.

Hutchinson incorpora esta clasificación:

1. Acto definitivo: es el que resuelve el fondo del asunto. Puede atacarse por recurso.
2. Acto firme: es aquel acto que habiendo transcurrido los plazos, no fue impugnado. No se
interpuso recurso.
3. Acto que causa estado: es el que emana de las autoridades máximas de que se trate y contra
el cual no caben recursos administrativos.
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4) Elementos del acto administrativo

El presupuesto del acto administrativo es la voluntad, no existiendo acto administrativo cuando

no existe voluntad en la persona que ocupa el órgano de quien emana el acto administrativo, es decir,
cuando esa persona actúa sin discernimiento, sin intención o sin libertad, a raíz de la existencia de un
vicio de la voluntad, que puede traducirse en error, dolo, violencia o simulación. Un ejemplo de
inexistencia sería el indulto a una persona distinta por error del Poder Ejecutivo.
Calificada doctrina entiende que la “voluntad administrativa” es una mera ficción, dado que sólo
puede entender a la voluntad como un fenómeno psicológico humano, siendo irrelevante para el
derecho administrativo. Así, la doctrina está totalmente de acuerdo en que no existen actos jurídicos
inexistentes que no produzcan efecto alguno.
Los elementos del acto administrativo son la competencia, la forma, la causa, el objeto, la
motivación y la finalidad. Ante la falta de uno de ellos, el acto existe, pero está viciado.
La competencia y la forma son elementos externos, es decir, se advierten y se exteriorizan con
facilidad. En cambio, la causa, el objeto, la motivación y la finalidad son elementos internos, que no
se advierten y que no se exteriorizan con facilidad.
Marienhoff sostiene que cuando se reúnan los requisitos anteriores habrá validez, y cuando
dicho acto sea obligatorio habrá eficacia. Cuando se combinen estos dos elementos estaremos ante un
acto perfecto. Así, la eficacia se consigue con la notificación, en el acto administrativo, o con la
publicación, en el reglamento. Este criterio es seguido por la jurisprudencia y la LNPA, que en su art.
11 agrega que “...Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si
no resultaren perjuicios para el derecho de terceros”.
En cambio, Comadira y Cassagne entienden que la notificación y la publicación no hacen a la
eficacia sino a la validez del acto, con lo que para ellos un acto no notificado no será válido.

I – Competencia
La competencia es la aptitud legal de un órgano para emitir un acto. Dromi la define como el
conjunto de atribuciones, facultades y deberes que ejercen en forma obligatoria los órganos estatales
y que son otorgados por la Constitución Nacional, por las constituciones provinciales, por los
tratados, por las leyes o por los reglamentos.
Capacidad civil Competencia administrativa
Atributo de la personalidad. No existe persona No se encuentra ligada necesariamente a una
Carácter
física o jurídica sin capacidad. persona, sino a un órgano.
Ámbito Derecho privado. Derecho público.
Se presume la capacidad. No existe la Se presume la incompetencia. La competencia
Regla
incapacidad absoluta de derecho. debe ser expresa y legal.
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Quien debe controlar la competencia es el órgano que lo emitió, y en caso de conflicto deben
ponerse de acuerdo, el administrado lo acepta o lo dirime el juez.
Se discute si el funcionario competente debe ser capaz, a lo que la doctrina dice que si el acto es
reglado y cumple con las reglas, el mismo se independiza del sujeto siendo válido; en cambio, si el
acto es discrecional, se puede anular.
Tiene las siguientes características:
1. Improrrogable: por excepción se dan las facultades delegables o la “avocación”, donde un
superior asume una actividad del inferior, siendo recurrible.
2. Expresa: debe surgir expresamente de una norma.
3. De orden público: responde a un interés estatal.
4. Pertenece al órgano: corresponde al órgano como tal, y no a la persona física.

A – Clasificación de la competencia
1. Por razón de la materia: alude al contenido u objeto del acto, a las tareas que el órgano
puede ejercer. Así, el presidente será incompetente, por ejemplo, al dictar leyes generales, que
corresponden al Poder Legislativo, o sentencia, que le tocan al Judicial. Se trata de una
incompetencia absoluta, siendo relativa cuando se trata de funciones de otros órganos
administrativos.
2. Por razón del territorio: puede ser nacional, provincial o municipal, debido a la
organización política del país.
3. Por razón del tiempo: la asignación de la competencia tiene el carácter de permanente, como
regla general, aunque hay algunas transitorias, como el art. 99 inc. 3º para elevar decretos de
necesidad y urgencia a la Comisión Bicameral, o la posibilidad del Poder Ejecutivo de declarar
el estado de sitio por ataque exterior cuando el Congreso está en receso. Otras son accidentales,
como es el caso de órganos colegiados reunidos como cuerpo, para un caso de flagrante delito.
4. Por razón del grado: alude a si la competencia fue asignada por el superior o fue distribuida
entre los distintos órganos. Puede darse:
 Centralización: competencia asignada al superior.
 Descentralización: asignación de competencia a otro órgano nuevo con personería
jurídica propia.
 Desconcentración: no es un nuevo ente ni tiene personería jurídica propia. Se trata de
nuevas oficinas, como los distritos.
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II – Causa
La causa se refiere a la serie de antecedentes o razones de hecho y derecho que justifican la
emisión del acto administrativo. Son los “vistos” y “considerandos”.
Las razones de hecho son también llamadas causas materiales o fácticas, y alude a los
antecedentes que motivaron al acto administrativo, como es el caso de la infracción de un empleado
público mediante el robo de una máquina. En cambio, las razones de derecho son las causas
jurídicas, que refiere a las normas de derechos que sustentan el acto administrativo, como es el caso
de la norma que prohíbe el robo y contempla la sanción correspondiente.
El acto administrativo es causado cuando existe causa fáctica y causa jurídica y, en
consecuencia, no está viciado.

III – Objeto
El objeto es la parte resolutiva. Consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u
opina, a través de la declaración pertinente. No puede ser neutro o ambiguo
El objeto debe ser lícito, cierto, física y jurídicamente posible, determinado o determinable, y
debe decidir todas las peticiones formuladas. Puede involucrar otras cuestiones no propuestas, previa
audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
Se distinguen los distintos tipos de contenido:
1. Esencial: lo que indefectiblemente debe contener el acto.
2. Natural: el cual se considera implícito, como el control estatal al servicio público
concesionado.
3. Accidental: cuando el acto está sujeto a plazo, condición o cargo.

IV – Motivación
La motivación es la explicitación de la causa, es decir, la declaración de cuáles son las razones y
las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, hallándose dentro de los
“considerandos”. Puede haber causa y no motivación o una motivación distinta, como sucede cuando
se explica mal o no se explica.
La motivación es indispensable para poder apreciar si se ha satisfecho la finalidad prevista en la
norma que otorga facultades al órgano para emitir el acto. Este requisito tiene una mayor importancia
en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente la motivación de
estos actos permite al juez determinar si son o no razonables. Cassagne entiende que en la
motivación no sólo debe expresarse la causa, sino también la finalidad que consiste en el objetivo
que se persigue con el acto administrativo.
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V – Finalidad
Es el bien jurídico protegido con el dictado del acto, el resultado previsto legalmente como el
correspondiente al tipo de acto dictado. Así, por ejemplo, la finalidad del acto que disuelve una
manifestación tumultuosa es proteger al orden y la paz públicos.
La finalidad se integra por la proporcionalidad, que implica que las medidas dispuestas por el
acto deben ser adecuadas a los fines de la norma.
El acto debe cumplir la finalidad que surge de las normas que otorgan competencia al órgano
para emitir el acto. Cuando no se persigue un interés público, se da el vicio de desviación de poder.
Si con el tiempo cambia la finalidad del acto, será menester revocarlo.

VI – Forma
El art. 8 de la LNPA establece que “El acto administrativo se manifestará expresamente y por
escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite;
sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.
Así, podemos decir que se llama forma al modo o manera de producirse la exteriorización del
acto. Constituye un elemento de certeza del acto y una garantía para los particulares.
La forma no sólo se exige al momento de la emisión del acto sino que, además, comprende al
procedimiento previo. Comadira y Cassagne, en minoría, incluyen dentro de la forma a los aspectos a
cumplirse luego de la emisión del acto, como la notificación y la publicación.

5) Atributos o caracteres

I – Presunción de legitimidad
El art. 12 dice que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad...”, lo cual se debe
al procedimiento que lo precede. Ello no sucede con toda la actividad administrativa, pues por
ejemplo la vía de hecho administrativa no se presume legítima al igual que el hecho material.
Como puede verse, para que el acto goce de esta presunción, la administración debe valerse de
ese procedimiento para dictar el acto para probar la legitimidad. No significa liberar la carga de la
prueba a la administración, sino que el procedimiento previo es la forma para probar esa legitimidad.
Esta presunción es iuris tantum, siendo su finalidad el no entorpecer la marcha de la
administración. Hutchinson dice que este principio es necesario, puesto que de no existir, toda la
actividad administrativa sería cuestionable ab initio. Invierte la carga de la prueba.
Esta presunción se da por una cuestión práctica para que pueda funcionar la administración. Al
ser individual el acto administrativo se aplica inmediatamente.
I - 12
Respecto a los actos manifiestamente ilegítimos, Barra entiende que continúa la presunción de
legitimidad, en tanto que Comadira dice que no. En la práctica, se debe demandar por amparo
judicial con medida cautelar para suspender la ejecución del acto, y si es concedido, llevar el oficio a
la administración (no debe irse por la vía administrativa porque no se suspende la ejecución del acto).
Para Comadira, esta presunción de legitimidad trae aparejadas las siguientes consecuencias:
1. Las nulidades administrativas no pueden ser declaradas de oficio por los jueces.
2. Quien alegue que el acto administrativo es ilegítimo debe probarlo.
3. Las particularidades deben obedecer al acto administrativo, salvo impugnación suspensiva.
4. Entre dos interpretaciones posibles, debe estarse por la validez del acto administrativo.

Dromi aclara que esta presunción de legitimidad juega respecto a los actos válidos y a los actos
anulables por nulidad relativa y subsanable, es decir respecto a los actos regulares. No se da respecto
a los actos inexistentes y a los actos nulos de nulidad absoluta e insanable,

II – Ejecutoriedad
La ejecutoriedad es una consecuencia de la presunción de legitimidad, y apunta a que el acto
administrativo, a partir de su notificación, es obligatorio, ejecutable y exigible, sin necesidad de que
el órgano judicial reconozca el derecho a la administración y la habilite a tales fines, a diferencia de
lo que sucede con los actos jurídicos privados, en donde ante el incumplimiento de una parte, la otra
debe acudir a la justicia.
El art. 12 continúa diciendo que “...Su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención
judicial, e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y
efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.
Así, existen dos tipos de ejecutoriedad:
1. Ejecutoriedad administrativa o directa: es la regla, tal como sucede en:
 Materia contravencional: la administración, por las leyes de policía y por los códigos de
faltas, puede aplicar por sus propios medios sanciones administrativas.
 Materia contractual: la administración, por las leyes de contratación pública de obras y
servicios, puede incautar bienes y maquinarias destinados a la prestación pública.
2. Ejecutoriedad judicial o indirecta:, que es la excepción, donde la administración promueve
acción para que el órgano judicial haga cumplir el acto administrativo. Se da en estos casos:
 Acción ejecutiva de apremio: para el cobro de multas, impuestos, tasas y contribuciones
 Acción sumaria de expropiación: para la expropiación forzosa.
 Acción de desalojo: para la recuperación de los bienes del dominio privado del Estado
dados en locación o en comodato.
 I - 13
La ejecutoriedad llega hasta donde están los derechos de los ciudadanos, los cuales no pueden
ser afectados. Así, Cassagne establece ciertos límites, diciendo que cuando esté en juego la propiedad
privada, el domicilio, o la libertad, como regla la administración debe recurrir al órgano
jurisdiccional para ejecutar el acto. Para Barra puede haber una afectación de derechos siempre que
sea momentánea y por causa de interés público. Esta regla tiene como excepción los casos donde esté
comprendido un interés público en forma grave o inminente, pudiéndose en tales supuestos ejecutar
el acto sin recurrir a la justicia: es la “excepción a la excepción”.

A – Medios de ejecutoriedad
La administración puede apelar a diversas medidas de coerción para asegurar el cumplimiento de
los actos administrativos que emite. Estas medidas de coerción pueden dar lugar a una ejecución
espontánea o forzosa del acto administrativo:
1. Espontáneas: tienden a que el administrado cumpla o ejecute el acto, como sucede cuando se
amenaza con la aplicación de una multa ante el estacionamiento prohibido de un vehículo.
2. Forzosas: cuando la administración cumple o ejecuta el acto por sí misma si no lo hace el
administrado, tal como sucede cuando el auto mal estacionado es llevado al corralón.

Dromi dice que estas medidas de coerción son la ocupación, la ejecución sobre bienes, la
ejecución de oficio, la coerción directa y la coerción indirecta.
Estas medidas de coerción deben ajustarse a un aspecto procesal y a otro sustancial. El aspecto
procesal tiene que ver con el proceso administrativo previo y reglado. El aspecto sustancial se refiere
al principio de legalidad, por el cual la administración no puede aplicar otras medidas de coerción
que las expresamente autorizadas por el ordenamiento jurídico en el caso concreto.
La cátedra habla también de la “autotutela declarativa” como la posibilidad de la administración
de declarar que determinado sistema se resuelva de determinada manera.

III – Estabilidad
La estabilidad consiste en la imposibilidad de revocar los actos que la propia administración
dicte por la presunción de legitimidad. Es la contracara de la revocabilidad, que es el acto
administrativo por el cual la administración deja sin efecto un acto administrativo anterior.
Apunta a que el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo en
favor de los administrados, una vez que fue notificado al interesado, no puede ser revocado en sede
administrativa por razones de ilegitimidad, salvo que exista una ley que lo autorice expresamente.
La administración no puede revocar en contra del administrado, pero sí en favor suyo, al igual
que por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
I - 14

A – La estabilidad a nivel nacional

A nivel nacional el acto administrativo produce cosa juzgada, pero no lo hace inmutable ya que
se puede revocar en sede judicial. En el sistema provincial, en cambio, la regla es la revocabilidad.
La estabilidad apunta a proteger los derechos de los administrados. Es necesario distinguir entre:
1. Actos regulares: son los actos válidos y los actos anulables de nulidad relativa, como por
ejemplo aquellos actos en los que falta el lugar de emisión. No puede ser revocado, modificado
ni sustituido en sede administrativa una vez notificado y siempre que el acto haya generado
derechos subjetivos en favor de los administrados. Para que la administración pueda revocar el
acto en perjuicio del administrado deberá recurrir al órgano jurisdiccional por vía de la acción de
lesividad. Sin embargo, como excepciones al principio, son revocables en sede administrativa:
 Si la revocación favorece a la administración sin causar perjuicios a terceros
 Si el derecho se hubiese otorgado expresa y válidamente a título precario.
 Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando a los administrados.
2. Actos irregulares: son actos nulos de nulidad absoluta, como un acto administrativo dictado
sin causa, debiendo ser revocados o sustituidos por razones de ilegitimidad. Para que el acto
irregular no pueda ser revocado en sede administrativa, es necesario, no sólo que haya sido
notificado y que haya generado derechos subjetivos en los administrados, sino que además
requerirá que haya derechos subjetivos en vías de cumplimiento. Sólo en tal caso, será necesario
que el Estado recurra a la sede judicial mediante la acción de lesividad. Comadira aclara que no
puede haber derechos subjetivos basados en actos nulos.

Por ejemplo, si la licitación de una obra pública sufrió un vicio leve, con la notificación de la
adjudicación el acto adquiere estabilidad, en tanto que si el vicio es grave, la estabilidad se alcanza
con el comienzo de la ejecución de la obra, siendo mayor el período temporal de revocación.
La acción de lesividad, exclusiva del sistema nacional, es una acción procesal administrativa
que habilita a la administración para impugnar, ante el órgano judicial competente, un acto
administrativo que es irrevocable, ilegal y lesivo a sus intereses, a los fines de obtener su anulación.
Debe interponerse ante la Cámara Federal de Apelaciones.
Ante la revocación por parte de la administración de un acto administrativo que goza de
estabilidad, el afectado podrá interponer una acción de amparo.
De este modo, la estabilidad exige los siguientes requisitos:
1. Que el acto administrativo cree, reconozca o declare un derecho subjetivo a los administrados
2. Que el acto administrativo haya sido notificado.
3. Que el acto administrativo sea regular, o si es irregular que esos derechos subjetivos estén en
vías de cumplimiento.
4. Que no exista ley que autorice la revocación.
 I - 15

B – La estabilidad a nivel provincial

La ley provincial N° 11.330 no distingue entre actos regulares e irregulares, sino que consagra la
“revocabilidad de oficio ilimitada y absoluta” que permite ampliamente a la administración la
revocación de los actos administrativos dictados por ella misma, previa audiencia del interesado
Asimismo permite que el acto de revocación pueda ser impugnado ante la justicia.

C – Revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

La “revocación por razones de oportunidad” consiste en la posibilidad de que el Estado revoque
siempre, no habiendo plazo, tanto en el Estado nacional como en el provincial, pero tiene como
límite la indemnización cuando daña, por más que sea un acto lícito (responsabilidad por acto lícito).

IV – Impugnabilidad
Este elemento no es reconocido por la cátedra, aunque Dromi lo incluye. La impugnabilidad
implica que todo acto administrativo puede ser impugnado por los administrados, en ejercicio del
derecho de defensa constitucionalmente reconocido. Puede ser en sede administrativa o judicial:
1. Sede administrativa: procede por cuestiones de legitimidad, o por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia. Puede efectuarse a través de recursos, reclamaciones y denuncias, en
virtud del procedimiento administrativo que regula tales medios de defensa de los administrados.
2. Sede judicial: sólo procede por razones de legitimidad, y puede efectuarse a través de las
acciones y de los recursos propios del proceso administrativo.

6) Suspensión de la ejecución del acto administrativo

La suspensión de la ejecución del acto administrativo es una garantía que se le otorga al

administrado, y que juega como contrapartida de la ejecutoriedad del acto administrativo.
Esta suspensión puede tener lugar por decisión administrativa, judicial o legislativa:
1. Administrativa: puede ser de oficio o a pedido de parte, ordenando la suspensión de la
ejecución de un acto administrativo, en virtud del dictado de resolución fundada por:
 Razones de interés público.
 Para evitar perjuicios graves al interesado, cuando la administración juzgue que el
cumplimiento de un acto produciría mayores perjuicios que la suspensión del mismo.
 Se alegue fundadamente la nulidad absoluta o la inexistencia del acto, pues en tales
casos no existe presunción de legitimidad y, en consecuencia, tampoco ejecutoriedad.
I - 16
2. Judicial: a pedido de parte, pueden ordenar la suspensión de un acto administrativo, en virtud
de una medida cautelar de no innovar, siempre y cuando el acto administrativo sea ilegítimo o
ilegal, puesto que los jueces no pueden juzgar la oportunidad, el mérito o la conveniencia.
3. Legislativa: los legisladores pueden disponer la suspensión de un acto modificando la ley
que concede recursos solamente devolutivos, o disponiendo una amnistía por ley específica
contra ciertos actos administrativos de carácter ejecutorio.

7) Clases de actos administrativos

1. Autorización: tiene una doble interpretación:

 Acto de habilitación o permisión: es una licencia que la administración otorga a un
administrado que cumple determinados requisitos preestablecidos para que pueda
ejercer un derecho preexistente, en ejercicio del derecho de policía administrativa. Es el
caso de la autorización para edificar o para habilitar un comercio.
 Acto de fiscalización o control: es aquél en virtud del cual un órgano superior faculta a
un órgano inferior para emitir un acto administrativo determinado con anterioridad o
posterioridad a su emisión.
2. Aprobación: es el acto por el cual el órgano controlante ratifica un acto del órgano controlad
que, a partir de ese momento, se constituye como acto administrativo y produce efectos respecto
de terceros. Así, mientras en la autorización la responsabilidad recae sobre el órgano inferior
autorizado, en la aprobación se aplica sobre el órgano controlante.
3. Concesión: es el acto en virtud del cual la administración confiere a una persona un derecho
o un poder que antes no tenía. La concesión puede ser constitutiva o traslativa, dependiendo de
si el derecho surge con la misma (uso de agua para irrigación) o se traspasa entre dos partes. Se
diferencia del permiso en que éste otorga al permisionario un derecho precario que puede ser
revocado por la administración sin derecho a resarcimiento, en tanto que la concesión da un
derecho subjetivo perfecto cuya revocación es indemnizable.
4. Permiso: es el acto por el cual la administración autoriza a una persona para ejercer un
derecho que, en principio, estaba prohibido por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, es
una concesión de alcance restringido, tal como sucede con el permiso de portación de armas, de
venta de bebidas alcohólicas, de estacionamiento. Se diferencia con la autorización en el sentido
de habilitación o permisión en que el permiso es un acto discrecional, cuya negación no da
derecho a reclamo alguno; en cambio, la autorización es un acto reglado, pues la administración
está obligada a autorizar el ejercicio de los derechos preexistentes cuando se cumplan los
requisitos, de manera que la denegación de la misma es susceptible de ser recurrida.
 I - 17
5. Dispensa: con la dispensa la administración descarta la aplicación de una norma general, de
carácter legal o reglamentario, en un caso concreto, eximiendo a una persona de las obligaciones
que aquélla impone, como es el caso de la dispensa de la prestación del servicio militar.
6. Admisión: es el acto en virtud del cual la administración, previa verificación de ciertos
requisitos, incorpora a una persona a una actividad de interés público, como es el caso de la
inscripción en cursos en establecimientos educacionales, registros electorales, consejos o
colegios profesionales.
7. Renuncia: es el acto por el cual la administración extingue unilateralmente una obligación
concreta en su favor, liberando a la persona obligada, como en el pago de impuestos o multas.
8. Orden: la administración impone concretamente a los administrados o a los funcionarios la
obligación o la prohibición de hacer algo.
9. Registración: es el acto por el cual la administración anota determinados actos o hechos cuyo
acaecimiento se quiere hacer constar en forma auténtica, como los nacimientos o matrimonios.
10. Certificación: es el acto por el que la administración afirma la existencia de determinados
actos o hechos y deja constancia de tal afirmación por escrito, como el certificado de nacimiento.

8) Sistema de invalidez

I – Vicios del acto administrativo

A cada elemento del acto administrativo le corresponde un vicio determinado, como podremos
observar a continuación:
1. Competencia: es viciado por la incompetencia o el exceso de poder, que se da cuando el
funcionario actúa fuera de su esfera de poder en cuanto a: materia, territorio, tiempo o grado.
2. Causa: puede viciarse por falta de causa, que se da cuando no existe causa fáctica o jurídica,
como si no existe una norma que prohíba la conducta sancionada con el acto, y la falsa causa,
que se produce cuando, por ejemplo, cuando se invoca como antijurídica una conducta lícita.
3. Objeto: los vicios que afectan al objeto se desprenden del art. 953 del Código Civil:
 Ilícito: el objeto contrario a la ley, la moral y a las buenas costumbres (sentido amplio).
 Incierto: el objeto no se sabe si se va a hacer realidad o no.
 Imposible física o jurídicamente: cuando falte o no exista el sustrato personal (se
nombra empleado a un difunto), material (se licita una obra que no existe) o jurídico (se
sanciona una actividad que es lícita).
 Indeterminado o indeterminable: no es posible que sea determinado.
4. Motivación: se vicia por la falta de motivación y la falsa motivación.
I - 18
5. Finalidad: se afecta por la desviación de poder, que se da cuando el administrador, sin estar
jurídicamente autorizado, utiliza el poder de una ley con finalidad distinta de la prevista por la
misma, persiguiendo un beneficio indebido para sí o un tercero. Es de muy difícil prueba.
6. Forma: es afectada por la violación de las formas esenciales del acto administrativo, ya sea
en su instrumentación (no escrito, sin firma), en la publicidad, en el procedimiento reglado.

El vicio posterior al dictado del acto administrativo no afecta su validez sino su presunción de
legitimidad y su ejecutoriedad, que son caracteres del acto administrativo.

II – Anulación y revocación
Para Llambías, la nulidad consiste en una sanción legal que priva al acto de sus efectos
jurídicos, en virtud de un vicio originario, existente en el momento de la celebración.
Dromi destaca las principales diferencias entre las nulidades civiles y administrativas:
NULIDAD CIVIL NULIDAD ADMINISTRATIVA
Fuente Ley. CNA, ley, reglamentos.
Pueden pedirla quienes tengan interés en hacerlo, Quienes tengan un derecho subjetivo o un interés
Sujeto pasivo el Ministerio Público y aquellos en cuyo legítimo
beneficio se establecieron.
Pueden declararse sin una investigación previa de No pueden declararse sin una investigación
Requisitos hecho, salvo para los actos anulables. previa de hecho, salvo para los actos inexistentes
o nulos de nulidad absoluta (legitimidad).
La acción para impugnar los actos nulos Rigen los mismos plazos mientras la legislación
Prescripción prescribe a los 10 años, y para los actos anulables no disponga otros.
a los 2 años.

La revocación es un acto administrativo de un órgano en ejercicio de la función administrativa

por el cual se extingue, se sustituye o se modifica, total o parcialmente, otro acto administrativo
dictado anteriormente por el mismo órgano.
Es un acto unilateral, discrecional y autónomo del que se revoca. Se discute la discrecionalidad,
ya que Dromi sostiene que la revocación es obligatoria si se funda en cuestiones de legitimidad, y es
facultativa si se basa en razones de oportunidad, mérito o conveniencia; en cambio, la cátedra
entiende que siempre es facultativa.
La revocación por oportunidad mérito o conveniencia se da en favor del interés público, sin
importar si el acto es reglado o discrecional, y sin contemplar si el acto está o no viciado.
La revocación puede recaer sobre la totalidad de los actos administrativos, con excepción de los
actos instantáneos, que son esencialmente irrevocables. Rige el principio de paralelismo de forma
según el cual la forma adoptada rige para todos los actos secuenciales, por lo que el acto que revoca
debe ajustarse a las formalidades exigidas para el dictado del acto administrativo que se revoca, salvo
la revocación de un acto verbal, que sí puede hacerse por escrito.
 I - 19
NULIDAD REVOCACIÓN
Sujeto Es una potestad del poder judicial. Es una potestad administrativa.
Se puede ordenar sólo por razones de ilegitimidad. Se puede pedir por motivos de ilegitimidad,
Causales originaria o sobreviniente, o por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia.

III – Régimen del Código Civil

Para Llambías el acto nulo es tal porque adolece de una falla rígida determinada en la ley,
invariable e idéntica en todos los actos de la misma especie. Por su parte, el acto anulable padece una
falla que es por su propia índole, o se presenta fluida, indefinida y variable en los actos de la misma
especie, dependiendo siempre de la apreciación judicial.
En cambio, Borda dice, con apoyo de la mayoría:
1. Actos nulos: son aquellos donde el vicio es ostensible.
2. Actos anulables: la determinación del vicio requiere una investigación.
En los actos nulos, la nulidad tiene efectos hacia el pasado (ex tunc), mientras que en los
anulables el efecto es irretroactivo (ex nunc).
La nulidad, tanto en los actos nulos como en los anulables, puede ser absoluta o relativa:
1. Nulidad absoluta: cuando el acto viciado afecta el orden público y las buenas costumbres,
por lo cual no pueden ser confirmados.
2. Nulidad relativa: cuando el vicio del acto no afecta el orden público, siendo establecida para
la protección de un interés particular, y siendo confirmable.

IV – Sistema de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo

La CSJN, hasta la década de 1940 sostuvo que las disposiciones del derecho civil en materia de
nulidades debían ser aplicadas al derecho administrativo, tal como se sostuvo en el caso “Los Lagos”
La LNPA 19.549, que se aplica en los tribunales federales y de la Capital Federal, se aparta de
esta doctrina y distingue entre actos nulos y actos anulables en función de la gravedad del vicio:
1. Actos nulos: son aquellos que están afectados por vicios más graves, siendo siempre de
nulidad absoluta e insanable. Según el art. 14 de la LNPA, se da en estos casos:
 Vicio de la voluntad respecto a los elementos esenciales del acto. Es decir, error, dolo,
violencia o simulación.
 Incompetencia material, territorial, temporal o de grado, salvo en este último supuesto
cuando la delegación o la sustitución estuvieren permitidas.
 Violación de la ley aplicable.
 Vicio grave respecto a los elementos del caso (los seis ya enumerados).
I - 20
2. Actos anulables: los que están afectados por vicios más leves, siempre sufriendo una nulidad
relativa y subsanable. El art. 15 establece que será así cuando se incurra en alguna irregularidad,
omisión o vicio que no llegue a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales,
como es el caso de que un órgano colegiado resuelva un asunto no incluido en el orden del día, o
cuando el acto administrativo está motivado vagamente o carece de fecha de emisión.

Barra sostiene que, en materia administrativa, el juez no puede declarar ningún tipo de nulidad
de oficio, ya sea absoluta o relativa, por la presunción de legitimidad de los actos de la
administración, distinto de lo que ocurre en materia civil, donde sí puede hacerlo. En oposición,
Comadira afirma que si la nulidad es grave y manifiesta no rige la presunción de legitimidad,
pudiendo el juez declararla de oficio.
En la administración, los vicios del acto administrativo los puede declarar ella misma, en primer
lugar, y la persona en segunda instancia.
El vicio se ataca mediante recursos, por vía administrativa, salvo que se trate de un caso de
urgencia que amerite el recurso de amparo judicial. El principio general es que el recurso en contra
del acto, la impugnación del mismo, no lo suspende, y que todo acto administrativo es impugnable.

V – Sistema administrativo provincial

La ley provincial 11.330, consagra la revocabilidad de oficio ilimitada y absoluta, que permite
ampliamente a la administración la revocación de los actos administrativos dictados por ella misma,
pero admitiendo que el acto de revocación pueda ser impugnado ante la justicia. Se aplica para los
tribunales provinciales con respecto a actos provinciales, municipales y comunales.
En el juicio contencioso-administrativo provincial, la administración puede ser demandada, pero
no puede ser actora como sucede en el sistema nacional, ya que puede revocar sus actos en forma
ilimitada y absoluta. Por su parte, el administrado puede impugnar el acto de revocación en sede
administrativa y en sede judicial.
En el sistema santafesino no existen sanciones legales específicas y, en consecuencia, como la
nulidad es una sanción legal, no existe la nulidad. Es decir, en Santa Fe no existen actos nulos, sino
solamente actos anulables, que producen sus efectos hasta que se dicte la sentencia judicial de
nulidad tras la sustanciación del juicio contencioso-administrativo.
Como dijimos al hablar del principio de estabilidad en la provincia, en la provincia rige el
principio de la potestad auto-anulatoria, por el cual la administración puede anular el acto
administrativo que presente un vicio grave en alguno de sus elementos estructurales, teniendo el
interesado derecho a una audiencia. Domingo dice que el límite a esta potestad es el mismo que en la
ejecutoriedad propia: el ejercicio de coacción sobre la persona o el patrimonio del administrado.
 I - 21

9) Saneamiento o modificación

El art. 19 de la ley 19.549 establece que el acto administrativo anulable, y de nulidad relativa y
subsanable, puede ser saneado o modificado mediante ratificación y mediante confirmación.
El saneamiento o la modificación del acto consiste en la posibilidad que tiene la administración
de paliar los vicios de un acto anulable, y de nulidad relativa y subsanable, con efectos retroactivos a
la fecha en que se dictó el acto ratificado o confirmado.

I – Ratificación
Es el acto por el cual la autoridad competente reconoce como propios los actos realizados por
otra autoridad que era incompetente para dictarlos por razón de grado.
El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado puede ser modificado por el
órgano superior, siempre que sea admisible su avocación o delegación.

II – Confirmación
La confirmación se da cuando el mismo órgano que dictó el acto administrativo subsana el vicio
que lo afecta. Sus efectos son retroactivos a la fecha de emisión del mismo.

III – Conversión
El art. 20 de la ley 19.549 establece que la conversión es aplicable al acto administrativo nulo y
de nulidad absoluta e insanable. La conversión consiste en el dictado de un nuevo acto con efectos
ultra-activos, es decir, con efectos a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto.
Este modo de modificación consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del
cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado,
integrándolo en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez. La
conversión tendrá efecto a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto (irretroactivo).
Requiere siempre el consentimiento del administrado.

10) Extinción del acto administrativo

La extinción es la cesación total o parcial de sus efectos jurídicos del acto administrativo. Las
causales pueden ser concomitantes o sobreviniente.
 I - 22
Según Cassagne, las causales de extinción son las siguientes:
1. Vencimiento del plazo: el acto se extingue cuando se vence el plazo al cual se sujetó.
Objetivas
2. Cumplimiento del objeto: el acto se extingue cuando su objeto se cumple o desaparece.

3. Imposibilidad de hecho sobreviniente: el acto se extingue cuando el cumplimiento del

objeto se torna física o jurídicamente imposible. Es el caso de una concesión de uso de un bien
que haya esta desafectado del uso público (jurídica), o de una concesión de un puerto que ya
dejó de ser tal (material).
4. Cumplimiento de una condición resolutoria: si el acto estaba sujeto a una condición.
5. Renuncia: cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de declinar los
derechos que el acto le acuerda y lo notifica a la autoridad. Debe versar sobre actos que otorgan
derechos al interesado, y no sobre obligaciones que lo gravan. Así, si el acto otorga más
derechos que obligaciones, es viable la renuncia total, si lo hace en igual medida, sólo es posible
la renuncia a los derechos. La renuncia produce efectos hacia el futuro.
6. Rechazo: el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que
el acto le acuerda. Se rige por las normas de la renuncia, pero sus efectos son retroactivos.
7. Revocación: es la contracara de la estabilidad, y significa retirar al acto del ámbito jurídico,
dejarlo sin efecto. Se puede producir por causas de :
 Legitimidad: cuando existe un vicio grave y concomitante con el nacimiento del acto,
Subjetivas salvo que haya quedado estable, es decir, adquirido estabilidad. El acto no puede
revocarse cuando están en juego derechos subjetivos, pero sí en caso de injusticia,
previa acción de lesividad. Cabe aclarar que en el orden provincial se puede revocar
incluso habiendo derechos subjetivos en juego o estando en vías de cumplimiento; no
hay acción de lesividad, sino que el administrado debe utilizar el recurso administrativo
y luego el recurso contencioso administrativo para reclamar la nulidad.
 Oportunidad, mérito o conveniencia: la justicia no puede revocar por razones de
oportunidad, mérito y conveniencia. Sólo la administración juzga si está comprometido
el interés público, pudiendo revocar dicho acto, sin necesidad de ajustarse al límite dado
por los derechos subjetivos. La revocación por esta causal, le da al particular el derecho
de exigir una indemnización cuando haya sufrido un daño producto de la revocación del
acto (responsabilidad por acto lícito).
8. Caducidad: la administración puede declarar unilateralmente la caducidad de un acto cuando
el interesado no cumple las obligaciones a su cargo, siempre que se lo constituya en mora y se le
otorgue un plazo suplementario razonable a los fines de que cumpla.
9. Declaración judicial de inexistencia o nulidad: por vicio en la voluntad o en los elementos.
 Unidad II:
Los contratos administrativos en General

1) Introducción
Según el art. 1137 del Código Civil recepta la definición del contrato civil, diciendo que “Hay
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos”, siendo perfectamente aplicable al contrato administrativo. Sin
embargo, este último tiene elementos, caracteres y efectos específicos que lo diferencian del contrato
del derecho privado.
El contrato del derecho civil y el del derecho administrativo se diferencian en:

Contrato civil Contrato administrativo

Las partes se encuentran enfrentadas jurídicamente, Las partes tienen intereses diferentes, pero no
Partes pues sus intereses se contraponen. necesariamente contrapuestos. Es visto como una
técnica de colaboración voluntaria.
Efectos Entre las partes y sus sucesores. Nunca a terceros. Entre las partes y terceros (usuarios de un servicio).

El principio de buena fe, que rige en el ámbito civil en la preparación, la celebración, la

interpretación y la ejecución de los contratos, también es aplicable al contrato administrativo.

2) El contrato administrativo: noción y particularidades

I – Concepto de contrato administrativo

Es la forma de manifestación del ejercicio de la función administrativa. Gordillo dice que ha ido
variando según la intervención del Estado en la economía, con lo que en los años ’50 el contrato
paradigmático fue el de obra pública, en tanto que luego el de concesión.
Para Coviello, y según la CSJN en el fallo Dulcamara por el voto minoritario de Fayt, que luego
es mayoría en Cinplast, el contrato administrativo tiene tres requisitos:
1. Intervención del Estado.
2. Interés público.
3. Cláusulas exorbitantes.
Se encuentran excluidos de este régimen, pese a ser contratos administrativos, los fondos
fiduciarios y las sociedades anónimas de propiedad estatal.
Facundo Martinez Mallada
II - 2
Coviello sostiene que el contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de
situaciones jurídicas subjetivas donde una parte es una persona pública estatal, que tiene por objeto
un fin público propio de la administración y también, explícita o implícitamente, cláusulas
exorbitantes del derecho privado.
Para Dromi es una declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos
entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
Por su parte, Marienhoff sostiene que es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado entre un órgano en ejercicio de la función administrativa, con otro órgano administrativo o
con un particular o administrado para satisfacer necesidades públicas”.

II – Naturaleza jurídica

A – Teorías negativas
Algunos la niegan, diciendo que el contrato administrativo no es una categoría autónomo, como
en el derecho alemán. Se fundamenta en los siguientes puntos:
1. No existen actos bilaterales en el derecho público (derecho alemán).
2. No hay igualdad de partes (derecho alemán).
3. No son contratos por estar fuera del comercio (Zanobini).
4. Falta de autonomía de la voluntad.
5. Las competencias administrativas no son enajenables.

B – Teorías positivas
Dentro de las teorías que reconocen al contrato administrativo como autónomo, hay quienes
entienden que pueden ser de dos tipos: administrativos propiamente dichos o privados de la
administración, dando los siguientes criterios de distinción:
1. Sujeto: es administrativo cuando aparezca la administración. No vale pues siempre aparece.
2. Carácter de la relación: es administrativo cuando implica un acto de autoridad o de imperio,
estando la administración en superioridad respecto al contratista. En cambio, es privado de la
administración cuando se trata de un acto de gestión, donde la administración está en un plano
de igualdad con el contratista.
3. Por la calificación jurídica o legal: es contrato administrativo cuando la ley lo dice- es un
criterio útil, pero no ayuda a distinguir, aportando realmente poco.
4. Jurisdicción: cuando le corresponde entender a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Es consecuencia de haberlo calificado como tal, con lo cual no vale.
 II - 3
5. Servicio público: contrato administrativo es aquel que tiene por objeto un servicio público,
en tanto que la función administrativa es mayor a lo estricto del servicio público.
6. Marienhoff: presenta dos criterios para distinguir al contrato administrativo:
 Por contener cláusulas exorbitantes expresas: es la esencia del contrato administrativo,
que de estar incluido en un contrato privado lo convertiría en ilícito o inmoral.
 Por el objeto: distingue entre los contratos de atribución y los de colaboración: en los de
atribución la obligación principal está en cabeza del Estado (concesión de uso del
dominio público), en tanto que en los de colaboración en cabeza del particular
(concesión de obra). Así, se trata de un contrato administrativo cuando en los contratos
de colaboración la pretensión principal se relaciona de manera directa e inmediata con
funciones del Estado; y cuando en los contratos de atribución la pretensión se relaciona
con bienes que no pueden ser objeto de un contrato entre privados.
Marienhoff agrega que en los contratos de colaboración hay también cláusulas
exorbitantes implícitas, es decir, que están aunque no se incluyan en el contrato.

De este modo, los contratos privados de la administración son aquellos en los cuales la actividad
del contratante no se relaciona de manera directa e inmediata con funciones esenciales o específicas
del Estado, como cuando se alquila un inmueble para funciones comerciales. Algunos de sus
aspectos se rigen por el derecho público, como sucede con la licitación o cuestiones de competencia.
Dromi, en posición compartida con la cátedra, no comparte la distinción entre contrato
administrativo y contrato privado de la administración, ya que el Estado tiene una sola personalidad,
que es pública, y no una doble personalidad que le permita celebrar ambos. De este modo, entienden
que el criterio para diferenciar los contratos administrativos es el sujeto, siendo administrativos todos
los contratos en los que la administración es parte, sin importar si tienen cláusulas exorbitantes o no.

III – Presupuesto: el consentimiento

El presupuesto del contrato administrativo es el consentimiento, es decir, la voluntad de la
administración y del contratista. Como regla general, el consentimiento surge de la adhesión del
contratista a las cláusulas pre redactadas unilateralmente por la administración, lo cual es una
consecuencia necesaria de la contratación masiva que el Estado actual requiere. Excepcionalmente
surge de la libre discusión de las cláusulas contractuales entre la administración y el contratista.
En los contratos de derecho privado, el consentimiento puede ser expreso o tácito, en tanto que
en los administrativos siempre debe ser expreso.
Por último, debemos decir que muchas veces puede estar sujeto a aprobación o autorización
legislativa o administrativa, ya sea anterior o posterior a la celebración del mismo, e incluso que otro
órgano otorgue los recursos necesarios para afrontar las obligaciones derivadas del mismo.
 II - 4

IV – Elementos del contrato administrativo

La cátedra enumera los siguientes elementos del contrato administrativo, clasificándolos entre
básicos y presupuestos.
1. Consentimiento
Básicos
2. Objeto
3. Causa Se conectan con el objeto
4. Finalidad
Presupuestos 5. Sujetos
6. Capacidad Se conectan con el consentimiento

7. Competencia
Sin embargo, la doctrina que desarrollaremos a continuación para explicar los elementos los
trata de otra forma y en otro orden, aunque, a fin de cuentas, los elementos terminan siendo los
mismos. Son los mismos que presenta cualquier contrato

A – Sujetos
Son las dos partes del contrato, por un lado el contratista que necesita capacidad, y por el otro la
Administración, que requiere competencia. Cuando ambas parte son entes públicos no encontramos
ante un contrato interadministrativo.

1) Capacidad
El contratista debe ser una persona física o jurídica que se encuentre en plena posesión de su
capacidad de hecho y de derecho. A nivel nacional debe estar inscripto en la Oficina Nacional de
Contrataciones, y a nivel provincial en el Registro de Proveedores del Estado.
Esta capacidad se rige por el derecho privado y por el reglamento de las contrataciones del
Estado Nacional (decreto 1023/01):
1. Incapaces absolutos, y los relativos cuando les es prohibido expresamente.
Código Civil
2. Religiosos profesos.
3. Suspendidos o inhabilitados.
4. Agentes y funcionarios del Estado Nacional y las empresas en que los mismos participen.
5. Fallidos, interdictos y concursados. Los concursados puede si presentan autorización judicial
y en contratos en los que la capacidad económica del oferente resulte intrascendente.
Reglamento 6. Condenados por delitos dolosos.
7. Procesados por delitos contra la propiedad, contra la administración pública nacional o contra
la fe pública. Tampoco por delitos contra la Convención Interamericana contra la Corrupción.
8. Quienes no cumplieron con obligaciones impositivas previsionales.
9. Quienes recibieron subsidios y no cumplieron con la obligación de rendir cuentas en tiempo.
 II - 5
2) Competencia
La competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa se rige por el
derecho público. En los entes estatales rige preferentemente la ley de ministerios, la ley de
administración financiera y la ley nacional de procedimientos administrativos. En las entidades
autárquicas y las empresas del estado rige principalmente sus normas estatutarias.

B – Objeto
El objeto es la materia o el contenido del contrato administrativo, es decir, las obligaciones que
nacen del mismo y que tienen consiste en una prestación de dar, de hacer o de no hacer tendiente a
satisfacer un interés público, como es el caso de una obra pública o de un servicio público.
Los contratos administrativos, a diferencia de los civiles, pueden tener por objeto cosas que no
estén en el comercio, como la concesión de uso especial de un bien del dominio público.
El objeto se rige por el art. 953 del Código Civil, con lo que debe ser lícito, cierto, posible física
y jurídicamente y determinado o determinable. El contrato ilícito por razón del objeto comprende al
contrato contrario a las normas, al orden público, o a las buenas costumbres.
La administración, durante la vigencia del contrato, puede variar unilateralmente el objeto,
enmarcándose dentro de ciertos límites y fundándose en razones de interés público.

C – Forma
El contrato administrativo es una declaración bilateral de voluntad, y la forma es el modo en que
se exterioriza la voluntad de las mismas.
Generalmente se exige la forma escrita, lo cual se da, por ejemplo, en la ley 13.064 que hace
obligatoria esta forma para el contrato de obra pública.
Además, el contrato administrativo exige una serie de formalidades o recaudos que deben
observarse antes, durante y luego del consentimiento. La observancia de la forma se fundamenta en
la transparencia, en la gestión de la cosa pública.

D – Causa
La causa es la fuente del contrato administrativo, que se traduce en una causa fáctica o de hecho,
que alude a los antecedentes que motivaron su celebración, y en una causa jurídica o de derecho, que
refiere a las normas que lo sustentan.

E – Finalidad
La finalidad del contrato administrativo consiste en la satisfacción directa o indirecta de un
interés público. Este interés público no es genérico, sino que varía de uno a otro contrato según el fin
particular al que responde cada uno conforme a la ley.
II - 6

V – Caracteres

A – Formalismo
La regla del formalismo se debe a la transparencia que debe existir en la utilización de fondos
públicos y a la publicidad que deben recibir los actos de gobierno en un sistema republicano.
El formalismo del contrato administrativo apunta a que:
1. El consentimiento debe ser expreso en todos los casos.
2. La forma, generalmente, debe ser escrita.
3. Las formalidades anteriores, concomitantes y posteriores al consentimiento deben respetarse.

B – Prerrogativas de la administración
Mientras en el contrato de derecho privado rigen los principios de autonomía de la voluntad e
igualdad jurídica de las partes, en el contrato administrativo las partes contratantes están en un plano
de desigualdad jurídica, en el sentido que la administración se encuentra por encima del contratista,
debido a la desigualdad de propósitos perseguidos por las mismas. Así, al fin económico privado
perseguido por el contratista se opone y se antepone el fin público perseguido por la administración.
Esta desigualdad jurídica se traduce fundamentalmente en la posibilidad que tiene la
administración para insertar cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos. Estas cláusulas
pueden ser las siguientes:
1. Ejecutoriedad propia de la administración: lo que la administración decide puede hacerse
valer por sí y ante sí. Se vincula también con la posibilidad de ejecución forzada ante la mora del
contratista, pudiéndose ejercer en cualquier momento y su costa.
2. Posibilidad de modificar unilateralmente el contrato: se trata de un ius variandi más
fuerte que el derecho privado, pudiendo variar, dentro de ciertos límites, las obligaciones del
contratista, con el fin de adaptarlo a las necesidades públicas.
3. Potestad de dirección y control: la administración le puede exigir al contratista
determinadas formas de ejecutar el contrato y controlarlo. Incluso puede rescindir
unilateralmente el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad ulterior.
4. Conferir al contratista ciertos poderes respecto de terceros: tales como expropiar,
constituir servidumbres, e incluso sancionar (la vieja ley de concesión vial permitía detener a los
conductores fuera de regla).
 II - 7

C – Efectos respecto de terceros

El contrato de derecho privado no puede ser opuesto a tercero ni invocado por los mismos, es
decir, que solamente produce efectos entre las partes. En cambio, el contrato administrativo produce
efectos que se extienden a terceros que no son partes: pueden imponerse a terceros, como es el caso
de un contrato de prestación de un servicio público en cuanto a sus usuarios, e incluso los terceros
pueden invocarlos frente a la mala prestación. El cobro del peaje o multas por parte del concesionario
de una ruta es otro caso.
Hay tres teorías que buscan explicar el fundamento de estos efectos:
1. Doctrina española: este efecto no surge respecto al contrato, sino en base a la ley que le
sirve de marco. Es ex lege y no ex contractus.
2. Marienhoff: lo explica en que como el Estado busca el interés público, el contrato tiene
efectos respecto de terceros.
3. Cassagne: lo fundamenta en la potestad que tiene la administración de imponer
unilateralmente vínculos obligatorios a los administrados.

D – Carácter intuito personae

La Administración no es libre de elegir con quién contrata, sino que se le imponen una serie de
procedimientos y requisitos que el contratista debe cumplir, lo cual apunta a dar con la persona
indicada para contratar. Por esta razón, el contrato administrativo es intuito personae.
El contrato administrativo es un contrato que se celebra en virtud de las cualidades personales de
las partes, con lo que el contratista debe ejecutarlo personal y directamente, de manera que, salvo que
medie autorización expresa y previa garantía a la administración, o pacto en contrario incorporado al
contrato administrativo, no puede ceder, transferir o subcontratar a un tercero para que lo ejecute por
su cuenta y orden.

VI – Principios generales de los contratos administrativos

Estos principios sirven para identificar e interpretar un contrato administrativo. Ellos son:
1. Reviste gran importancia y magnitud, como sucede con el contrato de obra pública.
2. Es una técnica de colaboración voluntaria de los administrados con la administración respecto
a determinados fines estatales.
3. Tiene un antecedente ineludible, que es el pliego de bases y condiciones, al cual remite en la
mayoría de sus disposiciones.
4. Su ejecución está regida por el principio de mutabilidad, flexibilidad o maleabilidad
5. Debe atravesar tres fases: formación o preparación, formalización y ejecución.
II - 8

VII – Clasificación de los contratos administrativos

1. De atribución y de colaboración: en los de atribución la obligación principal es del Estado,
como sucede con la concesión de bienes del dominio público. En cambio, en los de colaboración
la obligación principal es del particular, como los contratos de obra pública.
2. Nominado e innominado: es nominado cuando la ley le da un nombre, en tanto que es
innominado cuando la ley no se lo da, como el contrato de garaje.
3. Típicos y atípicos: los típicos son aquellos que están regulados en la ley, en tanto que los
atípicos no.

VIII – Sustantividad del contrato administrativo

La doctrina se divide nuevamente, de manera similar a las teorías positivas y negativas de la
naturaleza jurídica, pero ahora respecto a la sustantividad del contrato administrativo.
Mairal, formado por el common law, ataca a la doctrina tradicional, diciendo que las cláusulas
exorbitantes implícitas atentan contra el particular que contrata con el Estado, porque puede firmar
algo y exigir otra cosa. Lo califica de “inútil y peligroso”: inútil porque más allá de ellos no hay
mucha regulación, y peligroso porque causa inseguridad jurídica y encarecimiento, ya que el
particular quiere ganar más dinero al no saber hasta cuándo le va a durar el contrato.
Cassagne, discípulo de Marienhoff y educado por el derecho continental europeo, le responde
que estas cláusulas exorbitantes implícitas no salen de la nada, sino que son fruto de sus poderes y
naturaleza. Esta postura coincide con la doctrina clásica.

IX – Marco legal
Conforme al art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549, se dice que a los
contratos administrativos se les aplica de manera directa la misma, por lo que son válidos todos esos
requisitos:
1. Competencia.
2. Causa.
3. Objeto.
4. Forma.
5. Motivación.
6. Finalidad.

También se aplican la Ley de Obra Pública y el Pliego de Condiciones Generales y Particulares.

 II - 9

3) La formación del contrato administrativo

La etapa de formación o preparación del contrato es aquella que se despliega con anterioridad al
consentimiento a los fines de preparar la voluntad contractual y de seleccionar al contratista.
Por un lado, la Administración ejecuta actos administrativos (pliegos), hechos administrativos
(publicaciones), simples actos de la administración (pre-adjudicación) y reglamentos administrativos
(condiciones generales). Por el otro, el contratista, siempre y cuando sea una persona privada, ejecuta
actos y hechos jurídicos, como la compra del pliego de bases y condiciones o la propuesta.
Durante esta etapa puede generarse responsabilidad precontractual, como cuando la
administración revoque un llamado a licitación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
luego de que el oferente efectuó los gastos necesarios para la presentación de la oferta. El contratista
puede responder precontractualmente cuando retire su oferta intempestiva e injustificadamente.
Se discute cuál es el principio general en materia de contratación del Estado: algunos creen que
es la licitación pública, mientras que otros entienden que es la libertad de contratación, salvo que una
norma expresa prevea lo contrario. Gordillo, en una posición intermedia, sostiene que siempre debe
haber un mínimo de procedimiento de contratación pública.
En rigor de verdad, son las disposiciones legales las que determinan los procedimientos de
selección del contratista a los que puede apelar la administración. Ello sucede, por ejemplo, con la
ley 13.064 de obras públicas, que establece como procedimiento a la licitación.
A continuación nombraremos los procedimientos de selección del contratista:

I – Licitación pública
La licitación pública es el procedimiento de selección del contratista en virtud del cual la
administración invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetándose a las
bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará
y aceptará la más ventajosa o conveniente para celebrar el contrato.
En este procedimiento licenciatario rigen los siguientes principios jurídicos:
1. Libre concurrencia: apunta a que la administración busca que se presenten en la licitación la
mayor cantidad de oferentes. Es posible imponer condiciones relativas a la capacidad genérica,
como no permitir a los incapaces, exigir honor profesional, o cierta capacidad económica.
2. Igualdad entre oferentes: el Estado no puede hacer discriminaciones arbitrarias entre
quienes se presentan. Todos deben contar con las mismas posibilidades.
3. Publicidad: el Estado busca transparentar el procedimiento licitatorio, debiéndolo dar a
conocer a la mayor cantidad de interesados posible, y desarrollándolo de forma pública. Este
principio tiene tres consecuencias: la transparencia, la equidad y la eficiencia.
II - 10
La licitación por regla no es una oferta, sino que es una invitación a que los particulares efectúen
su oferta. Esta forma de selección del contratista es viable en los contratos de obra pública, como lo
establece el art. 9 de la ley 13.064, que también fija que excepcionalmente puede apelarse
indistintamente a la licitación privada o a la contratación directa en estos casos:
1. Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo.
2. Trabajos indispensables en una obra en curso de ejecución no previstos en el proyecto ni
incluidos en el contrato. No podrán superar el tope antedicho
3. Trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas.
4. Por seguridad del Estado, requiriendo garantía especial o gran reserva.
5. Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística, técnico-científica, la
habilidad o la experiencia del ejecutor, o cuando el mismo posea la patente o un privilegio.
6. Cuando a la licitación pública no se presentan propuestas o no se efectúan ofertas admisibles.

La licitación pública funciona como un conjunto de actos autónomos, es decir, un procedimiento

conformado por formas jurídicas públicas y privadas, impugnables independientemente del contrato
por el licitante y por todos los oferentes, y no sólo por el adjudicatario.
Las etapas del procedimiento son las siguientes:

A – Prefactibilidad técnica
Un organismo del Estado va a realizar un estudio destinado a evaluar si el servicio o la
realización de la obra que se quiere prestar es técnicamente posible.
Generalmente se le encarga a un organismo propio de la administración.

B – Habilitación presupuestaria
La celebración de un contrato administrativo debe contar con autorización legislativa para gastar
o contar con un crédito legal suficiente, es decir, que el gasto debe estar legalmente autorizado por la
ley de presupuesto o por una ley especial.
Lo ideal es que el crédito legal suficiente exista al momento del llamado a licitación, aunque por
excepción puede ser solicitado después cuando medien razones de urgencia, en cuyo caso el silencio
del Congreso de la Nación debe ser interpretado como afirmativo.

C – Presentación de los pliegos de bases y condiciones

El pliego de bases y condiciones es el conjunto de cláusulas formadas unilateralmente por la
administración, que están destinadas a regir el contrato en su formación y en su posterior ejecución,
es decir, constituye la ley de la licitación o la ley del contrato que, fundamentalmente, especifica el
objeto de la licitación (suministro), los derechos y obligaciones de las partes y el procedimiento a
seguir en la preparación y en la ejecución del contrato.
 II - 11
Las bases y condiciones del pliego puede ser de distintas clases:
1. Generales: es aquel pliego que contiene cláusulas aplicables a todos los contratos de una
misma categoría, de una misma naturaleza o de un mismo tipo, como a la obra pública.
2. Especiales o particulares: es el pliego que contiene reglas complementarias exigidas por las
peculiaridades del objeto de un contrato determinado.
3. Técnicas: es aquel pliego que contiene normas relativas a las características técnicas del
objeto licitado. Tiene relevancia incuestionable en los contratos de obras públicas y en los
contratos de suministro que versan sobre mercaderías de gran tecnificación.

La jerarquía normativa indica el siguiente orden de importancia: primero el pliego general,

segundo el particular y tercero el contrato.
En cuanto a la naturaleza jurídica del pliego, algunos sostienen que el de condiciones generales
se trata de un reglamento, en tanto que el de condiciones particulares es un acto administrativo.
Barra opina que ambos son reglamentos, pues el pliego sigue rigiendo con carácter normativo
después del contrato, ya que los oferentes podrían reclamar algún cambio posterior en algún acuerdo
ilegítimo entre la administración y el triunfante en la licitación. La CSJN apoya esta última postura.

D – Llamado a licitación
El licitante, por medio de sus órganos competentes, inicia de oficio el procedimiento de
selección del contratista a través del llamado a licitación, que es un acto administrativo de alcance
general no normativo, y se traduce en una convocatoria que implica un pedido de ofertas.
La publicación del llamado a licitación es fundamental, pudiendo ser realizada a través de
diversos medios de prensa y publicidad, buscando darlo a conocer para motivar la concurrencia. Los
medios de publicación se encuentran establecidos por las normas de la contratación específica, como
sucede con la ley de obras públicas, que exige obligatoriamente la publicación en el Boletín Oficial,
y facultativamente en otros medios de comunicación útiles como la radio, televisión, carteles, etc.
Algo similar ocurre con el contenido de la publicación, que para la misma ley debe contener:
1. Licitante.
2. Obra que se licita.
3. Sitio en que se ejecutará la obra.
4. Lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitación pública.
5. Condiciones a las que debe ajustarse la propuesta.
6. Funcionario al que deben dirigirse o entregarse las propuestas.
7. Lugar, día y hora en que va a celebrarse la licitación pública.
8. Importe de la garantía que el proponente debe constituir para intervenir en la misma.

El particular al que se le niegue el derecho a participar puede impugnar el llamado a licitación.

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E – Retiro o compra de pliegos

Lo hacen los particulares que buscan realizar ofertas al Estado, es decir, aquellos que buscan
convertirse en licitadores.

F – Presentación de las ofertas

Los proponentes, oferentes o licitadores son las personas que formulan una oferta en respuesta al
llamado a licitación. Para poder hacerlo, el proponente debe estar inscripto en el Registro Nacional
de Constructores de Obras Públicas, para lo cual debe demostrar suficiente idoneidad, capacidad y
responsabilidad para desempeñarse como contratista del Estado.
La oferta debe ser presentada en el lugar y hora indicados en el pliego, debiendo ser escrita en
idioma nacional, incondicional, secreta (sobre cerrado) y con garantía de mantenimiento de la oferta.
La licitación pública no exige un número mínimo de licitadores, salvo que el ordenamiento
jurídico disponga expresamente lo contrario. La ley de obras públicas establece que la presentación
de una sola propuesta no impide la adjudicación.
La oferta alternativa es aquella que contiene un proyecto propio, condiciones propias y
documentación técnica propia, presentada por el licitador en forma simultánea a la oferta básica u
obligatoria, que es aquella que se ajusta al pliego de bases y condiciones. Sólo puede ser formulada
cuando se encuentra prevista expresamente en el pliego de bases y condiciones.
Quien presente la oferta será titular de un interés legítimo para participar en la licitación, lo que
no implica que tiene el derecho subjetivo a que el Estado le conceda la obra o el servicio. Si en esta
etapa no se presenta ninguna oferta, esta licitación se declara desierta. A nivel provincial se permite
que El Estado contrate de manera directa, y en el Nación se puede hacer lo mismo después de dos
declaraciones desiertas.

1) Garantía precontractual
Esta garantía precontractual, o también llamada de mantenimiento, debe ser constituida por
todos los licitadores y tiene por finalidad asegurar la celebración del contrato, es decir, el
mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos o en la normativa.
Debe diferenciarse de la garantía contractual, que es aquella que constituye sólo el licitador
adjudicatario y apunta al cumplimiento del contrato, utilizándose por la administración como importe
mínimo del daño frente al incumplimiento.
Los licitadores no adjudicatarios deben recibir de regreso su garantía precontractual, en tanto
que el adjudicatario tiene dos opciones: o bien le regresan su garantía precontractual y constituye la
contractual, o aumenta aquélla hasta llegar al monto necesario para ésta.
 II - 13
El monto de la garantía precontractual está porcentualmente predeterminado por las normas
positivas de la contratación específicas. La ley de obra pública establece que debe ser el 1% del
presupuesto oficial de la obra que se licita. La resolución 834/2000 establece que la garantía de
mantenimiento de las ofertas debe ser el 5% y la garantía de cumplimiento contractual el 10%.
En cuanto a la forma de la garantía precontractual, la misma debe estar determinada en las
normas de contratación y en el pliego, aunque las más comunes son las siguientes:
1. Entrega de pagarés a la vista, cheques certificados o títulos públicos.
2. Depósito en banco oficial a la orden de la entidad licitante.
3. Aval bancario, fianza personal o seguro de caución.
4. Hipoteca o prenda con registro.

La ley de obras públicas establece como forma la efectivización de un depósito en el Banco de la

Nación Argentina, y que la oferta debe ser desestimada si la garantía no es constituida dentro del
plazo. Además, fija que el proponente que retire la oferta durante el plazo de mantenimiento fijado
en el pliego, o que no se presente en tiempo y forma a firmar el contrato, pierde la garantía
precontractual, pudiendo sufrir incluso la suspensión por tiempo determinado del Registro de
Constructores de Obras Públicas.

G – Recepción
Es el acto por el cual la administración recibe la oferte, es decir, admite la documentación que
contiene la propuesta.

H – Aclaraciones
Antes de la apertura de las ofertas, los oferentes pueden solicitar por escrito a la administración,
aclaraciones y formular observaciones respecto del acto que se va a realizar o del procedimiento.
Las aclaraciones las realiza la administración por medio de circulares aclaratorias, las cuales
deben ser notificadas por escrito al resto de los oferentes por aplicación del principio de igualdad.

I – Apertura de las ofertas

En el lugar, día y hora indicados para el acto de apertura, se abren los sobres y se leen las
propuestas en público, dejándose constancia de lo acontecido en un acto. Aquí precluye la
posibilidad de presentar ofertas.
El acto puede ser de dos tipos:
1. De etapa única: la oferta es una sola por cada oferente.
2. De etapa doble o múltiple: hay dos o más sobres por oferente: en uno los antecedentes
económicos de la empresa, y en otro la oferta económica.
II - 14
El acto de apertura también contendrá las observaciones que eventualmente realicen los
oferentes, las cuales pueden versar sobre el acto mismo o sobre cualquiera de las propuestas
presentadas. Estas observaciones pueden formularse con posterioridad al acto, pero dentro de plazos
muy acotados, lo cual evidencia la importancia de que el oferente concurra al acto de apertura de
sobres y de lectura de propuestas; las vistas se corres dentro de las 24 hs., y la administración tiene
dos días para admitir o rechazar mediante un acto administrativo.
Los vicios que pueden darse en esta etapa son: la presentación tardía de la oferta, y la
presentación en tiempo y forma y que la misma no sea aceptada.

J – Admisión o rechazo
El licitante debe pronunciarse admitiendo o rechazando las ofertas presentadas por los
licitadores, según se ajusten o no a los requisitos exigidos por la normativa y por los pliegos.

K – Estudio de las ofertas

El licitante y, eventualmente los organismos técnicos y consultivos especializados, cuando la ley
o el pliego establezca su intervención, deben estudiar y cotejar las propuestas admitidas para
seleccionar la más ajustada a su requerimiento, apelando a diversos criterios de selección:
1. Ley de obras públicas: la adjudicación debe recaer sobre la propuesta más conveniente.
2. Reglamento para las contrataciones del Estado Nacional: varía según la contratación:
 Suministro: la propuesta más conveniente.
 Bien o servicio estandarizado o de uso común: la propuesta que ofrezca menor precio.
 Concesión de uso de los bienes del Estado: la propuesta que ofrezca el mayor canon.

En caso de que las propuestas más convenientes sean dos en igualdad de condiciones, debe
apelarse a una mejora de oferta o precio para efectuar un desempate. Como regla general, los
licitadores reconsideran las ofertas presentadas y se selecciona y acepta la más ventajosa o
conveniente. Excepcionalmente, los licitadores no reconsideran las ofertas presentadas y se efectúa
un sorteo público entre las mismas como medio de selección y aceptación.

L – Pre-adjudicación
La pre-adjudicación es el simple acto de la administración en virtud del cual los organismos
técnicos y consultivos especializados, cuando la ley o el pliego establecen su intervención, declaran
cuál es la oferta más conveniente o más ventajosa.
El dictamen de la comisión de estudios es obligatorio pero no vinculante. Su naturaleza es la de
un acto interno de la administración, algo similar a un dictamen. Algunos autores entienden que no
es recurrible, en tanto que otros sí lo son, como cualquier acto administrativo.
 II - 15

M – Adjudicación
La adjudicación es el último acto pre-contractual, pero no necesariamente el primero del
contrato, pues en algunos casos requiere que sea notificado. Es el acto administrativo en virtud del
cual el licitante acepta la propuesta más conveniente, poniendo fin a la fase de formación o
preparación del contrato y habilitando su futura formalización o perfeccionamiento.
Se trata de una “discrecionalidad”, como concepto jurídico indeterminado, por lo que se discute
su alcance, pues si las diferencias son notorias, la elección deja de ser discrecional.
La oferta aceptada y el pliego de bases y condiciones no pueden ser modificados con
posterioridad a la adjudicación, puesto que de otro modo se atentaría contra el principio de igualdad
entre los oferentes. La ley de obras públicas establece una excepción: pueden admitirse cuando no
alteren sustancialmente la propuesta original o el pliego, y siempre que no atenten contra el principio
de igualdad, estableciendo así un criterio de razonabilidad.

II – Concurso público
El concurso público es el procedimiento de selección del contratista en virtud del cual la
administración invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados, a los fines de seleccionar
al más idóneo, por los antecedentes o por una prueba de oposición, teniéndose en cuenta las
condiciones personales, técnicas, científicas, económico-financieras, culturales o artísticas de los
presentantes o intervinientes. Se aplica cuando el monto supera los $300.000.
Concuerda con el requisito de idoneidad exigido por el art. 16 de la Constitución y se utiliza, por
ejemplo, para proveer un cargo de profesor universitario o realizar la maqueta de un monumento.
Se asemeja a la licitación pública en que ninguna de las dos configura una oferta contractual por
parte de la administración, sino que son pedidos de ofertas por parte de la administración de oferta,
operando como una autolimitación de la discrecionalidad de la administración en el procedimiento de
selección del contratista. Se diferencian en el criterio de selección, pues en la licitación pública se
basan en factores económicos, en tanto que en el concurso público a cuestiones no económicas.
El concurso público es viable en los contratos de obra pública, de suministro, de concesión de
servicio público y de empleo público. La ley de obras públicas establece que puede utilizarse para
seleccionar a quien elabore el proyecto previo de la obra pública, cuya ejecución se confiará luego a
un tercero seleccionado por el procedimiento que corresponda.
Es obligatorio en los supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico así lo requiera
expresamente, como sucede a nivel nacional para la selección de aspirantes a integrar los tribunales
inferiores del Poder Judicial por parte del Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 1° CNA).
Es facultativo cuando el ordenamiento jurídico no lo requiere expresamente, siendo posible la
simple designación. Dromi sostiene que, por sus garantías y ventajas, debería ser utilizado siempre.
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III – Licitación privada

La licitación privada o abreviada es el procedimiento de selección del contratista en el que
intervienen como oferentes sólo las personas o empresas invitadas por la administración.
La administración está obligada a invitar a seis posibles oferentes como mínimo, y a considerar
las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados.
En el Sistema Nacional sólo procede en los supuestos en que el monto se encuentra entre
$75.000 y $300.000. En Santa Fe, la licitación privada se da hasta el valor de $100.000.
En caso de que la licitación privada fracase debido a que aquellos invitados a ofertar no aceptan
dicha invitación, deberá realizarse la contratación directa.

IV – Concurso privado
El concurso privado es el procedimiento de selección del contratista en virtud del cual la
administración invita a una cantidad determinada de posibles interesados, a los fines de seleccionar al
más idóneo, en términos similares a lo que sucede con el concurso público. Procede sólo cuando el
monto estimado para la contratación no excede de $300.000.
Se asemeja al concurso público en que el criterio de selección responde fundamentalmente a
factores no económicos, y se parece a la licitación privada en que solamente se invita a intervenir
como oferentes a un número determinado de personas o de empresas.
La administración está obligada a invitar a cinco posibles oferentes como mínimo, y a considerar
las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados.

V – Contratación directa
La contratación o adjudicación directa es el procedimiento de selección del contratista en virtud
del cual la administración lo elige directamente, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. Es
utilizado para montos menores, siendo en la Nación hasta $75.000, y en la provincia hasta $5.500.
La doctrina entiende que es facultativo para la administración, con lo que puede recurrir a otro
método si así lo desea, así como también aceptar o rechazar a discreción. Se deben solicitar al menos
tres ofertas y rige el criterio de la conveniencia. Se da los siguientes casos:
1. Bienes perecederos.
2. Trabajos complementarios.
3. Cuando la licitación pública fue desierta dos veces.
4. Emergencia.
5. Bienes y servicios de venta exclusiva.
6. Reparaciones de maquinaria urgentes.
7. Contrataciones secretas por cuestiones de seguridad nacional.
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VI – Otros procedimientos
1. Remate público: también denominado “subasta pública”, es un procedimiento de selección
del contratista en el que la adjudicación se efectúa en el mismo acto y en público, previa
publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, y al
mejor postor. El Estado puede comprar o vender en remate público: si vende, siempre sujeto a la
autorización por parte del órgano competente.
2. Concurso de proyectos integrales: es un procedimiento de selección del contratista
mediante el cual, por iniciativa de la administración o de los contratistas, se presentan propuestas
integrales, que deben detallar los antecedentes del oferente y todas las condiciones contractuales,
técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera y los proyectos
constructivos, siempre y cuando sea necesario, pues en este procedimiento no hay pliego.
3. Venta de acciones o de cuotas en bolsas y mercados: es un procedimiento de selección del
contratista al cual puede apelar el Estado nacional, provincial o municipal que sea accionista de
una sociedad comercial. Es uno de los procedimientos que se estableció en las privatizaciones de
empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas reguladas por la ley 23.699.
4. Compra informatizada: es el procedimiento de selección del contratista en virtud del cual se
presentan ofertas en un medio magnético estándar a los fines de adquirir determinados bienes,
las cuales son procesadas por un sistema informático para elaborar un cuadro comparativo, y se
selecciona y acepta la oferta más ventajosa o conveniente.

VII – Modalidades de los procedimientos de selección del contratista

Los procedimientos de selección del contratista pueden ser:
1. Públicos: invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados
I
2. Privados: se invita a una cantidad determinada de posibles interesados, por su idoneidad.

1. De etapa única: cuando la comparación de las ofertas económicas y de las calidades de los
oferentes se realizan en un mismo acto.
2. De etapa múltiple: cuando se realizan en dos o más actos, a través de la presentación
II simultánea de dos o más sobres cerrados. Admite dos variantes:
 Se selecciona y acepta al contratista que obtenga el mayor puntaje final entre los sobres.
 Se abren los sobres que versan sobre las calidades de los oferentes y se realiza una
preselección, de manera que los sobres de quienes fueron preseleccionados son abiertos
a fin de seleccionar y aceptar la mejor oferta, y los de los demás son devuelto sin abrir.

1. Nacionales: cuando la convocatoria se dirige a interesados que tienen sede en el país.

III
2. Internacionales: cuando los interesados tienen la sede principal en el extranjero.
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VIII – Actos en el contrato

En cuando a los actos del contrato, la administración comitente se comunica con el contratista,
los cuales se discuten si son actos administrativos. La Cámara Nacional de Apelaciones en los
Contencioso Administrativo en el plenario Petracca dijo que son actos independientes entre sí, y no
como decían otros que el contrato se trata de un todo, por lo que deben discutirse cada uno por
separado, hasta 15 días de que quedó firme.
En los ’90 la CSJN sostuvo en el fallo Serra que se trata de un todo, por lo que se tienen 15 días
desde que culminó la ejecución del contrato.

4) Ejecución del contrato

La etapa de ejecución del contrato es aquella que se despliega con posterioridad al

consentimiento a los fines de realizar o de obtener el objeto requerido por la administración.
Los principios fundamentales para la ejecución del contrato son dos: la continuidad y la
mutabilidad. Hay quienes agregan como tercero principio la potestad de dirección y control, aunque
por nuestra parte lo incluimos dentro de los derechos de la administración.

I – Continuidad
Por regla general, el contrato debe continuar. El principio de continuidad apunta a que la
extinción del contrato y la interrupción o suspensión de su ejecución son absolutamente
excepcionales, con lo que toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe ser interpretada en
favor del cumplimiento del contrato administrativo.
Este principio se funda en la finalidad propia del contrato administrativo, que es la satisfacción
del interés público, en la relación de subordinación jurídica del contratista particular, y en la técnica
de colaboración del administrado para con la administración.
Las excepciones al principio de continuidad son:
1. Caso fortuito o fuerza mayor.
2. Hechos de la administración.
3. Hechos del príncipe.
4. Muerte del contratista.
5. Quiebra del contratista.

La administración, cuando el contratista interrumpe la ejecución contractual, en principio, debe

hacer uso de los medios que permitan lograr el cumplimiento del contrato, y no su rescisión, puesto
que la extinción del contrato es la ultima ratio.
 II - 19

II – Mutabilidad
El principio de mutabilidad, flexibilidad o maleabilidad apunta a que la administración, durante
la ejecución del contrato administrativo, puede modificar unilateralmente sus términos para variar las
prestaciones debidas por el contratista. Surge de la potestas variandi de la administración.
La CSJN en el fallo Guida admite la modificación de un contrato de empleo público con
reducción en caso de emergencia.
Implica una cláusula exorbitante implícita del contrato administrativo, que existe pese a que no
esté incluida expresamente, aunque las partes pueden estipular en cada contrato el modo y la forma
de su ejecución y los efectos que puede producir en la relación contractual y en su subsistencia.
El principio de mutabilidad reconoce dos límites:
1. Las modificaciones deben respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto, es decir,
deben ser razonables. Caso contrario, el contratista tiene derecho a la rescisión y a la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, salvo que medie renegociación del mismo.
2. Las modificaciones deben mantener la ecuación económico-financiera, es decir, el equilibrio
entre las partes. De no ser así, el contratista tiene derecho a la rescisión y a la indemnización,
salvo que la administración restablezca las condiciones modificadas.

En caso de que se violen estos principios, el ejecutante podrá modificar el contrato (subir o bajar
el precio, nunca variando más del 20% en las obras públicas), o suspender el contrato y pedir
indemnización por daños y perjuicios.
Debe existir una razonabilidad, es decir, una adecuación entre los medios y los fines
propuestos. El art. 7 de la ley 19.549 en su inciso f nos dice que “...Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. Otros lo ven como un criterio para
balancear los intereses generales con los particulares.
La proporcionalidad se relacione con ello, proveniente del derecho europeo, y desglosada en
tres sub-principios:
1. Adecuación: consiste en que la medida sea adecuada al fin que se persigue.
2. Necesidad: si hay varios caminos para llegar a una misma solución, debe seguirse el que
menos restrinja los derechos del particular.
3. Proporcionalidad stricto sensu: debe respetarse la igualdad entre las partes.

Este tema se relaciona con la revisión del contrato, que consiste en un procedimiento en virtud
del cual se reequilibran los elementos del contrato administrativo, a los fines de poder alcanzar el
objetivo o el fin perseguido originalmente, que se vio frustrado por circunstancias sobrevinientes no
previstas en el contrato al tiempo de su celebración. Comprende dos formas de hacerlo:
1. Renegociación: se equilibran los elementos del contrato, sin variar su sustancia.
2. Reconversión: se modifican los elementos esenciales del contrato, como los sujetos.
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5) Derechos y obligaciones de la administración

I – Derechos de la administración

A – Dirección y control
La administración puede ejercer un control legal, técnico-financiero y material del cumplimiento
que tiene de sus obligaciones el contratista del Estado.
Se fundamenta en la responsabilidad de origen constitucional de la administración sobre la
marcha de los negocios públicos. Resulta novedosa la creación de entes nacionales reguladores con
el fin de controlar el cumplimiento de los contratos de concesión de la explotación de servicios
públicos. Además, se ha estipulado un procedimiento de audiencias públicas que permite un amplio
análisis de los intereses afectados y, sobre todo, de los derechos de los usuarios.
La facultad de dirección y control es una cláusula exorbitante implícita del contrato
administrativo, que existe aunque no esté incluida expresamente. Comprende estos aspectos:
1. Aspecto material: verifica si el contratista efectúa debidamente las prestaciones a su cargo.
2. Aspecto técnico: apunta a si el contratista ejecuta el contrato ajustándose a las reglas del arte
y a los requisitos técnicos contenidos en los planos aprobados y en el pliego.
3. Aspecto legal: busca controlar si el contratista cumple con las condiciones jurídicas
impuestas por el contrato y ejerce los poderes otorgados o delegados por la administración.
4. Aspecto financiero: apunta a si el contratista realiza las inversiones correspondientes, y fija y
percibe las tarifas necesarias.

La facultad de dirección y control, por ejemplo, es amplia en los contratos de concesión de

servicios públicos y de obra pública, y es reducida en los de suministro instantáneo o de tracto breve.

B – Ejecución en forma y en término

Tiene el derecho de exigir al contratista la ejecución de la prestación debida y en el tiempo
acordado o, en su defecto, en el plazo normal o razonable que se desprenda de las circunstancias del
caso concreto. Existe un interés público comprometido de dos maneras: como contratante y como
colaborador de la administración.
En el fallo Durussel de Fernández la CSJN dijo que la prestación debe ser intuito personae y no
puede sub-contratar. Debe ejecutarse de buena fe, conforme al art. 1198 del Código Civil.
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C – Rescisión
La administración puede rescindir unilateralmente el contrato administrativo, sin intervención
previa del órgano judicial, por incumplimiento grave del contratista o por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia.
La facultad de rescisión por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es una cláusula
exorbitante implícita del contrato administrativo que existe aunque no esté incluida expresamente. En
este caso, la administración debe indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al contratista, tal
como sostuvo la CSJN en el caso “Sánchez Granel” de 1984.
Cuando esta rescisión se produce en el contrato de concesión de servicios públicos, adquiere la
denominación de “rescate”. El acto debe estar motivado, pues si no sería una desviación de poder.

D – Sanción contractual
La administración puede aplicar sanciones al contratista que incumple las obligaciones
contractuales o las órdenes impartidas, siempre que estuvieran previstas en el contrato o en el
ordenamiento jurídico. Se trata de una cláusula exorbitante implícita.
Es una consecuencia necesaria de la facultad de dirección y control, y no deben ser confundidas
con las sanciones administrativas que aplica la administración en ejercicio de las facultades
administrativa.
La facultad de sanción contractual reconoce tres límites:
1. Sólo pueden imponerse cuando estén previstas y sean razonables.
2. Antes de aplicar la sanción, debe constituirse en mora al contratista, salvo que la misma haya
sido dispensada en el contrato o que las circunstancias del caso la tornen innecesaria.
3. Debe respetarse el derecho de defensa del contratista. Así, tras haber agotado la vía
administrativa, puede impugnar las sanciones impuestas por la administración en sede judicial, e
incluso reclamar por una eventual indemnización de daños y perjuicios.

Las sanciones pueden ser las siguientes:

1. Pecuniarias: la multa es la sanción pecuniaria por excelencia. También se incluyen las
cláusulas penales y la indemnización de daños y perjuicios, aunque parte de la doctrina cree que
la única es la multa, pues las otras dos serían sus derivaciones.
2. Coercitivas provisorias: ante el incumplimiento provisorio de ejecución del contrato la
administración ejecuta directamente el contrato a costa del particular. Debe estar prevista en el
contrato y es necesario intimar. Es provisoria, diferenciándose del rescate que es permanente.
3. Rescisorias o definitivas: ante graves incumplimientos del particular, la administración
rescinde el contrato. Puede haber responsabilidad del contratista, como es el caso de utilización
de materiales robados o de mala calidad.
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II – Obligaciones de la administración
En primer lugar tiene la obligación de pagar el precio, el cual es intangible, inalterado. En la
concesión de obra se cobra, por ejemplo, un peaje, y con eso se paga la obra; igual pasa con la
contribución por mejoras.
En segundo lugar tenemos la obligación de colaboración, que se cumple, por ejemplo,
entregando el terreno donde se realizará la obra pública.
En caso de incumplimiento de las obligaciones, si el mismo es grave, se puede suspender la
realización de la obra, u oponerse una excepción de incumplimiento contractual, que en general es
admitida.

6) Derechos y obligaciones del contratista

I – Derechos del contratista

A – Percepción del precio

El contratista tiene derecho a percibir el precio correspondiente, es decir, la suma de dinero
estipulada en su favor por las prestaciones que debe ejecutar.
Como regla general, el precio es abonado directamente por la administración. Excepcionalmente
es abonado por terceros ajenos a la relación contractual, a los cuales se extienden los efectos del
contrato, y es así que, por ejemplo, en los contratos de concesión de obra pública y de servicios
públicos, los usuarios abonan el precio al concesionario, quien tiene derecho de exigirlo a aquel que
usa o se beneficia con la obra o con el servicio.
El precio, según el contrato administrativo que se trate, puede asumir diversas formas:
1. Contrato de suministro y de obra pública: es la suma convenida.
2. Contrato de concesión de servicio público: son las tarifas, que pesan sobre los usuarios, o
las subvenciones, que pesan sobre el Estado.
3. Contrato de empleo público: es el sueldo, remuneración o emolumento del agente público.

El precio debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones establecidas
en el contrato o en las disposiciones legales aplicables. Rige el principio de intangibilidad sustancial,
que apunta a que el precio es intangible pero flexible: es intangible en el sentido que no puede ser
alterado unilateralmente por la administración, y es flexible puesto que puede ser modificado por
acuerdo de partes o porque así lo exige el mantenimiento de la ecuación económico-financiera; así,
por ejemplo, puede aumentarse el boleto del transporte urbano ante el aumento del combustible.
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B – Rescisión por culpa de la administración

El contratista tiene derecho a pedir la rescisión del contrato administrativo por incumplimiento
grave de la administración y, eventualmente, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados,
en los casos establecidos en el contrato o en las disposiciones legales aplicables.
Para hacerlo, el contratista debe solicitar la rescisión en sede administrativa, y ante la negativa,
debe recurrir a la vía judicial. Hasta que la rescisión no sea declarada por la administración o por la
justicia, debe seguir ejecutando el contrato, siempre y cuando no proceda su suspensión.

C – Resarcimiento por rescisión por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

El contratista tiene derecho a que la administración le indemnice los daños y perjuicios
ocasionados con motivo de la rescisión unilateral del contrato administrativo por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, es decir, por cuestiones de interés público.
El Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional establece que, en tales casos debe
indemnizarse el daño emergente, pero no el lucro cesante. En cambio, en el fallo “Sánchez Granel”
ya citado, la CSJN sostiene que ambos deben indemnizarse.

D – Mantenimiento de la ecuación económico-financiera

El contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera, que implica
resguardar y mantener el equilibrio originario del contrato. La ecuación económica se calcula, por un
lado, teniendo en cuenta los beneficios y, por el otro los costos e inversiones que derivarán de la
ejecución del contrato y el presupuesto que se necesitará para afrontarlos.
La ecuación económico-financiera puede verse alterada por tres causales:

1) Hecho de la administración
Se trata de una causa imputable a la administración. El contratista tiene derecho a la rescisión y a
la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, salvo que la administración restablezca las
condiciones modificadas irrazonable o ilegítimamente. Se trata de una responsabilidad contractual.
El hecho de la administración es un acto de alcance individual que proviene de la autoridad
pública que celebró el contrato y que se vincula con un contrato determinado, tal como sucede
cuando la administración no suministra al contratista los materiales que debía suministrar.

HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN HECHO DEL PRÍNCIPE

Alcance Individual. General.
Emisor Autoridad pública que celebró el contrato. Autoridad pública cualquiera.
Responsabilidad Contractual. Extracontractual.
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2) Hecho del príncipe
Es una causa imputable al Estado. El hecho del príncipe, también llamado “alea administrativa”
es un acto de alcance general de la autoridad pública que imposibilita el cumplimiento del contrato,
su cumplimiento en término o que altera la ecuación económico-financiera.
Es un acto de alcance general que proviene de cualquier autoridad pública y que afecta el
desarrollo del contrato, tal como sucede cuando una ordenanza municipal prohíbe la circulación
vehicular por determinados lugares y, en consecuencia, afecta el desarrollo de un contrato de obra
pública que procuraba la construcción de una playa de estacionamiento en uno de esos lugares.
El hecho del príncipe se da cuando la esfera de competencia de la autoridad pública de la cual
emanó el acto lesivo y de la autoridad pública que celebró el contrato son iguales. Si se encuentran
en esferas de competencia diferentes, es aplicable la imprevisión, como sería el caso de un contrato
celebrado con una provincia que se ve alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional.
Si este hecho produce efectos provisorios, el contratista puede pedir la suspensión de la
ejecución del contrato, en tanto que si son definitivos, está habilitado para exigir su rescisión.
Cuando el hecho del príncipe altera la ecuación económico-financiera, el contratista no tiene
derecho a la rescisión, pero sí a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Esta
responsabilidad queda inmersa en la órbita extracontractual.
La responsabilidad estatal extracontractual por actos ilícitos se funda en los arts. 16 y 17 de la
CNA, que establecen la igualdad como base de las cargas públicas y la inviolabilidad de la propiedad
privada, respectivamente. Este tipo de responsabilidad la encontramos, por ejemplo, en el caso
“Motor Once” de 1987, en el cual la CSJN responsabilizó al Estado por los daños ocasionados a raíz
de que una estación de servicio, que había sido instalada con autorización administrativa, tuvo que
ser desinstalada por ubicarse en la planta baja de una propiedad horizontal, cosa que fue prohibida
con la reforma del Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires, fundando la responsabilidad
estadual en la inviolabilidad de la propiedad.

3) Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión se aplica cuando la ecuación económico-financiera se ve alterada por
una causa no imputable a la administración ni al Estado.
Si bien tiene una estrecha relación con la imprevisión del derecho privado del art. 1198 del
Código Civil, existe una gran diferencia: en el derecho civil puede ser invocada por ambas partes, en
tanto que en el derecho administrativo, sólo puede ser aprovechada por el contratista, quien puede
solicitar la rescisión o el reajuste del contrato, sin perjuicio de que, cuando solicita la rescisión, la
administración puede ofrecer el reajuste. En contra, Balbín sostiene que ambas partes pueden invocar
la imprevisión, con la particularidad que el Estado puede hacerlo por sí y ante sí, sin intervención
judicial.
 II - 25
Con la imprevisión se busca compensar la excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones
de una de las partes, debiendo presentarse los siguientes requisitos:
1. Circunstancias extraordinarias e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato.
2. Hecho ajeno a la voluntad de las partes, similar al necesario en el caso fortuito.
3. Desequilibrio económico transitorio.
4. Hecho no imputable al Estado.
5. El contratista del Estado no tiene que haber suspendido las prestaciones.

Se diferencia con el hecho del príncipe en que en la imprevisión hay una ayuda o resarcimiento
parcial para que el particular pueda continuar con el cumplimiento del contrato. Se distingue de la
fuerza mayor en que aquí se imposibilita que el particular pueda cumplir con el contrato, en tanto que
en la imprevisión lo que se busca es justamente lo contrario.

E – Suspensión de la ejecución por incumplimiento contractual

El contratista, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la administración, puede
invocar la excepción de incumplimiento y suspender la ejecución de las prestaciones a su cargo.
Puede hacer uso de esta facultad siempre que el incumplimiento impida razonablemente el
cumplimiento del contratista, y que el mismo sea imputable a la administración. Así, el contratista no
puede invocar la excepción de incumplimiento contractual cuando el mismo se debe a un supuesto de
caso fortuito o a un hecho del propio contratista.

II – Obligaciones del contratista

Su obligación consiste en cumplir adecuada y debidamente con la obra o servicio. En caso de
que no cumpla con su obligación, la administración tiene derecho a indemnización del daño
emergente, y también del lucro cesante cuando no se produzca un cambio instantáneo de contratista.
Son eximentes de su obligación:
1. Caso fortuito o fuerza mayor: es el imprevisible o que previsto no se haya podido evitar.
Debe ser sobreviniente, actual e irresistible, generando una imposibilidad objetiva y absoluta de
ejecutar la prestación. Puede provenir de un hecho del hombre o de la naturaleza. Si sus efectos
son provisorios se produce la suspensión de la ejecución, en tanto que si es definitivo, la
resolución. También puede ser invocado por la administración.
2. Hecho de la administración: es una conducta o comportamiento estatal directo de la
administración que imposibilita al contratista el cumplimiento del contrato o su ejecución en
término. Cuando impide el cumplimiento, autoriza la rescisión, en tanto que si imposibilita el
cumplimiento en término, permite la suspensión de su ejecución.

El eventual incumplimiento genera una responsabilidad contractual.

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7) Extinción de los contratos administrativos

I – Modos normales de extinción

1. Vencimiento del plazo: como en los contratos de concesión de servicios públicos.
2. Cumplimiento del objeto: como sucede con la construcción de la obra pública acordada.

II – Modos anormales de extinción

1. Caducidad: se extingue por algún incumplimiento que le es imputable al contratista. Tiene
efectos retroactivos y, una vez notificada, el particular no tiene que seguir prestando el servicio,
y el contratista no tiene derecho a reclamar indemnización. Es llamada “rescisión unilateral”.
2. Revocación y anulación: en la revocación el contrato se extingue por vicios en el nacimiento
del contrato, en tanto que en la anulación el vicio se da durante la vida del contrato. Comadira
los distingue diciendo que la revocación opera en sede administrativa, en tanto que la anulación
en sede judicial. Tanto la revocación como la anulación van a poder ser por cuestiones de
oportunidad, mérito o conveniencia como de legalidad.
Lo referente a revocación aplicable a los actos administrativos también se aplica a los contratos
administrativos. Cuando el Estado revoca un contrato por cuestiones de interés público, se trata
de una responsabilidad lícita, y la extensión de esa responsabilidad la encontramos en el derecho
público (ley de expropiación). La indemnización, en principio, se limita al daño emergente
dejando fuera el lucro cesante, aunque la CSJN determinó en “Jacarandá” y en “Zona Franca”
que también se debe indemnizar el lucro cesante.
3. Rescate: es una decisión unilateral de la administración que, por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, pone fin al contrato administrativo antes del vencimiento del plazo,
asumiendo directamente la ejecución del mismo. En principio, es viable en contratos de
colaboración. Se distingue de la revocación, porque en ésta se da una extinción definitiva, en
tanto que en el rescate se extingue el contrato pero continúa la prestación por parte del Estado.
4. Rescisión: puede ser bilateral, donde opera un acuerdo de partes en extinguir el contrato, o
unilateral, en los casos que vimos anteriormente.
5. Renuncia: se da únicamente en los contratos de atribución, donde la obligación está en
cabeza del particular: el empleo público o la concesión del dominio público.
6. Muerte, quiebra o desaparición: de la persona física o jurídica, y salvo pacto en contrario.
Esto se da porque el contrato administrativo es intuito personae.
 Unidad III
Los contratos administrativos en particular

1) Contrato de concesión de servicio público

El contrato de concesión de servicio público es aquel in virtud del cual la administración

encomienda a una persona privada, física o jurídica, o a una persona pública, estatal o no estatal, la
prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales.
Sarmiento García lo define como el contrato administrativo por el cual un ente estatal
encomienda o delega temporalmente la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de
cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo
del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente.
El contrato de concesión de servicio público reúne los siguientes caracteres:
1. Bilateral: existen obligaciones en cabeza de ambas partes.
2. Oneroso: al tiempo de la formación del contrato asumen sacrificios y ventajas recíprocas.
3. Conmutativo: al tiempo de la formación del contrato las partes conocen sus obligaciones.
4. Intuito personae: salvo autorización el concesionario debe ejecutarlo personal y directamente
5. Consensual: se perfecciona al tiempo de la celebración.
6. Formal: debe seguirse la forma establecida en la ley.
7. Nominado: se encuentra previsto expresamente en el ordenamiento jurídico.
8. De ejecución sucesiva: su ejecución se prolonga en el tiempo.
9. De duración temporaria: puede otorgarse por tiempo indeterminado o por plazo fijo, pero
en todos los casos debe prolongarse durante un plazo razonable que le permita al concesionario
amortizar los capitales invertidos y obtener una ganancia razonable.

I – Naturaleza jurídica
1. Derecho privado: durante el siglo XIX, por el principio de doble personalidad del Estado.
2. Acto unilateral del poder público: es un acto de poder, revocable en cualquier momento por
el Estado, sin indemnización y prescindiendo de la voluntad del concesionario.
3. Acto mixto: se trata de un acto que comparte la naturaleza del reglamente y del contrato: la
parte reglamentaria tiene por objeto regular el servicio, siendo modificable por el Estado, y la
contractual se refiere al contenido económico de la concesión.
4. Contrato administrativo stricto sensu: regulado por el derecho público. Es la mayoritaria.

Facundo Martinez Mallada

III - 2

II – Partes
Las partes en el contrato de concesión de servicio público son tres, y las veremos a continuación.
El concedente es la administración, la cual delega facultades en el concesionario, que sustituye
o reemplaza en la gestión de las prestaciones a la administración que, sin embargo, conserva las
facultades de regulación, fiscalización y sanción. Debe ser una persona pública estatal y se encuentra
obligada a permitir que el concesionario perciba de los usuarios un precio.
El concesionario es quien recibe la concesión actuando por su propia cuenta y riesgo. Puede ser
una persona privada, física o jurídica, o una persona pública, estatal o no estatal. Está obligado a
prestar el servicio y, eventualmente, a entregarla al Estado un porcentaje.
Los usuarios son las personas directamente beneficiadas con la prestación del servicio público.
Si bien no son partes del contrato, se ven alcanzados por sus efectos.
Entre estas partes y con terceros, pueden darse las siguientes relaciones:
1. Concesionario y concedente: se vinculan por una relación contractual, que se rige por el
derecho administrativo. Sus conflictos se plantean ante la justicia contencioso-administrativa.
2. Concesionario y usuario: cuando el servicio público es obligatorio, su relación es
reglamentara o estatutaria, rigiéndose por el derecho público. Si es facultativo, se encuentran
vinculados por una relación contractual, que se rige por el derecho privado. Dromi entiende que
sus conflictos deben resolverse ante la justicia común, pero cuando se cuestionan cláusulas del
mismo contrato de concesión, deben resolverse ante la justicia contencioso-administrativa.
3. Concesionario y personal: se vinculan por una relación laboral del derecho privado.
4. Concesionario y terceros: puede vincularse con terceros no usuarios mediante relaciones
contractuales y extracontractuales. Sus conflictos se resuelven ante la justicia común.
5. Concedente y usuarios o terceros: se rigen por el derecho público y los conflictos deben
resolverse ante la justicia contencioso-administrativa.

III – Derechos y obligaciones del concedente

A – Derechos del concedente

Los derechos que posee el concedente se encuentran dentro de uno genérico: exigir al
concesionario el cumplimiento del servicio en forma y dentro del plazo indicado. La concesión
comenzará a correr a partir de la fecha que se haya establecido en el contrato o, a falta de ella, desde
que el mismo haya quedado perfeccionado, y se extingue una vez vencido el término fijado. Sin
embargo, debemos recordar que la administración posee la facultad de rescate, para hacer concluir
anticipadamente el contrato.
 III - 3
A continuación expresaremos los derechos secundarios que se desprenden del cumplimiento:
1. Regulación: consiste en el establecimiento del marco regulatorio que va a regir el servicio, a
través del dictado de los reglamentos administrativos del servicio, que complementan la ley.
2. Fiscalización: apunta al control de la actividad del concesionario, como el examen de sus
libros y documentos, sus contratos y de las tarifas que deben abonar los usuarios. La
administración posee un poder originario para controlar el servicio público concedido.
3. Sanción: aplicación de sanciones rescisorias y pecuniarias al concesionario ante el
incumplimiento de las obligaciones contraídas. La mayoría de la doctrina considera que esta
atribución es implícita. Las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas provisionales y
represivas definitivas.
4. Ius variandi: puede introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a los fines de
lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio, siempre y cuando no altere los
derechos adquiridos por el concesionario.
5. Percibir un porcentaje de los beneficios: siempre que así lo hayan estipulado.
6. Continuidad: puede apelar a todos los medios que permitan el cumplimiento del contrato.
7. Sustituir al concesionario: en caso de que incumpla las obligaciones contractuales, bajo
determinadas condiciones, a los fines de mantener la prestación de un servicio imprescindible.
8. Exigir la adecuación del servicio: que se adapte a las nuevas necesidades de los usuarios,
introduciendo las modificaciones pertinentes. Esta facultad no puede generar un sacrificio
exclusivo del contratante, como así tampoco beneficiarlo indebidamente.
9. Ejecución directa: si el concesionario no presta el servicio o lo hace de manera parcial o
deficiente, procede la ejecución directa por parte del concedente, quien sustituye al
concesionario en la ejecución del servicio, previa intimación, tomando posesión de la empresa.
Es siempre temporaria, por el lapso estrictamente necesario, y los gastos que origina quedan a
cargo del concesionario, ya que es una sanción a su culpa o negligencia.

B – Obligaciones del concedente

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1999 en la ciudad de Santa Fe,
la 9° comisión, integrada por Trigo Represas y Bueres, entre otros, sostuvo dos responsabilidades:
1. Ente regulador: es responsable frente al usuario por el daño derivado del incumplimiento de
los deberes que le imponen las normas vigentes, siendo la responsabilidad extracontractual y, en
su caso, concurrente con la del prestador del servicio público.
2. Estado: es responsable en forma directa y objetiva por los daños ocasionados por los
incumplimientos incurridos por los entes reguladores, siendo la responsabilidad concurrente con
la de los entes reguladores y, en su caso, con la del prestador del servicio público.
III - 4

IV – Derechos y obligaciones del concesionario

A – Derechos del concesionario

El derecho principal del concesionario es la retribución como contraprestación del servicio
público. La misma puede darse por una subvención o una tasa o tarifa.
La subvención en manos del Estado puede consistir en una suma fija, periódica o no periódica,
o en una garantía del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mínimo por la explotación.
Por otro lado, la tasa o tarifa proviene del usuario, es decir, el público que utiliza concretamente
el servicio, rigiendo en este caso cuatro principios fundamentales:
1. Proporcionalidad: la tasa o tarifa debe ser justa y razonable, existiendo una equivalencia con
la prestación del servicio público.
2. Irretroactividad: la retribución, en principio, no puede ser retroactiva. Excepcionalmente, la
CSJN aceptó la retroactividad cuando el pago no se efectuó en forma definitiva.
3. Legalidad: la retribución debe ser fijada o aprobada por el Estado.
4. Efectividad: el cobro de las tarifas exige la efectiva prestación del servicio, que actúa como
causa para demandar dicho cobreo. Es ilegítimo el cobro de un servicio que no se presta.

El concesionario no puede, por sí solo, modificar la tarifa sin el consentimiento de la

administración, pero ésta, si considera que la tarifa no es justa o razonable, puede modificarla
unilateralmente, siempre y cuando no afecte la ecuación económico-financiera de la concesión.
A partir de este derecho fundamental y genérico, tenemos los demás derechos secundarios, que
pueden o no darse en el contrato en particular:
1. Suspensión o corte del servicio por mora del usuario: el usuario que no paga la factura a
tiempo incurre en mora automática, siendo viable el cobro de intereses, y puede invocarse la
excepción de incumplimiento contractual, suspendiendo o cortando la prestación del servicio.
2. Razonabilidad del ius variandi: el concesionario tiene derecho a que las modificaciones
unilaterales que la administración introduzca en el contrato durante su ejecución no excedan los
límites del principio de mutabilidad. Así, estos cambios deben respetar la sustancia del contrato
y tienen que mantener la ecuación económico-financiera.
3. Puede tener privilegios de monopolio o exclusividad: el concesionario puede gozar de
alguno de estos privilegios. El monopolio consiste en la supresión de la competencia en una
actividad libre para reservarla al concesionario, en tanto que la exclusividad se traduce en el
compromiso que asume la administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo
servicio público, sin que ello signifique la supresión de actividades individuales amparadas en la
libertad de trabajo. Estos privilegios deben ser otorgados por el Estado de manera temporal y
deben ser interpretados restrictivamente.
 III - 5
4. Exención del pago de tasas y tributos municipales: los que responden a la ocupación de
espacios públicos, siempre y cuando figure en el marco regulatorio del servicio de que se trate.
Se trata de un derecho que puede o no darse, dependiendo del contrato.
5. Amplitud de facultades: el concesionario puede ejercer todas las facultades que
anteriormente ejercía el Estado concedente, con excepciones de las de regulación, control y
sanción, que no son transferidas.
6. Suspender la ejecución del contrato: mediante la excepción de incumplimiento.
7. Requerir la rescisión del contrato: cuando tal facultad esté prevista en las convenciones, las
disposiciones legales que le sean aplicables o los principios generales del derecho administrativo
El concesionario debe demandarlo judicialmente, y nunca hacerlo valer por sí y ante sí.
8. Ser resarcido por la extinción del contrato: cuando la administración dispone
unilateralmente la rescisión del contrato por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.
Comprende el daño emergente y el lucro cesante.
9. Mantenimiento de la ecuación económico-financiera: mediante el otorgamiento al
concesionario del ejercicio de cierta potestad pública para asegurarlo.
10. Subvenciones en servicios deficitarios: a través de cláusulas eventuales que así lo prevean.

B – Obligaciones del concesionario

El concesionario asume frente al usuario una obligación de resultado, con lo que su
responsabilidad civil es objetiva, pesando sobre sí una obligación de seguridad que, por ejemplo,
puede traducirse en la obligación del transportista de llevar sano y salvo al pasajero a destino.
Como podemos ver, el único modo para eximirse de responsabilidad es la demostración de la
interrupción del nexo causal, acreditando que el daño es el resultado de culpa de la víctima, de un
tercero por el cual no debe responder, o del acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor. Esto se
vio reflejado en el caso “Ciancio” de 1998, donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso-Administrativo, donde se hizo responder al concesionario del servicio de gas, por
hundir las veredas y provocar un accidente a un peatón.

V – Bienes afectados al servicio público

Los bienes afectados a la prestación del servicio público pueden pertenecer al concedente y/o al
concesionario, o a ambos. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del
servicio público, en principio, pertenecen al dominio público, en tanto que los bienes del
concesionario que estén afectados al mismo son de su propiedad privada, así como también las
mejoras que hubiere introducido en dependencias del dominio público cuyo uso le facilitó el
concedente, aunque sujetos a un régimen jurídico especial.
III - 6

VI – Extinción

A – Modo normal
El vencimiento del plazo es la forma normal, regular y prevista de extinción del contrato, donde
el concesionario queda relevado de su obligación de mantener y asegurar la prestación del servicio,
la cual pasa a la administración.
La concesión puede ser renovada o prorrogada, incluso de manera tácita ante la inacción,
tolerancia o aun complacencia de la administración. Se trata de un cuasicontrato y el servicio debe
continuarse en las mis mas condiciones en que se lo prestaba mientras el plazo estaba vigente, con la
salvedad de que el concedente puede dar por finalizada en cualquier momento.

B – Modos anormales
1. Rescisión bilateral (renuncia): se trata de una renuncia, pero como está en juego el interés
público, sólo extingue el contrato cuando es aceptada por el concedente, por lo cual es bilateral.
2. Rescisión unilateral: puede extinguirse el contrato por la decisión unilateral de una de las
partes, basada en el incumplimiento del concedente, en el incumplimiento del concesionario
(caducidad) o en el caso fortuito o fuerza mayor. La administración puede hacerlo valer por sí y
ante sí, en tanto que el cesionario siempre debe recurrir a la justicia.
3. Caducidad: cuando el concesionario no cumple debidamente sus obligaciones. Es una
sanción administrativa, y debe estar precedida de una notificación o intimación para que en un
plazo razonable las cumpla. Es una causal implícita e irrenunciable, que puede o no expresarse.
4. Revocación (rescate): es administrativa, y puede darse por cuestiones de ilegitimidad o por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, último supuesto conocido como “rescate”. El
rescate es una decisión unilateral debidamente fundada, por la que el concedente pone fin a la
concesión del servicio público por razones de interés público, antes de la fecha fijada para su
expiración, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que lo motive. Debe indemnizar.
5. Anulación: ocurre en sede judicial, diferenciándose de la revocación que es administrativa.
6. Muerte, quiebra o desaparición del concesionario: por el carácter intuito personae. La
quiebra no extingue per se la concesión, sino que debe intervenir la administración y revocar.

C – Situación de los bienes ante la extinción

Concluida la concesión, en principio, los bienes estatales afectados a la prestación del servicio
deben ser restituidos al Estado concedente, salvo disposición en contrario. Los bienes particulares del
concesionario afectados, seguirán perteneciendo a él.
Puede pactarse el destino de los bienes, lo cual generalmente se hace para que pasen al dominio
del Estado, con o sin indemnización en favor del concesionario, denominándose a esto “reversión”.
 III - 7

2) Contrato de obra pública

Dromi define a la obra pública como un bien, mueble o inmueble, o un objeto inmaterial que
pertenece a una entidad pública, estatal o no estatal, y que tiene por finalidad satisfacer un interés
colectivo o general.
La obra pública puede ser realizada a través de dos procedimientos: el directo, cuando lo hace
la propia administración, y el indirecto, cuando se ejecuta por administrado mediante un contrato de
obra pública o por concesión de obra pública. El último supuesto es el que nos interesa.
El contrato de obra pública y la obra pública no van necesariamente de la mano, puesto que, por
un lado, puede haber contrato de obra pública y no haber obra pública, es decir, que el contrato no
tenga por finalidad satisfacer un interés colectivo o general; y por otro lado, puede haber obra pública
y no haber contrato de obra pública, en el sentido que puede realizarse una obra pública en forma
directa por la administración o en forma indirecta por la concesión de obra pública.
El contrato de obra pública se encuentra regulado por la ley 13.064, que la define como toda
construcción, trabajo o servicio de industria, que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nación, con
excepción de los ejecutados con subsidios y de las construcciones militares, que se encuentran
regidos por leyes especiales. Este concepto ha merecido numerosas críticas de la doctrina, entre ellos
Marienhoff, quien sostiene que existen obras públicas construidas con fondos que no son de
propiedad de la Nación, sino de los particulares. En definitiva, la obra pública es el resultado de un
trabajo público, el cual es definido como el procedimiento técnico y jurídico destinado a la obtención
de una obra pública.
El contrato de obra pública reúne los siguientes caracteres:
1. Bilateral: el particular debe realizar la obra y la administración pagar el precio pactado.
2. Oneroso: al tiempo de la formación del contrato asumen sacrificios y ventajas recíprocas.
3. Conmutativo: al tiempo de la formación del contrato las partes conocen sus obligaciones.
4. Formal: debe realizarse por escrito.
5. Intuito personae: el contratista debe ejecutarlo personal y directamente.

I – Elementos
Dromi establece que el contrato de obra pública tiene cuatro elementos fundamentales, que son
el subjetivo, el objetivo, el material y el finalista, y dos elementos secundarios: el plazo y el precio.
1. Elemento subjetivo: por un lado tenemos al locatario o comitente, que puede ser un órgano
estatal o un ente público no estatal que ejercer la función administrativa por delegación estatal
expresa. Por el otro tenemos al locador o contratista, que debe ser un particular, ya sea persona
física o jurídica.
III - 8
2. Elemento objetivo: su objeto puede ser una cosa mueble o inmueble, o un objeto inmaterial.
Consiste en la realización de un trabajo público.
3. Elemento material: se relaciona con los fondos con que se ejecuta la obra, los cuales deben
pertenecer al Tesoro de la Nación. Dromi entiende que el contrato de obra pública existe aunque
la obra no se ejecute con los mismos.
4. Elemento finalista: es el destino de la obra. Dromi sostiene que puede o no tener la finalidad
de satisfacer un interés colectivo o general, como sería el caso una obra pública destinada al
dominio privado del Estado o a un fin de defensa. Marienhoff dice que, si bien la finalidad no es
la que define el carácter de obra pública, este tipo de contrato debe tener una finalidad clara y
expresamente definida por la ley que habilita la partida presupuestaria, con un fin específico para
su realización, del cual la administración no puede apartarse.
5. Plazo: comienza desde que se labra el acta de entrega de los terrenos necesarios para la
realización de las obras, lo cual generalmente es posterior al momento del perfeccionamiento.
6. Precio: es importante para determinar la diferenciarlo del contrato de concesión de obra
pública: el contrato de obra pública es pagado por la administración, en tanto que el de
concesión de obra pública por los usuarios mediante el pago de peaje o de la contribución de
mejoras. La instrumentación de los pagos mediante certificaciones ha dado lugar a la creación de
un instrumento de ágil manejo en la actividad tendiente a financiar las obras públicas.

II – Sistemas de contratación
La ley 13.604 establece que las obras públicas pueden ser contratadas por otros sistemas que,
generalmente, consisten en combinaciones de los que a continuación detallaremos.
Esta contratación, sin importar el sistema que se siga, puede hacerse con o sin provisión de
materiales por parte del Estado.

A – Por unidad de medida

El sistema de contratación por unidad de medida es aquel en el cual se realiza un cómputo
métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida y por ítem. Este sistema es el más
aplicado, pues permite flexibilidad en el precio, certificaciones, y pagos parciales y periódicos.
Es también denominado “por precio unitario” porque en este sistema está claramente definido
cuál es el precio de cada parte separable de la prestación a realizar y se ejecuta sin saber cuál es la
cantidad total que la administración necesitaría (unidad simple), o cuando, aún sabiendo y estando
obligado a entregar el total requerido por la entidad estatal, el contratista cobra por unidad que va
ejecutando (unidad en conjunto).
 III - 9
En estos contratos, cuando el valor de un ítem se vea aumentado o reducido en un 20% al
menos, la administración o el contratista pueden acordar su nuevo valor y, supletoriamente, la
administración puede disponer que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes del ítem
aumentado se lleven a cabo directamente o por un nuevo contrato, sin derecho a indemnización.

B – Ajuste alzado
Es el sistema menos aplicado, en el cual se conviene un precio global, total, previo e invariable
para la realización total de la obra. Permite certificaciones y pagos parciales y periódicos. Pero no
permite la flexibilidad en el precio, por lo cual no es muy popular.
Consiste en la fijación de un precio global, previo e invariable para toda la prestación. La
Cámara Nacional en lo Contencioso-Administrativo ha admitido que éste es un sistema idóneo para
pequeñas obras cuyos plazos de construcción sean breves, pero que es inadecuado para enfrentar
tareas mayores, en donde no es posible adecuar el precio en función de largos plazos de ejecución.

C – Por coste y costas

Este sistema se aplica para la ejecución de obras pequeñas. Es aquel en el cual las partes no
predeterminan el precio final de la obra, sino que el mismo resulta del coste y de las costas: el coste
comprende todos los gastos de la obra, como los materiales y la mano de obra, y las costas
comprenden la utilidad del contratista, siendo comúnmente un porcentaje del coste. La suma de
ambos traduce el precio final de la obra.
La ley 13.604 establece que este sistema solamente procede en caso de urgencia justificada o de
conveniencia aprobada.

III – Requisitos previos

La ley 13.604 establece que, antes de efectuar el llamado a licitación o antes de contratar
directamente, además del pliego o del proyecto de contrato, se requiere la aprobación del mismo, sin
perjuicio de que, en casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales así lo requieran, el
Poder Ejecutivo puede autorizar la adjudicación sobre la base de proyectos y presupuestos globales,
que serán provisionales por el tiempo que sea necesario para la preparación y aprobación de los
documentos definitivos. Hasta el año 1991 existió un sistema obligatorio de registro e inscripción de
contratistas de obras públicas, el cual fue eliminado en esa fecha.
La celebración de un contrato administrativo debe contar con la autorización legislativa para
gastar o un crédito legal suficiente, es decir, que el gasto debe estar legalmente autorizado. En caso
de urgencia, el silencio del Congreso Nacional debe entenderse como otorgamiento del crédito legal
suficiente solicitado.
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IV – Derechos y obligaciones de la administración

A – Derechos de la administración
Los principales derechos que tiene la administración en el contrato de obra pública son:
1. Exigir que el contratista ejecute el contrato personal y directamente.
2. Exigir que el contratista inicie los trabajos el contrato y dadas las condiciones.
3. Exigir que el contratista preste la garantía contractual o de adjudicación.
4. Exigir que el contratista presente el plan de trabajo y la propuesta para verlos y aprobarlos.
5. Exigir que el contratista presente el detalle del equipo que ejecutará la obra, pudiendo exigir
que los mantenga en condiciones hasta la conclusión de la obra.
6. Exigir que el contratista acopie los materiales cuando no sean provistos por el Estado.
7. Exigir que el contratista ejecute la obra conforme al contrato y demás documentos.
8. Designar un inspector para el control, dirección, inspección o tasación de la obra. Asimismo,
exigir al contratista que nombre un representante técnico que se comunicará con el inspector.
Mediante un juego de libros foliados y rubricados. El inspector dirigirá al contratista por medio
de órdenes de servicio, y el responsable técnico se dirigirá al comitente mediante por notas.
9. Recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen las deficiencias.
10. Ejecución directa de la obra, en caso de suspensión o paralización del trabajo,
incumplimiento, subcontratación o cesión sin autorización.
11. Practicar las retenciones de los certificados en concepto de fondo de reparo.
12. Ejercer el ius variandi, siempre respetando la ecuación económico-financiera, y puede
introducir modificaciones unilaterales a la forma de ejecución de la obra, siempre que tales
modificaciones no aumenten o reduzcan el valor total de una obra en un 20%.
13. Aplicar sanciones pecuniarias, como multas por demora o incumplimientos del contratista.
14. Rescindir el contrato.
15. Continuar la obra con los herederos del contratista o el síndico de su concurso o quiebra.

B – Obligaciones de la administración
1) Recepción de la obra
La administración debe recibir la obra terminada. Puede ser hecha de varias forma, según la
combinación de las siguientes disyuntivas:
1. Parcial: cuando recae sobre partes de la obra terminada. Da al contratista el derecho al
reintegro de la parte proporcional de la garantía y del fondo de reparo.
I
2. Total: cuando recae sobre toda la obra terminada. El contratista tiene derecho al reintegro de
la garantía y del fondo de reparo.
 III - 11
1. Provisional: es la que se efectúa durante el plazo de prueba o de garantía que expira cuando
la obra se recibe definitivamente (normalmente 1 año). Se formaliza a través de un acta que
establece las deficiencias de la obra, que deben ser subsanadas por el contratista: si las subsana,
la administración recibe definitivamente la obra, en tanto que si no, la administración puede
hacerlo directamente, con cargo al contratista y sin perjuicio de las sanciones que le puedan
corresponder. A partir de allí el contratista no responde por vicios aparentes.
II 2. Definitiva: es la que se efectúa después de expirado el plazo de prueba o de garantía y
después de subsanadas las deficiencias plasmadas en el acta de recepción provisional. Se
formaliza a través de un acta que puede o no contener observaciones: si las contiene, se le da un
plazo al contratista para que subsane las diferencias, mientras que si no, se da por recibida
definitivamente la obra. Esta recepción pone fin al negocio y, en consecuencia, a las
obligaciones y a la responsabilidad del contratista, salvo en los casos de ruina de inmueble, que
subsiste por el plazo de 10 años según el Código Civil. Termina la garantía por vicios ocultos.

La amenaza de ruina es suficiente para generar la responsabilidad del contratista, aun después de
la recepción definitiva, pudiendo obedecer a vicios de construcción, a vicios del suelo o del plano, o
a la mala calidad de los materiales. La responsabilidad del contratista siempre debe ser probada

2) Pago del precio

El pago del precio es la obligación principal de la administración y, a su vez, el primer derecho
del contratista. Debe ser pagado en las condiciones y en el plazo establecidos en el pliego.
Este precio es, en principio, inembargable. Excepcionalmente, los acreedores del contratista
pueden embargar el precio cuando sean obreros empleados en la construcción o personas a quienes
se deban servicios, trabajos o materiales de la obra. Los demás acreedores del contratista solamente
pueden embargar el saldo restante después de la recepción definitiva de la obra.
El pago exige la emisión previa del certificado correspondiente.

3) Entrega del certificado final

El certificado es el acto administrativo que prueba la existencia de un crédito, parcial o
definitivo, a favor de un contratista. Reviste la forma de instrumento público, y pueden ser:
1. Provisionales: por ejemplo, pueden ser:
 Parcial: prueba el crédito del contratista por la ejecución de la obra por cierto período.
 Por acopio de materiales: prueba el crédito por la adquisición de los materiales.
 Por variación de costos: prueba el crédito por el encarecimiento de la construcción a
raíz de un hecho del príncipe o de una circunstancia económica similar a la imprevisión.
2. Definitivos: son los certificados finales, que son aquellos que prueban el crédito definitivo
que el contratista tiene contra la administración. Son considerados títulos de crédito.
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V – Derechos y obligaciones del contratista

A – Derechos del contratista

Los principales derechos que tiene el contratista en los contratos de obra pública son:
1. Pedir autorización a la administración para ceder, transferir o subcontratar.
2. Que la administración reciba la obra terminada.
3. Reintegro de la parte proporcional de la garantía y del fondo de reparo en los casos de
recepción parcial y definitiva de la obra terminada.
4. Cobro del precio y de los intereses por la mora de la administración en el pago del precio.
5. Rescindir el contrato.

B – Obligaciones del contratista

1) Garantía contractual o de adjudicación

El adjudicatario de una obra pública, en el acto de la firma del respectivo contrato, debe
constituir una garantía contractual o de adjudicación.
Debe hacerse mediante un depósito en el Banco de la Nación Argentina, por un 5% del monto
del contrato, debiendo mantenerla hasta la recepción definitiva de la obra por la administración. Es
posible que el concesionario amplíe la garantía precontractual para constituir la contractual.

2) Presentación del plan de trabajo y del programa de inversión

El plan de trabajo permitirá al comitente establecer sus pautas de control y la evaluación de los
porcentajes de ejecución en los períodos de certificación. Este plan debe ser aprobado por la
administración y debe ajustarse estrictamente al proyecto de obra y al plazo impuesto por el pliego.
El programa de inversión es de suma utilidad para la entidad pública estatal, que deberá
enfrentar el pago del precio, porque de ese modo podrá planificar y prever sus necesidades
financieras durante todo el contrato.
Puede ocurrir que, por distintas razones, el contratista no pueda cumplir con su plan de trabajos
y provoque atrasos en la construcción de las obras contratadas, supuesto en el cual será sancionado
según le sean imputables o no las causas de las demoras. Si la administración admite que ha sido
ajena al contratista la prolongación del plazo contractual, deberá resarcirlo de los gastos
improductivos que la prórroga le haya ocasionado.

3) Verificación del plano y del proyecto

El contratista debe verificar que no existan errores en el plano o en el proyecto y, de haberlos,
debe comunicarlos a la administración antes de iniciar los trabajos, puesto que, de lo contrario,
deberá responder por los defectos que puedan producirse durante la obra hasta la recepción final.
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VI – Documentación del contrato

El contrato de obra pública comprende diversos documentos que pasan a formar parte de él,
entre los cuales podemos mencionar el pliego de bases y condiciones, el proyecto, el plano y el
presupuesto, motivo por el cual el contrato de obra pública, al igual que cualquier contrato
administrativo, es muy escueto, al remitir en la mayoría de sus cláusulas a lo ya establecido en los
documentos que forman parte de él.

VII – Fuerza atractiva del contrato de obra pública

La fuerza atractiva apunta a que, por aplicación del principio de accesoriedad, se consideran
contratos de obra pública a los celebrados con o sin licitación y relacionados con la obra principal, de
manera tal que, si bien no son contratos administrativos, se rigen por los principios que imperan en
los mismos, tal como sucede con el arrendamiento de inmuebles y de máquinas destinados a obras
públicas nacionales, o con el transporte de materiales destinados a la obra.

VIII – Fondo de reparo

El fondo de reparo es un descuento, habitualmente del 10%, que los pliegos de bases y
condiciones autorizan a retener de cada certificado, a los fines de garantizar la eventual
responsabilidad del contratista por el eventual incumplimiento contractual.
Este fondo puede ser sustituido, total o parcialmente, por otra garantía. El contratista puede
garantizar previamente, total o casi totalmente, los fondos de reparo y, en tal caso, no se practican los
descuentos de los certificados.

IX – Extinción del contrato de obra pública

A – Muerte, concurso o quiebra del contratista

Se trata de una rescisión automática, puesto que este contrato es intuito personae y, en
consecuencia, puede ser rescindido ante la muerte, el concurso o la quiebra del contratista.
Sin embargo, los herederos o el síndico, según el caso, pueden ofrecer llevar a cabo la obra en
las condiciones estipuladas en el contrato, en cuyo caso la administración puede aceptar o rechazar el
ofrecimiento: si acepta, la obra se continúa, se formaliza un nuevo contrato, en tanto que si se
rechaza, el contrato originario queda rescindido, sin derecho a indemnización alguna.
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B – Rescisión por la administración

1) Causales
1. Fraude o culpa grave: cuando el contratista incurra en fraude, grave negligencia, o
contravenga las obligaciones contractuales.
2. Ejecución extemporánea: cuando el contratista ejecute la obra con lentitud, sin corresponder
al tiempo previsto en los planos de trabajo y siempre que a juicio de la administración no pueda
terminarse en los plazos estipulados. La administración debe intimar previamente al contratista
para que acelere el nivel contractual de ejecución en el plazo previsto.
3. Inejecución: cuando el contratista no inicia la ejecución de la obra dentro del plazo fijado,
salvo que acredite que la demora se produjo por causas inevitables y ofrezca cumplir su
compromiso, en cuyo caso la administración puede prorrogar el plazo fijado para la ejecución.
Cuando la prórroga no se otorga, el contrato queda rescindido con pérdida de la fianza. Si la
prórroga se otorga y se cumple, el contrato se mantiene vigente, en tanto que si no se cumple, el
contrato queda rescindido con pérdida de la fianza.
4. Trasferencia o subcontratación: cuando el contratista cede o transfiere, total o parcialmente
el contrato, se asocia con un tercero o lo subcontrata, sin autorización de la administración.
5. Abandono o interrupción: cuando el contratista haga abandono o interrupción de la obra en
forma continuada por el término de 1 mes o en tres ocasiones por un plazo mayor de 8 días.

2) Efectos
La ley 13.604 establece que la rescisión del contrato por parte de la administración, salvo cuando
se funde en la falta de iniciación de la ejecución de la obra, produce los siguientes efectos:
1. El contratista debe responder por los daños y perjuicios que sufra la administración por el
nuevo contrato que deba celebrar para la continuación de la obra o por su ejecución directa.
2. La administración puede tomar los equipos y materiales necesarios para la continuación de la
obra, siempre que lo crea conveniente y previa valuación convencional.
3. Los créditos en favor del contratista quedan retenidos en espera de la liquidación final.
4. El contratista no participa en el eventual beneficio que obtenga la administración en relación
con la anterior contratación.
5. El contratista que incurre en fraude o culpa grave, pierde la garantía contractual.
6. La administración puede variar el proyecto originario y, en tal caso, la rescisión determina
únicamente la pérdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos realizados hasta la fecha de
cesación de los mismos. Dromi entiende que es la solución adecuada, puesto que si la
administración varía el proyecto, ya no se trata de continuación de obras, sino de obras distintas.
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La CSJN en el caso “Ruiz Orrico” determinó que la indemnización del contrato de obra pública
incluye el lucro cesante si la rescisión ha sido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y
no ha existido culpa del contratista. Puede aplicarse el art. 1683 del Código Civil que contempla la
posibilidad de reducir equitativamente la indemnización según las circunstancias del caso. En el fallo
“Frigorífico Cacik” sostuvo que si la rescisión es por caso fortuito o fuerza mayor solicitado por el
contratista, no corresponde la indemnización del lucro cesante por la parte no cumplida.

C – Rescisión por el contratista

1) Causales
1. Alteración de la ecuación económico-financiera: cuando las modificaciones introducidas a
la forma de ejecución de la obra aumenten o reduzcan el valor total en un 20% como mínimo.
2. Errores en el presupuesto o en el contrato: cuando alteren el valor en un 20% al menos.
3. Suspensión de la ejecución: cuando la administración suspenda la obra por más de 3 meses.
4. Falta de entrega de materiales: cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras
por más de 3 meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50% durante el mismo período,
como consecuencia de la falta de, de la entrega de elementos o materiales, por parte de la
administración.
5. Falta de entrega de los terrenos: cuando la administración no entrega los terrenos o no
realiza el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una
tolerancia de 30 días. A partir del replanteo, comienza el plazo de ejecución de la obra.
6. Caso fortuito o fuerza mayor: que imposibilite el cumplimiento del contrato.

2) Efectos
1. El contratista puede reclamar la indemnización del daño emergente, integrado por:
 Equipos, herramientas, instalaciones, útiles, y demás cosas necesarias para la obra.
 Materiales acopiados y materiales contratados, en viaje o en elaboración.
 Gastos improductivos que pruebe haber tenido, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
2. El contratista no puede reclamar la indemnización del lucro cesante, con lo que no tiene
reparación alguna por el beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
3. Los contratos celebrados por el contratista para la ejecución de la obra se transfieren a la
administración.
4. La administración debe recibir provisionalmente los trabajos ejecutados en forma inmediata y
debe recibir definitivamente los ejecutados una vez vencido el plazo de prueba o garantía.
III - 16

3) Contrato de concesión de obra pública

El contrato de concesión de obra pública, en su forma clásica, es un modo de ejecución de la

obra pública en virtud del cual la administración contrata a una empresa para la realización del
trabajo y, en lugar de pagar luego un precio por ella, la remunera otorgándole la explotación de la
nueva obra construida durante el plazo determinado. Se rige por la ley 17.520.
Para Marienhoff es un contrato entre el Estado y un tercero, donde éste se obliga a realizar una
obra pública, cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos
administrados. La obra, en este supuesto, la construye el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el
capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir también los
gastos de explotación.
En contrato de concesión de obra pública tiene caracteres similares al de obra pública, pero es
aleatorio para el concesionario, puesto que los beneficios dependen de un hecho incierto, que está
dado por los ingresos durante el plazo de la concesión.
Respecto a la naturaleza jurídica, Diez sostiene que se trata de un acto complejo con doble
contenido: en parte contractual yen parte reglamentario. Así, por ejemplo, el peaje tiene naturaleza
reglamentaria, ya que debe ser fijado por la administración, pero además esa concesión de obra
pública, se hará sobre la base de los pliegos de condiciones generales y especiales, y de las
especificaciones técnicas para la construcción de la obra, tal como se utilizaban en el contrato de
obra pública, siendo contractual la fijación del término de concesión. En cuanto a las relaciones entre
el concesionario y el usuario, serán de naturaleza contractual, ya que éste debe pagar y aquél debe
percibir el peaje fijado por la administración.
El contrato de concesión de obra pública consta de dos fases diferentes: primero la construcción
de la obra pública o la realización de la inversión previa e inicial sobre la obra pública ya construida,
y segundo la concesión para su explotación por un plazo determinado al constructor o al inversor.
OBRA PÚBLICA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
Precio que paga la administración. Lo pagan los usuarios al utilizar la obra, o
Retribución
mediante la contribución de mejoras.
Efectos Sólo entre las partes. Entre las partes y terceros.
El contratista recibe un precio y termina el El constructor queda como concesionario del
Fin de obra contrato. servicio al cual estaba destinada la obra, hasta
cobrarse su costo más una ganancia razonable.

Se diferencia con la concesión de servicio público en que en ésta, el concesionario se encarga

de hacer funcionar el servicio a su riesgo, mientras que en la concesión de obra pública, el
concesionario tiene solamente a su cargo construir la obra y permitir que la utilicen los usuarios.
 III - 17

I – Clasificación
La concesión de obra pública, puede ser sometida a diversos criterios clasificatorios:
1. Según el carácter de la obra: puede ser nueva o continuada. La nueva se da cuando el
concesionario debe construir una obra pública, en cuyo caso estamos en presencia de la forma
clásica del contrato de concesión. Es continuada cuando debe realizar una inversión previo o
inicial sobre una obra pública ya construida, por la administración o por otro contratista, en cuyo
caso la administración debe destinar los fondos obtenidos a cubrir los gastos de la inversión
inicial en la obra ya construida o en la construcción de una obra nueva.
2. Según los fondos: puede ser a título gratuito, a título oneroso, cuando se impone al
concesionario una contribución en dinero o en una participación en sus ganancias a favor del
Estado, o estar subvencionada por el Estado, en un pago único o en varias entregas.
3. Según la forma en que se otorgue: puede otorgarse a iniciativa de la administración, en
cuyo caso se puede optar por la licitación pública o por la contratación directa si se trata de
entres públicos o sociedades de capital estatal; o bien puede otorgarse a iniciativa privada, en
cuyo caso se puede optar por la licitación pública o por el concurso de proyectos integrales.

II – Ejecución y explotación
La ejecución de la obra nueva en el contrato de concesión de obra pública se rige por el mismo
procedimiento que la ejecución en el contrato de obra pública, puesto que, en esta fase, el
concesionario es constructor de la obra.
Una vez que la administración recibió definitivamente la obra nueva o, en su caso, una vez que
la administración adjudicó al concesionario la obra ya construida, debe efectuarse la entrega formal
al concesionario para su explotación por le plazo determinado para que pueda cobrarse el costo de la
construcción o de la inversión más una ganancia razonable.

III – Retribución
El concesionario tiene derecho a exigirle a los administrados el pago de:
1. Tasa tarifa o peaje: es el precio que el concesionario puede cobrar al administrado que usa
directa o indirectamente una obra determinada y que tiende a costear, según el caso, su
construcción y mantenimiento, o sólo su mantenimiento. El importe y la forma de pago pueden
ser establecidos al tiempo de formalizarse la concesión o pueden ser fijados posteriormente por
la administración, por ser una facultad que le corresponde solamente a ella.
2. Contribución de mejoras: es aquella que debe pagar al concesionario el administrado cuya
propiedad próxima a la obra adquiere un mayor valor por la construcción de la misma. Tiene
lugar, por ejemplo, en los casos de pavimentación de una calle.
III - 18

IV – Derechos del concesionario

1. Quedar como concesionario de la obra por el plazo determinado.
2. Cobrar el costo de la construcción de la obra nueva o el costo de la inversión sobre la obra ya
construida, más una ganancia razonable.
3. Eventualmente, recibir la subvención estatal correspondiente.

V – Derechos de la administración
1. Exigir al concesionario que construya la obra nueva o que realice la inversión sobre la obra ya
construida, es decir, que ejecute, repare, amplíe o mantenga la obra.
2. Controlar el desarrollo de la ejecución de la concesión por parte del concesionario.
3. Eventualmente, proceder al rescate de la concesión.

4) Contrato de suministro

El contrato de suministro, de abastecimiento o de provisión es aquel en virtud del cual una

persona, física o jurídica, se compromete a proveer a la administración de ciertas cosas muebles
necesarias para su desenvolvimiento, mediante un precio que se le abonará. Así, el particular se
obliga a cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un tiempo determinado o
indeterminado, y la administración a pagar un precio.
Este contrato sólo puede versar sobre cosas muebles, y no de inmuebles, puesto que de otro
modo se trataría de una compraventa. Estas cosas deben ser necesarias para el desenvolvimiento de
la administración, como el caso de combustible para una aeronave o alimentos para un regimiento.
Este contrato se encuentra regido a nivel nacional por el Régimen de Contrataciones de la
Administración Pública (decreto 1023/2001). Marienhoff sostiene que son aplicables de modo
subsidiario las normas de la compraventa, en tanto que Ferrando entienden que deben aplicarse los
usos y costumbres comerciales.
Farina ha distinguido el contrato de suministro del de compraventa en el campo de los contratos
privados, debido a su carácter de tracto sucesito, de duración, sujeto a las necesidades más o menos
periódicas del ente contratante. A tal punto se produce la diferencia, que en el suministro la
perfección del contrato no crea a cargo del particular la obligación de entregar bienes, sino la
obligación de atender los pedidos del suministrado, es decir, asume típicamente una obligación de
suministrar o proveer.
También cabe distinguirlo del contrato de obra pública, pues no habrá suministro cuando el
particular deba elaborar el producto especialmente para su entrega a la administración.
 III - 19
Las partes en el contrato de suministro son dos: la administración que requiere la prestación, y
el proveedor que brinda la prestación.
El contrato de suministro, reúne los siguientes caracteres:
1. Bilateral: porque las partes contratantes están recíprocamente obligadas.
2. Oneroso: al tiempo de la formación del contrato asumen sacrificios y ventajas recíprocas.
3. Conmutativo: al tiempo de la formación del contrato las partes conocen sus obligaciones.
4. Formal: para su perfeccionamiento exige que dentro del plazo de mantenimiento de la oferta
se emita la orden de compra, y que la misma sea notificada al adjudicatario.
5. Consensual: se perfecciona con el acuerdo de partes en la celebración del contrato.
6. De colaboración: apunta a la colaboración entre la administración y los administrados.
7. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo: es de ejecución instantánea cuando la
prestación a cargo del proveedor se traduce en una entrega única, en tanto que es de tracto
sucesivo cuando la prestación consiste en entregas sucesivas o continuas.

I – Proveedores
Como regla general, pueden ser proveedores todas las personas físicas o jurídicas con capacidad
de obligarse. Excepcionalmente, no pueden ser proveedores:
1. Suspendidos e inhabilitados.
2. Agentes y funcionarios del Estado Nacional y las empresas en que los mismos tengan una
participación que sea suficiente para formar la voluntad social.
3. Interdictos, fallidos y concursados, salvo que estos últimos presenten autorización judicial y
sean contratados en situaciones donde la capacidad económica del oferente sea intrascendente.
4. Condenados por delitos dolosos.
5. Procesados por delitos contra la propiedad, contra la administración pública nacional, o
contra la fe pública, y los procesados por delitos comprendidos en la Convención Interamericana
contra la Corrupción.
6. Quienes no cumplieron con obligaciones impositivas o previsionales.
7. Quienes recibieron subsidios y no cumplieron con la obligación de rendir cuentas en tiempo.

II – Extinción
El contrato de suministro, al igual que cualquier otro contrato, puede extinguirse por causas
normales o anormales. Remitimos a lo dicho en la parte general.
 III - 20

5) Contrato de empréstito público

El contrato de empréstito público es aquel en virtud del cual el Estado obtiene recursos
financieros destinados al cumplimiento de sus fines, a través de la emisión de valores o títulos,
generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas ocasiones.
Se trata de un préstamo oneroso de dinero que el Estado obtiene de los administrados o
particulares, destinados al cumplimiento de sus fines. El procedimiento consta de tres pasos: la
autorización del empréstito, la emisión de los títulos, y su colocación.
Existen tres tipos de clasificaciones:
1. Internos: son aquellos que se emiten, suscriben y cumplen dentro del mercado de un país. El
prestamista queda sometido incondicionalmente a la potestad legislativa del Estado.
I
2. Externos: son los que se cumplen en el exterior, es decir, fuera del país que lo emite. El
Estado no puede modificar unilateralmente las condiciones en que fuera emitido el empréstito.

1. Temporarios: el Estado se obliga a reembolsar el dinero en un plazo determinado.

II
2. Perpetuos: el plazo de reembolso no fue fijado, pero el Estado reconoce expresamente que el
mismo se va a producir en algún momento, generalmente a su decisión y conveniencia.

1. Voluntario: constituye un contrato administrativo.

III
2. Forzoso: no son considerados empréstitos, porque no haber voluntad. Es una requisición

I – Naturaleza jurídica
Una primera teoría considera al empréstito como un acto de soberanía que origina una
obligación unilateral de derecho público. El Estado es quien establece las condiciones generales de
los valores, sin intervención de los futuros compradores o tenedores de esos títulos, quienes se
limitan a aceptarlos en el momento de adquirirlos. Conforme a esta tesis, el título tiene existencia
jurídica antes de ser lanzado a la venta, antes de encontrarse las voluntades de la administración y de
quienes suministran el dinero. Marienhoff aclara que no producen efectos mientras no hayan sido
aceptados por los particulares.
Otra postura considera que el empréstito tiene naturaleza contractual. Para alguno se trata de
un contrato de derecho privado, puesto que el Estado, al celebrarlo, abdica su soberanía, quedando en
el mismo plano que los particulares. En cambio, para otros, es de derecho público, ya que es
celebrado con una finalidad de interés público, siendo posible la existencia de cláusulas exorbitantes.
Marienhoff distingue entre el empréstito voluntario y el forzoso, afirmando que sólo el
empréstito voluntario tiene naturaleza contractual.
La postura ecléctica considera al empréstito como un conjunto complejo de derechos objetivos
y subjetivos, una situación intermedia entre ambos extremos.
 III - 21

II – Derechos y obligaciones de las partes

Para la administración, por las características de este contrato, sus prerrogativas y derechos se
encuentran disminuidos. Son características especiales de este contrato, la naturaleza de las
transacciones financieras, por tratarse de un préstamo de dinero que los particulares hacen al Estado.
Para el co-contratante, los derechos durante el período de ejecución del contrato, son el cobro
de los respectivos intereses y percibir lo correspondiente al rescate o amortización de los títulos.
Vencido el plazo del empréstito, tiene derecho a que se reintegre el capital pendiente.

III – Extinción del contrato

Presenta los siguientes modos de extinción del contrato:
1. Modo normal: mediante el reembolso o reintegro del capital dado por cada prestamista.
Éstos deben entregar los títulos o valores que habían sido emitidos, lo cuales así se cancelan.
2. Modos anormales:
 Conversión: es la emisión de un nuevo empréstito que reemplaza al anterior que queda
extinguido, y cuya aceptación debe ser voluntaria por los particulares.
 Consolidación: se da cuando se transforma una o varias deudas flotantes a corto plazo
en una deuda a largo plazo o a corto plazo incierto, mediante la emisión de un
empréstito. También deben ser aceptados voluntariamente por los particulares.

IV – Implicancias constitucionales
Este contrato es referido en numerosas oportunidades a los largo de la Constitución Nacional
Argentina. Pasaremos ahora a su análisis:
 Art. 4: incluye entre los recursos del Tesoro Nacional a los empréstitos y operaciones de
crédito, para urgencias de la Nación o empresas de utilidad pública.
 Art. 75 inc. 7°: establece como atribución del Congreso contraer empréstitos.
 Art. 75 inc. 7°: fija que corresponde al Congreso arreglar el pago de la deuda interior y
exterior.
La obligación relativa al pago de la deuda se tornó de cumplimiento imposible por la magnitud
que adquirió, por lo cual el Congreso la delegó al Poder Ejecutivo, en virtud del art. 76 que permite
la delegación en caso de emergencia pública siempre que se cumplan con los requisitos de fijación de
plazo, monto e intereses. En la aprobación de la ley de presupuesto nacional, deben incluirse las
partidas pertinentes al pago de la deuda, lo cual hace que el congreso mantenga cierto control sobre
la atribución delegada.
III - 22

6) Jurisdicción

Los conflictos judiciales en materia de contratos administrativos deben dirimirse ante la

jurisdicción contencioso-administrativa. Corresponderá entender a los tribunales nacionales o
provinciales según el empréstito sea nacional o provincial.
A veces, a las querellas trabadas entre el Estado emisor y los tenedores de los títulos se les
atribuyó carácter civil. Sin embargo, se entiende que como se trata de un contrato regido por el
derecho público, las acciones deben participar del derecho que protegen.
 Unidad IV: Agentes de la administración
1) Noción de función pública
Diez afirma que la función es un concepto dinámico que consiste en toda actividad ejercida por
un órgano para la realización de un fin determinado, y que la función es pública cuando se refiere a
los órganos estatales, es decir, a los órganos administrativo, legislativo y judicial.
La función pública, por su especialidad, se inspira en principios que gozan de autonomía y que
son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de trabajo (Ley de Contrato de Trabajo) o
los contratos civiles. Pero, en los últimos años, sobre todo a nivel nacional, se ha producido una
“laboralización del empleo público”, es decir, un acercamiento con el régimen de empleo privado.
Este fenómeno trae consecuencias buenas y malas: como positivo, está el criterio de que los
empleados con el tiempo pasen a integrar la planta permanente; y como negativo, se podría sostiene
que los agentes públicos podrían ser despedidos a cambio del pago de una indemnización.
La función pública, en sentido amplio, está compuesta por los tres poderes, en tanto que en
sentido restringido se entiende dentro de la administración pública.
Respecto a las personas y su vínculo con el Estado, pueden darse las siguientes relaciones:
1. Relación orgánica: teoría del órgano, persona física y Estado se confunden. Lo que hace el
funcionario público parece que lo hace el Estado. En una visión hacia afuera.
2. Relación de servicio: la persona física puede tener un interés contrapuesto al del Estado, lo
cual se ve a través de una visión hacia adentro.

No debe confundirse el empleo público con el servicio público, pues no se trata de un vínculo
necesario. No toda persona que presta una función pública brinda un servicio público, es más, eso
excepcionalmente se da.
Tampoco debe confundirse con la carga pública, que es una actividad que los administrados
deben desplegar en favor del Estado, como presidir una mesa laboral o deponer como testigo. Así,
mientras la carga pública, es obligatoria y gratuita, la función pública es facultativa y remunerada.
Las cargas públicas comparten seis caracteres fundamentales: igualdad, legalidad, temporalidad,
gratuidad, indelegabilidad y determinación.
Marienhoff sostiene que lo que caracteriza al empleo público es la prestación y el cumplimiento
de actividades esenciales y propias de la administración. Otros entienden que debe aparecer el Estado
como empleador y la prestación de funciones que hacen al interés público.

Facundo Martinez Mallada

IV - 2
El empleo público presenta las siguientes características:
1. Es intuito personae.
2. Nombramiento a persona viva. La designación post mortem es sólo para reconocimiento
3. Sólo las personas físicas pueden ser empleados del Estado.

Cualquier particular está en una relación de sujeción general con el Estado, en tanto que algunos
tienen una relación de sujeción especial: son los administrados especiales, como los empleados
públicos, estudiantes de escuelas públicas, enfermos de hospitales públicos, etc. Por la situación en
que se encuentran están en una relación particular.

I – Funcionario y empleado público: distinción

La Constitución Nacional utiliza los vocablos funcionario y empleado indistintamente, como el
art. 90, que establece que el presidente dura 4 años en sus “funciones”, y el art. 92 que impide que
ejerza otro “empleo” durante su mandato.
Algunos autores, como Bielsa y Marienhoff, distinguen entre el funcionario público y el
empleado público, sosteniendo que los primeros tienen funciones superiores en cuanto a la dirección,
la representación y el rango, mientras que los empleados se encuentran en un peldaño inferior. Unos
toman las decisiones, los otros las ejecutan.
Otros autores, como Gordillo, Dromi y Diez, rechazan esta distinción, sosteniendo que la misma
carece de efectos jurídicos relevantes. En definitiva, es más correcto hablar de “agentes de la
administración pública”, pues ambos conceptos son sinónimos, aunque vulgarmente nos parezcan
cosas distintas.

II – Concepto
El agente estatal es un individuo que cumple una función estatal, en un ente de esta misma
índole, a la que ingresa voluntariamente en virtud de algún medio de designación. Siempre hay que
hablar de personas físicas, porque las personas jurídicas no pueden ser agentes públicos.
El ente estatal donde se desempeña el agente, no sólo puede ser la administración (sentido
restringido), sino también en el Poder Legislativo y Judicial (sentido amplio). En cambio, los
trabajadores de los concesionarios de servicios públicos privatizados son empleados privados.
El ingreso es voluntario y oneroso, lo cual lo diferencia de la carga pública, la cual es obligatoria
y gratuita, sin perjuicio de la compensación correspondiente.
 IV - 3

III – Naturaleza jurídica

Se han esbozado distintas teorías al respecto, las cuales pasaremos a explicar a continuación:
1. Civilista: tipifican a la relación del agente con el Estado en un contrato de derecho privado.
Discrepan sobre si se trata de mandato, locación de servicio, locación de obra, etc. Son las
primeras y se encuentran actualmente abandonadas. Diez le critica que no existen negociaciones
previas, ni puede tratarse de un mandato, porque el mandante puede revocarlo cuando quiera.
2. Política: se considera que el agente se incorpora por la voluntad del príncipe, incluso
mediante coacción. Es propia del “Estado de policía”.
3. Mixta: el ingreso del agente se rige por el derecho público, en tanto que el aspecto
profesional de la relación se maneja en base al derecho privado.
4. Acto unilateral: se enmarca dentro del derecho público, y afirma que la voluntad unilateral
de la administración pública basta para dar origen a la relación de empleo público. Este acto
unilateral es el nombramiento, colocando al agente en una situación legal o reglamentaria ya
existente, y el consentimiento del empleado sólo concurriría a los efectos de la validez del acto
de nombramiento.
5. Acto bilateral (reglamentaria): sostienen que hay un acto bilateral constituido por dos actos
unilaterales: por un lado hay un acto de nombramiento realizado por la administración y, por el
otro, uno de aceptación del individuo. No se puede hablar de contrato dada la relación de
subordinación que existe entre ambas partes.
6. Contrato administrativo: Marienhoff afirma que se trata de un contrato, pero no de trabajo,
sino un contrato administrativo de colaboración. Por tal motivo, está sujeto a un régimen
exorbitante, que se ve reflejado en el ius variandi (traslados, rebaja de sueldos), y la jurisdicción
en caso de contiendas es la contencioso-administrativa. Es seguida por la CSJN.
7. Relación reglamentaria: Diez distingue dos momentos: primero hay un acto bilateral, en el
que el Estado nombra y el particular acepta, en tanto que durante el desarrollo es unilateral, pues
es el Estado quien establece por las reglas mediante reglamentos. Es adoptada por la CSJSF.
IV - 4

IV – Clasificación de los agentes públicos

1. Permanentes: ingresan mediante el sistema de elección. Gozan de todos los derechos de los
empleados públicos, como el derecho a la estabilidad, o el derecho a la carrera.
2. No permanentes: no tienen los mismos derechos que los permanentes, en especial carecen
del derecho a la estabilidad y al derecho a la carrera, cesando cuando termina el contrato. Son:
 Contratados: son por tiempo determinado. La ley dice que no pueden realizar las tareas
propias de un permanente. La CSJN en el fallo “Vaquero” sostiene que el que ingresa
contratado termina igual, pues si no necesitará acto expreso del Estado para pasar a
planta permanente. En los fallos “Ramos” y “Sánchez” de 2010, se dice lo contrario: los
contratados tienen derecho a indemnización cuando se venza el contrato y haya sido por
más tiempo del permitido para esa rama.
 De gabinete: ejercen funciones de asesoramiento o asistencia administrativa. Cesan en
sus funciones cuando cesa el mandato de aquella persona a la que están asesorando.
Realizan asesoramiento jurídico y político.
 Transitorios: surgen de la ley provincial, y son designados para una tarea particular. En
principio, no tienen las mismas tareas que los permanentes.

V – El estatuto del empleado público

El estatuto es el conjunto orgánico de normas legales que establecen los derechos, los deberes y
las prohibiciones de los funcionarios públicos, regulan el ingreso y el egreso de los mismos, y
consagran el régimen disciplinario al cual se encuentran sujetados.
En la Nación, rige el decreto-ley 22.140/80 y la Ley Marco de Regulación del Empleo Público
Nacional 25.164, última la cual excluye de su ámbito de aplicación al jefe de gabinete, los ministros,
los secretarios y subsecretarios, al personal militar, a las máximas autoridades de organismos
descentralizados, al personal comprendido en convenios colectivos de trabajo, y al clero.
En Santa Fe se aplica Estatuto General de la Administración Pública, ley provincial 8.525 y en
Rosario el Estatuto y Escalafón del Personal de Municipalidades y Comunas, ley provincial 9.286.
La Ley de Contrato de Trabajo en su art. 2 excluye su aplicación a los empleados públicos.
Por su parte, en la Constitución Nacional Argentina se pueden encontrar estas normas:
1. Art. 14 bis: estabilidad.
2. Art. 16: idoneidad.
3. Art. 36: inhabilitación para ocupar cargos públicos por incurrir en delito doloso.
4. Art. 75 inc. 20: potestad del Congreso para dictar empleos.
5. Art. 99 inc. 7: atribución del Poder Ejecutivo para nombrar personal.
6. Art. 100 inc. 3: facultad del Jefe de Gabinete de nombrar empleados públicos.
 IV - 5

2) Constitución de la relación de empleo público

Los funcionarios públicos pueden ser regulares o irregulares. Los empleados regulares pueden
ingresar a la administración de forma forzosa o voluntaria: la forzosa se da mediante las cargas
públicas, en tanto que los voluntarios pueden ser subdivididos en:
1. De iure: Marienhoff incluye los siguientes medios para hacerlo:
 Nombramiento: es un acto unilateral de la administración que, generalmente, se realiza
por decreto y los puestos permanentes. Hay una designación que debe ser aceptada.
 Elección popular: se utiliza, por ejemplo, para el presidente de la Nación, y
legisladores. Puede ser directa o indirecta, y quien resultó electo debe aceptar el cargo.
 Sorteo: se lo utiliza, por ejemplo, para la designación de peritos.
 Accesión: una persona asume un cargo y éste trae como consecuencia otro cargo, como
el presidente que es comandante en jefe de las Fuerzas Armadas.
 Contratación: la administración contrata los servicios de personas para funciones que no
están previstas ni en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horarios,
sin oficinas, sin jerarquía y sin sueldo. Siempre es por tiempo determinado.
2. De facto: proviene de la doctrina italiana, y es aquel que no tiene título, pero que tiene
apariencia de tal, aquel que tiene título para una función, pero ejerce otra distinta, o quien cesó
en la función pero continúa ejerciéndola. Los actos de estos funcionarios son válidos en la
medida en que haya afectado derechos de terceros de buena fe.
Sus acciones responsabilizan al Estado, por la apariencia externa del acto, e incluso pueden
reclamar sus salarios impagos. Marienhoff niega esto último, porque no tienen título jurídico,
pudiendo sí reclamar al Estado el enriquecimiento ilícito.
Respecto a los decretos-ley dictados por los gobiernos de facto, la CSJN tuvo tres etapas:
 1930-1947: no perduran a menos que sean expresamente ratificados.
 1947-1976: perduran a menos que sean expresamente derogados.
 1976-...: cada decreto-ley debe ser expresamente derogado o ratificado.

Por su parte, el usurpador es aquel que posee y ejerce el cargo sin tener título a tales fines, ni la
apariencia de legitimidad que tiene el funcionario de facto. Se inmiscuye en el cargo vacante y
excluye a la persona a quien le incumbe el cargo. Es un delito reprimido por el Código Penal, y es
contemplado por la CNA cuando se lleva a cabo mediante actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático, sancionando con la “Pena de los infames traidores a la patria”,
(reclusión o prisión perpetua), con inhabilitación, sin posibilidad de indulto ni conmutación de penas.
Algunas formas han caído en desuetudo, como por ejemplo la herencia. El art. 130 de la ley
1.286 establecía que los hijos del funcionario municipal pueden ingresar a trabajar en la misma.
IV - 6
La relación de empleo público es contractual, naciendo con el acuerdo de voluntades. Los
derechos y obligaciones son exigibles con la toma de posesión del cargo, cuando el particular
comienza a ejercer las funciones.
Por último, debemos decir que no debe confundirse el empleo honorario o el ad honorem. El
honorario es una especie de condecoración, un reconocimiento, en tanto que el ad honorem busca
que la persona brinde una prestación a favor del Estado, sin que reciba una remuneración a cambio.

I – Requisitos constitucionales y legales

1. Idoneidad: el art. 16 de la CNA establece que todos los habitantes de la Nación son
admisibles en los empleos, sin otra condición que la idoneidad. Consiste en la aptitud o
capacidad suficiente para el desempeño del cargo. La Constitución la requiere para toda clase de
servicio u ocupación, sea éste permanente o transitorio.
2. Nacionalidad: el citado art. 16 no exige el requisito de nacionalidad, pero la CNA sí lo pide
excepcionalmente para desempeñar determinadas funciones, como presidente, vicepresidente,
jueces de la Corte Suprema, legisladores. La legislación nacional y provincial exige la
nacionalidad argentina, pero el Jefe de Gabinete puede dispensar de este requisito fundadamente.
3. Edad: se suelen establecer exigencias en cuanto a la edad para el ingreso en los cargos
públicos fijando edades mínimas o máximas. En Santa Fe, el mínimo es 21 años y el máximo 50.
4. Aptitud técnica: está condicionada a la naturaleza del empleo, como un título universitario.
5. Aptitud psicofísica: implica no padecer de enfermedad o defecto físico que obstaculice o
impida el desarrollo de las correspondientes funciones.
6. Moralidad: buena conducta, y no haber incurrido en determinados delitos o inconductas.

Existen libertades que son preferidas y cualquier discriminación que se haga en estas categorías
sospechosas como la nacionalidad, el Estado debe explicar por qué requiere ese requisito y que tiene
un interés estatal urgente. Esta idea de las libertades preferidas surgió en Estados Unidos para
combatir ciertas discriminaciones raciales, y fue utilizada por la Corte para atacar actos del Estado.

II – Concurso público
El ingreso del personal a la función pública, cuando la designación opera por nombramiento, se
hace generalmente por medio de un concurso, en el cual el interesado debe acreditar su idoneidad. El
concurso es el procedimiento más corriente que se utiliza para determinar, entre varios aspirantes que
reúnen los requisitos exigidos para ocupar el cargo, cuáles son los más idóneos para el mimo.
Así, a administración fija las bases y llama a concurso, los aspirantes se presentan, se realizan las
pruebas, el tribunal concursal se pronuncia, y la administración aprueba a decisión nombrando al
funcionario.
 IV - 7

III – Nombramientos en el derecho argentino

El presidente puede nombrar y remover por sí mismo a todos los empleados cuyo nombramiento
no esté reglado de otra forma por la Constitución Nacional, como al Jefe de Gabinete, a los
ministros, a los secretarios y a los agentes consulares.
También nombra, con acuerdo del Senado, a los ministros de la CSJN, a los jueces inferiores,
previa propuesta en terna vinculante del Consejo de la Magistratura, a los empleados militares de la
Nación. Diez explica que estos nombramientos exigen la concurrencia de tres manifestaciones de
voluntad: del Poder Ejecutivo que efectúa el nombramiento, del Poder Legislativo que presta el
acuerdo, y del funcionario designado que acepta el cargo.
Los nombramientos que el presidente hace en comisión cuando el Poder Legislativo está en
receso tienen carácter precario, puesto que la comisión queda extinguida si en el período de sesiones
ordinarias siguiente al nombramiento el Poder Legislativo no lo ratifica, siendo hasta tal momento un
funcionario de hecho y el Poder Ejecutivo puede retirar el nombramiento.
Los nombramientos en los entes descentralizados son efectuados por sus órganos directivos,
como en los municipios que los hace el intendente y el concejo deliberante. En los entes autárquicos
y las empresas del Estado, los nombramientos se efectúan de acuerdo con lo que establecen sus
estatutos orgánicos, lo cual para Diez es inconstitucional, puesto que la Constitución Nacional
establece que debe hacerlos el presidente.

IV – Nombramiento a prueba
El nombramiento a prueba es aquel que se realiza por un período de tiempo, durante el cual el
funcionario tiene un estatus jurídico precario, pero similar al de los que tienen nombramiento
definitivo, puesto que tiene todos los deberes correspondientes al cargo que ocupa.
Si el funcionario llena todos los requisitos legales, una vez vencido el período de prueba, el
nombramiento se transforma en definitivo, en tanto que si no los llena, se revoca, siendo separado,
sin derecho a indemnización alguna.

V – Juicio político
Son susceptibles de juicio político el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y los
ministros de la CSJN. Son causales el mal desempeño, el delito en ejercicio de sus funciones y los
crímenes comunes.
La Cámara de Diputados acusa y la Cámara de Senadores declara culpable, ambos con los 2/3 de
los miembros presentes. Es presidido por el presidente de la CSJN cuando se acusa al presidente.
El fallo condenatorio destituye al acusado, lo incapacita para ocupar empleos de honor, de
confianza o a sueldo en la Nación. Además, luego tendrá que vérselas con la justicia ordinaria.
IV - 8

VI – Reincorporación y readmisión a la función pública

La reincorporación es el acto por el cual el funcionario separado definitivamente de la función
se incorpora nuevamente al cargo que antes ejercía, o bien porque había sido separado por supresión
de un cargo que fue restablecido, o bien porque había sido separado ilegítimamente, tal como sucede
en caso de proceso penal que termina con sobreseimiento definitivo o con sentencia absolutoria. La
reincorporación es obligatoria para la administración.
La readmisión es el acto por el cual la administración nombra nuevamente a un ex-funcionario
que, por ejemplo, renunció a su cargo o cumplió la pena de inhabilitación que le había sido impuesta,
siempre y cuando reúna los requisitos de idoneidad correspondientes. Es facultativa, no obligatoria.

3) Derechos del agente público

Los derechos de los funcionarios públicos pueden tener su fuente en disposiciones

constitucionales, leales o reglamentarias y, según Diez, pueden clasificarse según su contenido:
1. No es exclusivamente económico: como la estabilidad, la igualdad, la huelga, el descanso.
2. Exclusivamente económico: puede ser simultáneo con la realización del servicio, como es el
caso del derecho de retribución, o sobreviniente, como el derecho a la jubilación.

I – Derecho a la estabilidad
La estabilidad implica el derecho a permanecer en el cargo y a no ser separado del mismo sin
justa causa. La estabilidad asegura la independencia y la imparcialidad de los agentes, garantiza un
mejor desenvolvimiento y una mejor organización del servicio al permitir que el mismo sea prestado
por funcionarios más experimentados y capacitados. Para adquirir estabilidad hay tres requisitos:
1. Ingreso mediante mecanismos descriptos por las normas.
2. Que sea un cargo de carrera (permanente).
3. Que la retribución esté solventada por el presupuesto.
La ley nacional 25.164 establece que se adquiere cuando el funcionario llena los requisitos
legales durante el período de prueba, obtiene el certificado definitivo de aptitud psicofísica para el
cargo y es ratificado expresa o tácitamente. Es tácita cuando la administración no dicta el acto
pertinente dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del período de prueba.
La estabilidad puede ser clasificada de la siguiente manera:
1. Estabilidad propia: el trabajador ilegítimamente desplazado tiene derecho a ser
reincorporado y cobrar, si la ley lo prevé, los salarios caídos.
2. Estabilidad impropia: el derecho del trabajador se limita a reclamar una indemnización.
 IV - 9
El tema de la estabilidad propia e impropia es muy discutido en la doctrina. Por un lado,
Marienhoff sostiene que no existen derechos absolutos, con lo que la estabilidad es impropia. Por el
otro, Comadira entiende que es propia, pues de lo contrario la Constitución en su art. 14 no podría
proteger la “estabilidad del empleado público” y la “protección contra el despido arbitrario”; el fin de
la estabilidad del empleo público es evitar situaciones que se daban con el “sistema de despojos”,
donde un nuevo gobierno desplazaba a los empleados nombrados por el anterior.
En cuanto a la CSJN, en un principio sostuvo la teoría de la estabilidad impropia, aunque hoy en
día entiende que es propia. En “Madorrán y Ruiz” dice que es propia, lo cual implica la conservación
del empleo, la situación escalafonaria, la retribución mientras no se configuren las causales de cese
previstas en la norma; el caso trata de dos empleados del Estado Nacional a los cuales se los pasa a la
regulación de la Ley de Contrato de Trabajo y se los hace renunciar a la estabilidad, 30 años después
se los despide y reclaman su estabilidad propia.
La estabilidad propia no significa que sea absoluta, sino que implica que si el empleado público
es despedido sin causa no corresponde la indemnización, sino la restitución al puesto de trabajo. Para
despedir al empleado público es necesario un sumario administrativo que acredite que cometió un
hecho que da lugar a exoneración, teniendo el derecho a defenderse y apelar ante sede judicial.
También puede ocurrir una reestructuración administrativa que genere la supresión de
organismos o de cargos, siendo imposible la reubicación, quedando el agente en situación de
disponibilidad, de 6, 9 ó 12 meses, de acuerdo a su antigüedad (<15,15-30 y >30), durante el cual
sigue cobrando la retribución y debe ser reubicado en un cargo vacante. Cuando vence el período de
disponibilidad sin que la administración reubique al agente o sin que el agente acepte las
reubicaciones, se produce la baja con derecho a indemnización.
Los organismos o dependencias suprimidos no pueden ser creados nuevamente por 2 años.
No hay que identificar estabilidad con inamovilidad. En la estabilidad se lo puede trasladar a
otro puesto mientras que se le respete el escalafón, la retribución y persista como agente público.
Diez dice que estabilidad puede implicar la inamovilidad, que puede ser absoluta o relativa, según el
funcionario tenga derecho a desempeñar su cargo en determinado lugar, o no.

II – Derecho a la carrera
Es también llamado “derecho a la igualdad de oportunidades” y se manifiesta fundamentalmente
con el derecho a mantener el escalafón alcanzado y el derecho al ascenso.
La administración tiene facultades discrecionales en materia de ascensos, aunque limitadas por
el derecho positivo, que establece los criterios a los cuales debe apelar la administración para
efectuar los ascensos, como es el caso de la antigüedad en el servicio o de la elección.
IV - 10
La ley 25.164 establece que la promoción o el avance del agente en la carrera administrativa se
debe efectuar a través de procedimientos que incorporen los principios de transparencia y publicidad,
obedeciendo a sistemas de selección de antecedentes, méritos y aptitudes, que evalúen la eficiencia,
la eficacia, el rendimiento laboral y la capacitación acorde con las necesidades de las tareas o
funciones a desarrollar, y que permitan la participación y el control de las asociaciones sindicales.
Se comprende aquí el derecho al correcto encasillamiento, que cumpla las tareas que le
corresponda de acuerdo al escalafón que ocupe, pues puede pasar que una persona cumpla tareas de
un rango superior o de uno inferior, siendo perjudicial para el agente.

III – Derecho a la asociación

La ley 25.164 establece que los agentes tienen derecho a la libre afiliación y negociación
colectiva. En base a esta norma, Dromi afirma que los agentes pueden asociarse con fines sindicales,
es decir, que pueden participar en sindicatos y celebrar convenios colectivos de trabajo.
Las leyes provinciales contienen normas similares, aunque el decreto-ley 22.140/80 no lo
contempla, hablando solamente de “asociación con fines útiles”, de acuerdo con lo establecido en el
art. 14 de la CNA, por lo que Diez afirmaba que los agentes podían asociarse con fines culturales o
sociales, pero no con fines sindicales.

IV – Derecho a huelga
Según el sector mayoritario de la doctrina, dentro de los cuales se incluye Marienhoff, el agente
público no tiene derecho a huelga. Fiorini, dentro de una minoría, entiende que sí tiene este derecho.
La CSJN, por un lado, declaró que la huelga consiste en la abstención colectiva y concertada de
la prestación laboral y, por el otro, siguiendo los parámetros dados por la Organización Internacional
del Trabajo, declaró que el agente público que tiene facultades decisorias no tiene derecho a huelga,
en tanto que quien no las tiene sí.
En contra de la huelga, se dice que contradice la noción de subordinación y de obediencia
jerárquica que rige en la administración, que puede afectar la continuidad de los servicios públicos
esenciales, que subordina el interés general de la comunidad al particular de los agentes públicos.
Además, se afirma que la relación del agente público con la administración no es igual a la del
trabajador con el empleados, puesto que las obligaciones del agente derivan unilateralmente de la
ley, en tanto que las del trabajador provienen del contrato de trabajo que es bilateral.
Diez sostiene que el agente público que apela a la huelga incumple en sus deberes funcionales, al
paralizar o suprimir temporalmente la actividad que se había comprometido a desplegar, por lo que
puede ser cesanteado o exonerado por la administración.
 IV - 11

V – Derecho al descanso
Los agentes tienen derecho a licencia, justificaciones y franquicias. Las vacaciones son de orden
público y de carácter general, es decir, son otorgadas a todos los agentes, todos los años y en
determinadas épocas, sin que sea necesaria la solicitud del agente.
En cambio, las licencias no son de orden público ni de carácter general, puesto que son
otorgadas intuito personae, a solicitud de un agente determinado, en cualquier época del año cuando
se dan las circunstancias que establece la norma pertinente, como enfermedad, embarazo, maternidad
o muerte de un familiar, por ejemplo.
Las vacaciones y las licencias comprenden períodos temporales distintos, con lo que los días de
licencia no pueden quedar comprendidos en los días de vacaciones.
El derecho de descanso beneficia al agente, evitando menoscabos a su salud, y también al
Estado, pues el agente restaura sus energías, aumentando el rendimiento en sus funciones.

VI – Derecho a la capacitación permanente

Comprendido en la ley nacional y en las leyes provinciales, pero no en el decreto-ley, se trata de
un derecho relacionado con la carrera administrativa, buscando la actualización y el mejoramiento
permanente de los agentes administrativos.
La ley 25.164 faculta al Poder Ejecutivo a crear un “Fondo de Capacitación Permanente y
Recalificación Laboral”, que debe funcionar en el ámbito de la Jefatura de Gabinete, con el objetivo
de elaborar programas de capacitación, recalificación de puestos de trabajo y toda otra acción
tendiente a facilitar la movilidad funcional y la readaptación de los agentes públicos a los cambios
tecnológicos, funcionales u organizacionales propios de la administración moderna.

VII – Derecho a la indemnización

El Estado puede contratar una Aseguradora del Riesgo del Trabajo o puede autoasegurarse. Si
contrata una ART, los reclamos van a decidirse en la justicia laboral.

VIII – Derecho a la asistencia y seguridad social

Se comprende en las cuatro normas del estatuto del empleado público, y apunta a que el agente
tiene derecho a exigir las prestaciones que se establezcan para sí mismo y para su familia de acuerdo
con las disposiciones legales vigentes.
IV - 12

IX – Derecho a la retribución
La contraprestación que recibe el funcionario debe ser justa y proporcional. El derecho a la
retribución es proporcional a la ubicación escalafonaria del agente.
El sueldo es la remuneración permanente y periódica, con cargo al presupuesto y por doceavas
partes, que devenga el agente público por los servicios prestados en el cargo en el que está investido.
Tiene carácter alimentario, de ahí que sea inembargable en cierto porcentaje.
El Estado debe pagar al agente público el sueldo y las asignaciones complementarias
correspondientes en carácter de contraprestación por los servicios efectivamente prestados. Las
asignaciones complementarias pueden traducirse en viáticos, aguinaldos, subsidios familiares o
asignaciones por título profesional o técnico, riesgo de la actividad, insalubridad o antigüedad.
El Estado no puede reducirlo, aunque algunas reducciones han sido avaladas por la CSJN, que
en el caso “Guida” (2000) declaró la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 290/95,
ratificado por la ley 24.624, que dispuso una reducción salarial dentro del sector público,
argumentando que la intangibilidad de la remuneración del agente público no está asegurada por
ninguna disposición constitucional, puesto que la CNA sólo la contempla respecto del presidente, del
vicepresidente, de los ministros del Poder Ejecutivo, de los jueces de la Nación y de los miembros
del Ministerio Público. En consecuencia, el más alto tribunal dispuso que el sueldo del agente
público puede ser disminuido siempre que se funde en razones de interés público, sea de carácter
transitorio y excepcional, y que no sea confiscatoria, arbitraria, desproporcionada o irrazonable.

X – Derecho a la renuncia
La renuncia es un acto unilateral, expreso y escrito en virtud del cual el agente manifiesta su
voluntad de dejar el cargo que ocupa. Produce efectos a partir del momento en que la administración
la acepta, expresa o tácitamente. Constituye aceptación tácita cuando la administración no se
pronuncia dentro de los 30 días de presentada la renuncia, o dentro de los 180 días cuando el
renunciante se encuentra involucrado en una investigación sumarial.
Hasta la aceptación de la administración, el agente puede retirar su renuncia y tiene derecho a
seguir percibiendo el sueldo que le corresponde. Tampoco puede abandonar el cargo, pues podría
configurar el delito de abandono de destino, que reprime con multa de $750 a $12.500 e
inhabilitación especial de 1 mes a 1 año, al funcionario público que, sin habérsele admitido la
renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público (art. 252, Código Penal).
 IV - 13

XI – Derecho a la jubilación
El agente público adquiere el derecho a la jubilación cuando se cumplen los requisitos
establecidos por las leyes previsionales que, fundamentalmente, se refieren a un determinado número
de años de servicios con aportes y a una determinada edad.
La jubilación puede ser ordinaria, cuando se cumplen los requisitos con regularidad, o
extraordinaria, cuando se otorga a un agente que pasó a situación de retiro antes de adquirir el
derecho a la jubilación ordinaria, como por invalidez o por edad avanzada.
El cónyuge viudo o el concubino y los hijos del agente público fallecido adquieren el derecho a
la pensión cuando se cumplen los requisitos establecidos por las leyes previsionales.
Este derecho beneficia al agente, porque se ve asegurado en sus años de vejez, y al Estado,
porque permite le permite el reemplazo de los funcionarios que dejan de ser eficaces en su función.

XII – Otros derechos

1. Derecho a interponer recursos ante la vulneración de sus derechos y recibir compensaciones.
2. Derecho a la higiene y a la seguridad en el trabajo.
3. Derecho a solicitar traslados y permutas.
4. Derecho a ser merecedor de menciones especiales.
5. Derecho a peticionar a la autoridad.
6. Derecho a la reincorporación y a la readmisión.
7. Derecho al suministro de la indumentaria indispensable para el desempeño de las funciones.

4) Deberes del agente público

Los deberes de los funcionarios públicos pueden ser reglados o discrecionales, según tengan
mayor o menor libertad en su función. A su vez, son generales, cuando deben ser cumplidos por
todos los funcionarios, o especiales, cuando pertenecen a un funcionario en particular por su cargo.

I – Deber de fidelidad
Este deber apunta a que el funcionario debe lealtad a la Constitución y a las leyes que integran el
ordenamiento jurídico positivo. Es el deber principal del funcionario público, siendo de carácter
moral, a diferencia de la obediencia que es de carácter jurídico. Reconoce tres especies:
1. Lealtad personal: se debe al jefe de Estado, propia de los regímenes totalitarios.
2. Lealtad gubernamental: es la que se debe al gobierno, como la existente en Estados Unidos.
3. Lealtad nacional: se debe al Estado o Nación, e implica el respeto de la letra y el espíritu de
la ley, y de las instituciones que el país se otorgó libremente. Es la que se da en Argentina.
IV - 14

II – Deber de obediencia
El deber de obediencia se hace efectivo cuando el superior jerárquico imparte al inferior una
orden de carácter general o individual, como es el caso de circulares o instrucciones.
Este deber exige que el superior jerárquico haya impartido la orden como expresión de voluntad
del órgano que la emite, y no como manifestación de un simple particular.
Este deber no pesa sobre todos los funcionarios, no rigiendo sobre:
1. Jueces.
2. Aquellos que despliegan funciones técnicas o científicas, como los profesores universitarios.
3. Funcionarios que están en la cúspide de la pirámide jerárquica, como el presidente.
4. Miembros de los cuerpos colegiados de la administración, como diputados y senadores.
5. Miembros de los cuerpos directivos de entidades autárquicas o de empresas del Estado.
El deber de obediencia se relaciona con el derecho de examen del agente sobre la orden del
superior. Existen dos teorías fundamentales:
1. Obediencia absoluta: es una vieja teoría, propia del Estado de policía y actualmente
abandonada. Sostiene que la ejecución de las órdenes ilegítimas lleva la total irresponsabilidad
del inferior.
2. Obediencia relativa: es la seguida en la actualidad, presentando distintas variantes:
 Legalidad formal: el inferior puede y debe considerar la forma de la orden, pero no su
contenido, de manera tal que la orden es legal cuando el superior que la imparte es
competente para dictarla, el inferior que recibe la orden es competente para ejecutarla y
la orden es regular en cuanto a la forma.
 Legalidad formal y sustancial: el inferior puede y debe analizar la forma y el contenido
de la orden, de manera tal que la orden es legal cuando, además de los tres requisitos
anteriores, la orden no es manifiestamente ilegal en cuanto al contenido.
 Reiteración: ante una orden ilegítima el funcionario, el agente debe resistirse a
cumplirla, y si el superior insiste, el agente debe cumplir sin responsabilidad alguna.

Si bien tanto para la doctrina como para la jurisprudencia la doctrina correcta es la de la

legalidad formal y sustancial, las cuatro normas integrantes del estatuto del empleado público
adoptan la teoría de la legalidad formal, al establecer que los agentes tienen el deber de obedecer las
órdenes emanadas del superior jerárquico competente para darlas, siempre que reúnan las
formalidades del caso y que tengan por objeto la realización de actos de servicio compatibles con la
función del agente.
De este modo, si se dan los tres requisitos de la legalidad formal y el inferior no cumple la orden,
incurre en responsabilidad disciplinaria, en tanto que si no se dan los requisitos y la cumple, incurre
en responsabilidad civil.
 IV - 15
En el Código Penal, art. 34, se establece que no es punible “el que obrase en virtud de la
obediencia debida”. En el campo penal, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias adoptan la teoría
de la legalidad formal y material en el campo del derecho penal, siendo los siguientes los supuestos
de atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico:
1. Orden impartida legítimamente por el superior jerárquico.
2. Orden impartida ilegítimamente por el superior, aunque es regular en cuanto a la forma,
siempre que la misma no sea manifiestamente antijurídica.
3. Orden impartida por el superior manifiestamente antijurídica, aunque amparada en una causa
de justificación, como el subordinado que detiene ilegalmente para evitar un delito.
4. Orden impartida por el superior manifiestamente antijurídica, aunque amparada en un estado
de necesidad, como quien mata para no ser asesinado.
5. Error de prohibición, sin tener ni deber tener conciencia de la antijuridicidad de la orden.

III – Deber de dedicación

Dromi lo define como el deber que tiene el agente de consagrarse a la función pública. Para Diez
implica un conjunto de incompatibilidades e inhabilidades.
Las incompatibilidades apuntan a que el agente no puede acumular varios empleos públicos.
Acarrean la extinción de la relación de empleo público con respecto al cargo incompatible. Según la
Ley de Ética Pública N°25.188, es incompatible con el ejercicio de la función pública:
1. Dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o de cualquier otra forma prestar
servicios a quien sea concesionario o proveedor del Estado o a quien realice actividades
regulados por el Estado, siempre que su cargo público se vincule con tales actividades.
2. Ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado donde se desempeñe.
3. Actuar en entes reguladores de empresas privatizadas o de empresas concesionarias de
servicios públicos, siempre que el funcionario haya tenido intervención decisoria en la
planificación, en el desarrollo y en la concreción de tales privatizaciones o concesiones.

En cambio, las inhabilidades significan que el agente no puede intervenir en asuntos en los
cuales pueda tener un interés personal que comprometa su independencia. Pueden ser absolutas,
cuando prohíben sin excepciones ni posibilidad de dispensa el ejercicio de otro empleo (EE. UU.), o
relativas, cuando permiten el acceso a otro empleo en tanto no ocasione perjuicios a la actividad
administrativa (Latinoamérica).
IV - 16

IV – Deber de dignidad
Es un deber que se manifiesta hacia adentro y hacia afuera. Hacia adentro de la administración,
el agente debe conducirse con colaboración, tacto, respecto y cortesía en sus relaciones con el
público y el resto del personal. Hacia afuera, en su ámbito privado y social, el agente debe observar
una conducta correcta, digna y decorosa, adecuada a la función que desempeña, absteniéndose de
incurrir en actitudes o en hábitos que puedan desprestigiar la función pública, como el escándalo, la
asiduidad en el juego y los ataques violentos a la autoridad constituida.
Se relaciona con el deber de decoro el cual trata el fallo “Spinozza Melo”, sobre un embajador
argentino en Santiago de Chile es despedido y pierde el derecho a jubilación debido a que utilizaba la
embajada para recibir visitas y a su chofer para ir a clubes nocturnos. La CSJN, defensora de la
intimidad, lo defiende diciendo que estos actos no afectaban el cumplimiento de su función y que
formaban parte de su intimidad, ya que la embajada era considerada su casa. En la actualidad este
concepto de decoro cambió, y el cumplimiento de la función pública por parte del agente debe
ajustarse a las reglas de buena conducta.
Estos deberes se encuentran limitados por el “Principio de Reserva”, consagrado en el art. 19 de
la CNA, según el cual “las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados”.

V – Deber de discreción
Este deber se manifiesta de dos formas: el deber de secreto y el deber de reserva. En primer
lugar, el deber de secreto apunta a que el agente no puede divulgar o revelar hechos o
informaciones que conozca con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones y que deben
quedar en secreto por su propia naturaleza o por una orden recibida de su superior. Este deber
subsiste con posterioridad al cese de las funciones
El Código Penal, en su art. 157, reprime con prisión e inhabilitación especial al funcionario
público que revele hechos, actuaciones o documentos que son catalogados como secretos. Asimismo,
en el art. 222 pena con presión al que revele un secreto político o un secreto militar concerniente a la
seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación, y al que obtenga la
revelación de dicho secreto.
El deber de reserva implica que el agente, al desplegar su actividad pública, debe ser imparcial
y debe mantener su independencia y su serenidad, por lo que, por ejemplo, debe abstenerse de toda
propaganda a favor o en contra de un partido político o de una religión.
 IV - 17

VI – Deber de residencia
El deber de residencia implica que la mayoría de los funcionarios deben tener su residencia en el
lugar donde deben cumplir sus tareas. Así, por ejemplo, la Constitución Provincial establece que el
gobernador y el vicegobernador deben residir en la capital, y que los magistrados, funcionarios y
empleados de la administración de justicia deben residir en el lugar donde desempeñan sus
funciones, con excepción de los ministros de la Corte Suprema.
Este deber se vincula a los deberes de asistencia y de puntualidad, pues tiende a obtener el mejor
desempeño de las funciones.

VII – Deber de prestar fianza

Es un deber formal que pesa sobre determinados funcionarios que manejan los dineros públicos,
como es el caso de los empleados del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, configurando
una medida precautoria de carácter fiscal que procura proteger patrimonialmente al Estado.

VIII – Deber de prestación personal

Este deber apunta a que el agente debe prestar el servicio personalmente, con eficacia y
eficiencia, y en la modalidad y condiciones de tiempo, forma y lugar establecidas por la ley.

IX – Deber de declaración jurada

El agente debe declarar bajo juramento su situación patrimonial y las modificaciones posteriores.
La Ley de Ética Pública consagra el régimen de declaraciones juradas, al establecer que ciertas
personas deben presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los 30 días hábiles
posteriores a la sunción en el cargo, deben actualizarla anualmente, y deben presentar una nueva
dentro de los 30 días hábiles posteriores al cese en el cargo.
Los funcionarios que deben presentarla, entre otros, son: presidente, vicepresidente, jefe de
Gabinete, ministros, senadores, diputados, jueces, defensor del pueblo, auditores, embajadores y
cónsules, etc. y todos aquellos que fueran intimados a tales fines. Si no la presentan cuando les
correspondiera hacerlo, incurren en falta grave que da lugar a una sanción disciplinaria.
Estas declaraciones juradas deben quedar depositadas en los organismos en que fueron
presentadas y una copia autenticada debe ser remitida a la Comisión Nacional de Ética Pública. Un
listado de las mismas debe ser publicado en el Boletín Oficial, y cualquier persona puede consultar y
obtener una copia, siempre que se respeten ciertos requisitos de forma en la solicitud.
IV - 18

X – Deber de promoción de acciones judiciales

Este deber implica que al agente a quien se le impute un delito falso tiene el deber de promover
las pertinentes judiciales, querellando a quien realizó la imputación, lo cual tiende a mantener fuera
de toda sospecha el honor y la dignidad del agente y de la administración.
Asimismo, debe hacer conocer a su superior todo hecho que pueda perjudicar al Estado o
constituir un delito.

XI – Ley de Ética Pública

La Ley de Ética Pública establece los siguientes deberes aplicables a todas las personas que se
desempeñen en la función pública en todos los niveles y jerarquías:
1. Cumplir y hacer cumplir la CNA, las leyes y los reglamentos, defendiendo el sistema
republicano y democrático del gobierno.
2. Desempeñarse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana.
3. Velar por los intereses del Estado, privilegiando el interés público sobre el particular.
4. No recibir beneficios indebidos para hacer, retardar o no hacer un acto relativo a su función.
5. Fundamentar sus actos y actuar con transparencia.
6. Proteger y conservar la propiedad del Estado.
7. Abstenerse de utilizar la información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para
realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso privado.
8. Observar en los procedimientos de contrataciones públicas los principios de publicidad,
igualdad, concurrencia y razonabilidad.

El incumplimiento de los deberes citados da lugar a sanción o remoción. Para ello se creó la
Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito del Congreso de la Nación como órgano
independiente y con autonomía funcional, integrado por 11 miembros, que duran 4 años en sus
cargos, pueden ser reelegidos por un período y que son nombrados uno por el Poder Ejecutivo, otro
por la CSJN, otro por el Procurador General de la Nación y ocho por ambas cámaras con el voto de
los 2/3 de los presentes. Se encarga de investigar las violaciones a la ley, recibir denuncias, remitirlas
al organismo competente para que las juzgue, redactar el Reglamento de Ética Pública del Congreso
de la Nación, y recibir las declaraciones juradas que correspondan, conservándolas por 10 años.
 IV - 19

XII – Otros deberes

1. Concurrir y declarar como testigo en los procedimientos disciplinarios en que sea citado.
2. Excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones parciales.
3. Someterse a los exámenes psicofísicos correspondientes.
4. Abstenerse de abandonar el cargo hasta la aceptación de la renuncia presentada.
5. Capacitarse en el servicio.
6. Responder por el personal del área a su cargo y seguir la vía jurídica correspondiente en las
peticiones y tramitaciones que se realicen.
7. Velar por el cuidado y la conservación de los bienes del Estado y de los terceros.
8. Cumplir con los deberes cívicos y militares.
9. Usar la indumentaria de trabajo suministrada o exigida.
10. Promover la instrucción de los sumarios administrativos del personal a sus órdenes.
11. Someterse a la potestad disciplinaria de los superiores jerárquicos, y ejercerla sobre los
inferiores.

5) Responsabilidad del agente público

I – Responsabilidad civil
La responsabilidad personal patrimonial del funcionario es directa y contractual si el afectado es
el Estado, en tanto que es indirecta y extracontractual si quien sufre el daño es un tercero.
La responsabilidad civil tiene por objeto sancionar conductas que ocasionan un daño patrimonial
a la administración o a terceros y, fundamentalmente, se encuentra plasmada en las siguientes
normas del Código Civil:
 Art. 1109: establece que todo el que ejecuta un hecho que, por su culpa o negligencia,
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.
 Art. 1112: fija que los hechos y omisiones de los agentes públicos en el ejercicio de sus
funciones, por cumplir irregularmente las obligaciones legales impuestas, están comprendidos en
los artículos del título “de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

Así, cuando un agente público comete un acto ilícito, en principio, la responsabilidad del Estado
es indistinta, y no meramente subsidiaria de la del agente público, es decir, que la responsabilidad el
Estado y la responsabilidad del funcionario generan obligaciones concurrentes. Cuando el agente
público obra dentro de sus funciones de manera regular, solamente se abre una acción contra el
Estado, en tanto que cuando obra fuera de sus funciones, solamente se abre una acción contra el
agente público.
IV - 20

II – Responsabilidad penal
La responsabilidad penal implica que el funcionario público, independientemente de la
responsabilidad administrativa o política, también está sujeto a las sanciones que prevé la legislación
penal en la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones. Así, existen delitos típicos de los
agentes, donde es sujeto activo del delito, como por ejemplo, violación de los deberes de funcionario
público, abuso de autoridad, malversación de fondos, cohecho, prevaricato, usurpación de funciones,
abandono de cargo, exacciones ilegales, o bien delitos comunes agravados por estar involucrado un
funcionario público.
El proceso penal y el administrativo son independientes, por lo cual la absolución en sede penal
no obsta la sanción en sede administrativa.

III – Responsabilidad política

La responsabilidad política tiene origen constitucional, y consiste en un procedimiento
establecido para algunos altos funcionarios: presidente, vicepresidente jefe de Gabinete, ministros,
ministros de la CSJN. El procedimiento para investigar si el funcionario público no ha cumplido con
sus funciones es el juicio político, el cual ya ha sido tratado anteriormente.

IV – Responsabilidad administrativa
Se trata del ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario, el cual se aplica en el ámbito
interno de la administración, y en la mayoría de los casos está destinado a imponer sanciones por las
faltas que puedan cometer los agentes públicos en el servicio.
En el régimen administrativo disciplinario deben aplicarse todas las reglas del debido proceso,
aunque existe una atenuación del principio de legalidad penal, pues no hay tipos expresos, sino
deberes genéricos y prohibiciones.
Pese a la existencia de “tipos abiertos”, la administración debe actuar con razonabilidad, por lo
cual para sancionar debe instruir un sumario administrativo. Para el caso de silencio, la normativa
generalmente remite a la aplicación del Código Procesal penal, lo cual es criticado dado que no se
trata del ámbito penal sino del administrativo.

1) La falta disciplinaria
Según Diez, la falta disciplinaria es una acción o una omisión del agente, culposa o dolosa, que
viola los deberes funcionales y que perturba el funcionamiento del servicio o afecta su eficacia.
Para este autor, a una falta disciplinaria no puede corresponderle más de una sanción, puesto
que, de lo contario, se violaría el principio procesal non bis in idem.
 IV - 21
2) Procedimiento disciplinario
La aplicación de una sanción disciplinaria exige la sustanciación previa del procedimiento
disciplinario tendiente a verificar las pruebas y a comprobar la conducta lesiva del agente público.
La ley 25.164 establece que el procedimiento debe respetar el debido proceso y resguardar la
garantía de defensa. Debe ser iniciado por el superior jerárquico y no puede durar más de 6 meses
contados a partir de la comisión de la falta disciplinaria imputada. Consta de tres fases:
1. Instrucción del sumario: es la fase del procedimiento en la cual se reúnen los elementos de
prueba de las faltas disciplinarias imputadas al agente acusado. Debe ser instruido cuando la
sanción disciplinaria a aplicar es un apercibimiento o una suspensión de más de 5 días, o una
cesantía.
2. Notificación y defensa del imputado: consiste en poner en conocimiento del agente acusado
las faltas disciplinarias que se le imputan para que pueda defenderse efectuando su descargo y
ofreciendo y produciendo las pruebas que estime pertinentes.
3. Apreciación y decisión: consiste en apreciar los hechos y las pruebas y, eventualmente,
aplicar la sanción disciplinaria correspondiente, que debe ser comunicada al agente sancionado.

Un acto administrativo del intendente o del gobernador inaugura el sumario y nombra al

sumariante, que debe ser un abogado, con su secretario. Generalmente no se notifica al funcionario
para que no burle la prueba.
Se puede iniciar un sumario a un funcionario ya retirado, como por ejemplo a militares retirados
que critican al presidente, pero pudiendo sólo aplicarles una sanción de acuerdo con su retiro y no,
por ejemplo, una suspensión. Es posible la renuncia durante el procedimiento sumario, sin perjuicio
de que el procedimiento administrativo continúa.

3) La sanción disciplinaria
Para Dromi es aquella que se aplica a agentes públicos con el fin de asegurar la observancia de
las normas de subordinación jerárquica y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes
inherentes a la función o empleo.
Las sanciones pueden ser de amonestación, suspensión, cesantía y exoneración, todas
consideradas como actos administrativos, y por tales, recurribles conforme al ordenamiento legal
La sanción disciplinaria puede producir efectos morales, pecuniarios, sobre la carrera del agente
o expulsivos. Así, puede ser de dos tipos:
1. Correctiva: tiene por objeto corregir la conducta del agente, como es el caso del
apercibimiento o de la suspensión sin goce de sueldo.
2. Depurativa o expulsiva: busca eliminar al agente de la administración, como la cesantía o la
exoneración.
IV - 22
Esta sanción es interna y discrecional. Es interna de la administración porque se aplica
solamente a agentes públicos en toda la escala jerárquica. Es discrecional porque, aunque debe estar
fijada por ley, la administración tiene cierta libertad para elegir entre una y otra de las sanciones que
predetermina la norma aplicable a los fines de sancionar las infiltraciones de los agentes públicos.
Las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por cuatro causales:
1. Revocación: la administración advierte que el acto administrativo que impuso la sanción fue
ilegítimo o irregular, es decir, que estuvo viciado, como por ejemplo, por incompetencia.
2. Condonación: la administración conmuta una sanción disciplinaria impuesta por un acto
administrativo que fue legítimo y regular, por considerar que el comportamiento posterior del
agente lo hace conveniente. Es discrecional y no tiene efectos jurídicos retroactivos.
3. Prescripción: la sanción disciplinaria no puede ser aplicada por haber pasado un tiempo
determinado desde la comisión de la falta disciplinaria. La ley nacional establece una
prescripción de 6 meses para el apercibimiento y suspensión, 1 año para la cesantía y 2 años para
la exoneración. Para Santa Fe fija un plazo de 5 años para todas las sanciones y para Rosario no
se fija plazo de prescripción alguno.
4. Amnistía: se da cuando el legislador dicta una ley de amnistía general en virtud de la cual se
declaran extinguidas las faltas disciplinarias, archivándose los procedimientos pendientes y
suspendiéndose la ejecución de las sanciones aplicadas.

4) recursos contra las sanciones disciplinarias

La ley 25.164 establece que contra la decisión que dispone la sanción disciplinaria, el agente
puede optar entre recurrirla administrativamente y una vez agotada esta vía acudir a la judicial, o
recurrirla directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo
Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda.
El recurso judicial directo sólo puede fundarse en la ilegitimidad de la sanción con expresa
indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario
instruido. Este recurso judicial sigue el siguiente trámite:
1. El agente interpone el recurso judicial directo ante el tribunal.
2. El tribunal requiere a la administración que le envía el expediente con el legajo del recurrente.
3. El tribunal corre traslado al recurrente y a la administración.
4. El tribunal, eventualmente, dicta las medidas para mejor proveer que estime convenientes.
5. El tribunal llama a autos para sentencia y dicta sentencia.

Cuando la sentencia es favorable al recurrente y ordena su reincorporación, la administración

debe habilitar una vacante de igual categoría a la que tenía el agente antes de la separación, pero, sin
embargo, el agente puede renunciar al derecho de reincorporación y optar por recibir la
indemnización correspondiente.
 IV - 23
5) Suspensión preventiva y traslado
La ley 25.164 establece que el agente sumariado puede ser suspendido preventivamente o
trasladado dentro de su zona cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los
hechos o cuando su mantenimiento en actividad se peligrosos o riesgoso.
La suspensión preventiva o el traslado debe ser dispuesto por una decisión fundada y no puede
durar más de 3 meses desde la fecha de iniciación del sumario, con lo que vencido dicho plazo el
empleado debe ser reincorporado.
El agente que fue suspendido preventivamente tiene derecho a que se le abonen los salarios
caídos durante todo el tiempo que duró la medida suspensiva cuando, al concluir el sumario, no se
haya aplicado sanción alguna o se haya aplicado una sanción que no implique pérdida de sueldo.

6) Extinción de la relación de empleo público

I – Causales de extinción
El principio fundamental que rige la extinción de la relación de empleo público fija que todo
funcionario puede ser privado de su cargo cuando medien razones de interés público o de interés
general, es decir, cuando se procura un mejor desenvolvimiento y una mejor organización del
servicio, siempre que se invoque una de las causales que el estatuto correspondiente enumera
taxativamente y, por el otro, se sustancie previamente el procedimiento disciplinario correspondiente.
Las causales de extinción pueden ser clasificadas según se produzcan: por un hecho, por un acto
del agente público, o por una acto de la administración, del órgano legislativo o del órgano judicial:
1. Vencimiento del plazo: cuando vence el plazo establecido para el ejercicio del cargo, tal
como sucede con el cargo de rector o decano de una universidad, que es temporario.
2. Edad máxima: cuando el agente alcanza la edad máxima establecida para el cargo.
3. Muerte: cuando el agente muere se extingue, puesto que el cargo público es un derecho
personalísimo que no se transmite a los herederos, quienes sí pueden percibir ciertos beneficios
Hecho como consecuencia de la muerte del agente, como el derecho a pensión. La CSJN ha declarado
inconstitucionales aquellas disposiciones que establecían que muerto un agente público el cargo
sería ocupado por sus herederos, por violar el principio de igualdad que exige idoneidad para
ocupar cargos políticos (art. 16 CNA).
4. Incapacidad psicofísica: cuando el agente, por cuestiones de salud, no puede cumplir la
función, después de haber agotado los beneficios que le corresponden.
 IV - 24
5. Renuncia: cuando es aceptada por el Estado, expresa o tácitamente.
6. Jubilación voluntaria: cuando es solicitada por el agente, siendo concedida y notificada.
Acto del
agente 7. Abandono de cargo: el agente incurre en una falta disciplinaria que es pasible de cesantía.
8. Pérdida de una condición: cuando el agente pierde voluntariamente una condición requerida
para el ejercicio del cargo, como es el caso de la ciudadanía.

9. Revocación del nombramiento: cuando la administración advierte que fue ilegítimo o

irregular, o cuando el agente no llena los requisitos legales durante el período de prueba.
10. Jubilación forzosa: cuando es impuesta al agente al cumplir el plazo establecido para
acogerse a la jubilación, con posterioridad a haber sido intimado a jubilarse o a haberse
solicitado voluntariamente su jubilación, que es de 1 años a nivel nacional.
11. Rescisión: cuando el contrato que vincula al agente con la administración es rescindido por
Acto de aquél o por ésta.
la Adm.
12. Incompatibilidad: cuando el agente incurre en una causal de incompatibilidad.
13. Vencimiento del período de disponibilidad: cuando vence sin que la administración
reubique al agente o sin que el agente acepte las reubicaciones propuestas por la administración.
14. Cesantía: sanción disciplinaria más leve, que permite que el agente cesanteado vuelva a
formar parte de la administración.
15. Exoneración: sanción disciplinaria más grave, que imposibilita que el agente exonerado
vuelva a formar parte de la administración.

16. Supresión del cargo: el Congreso de la Nación, según el art. 75 de la CNA, puede crear y
Acto
legislativo suprimir empleos y fijar sus atribuciones, siempre y cuando medien razones de interés público.
17. Retiro de personería: al ente en el cual el agente presta sus servicios.

18. Inhabilitación: puede ser aplicada como pena principal (funcionario que no resiste una
Acto
judicial rebelión), como pena conjunta (funcionario que comete cohecho), o como pena accesoria
(funcionario que cometa delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional).
 Unidad V: Responsabilidad del Estado

1) Nociones generales

Según la órbita jurídica dentro de la cual se produjo el daño, la responsabilidad puede ser
contractual o extracontractual. Para los civilistas como Llambías, la responsabilidad extracontractual
es la derivada de un hecho ilícito, en tanto que la contractual comprende el incumplimiento de un
contrato y todos los demás supuestos que no sean hechos ilícitos, como el enriquecimiento sin causa.
Por el contrario, la doctrina administrativa entiende que la responsabilidad contractual es la que nace
únicamente de incumplir el contrato, quedando los demás supuestos comprendidos en la órbita de la
responsabilidad extracontractual.
Esta distinción tiene importancia, además de las diferencias entre los efectos, para ubicar a la
responsabilidad por acto lícito, la cual será contractual para los civilistas y extracontractual para los
administrativistas. En esta unidad sólo será tratada la responsabilidad extracontractual, pues la
contractual ya fue tratada junto con los contratos administrativos.
La responsabilidad del Estado puede ser por acción o por omisión, o por acto lícito o ilícito.
Puede ser generada por cualquiera de los tres poderes públicos, aunque con la aclaración de que en la
actividad judicial sólo puede responderse por acto ilícito. Cuantitativamente, la mayoría de la
responsabilidad del Estado proviene de la administración.
Cabe aclarar que no es correcto hablar de “responsabilidad de la administración pública”, pues la
misma es una actividad. Más adecuado resulta hablar de la “responsabilidad del Estado por actos de
la administración”, comprendiendo estos actos en sentido material.

Actos administrativos
Responsabilidad
contractual Hechos administrativos
Actividad ilícita
Poder de policía

Estado-administrador Hechos comunes

Responsabilidad Actividad lícita
del Estado
Actividad ilícita
Responsabilidad Estado-legislador
extracontractual Actividad lícita

Estado-juez Actividad lícita

Facundo Martinez Mallada

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I – Fundamentos jurídicos
La responsabilidad del Estado se basa en las siguientes razones:
1. Expropiación: Consolo sostiene que el Estado debe responder por todo daño causado, de la
misma manera que responde por los daños causados por su actividad expropiadora, con lo que
está obligado a resarcir el daño emergente, pero no el lucro cesante.
2. Proporcionalidad de las cargas públicas: es sostenido por Teissier, con fundamento en el
art. 13 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, según el cual los ciudadanos
no deben sufrir más los unos que los otros las cargas impuestas por el interés de todos. La CNA,
en el art. 4 establece que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y
proporcionales, y en el art. 16 que la igualdad es la base del impuesto y las cargas pública.
3. Sacrificio especial: esta doctrina, elaborada por Mayer, establece que todo perjuicio o daño
generado por la actividad estatal, y que afecte a un individuo de manera desigual y
desproporcionada con respecto a los demás, debía ser compensada por el Estado.
4. Riesgo social: para Duguit, el Estado debe actuar en beneficio de toda la comunidad, y si su
accionar importa un riesgo que afecte a algunos administrados, es natural que los daños
ocasionados sean reparados convenientemente por el Estado, como representante de esa
comunidad, asumiendo el cargo de efectuar la debida distribución de ese riesgo, mediante el
pago de la indemnización correspondiente.
5. Falta de servicio: afirma que cuando haya un defectuoso funcionamiento del servicio, la
responsabilidad recae sobre el Estado, no siendo necesaria la determinación del funcionario que
causó el daño (culpa anónima). En el derecho francés, donde tuvo nacimiento, aun cuando el
funcionario sea ubicado, éste no puede ser demandado por una falta de servicio. Esta postura fue
sostenida por la CSJN en el caso “Ferrocarril Oeste” y es la actualmente predominante,
6. Principios del Estado de Derecho: el Estado responde con fundamento en el complejo de
principios y derechos inherentes a la noción del Estado de Derecho. Es seguido por Marienhoff,
Escola y Fiorini, entre otros. Entre estos principios cabe mencionar el derecho a la vida y la
integridad física, la propiedad privada, el respeto a los derechos adquiridos, las reglas sobre
expropiación, la igualdad ante las cargas públicas, el principio de necesidad indemnizatoria para
la abolición de la esclavitud, el sometimiento del Estado a juicio, etc.

Otras teorías fundamentan la responsabilidad estatal en el enriquecimiento sin causa, en el

derecho de propiedad, en los derechos adquiridos por los particulares frente al Estado.
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II – Principios en materia de responsabilidad el Estado: posturas

1. Aplicación del Código Civil: casi todos los civilistas son partidarios de aplicar la normativa
del Código Civil, sin admitir que el Estado deba merecer un trato especial, salvo en supuestos
particulares como la responsabilidad por actos lícitos o la responsabilidad de los jueces por
daños causados por errores de juzgamiento, donde aparece distinciones en orden a factores de
imputación, restringiéndosela a supuestos de dolo o culpa grave. Es seguida por Andrada.
2. Aplicación de principios de Derecho Público: es sustentada por los administrativistas,
quienes encuentran estos principios fundamentalmente en la Constitución Nacional. Recurren a
los principios civiles sólo subsidiariamente, o cuando la responsabilidad se genere por una
actuación del Estado en la esfera privada. Es la postura seguida por Dromi y la cátedra.
3. Unificación de los principios: Kemelmajer de Carlucci habla de un “derecho de la
responsabilidad” que reúne todos los principios generales, sin perjuicio de los específicos de
cada orden normativo. En este sentido, la responsabilidad del Estado por daños derivados de una
actividad legítima es uno de los aspectos que merece un tratamiento especial, en base a normas
de Derecho Público y justicia distributiva.

III – Competencia legislativa

Para legislar en materia de responsabilidad del Estado, se discute si la competencia pertenece a
la Nación, a las provincias, o a ambas concurrentemente.
Los partidarios de la aplicación del Código Civil, al adherir a dicha postura, están reconociendo
la competencia nacional en la materia. En cambio, los que siguen la aplicación de la aplicación de los
principios de Derecho Público, entienden que las provincias conservan la facultad de determinar los
parámetros a tener en cuenta para responsabilizar al Estado.
Cassagne distingue distintos supuestos: cuando la responsabilidad se origina por el
comportamiento estatal en el campo del derecho civil, como un accidente de tránsito causado por un
policía provincial, la cuestión se regirá por las mismas disposiciones del Código Civil aplicables a las
personas privadas, determinando la consecuente competencia nacional exclusiva para dictar la
normativa en esos casos. En cambio, cuando los daños provienen de la actuación del Estado en el
ámbito del Derecho Público, la cuestión se regirá por normas y principios de esa naturaleza, con lo
que su regulación queda en cabeza de las provincias. Por ende es una facultad concurrente.
En tal sentido, muchas constituciones provinciales contienen previsiones básicas sobre esta
materia, como Santa Fe, que en su art. 18 dispone que “En la esfera del derecho público la Provincia
responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en
el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos.
Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables”.
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IV – Atribución de la responsabilidad
La responsabilidad del funcionario estatal comenzó a partir de la caída del Imperio Romano.
Luego, se distinguieron los actos que hacen responsables al Estado y los que no: un primer criterio
entendía que el Estado responde por los actos de gestión, pero no por los de autoridad o imperio, lo
cual fue seguido en un momento por la CSJN, al no responsabilizar al Estado por una detención
indebida de la policía; un segundo criterio, propio del derecho francés, diferenciaba entre la falta del
servicio y la falta personal, respondiendo el Estado en ambos casos, pero aplicando al primero el
derecho público y al segundo el derecho privado.
Actualmente, en Argentina y en la mayoría de los países, se propugna la responsabilidad amplia
del Estado, quien responde por sus actividades lícitas e ilícitas, por actos de cualquier de sus tres
poderes, por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea propietario o
guardián, por actos de acción y de omisión, y por daños provenientes del obrar judicial.
En cambio, en los países enmarcados en el Common Law, y fundamentalmente en Inglaterra y
EE. UU., se propugna la responsabilidad restringida del Estado. Es así, que la Corte Suprema de
Estados Unidos en 1980 sostuvo que el Estado sólo puede intervenir en un proceso judicial si otorga
un permiso al efecto de contestar la demanda.
Cabe aclarar que la responsabilidad civil es la única en que puede incurrir el Estado como
persona jurídica. En cambio, el funcionario también puede soportar, además de la civil,
responsabilidad política, penal y administrativa.

A – Responsabilidad del funcionario frente a la víctima

La responsabilidad del Estado por los hechos de sus agentes no significa que el funcionario no
sea responsable frente a la víctima. Pueden darse los siguientes supuestos de responsabilidad:
1. Responsabilidad exclusiva del Estado: cuando el funcionario causa daños cumpliendo
regularmente sus obligaciones legales. El Estado no responde cuando el derecho civil establezca
la responsabilidad objetiva del agente.
2. Responsabilidad exclusiva del agente: cuando el funcionario actúa con dolo o culpa fuera
del ejercicio objetivo de su función, no habiendo sido ésta la condición necesaria para que el
evento dañoso se produjera, sino una mera circunstancia incidental: en tal caso aquél no actúa
como órgano del Estado y, por ende, sólo responde el agente por su hecho personal.
3. Responsabilidad concurrente o in solidum: cuando el funcionario actúa irregularmente
dentro del ejercicio o con ocasión de sus funciones. Este tipo de obligaciones, si bien tienen
pluralidad de obligados, éstos lo son en virtud de distintas fuentes jurídicas, pudiendo el
damnificado dirigir indistinta o conjuntamente la acción contra ambos.
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B – Responsabilidad del funcionario frente al Estado

Luego de haber indemnizado a la víctima, el Estado puede repetir contra el funcionario. Todos
los ordenamientos contienen procedimientos para hacer efectivo el cargo tendiente a obtener el
reembolso de lo abonado por el Estado. Si el agente ha comprometido su propia responsabilidad, no
puede pretender repetir lo pagado contra el Estado.

V – XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

La Comisión 9°, presidida por Trigo Represas y Bueres llegó a las siguientes conclusiones:
1. La responsabilidad del Estado se sustenta en los principios del Estado de Derecho.
2. La obligación de reparar del Estado se rige por el derecho común.
3. La responsabilidad del Estado por el actuar de sus órganos es directa y objetiva.
4. Respecto a la extensión del resarcimiento, el despacho mayoritario estimó que debe ser
integral, comprendiendo tanto al daño material como al daño moral; el despacho minoritario
sostuvo que en la responsabilidad por actos ilícitos, el resarcimiento debe ser integral, en tanto
que en la responsabilidad por actos lícitos, se deben resarcir únicamente las consecuencias
inmediatas y necesarias, salvo que exista dolo o malicia.
5. Los entes reguladores son responsables extracontractualmente frente al usuario por el daño
derivado del incumplimiento de los deberes que le imponen las normas vigentes.
6. El Estado responde objetivamente por los daños causados o sufridos por los alumnos menores
de los establecimientos educativos públicos, en las condiciones del art. 1117 del Código Civil.
7. La responsabilidad por omisión incluye el incumplimiento de tratados internacionales.

2) Sistemas en materia de responsabilidad del Estado

En algunos países extranjeros, como España, Brasil y Uruguay, existen regulaciones acerca de la
responsabilidad estadual en sus constituciones. En otros como Francia, en cambio, ha sido la
jurisprudencia la que fue diseñando los hitos en esta materia. Finalmente, en los países pertenecientes
al Common Law, la materia fue regulada por leyes especiales.
El derecho argentino es un sistema mixto, compuesto por normas constitucionales y legales, y
contando con el preponderante influjo ejercido por la jurisprudencia, en especial la de la CSJN, que
ha delineado los principios que rigen en la materia, siguiendo muchas veces opiniones de la doctrina.
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I – Régimen constitucional
Si bien la Constitución de 1853 no refería expresamente a este tema, sí lo hacía de modo
implícito en su art. 15, al establece que “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial regirá las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración...”. Así, se está reconociendo la responsabilidad del
Estado por los daños causados a quienes tuvieran esclavos hasta la fecha de sanción de la
constitución, aunque esta ley nunca fue dictada, pues nadie se atrevió a reclamar tal indemnización.
También el art. 17, al exigir la previa indemnización para la expropiación por causa de utilidad
pública, está aludiendo a un caso de responsabilidad por acto lícito.
El Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional, establece en su art. 10 que
“toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada
por sentencia firme por error judicial”, lo cual constituye un reconocimiento expreso de la
responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal.
En el orden provincial, también ya hemos visto como las constituciones, entre ellas la
santafesina en su art. 18, regulan esta materia, por lo que nos remitimos a lo allí dicho.

II – Régimen legal
A nivel legislativo, la ley 224 de 1859 fue la primera sobre responsabilidad civil del Estado, que
durante muchos años permaneció en el olvido. Dicha ley dispone que “La Confederación Argentina
desde la instalación de su Gobierno constitucional, no reconoce derecho a indemnización a favor de
nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las autoridades legítimas del
país”. A pesar de no registrarse norma específica que la haya derogado, esta ley fue ignorada.
Luego, el Código Civil dispone en su art. 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.
Este precepto ha merecido un tratamiento vacilante por parte de la doctrina y de la jurisprudencia,
pues por mucho tiempo fue visto como una disposición reguladora de la responsabilidad del
funcionario hacia terceros, y actualmente se lo interpreta como alusivo directamente a la
responsabilidad del Estado. Fuera de esta norma, no existe legislación alguna sobre el tema.
En el caso “Rabanillo”, el mayordomo de la Facultad de Ciencias Matemáticas de la
Universidad del Litoral asesinó a un compañero de trabajo a quien engaño para que le diera un dinero
que iba a depositar. La CSJN entendió que en tal caso no existió responsabilidad estatal, puesto que
el hecho de ser mayordomo de la institución, si bien facilitó la conducta delictiva, no fue
indispensable para cometer el robo y el homicidio. Considera que el hecho cometido “en ejercicio”
de las funciones compromete al Estado, mientras que el realizado “en ocasión” de las mismas, no.
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3) Responsabilidad por actividad ilícita

En general, cuando la causa generadora de la responsabilidad es la actuación estatal dentro del

campo de la función administrativa o en ocasión de la misma, la reparación se rige por el art. 1112.
Puede haber casos de responsabilidad provenientes del dictado de actos administrativos
ilegítimos, como por ejemplo el caso de las certificaciones erróneas del Registro de la Propiedad,
resuelto por la CSJN en varias ocasiones, haciendo responsable al Estado por los errores registrales
por aplicación del ya citado art. 1112, reputando la actividad irregular como una falta de servicio.
Pero también puede haber casos de responsabilidad generada por hechos administrativos como,
por ejemplo, los actos cumplidos en el ejercicio del poder de policía. Así, una clausura dispuesta por
un acto administrativo legítimo donde los agentes encargados de ejecutarla la aplican en otro local.
Para la configuración de la responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos
ilegítimos, es menester que concurran ciertos presupuestos:
1. Imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano estatal en ejercicio de sus
funciones.
2. Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes impuestos por el ordenamiento.
3. Existencia de un daño cierto en los derechos del administrado.
4. Relación causal entre el hecho o acto y el daño.

La responsabilidad por actos o hechos administrativos se rige por normas de derecho público, y
si se trata de actos administrativos, el reclamo resarcitorio deberá ir acompañado de la pretensión de
nulidad del acto administrativo, ya que el perjuicio causado al particular debe ser antijurídico, y si el
acto no se deja sin efecto rige la presunción de legitimidad. Es conveniente que el planteo de nulidad
y el pedido resarcitorio sean planteados conjuntamente, pues de sólo plantearse la nulidad, podría
ocurrir que transcurra el plazo de prescripción para promover la acción de daños y perjuicios.
En cambio, cuando la responsabilidad del Estado se da por una cuestión de derecho privado,
como un accidente de tránsito con un vehículo del Estado, se juzga aplicable la normativa civil.
Para Dromi, la responsabilidad del Estado es:
1. Directa: con respecto a los hechos de sus órganos o de sus agentes. Es directa porque las
personas que el Estado designa para que se desempeñen en funciones por él encomendadas no
son dependientes suyos, sino que, por el contrario, son agentes suyos, por lo que cuando
desempeñan tales funciones, actúan como órganos del Estado, es decir, actúa directamente el
Estado a través de ellos, tal como lo establece la teoría del órgano.
2. Indirecta: con respecto a los hechos de los entes descentralizados. Es indirecta porque los
mismos tienen personalidad jurídica propia. Rige la regla genérica del art. 1113, y se
fundamenta en la culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como superior jerárquico.
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I – Requisitos para la responsabilidad por ilícitos

Las condiciones para que se dé la responsabilidad son las siguientes:
1. Funcionario público: es toda persona que desempeña una función pública, cualquiera sea su
jerarquía. No se justifica hacer distinción alguna entre funcionarios, empleados u obreros.
2. Ejercicio de sus funciones: la responsabilidad se da sólo cuando actúa como “órgano del
Estado”, es decir, cuando lo hace en el “ejercicio de sus funciones”, para determinarlo no basta
una mera relación de tiempo y lugar, sino que existe dos criterios:
 Subjetivo: hay que analizar la voluntad o la intención del agente, a fin de averiguar si éste
actuó con motivo de la función o con la finalidad de cumplir la función.
 Objetivo: hay que atenerse a la reconocibilidad externa, a la apariencia con la que se
presenta objetivamente el acto o hecho. Este criterio es el más seguido por ser el de mayor
certidumbre, aunque a falta de elementos objetivos, se recurre a la intención del agente.
Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de la función, de aquéllos ejecutados con
ocasión de o durante el servicio, pero que son extraños al mismo. En este último caso, la
responsabilidad sale de la órbita del art. 1112, y cae en la regulación del art. 1109. En el primer
caso puede comprometer, además, la responsabilidad indirecta del Estado, no así en el segundo.
3. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: la función de que se trata debe estar
reglamentada, pues de lo contrario no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Empero, todas las actividades públicas están reguladas por
disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
empleados. Es el requisito más relevante para la responsabilidad civil, pues si cumple de una
manera regular sus funciones no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro.
4. Culpa del funcionario: el hecho debe haber sido cometido con culpa, pues de otro modo, no
existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable. La obediencia debida es eximente de
responsabilidad para el funcionario, siempre que se trate de la ejecución de una orden inválida
que el funcionario no tiene derecho a examinar, o de una orden válida en su origen pero dada
culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla. El error de hecho puede
invocarse, siempre que sea excusable, es decir, que no se deba a su culpa el desconocimiento de
los hechos; no sucede lo mismo con el error de derecho, el cual nunca puede justificar.

Tienen legitimación activa todos los que hubiesen sufrido un daño por la comisión u omisión de
un acto del funcionario público, es decir, todos los administrados. Se discute, en cambio, si el art.
1112 comprende también a los daños que experimenten los funcionarios entre sí, y los que puedan
ocasionarse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos considerados. Bustamante
Alsina admite la primera y niega la segunda, diciendo que esta norma no regula la relación
contractual que existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados.
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II – Evolución jurisprudencial sobre actos ilícitos

A – Responsabilidad restringida
Durante esta etapa, que va desde la sanción del Código Civil hasta el año 1933, prevaleció la
tesis de la reparación restringida, comúnmente llamada de la “irresponsabilidad del Estado” en
materia de actos ilícitos. Se pensaba que aceptar el pago daría una supremacía al Poder Judicial sobre
el Poder Ejecutivo y que, además, como sólo el Congreso tenía competencia para arreglar el pago de
la deuda pública, allí debía acudirse. En el orden procesal, tuvo su manifestación en el requisito de la
venia legislativa, traída de Estados Unidos, enganchada al principio de inmunidad soberana.
Como un resabio de la tesis de la doble personalidad del Estado, se distinguía según que el
Estado actuara como persona de derecho privado (iure gestionis) o de derecho público (iure imperii).
Como persona de derecho público, el Estado era irresponsable, como la CSJN resolvió en
“Almeyda”, donde se entendió que el Estado no respondía por la emisión errónea de certificados.
Cuando actuaba como persona de derecho privado, se lo consideraba responsable contractualmente
por inejecución culpable de las obligaciones contractuales, ya sea contrato civil o administrativo,
pero no así extracontractualmente, porque las personas jurídicas no responden por los hechos ilícitos
de sus funcionarios. El art. 43 del Código Civil, en su anterior redacción, disponía que “No se puede
ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños,
aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos
que redunden en beneficio de ellas”.
El Estado responde en cualquier carácter cuando una ley así lo estableciera expresamente.

B – Responsabilidad indirecta
Comienza en 1933, con el fallo “Tomás Devoto y Cía. c/Gobierno Nacional”, donde la CSJN
reconoció la responsabilidad extracontractual del Estado por el desempeño negligente de sus
empleados a partir de un acto iure gestionis: el incendio ocasionado por empleados de telégrafos.
La sentencia aplicó los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, como si se tratara de cualquier otro
comitente que responde por sus empleados. La CSJN elaboró una tesis verdaderamente pretoriana
sobre la base de la configuración de una responsabilidad indirecta aplicando dichos preceptos,
intentando sortear la valla del art. 43, al cual ni siquiera aludió. Bielsa criticó este fallo por recurrir a
los principios del derecho civil para responsabilizar al Estado, pues sostenía que la cuestión sólo
podía ser resuelta mediante el dictado de una ley especial que responsabilizara al Estado
En la misma línea, en el caso “Gunnar Quiding”, la CSJN admitió la indemnización por daños
causados en un accidente de tránsito por un automóvil del Ministerio de Marina. Se dijo que el
Estado no había actuado como poder público, y que tampoco se había cometido un delito que hiciera
aplicable el art. 43.
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En el año 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires”, se reconoció la
responsabilidad del Estado por actos iure imperii. Se trataba de un error en los certificados del
Registro de la Propiedad, generando que Ferrocarril Oeste tenga que volver a pagar al antiguo dueño
de las tierras que ahora le pertenecen por su valor. Si bien en este antecedente se invoca el art. 1113
referido a la responsabilidad indirecta, tiene el mérito de apoyarse, fundamentalmente, en el art. 1112
y en su fuente doctrinaria, para establecer la responsabilidad de la provincia por falta de servicio.
Se sentó el principio de que cuando el Estado ha tomado a cargo la función y la monopoliza,
debe prestar el servicio en forma regular, de manera tal que si se causan daños debido a un
defectuoso funcionamiento de ese servicio, debe responder. En casos de este tipo, no actúa como
persona de derecho privado, sino dentro del derecho público, por lo que el art. 43 es inaplicable.

C – Responsabilidad directa y objetiva

En 1984, se da el caso “Vadell, Jorge c/Provincia de Buenos Aires”, en un supuesto de
certificación errónea expedida por el Registro de la Propiedad, donde la CSJN hizo responsable a la
provincia por la aplicación del art. 1112, sin recurrir al fundamento del art. 1113.
Aquí se aplicó la responsabilidad directa por falta de servicio, basado en una defectuosa
prestación del mismo, pues “no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de
ésta, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”.

4) Responsabilidad por acto lícito

Para el derecho privado, el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede convertir en ilícito ningún acto.
En el derecho público, en cambio, como en determinados casos el ordenamiento jurídico otorga
a los órganos estatales competencia para sacrificar derechos patrimoniales por razones de bien
común, como la expropiación, el ejercicio de esa competente puede afectar las garantías
constitucionales de propiedad, igualdad, libertad o razonabilidad, y en tales casos cabe que el Estado
responda ante el sujeto damnificado, en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas, y
aunque no exista antijuridicidad.
En algunos pronunciamientos, como en “cantón” se ha dicho que no corresponde la
indemnización del lucro cesante, pues estamos ante un deber de responder distributivo y no aplicado
como sanción, por lo que debe limitarse al daño emergente en virtud de lo que se dio a llamar la
“fuerza expansiva de los principios expropiatorios”.
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En cambio, en otros fallos se ha sostenido que el lucro cesante debe ser indemnizado en todos
los casos, puesto que a la víctima le es indiferente si el daño fue causado lícita o ilícitamente, tal
como lo hizo la CSJN en el caso “Sánchez Granel” en 1984 motivando la indemnización en el daño
ocasionado por la rescisión de un contrato de obra pública por parte del Estado fundándose en
razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
A diferencia de lo que acontece en materia de actos estatales ilegítimos, para reclamar la
responsabilidad de un acto lícito no es necesario impugnar el acto administrativo, ya que la misma
sería improcedente toda vez que el acto es totalmente válido.
Para que proceda la responsabilidad del Estado por el acto lícito, según la jurisprudencia
acuñada por la CSJN en el caso “Columbia”, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Existencia de un daño cierto.
2. Relación de causalidad entre el hecho o acto y el daño.
3. Posibilidad de imputar judicialmente el daño al Estado.
4. Ausencia del deber jurídico de soportar el daño por parte del damnificado. Comadira dice que
en realidad debería hablarse de la obligación de soportarlo, dando el ejemplo de la expropiación.
5. Sacrificio especial en la persona dañada.

I – Jurisprudencia sobre actos lícitos

A partir de la década de 1940, la CSJN empezó a reconocer derecho a indemnización por actos
lícitos del Estado, contándose entre los primeros casos las reparaciones en supuestos de daños
causados por ejecución de obras públicas.
Así, por ejemplo, en el caso “Juan Laplacette y otros c/Provincia de Buenos Aires”, fallado
en esa época, se discutía la responsabilidad del Estado en razón de haberse inundado un campo de los
actores a consecuencia de la realización de una obra pública. La CSJN hizo lugar al reclamo basado
en las normas de la expropiación, es decir, reconociendo sólo la indemnización al daño emergente.
También, en el caso “Cantón” de 1979, se responsabilizó al Estado por los daños ocasionados a
raíz de la prohibición de la importación de determinados productos, que frustró un contrato de
compraventa internacional.
En el fallo “Winkler”, (1983), la Corte responsabilizó al Estado por los daños ocasionados a raíz
de una serie de actos legislativos que impidieron hacer efectiva la desocupación de un inmueble.
En el caso “Motor Once” de 1987, el máximo tribunal responsabilizó al Estado por los daños
ocasionados a raíz de que una estación de servicio, que había sido instalada contando con la
autorización administrativa correspondiente, tuvo que ser desinstalada, por encontrarse ubicada en la
planta baja de una propiedad horizontal, cosa que se prohibió con la reforma del Código de
Edificación de la Ciudad de Buenos Aires, fundando la responsabilidad del Estado en la
inviolabilidad de la propiedad.
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5) Responsabilidad por omisión

El Estado puede ser obligado a indemnizar si incurre en omisiones antijurídicas. Para que sea
considerado responsable por omisión, es necesario que incumpla un deber concreto y específico cuyo
cumplimiento pueda ser exigido.

I – Jurisprudencia afirmativa
En el caso “Lanati”, resuelto en 1991, la CSJN responsabilizó al Estado por omitir la
señalización acerca del estado deteriorado de la ruta en el tramo donde se produjo un accidente, y
estableció que la obligación de efectuar tal aviso es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a
su cuidado el mantenimiento y la conservación del camino en condiciones de segura y confiable
transitabilidad, que en este caso es la Dirección Nacional de Vialidad.
En el fallo “Pose” se responsabilizó a la provincia de Chubut, en su carácter de guardiana, y a la
municipalidad de Puerto Madryn, en su carácter de dueña, haciendo aplicación de la responsabilidad
por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113), por el daño sufrido por el actor, quien se lanzó desde una
plataforma marítima y, debido a la poca profundidad del mar en ese momento, sufrió un accidente
quedando cuadripléjico. La CSJN dijo que “el uso y goce de los bienes del dominio público por parte
de los particulares importa para el Estado la obligación de colocarlo en condiciones de ser utilizados
sin riesgos”. En otros casos similares, se ha establecido que el Estado responde por el mal estado de
productos medicinales, y por no dar aviso de la contaminación de un río a los bañistas.

II – Jurisprudencia negativa
La CSJN, pese a lo que puede verse en los casos anteriores, en general no ha admitido la
responsabilidad del Estado por omisión, tal como sucedió en los siguientes casos:
1. “Zacarías” (1998): un jugador de San Lorenzo sufrió un daño provocado por pirotecnia
detonada en el vestuario visitante del Instituto Atlético Central Córdoba en el que se encontraba.
El actor damnificado demandó al club, a la Asociación del Fútbol Argentino y a la provincia de
Córdoba. La CSJN obligó a indemnizar únicamente al club, rechazando la demanda entablada
contra la AFA y contra la provincia de Córdoba, por considerar que, pese al daño ocurrido, la
policía cordobesa había actuado correctamente.
2. “Sykes” (1985): se negó la responsabilidad estatal por no haber revocado la autorización para
funcionar de un banco.
3. “Torres” (1989): la Suprema Corte de Mendoza rechazó la responsabilidad estatal por no
haber construido una defensa contra aluviones, por entender que no existía norma ni interés
jurídicamente relevante que generara esta obligación implícita al Estado.
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6) Responsabilidad por actos legislativos

El principio general es la irresponsabilidad estatal por leyes legítimas, aunque las mismas
ocasionen daños, de manera tal que el Estado no debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados por
la aplicación de leyes que se ajusten a los parámetros dados por la Constitución Nacional.
El Estado, excepcionalmente, debe resarcir los daños ocasionados por actos legislativos cuando:
1. Es aplicable la teoría de la igualdad ante las cargas públicas o la teoría del sacrificio especial.
2. El Estado se enriquece sin causa como consecuencia del daño sufrido por el administrado,
como la prohibición de una actividad que luego el Estado asume monopólicamente.
3. La ley es inconstitucional.

Como podemos ver, dentro de la responsabilidad estatal por actos legislativos, o más
propiamente, normativos, están comprendidos los casos de daños producidos por la aplicación tanto
de normas inconstitucionales como constitucionales.
El acto legislativo debe cotejarse con la ley en sentido material, por lo que se incluye la
Constitución, las leyes y los reglamentos. Podemos ver tres sistemas:
1. Ley que contempla la indemnización: el administrado puede reclamar la indemnización
fijada por la ley o reclamar una indemnización superior afirmando y acreditando que la misma es
inconstitucional por fijar una indemnización insuficiente para resarcir el daño sufrido. Es el caso
de la ley que reconoce derecho a indemnización a los parientes de los “desaparecidos”.
2. Silencio legal: el administrado puede reclamar la indemnización del daño efectivamente
sufrido, acreditando la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad estatal, como
sucedió en el fallo “Astilleros Hernán Cortes”.
3. Ley que niega la indemnización: el administrado puede reclamar la indemnización por el
daño ocasionado, afirmando y acreditando que la misma es inconstitucional, entre otras razones,
por afectar la competencia del Poder Judicial, al decidir un conflicto de derecho entre partes.

I – Responsabilidad por actos normativos ilícitos

Se trata de aquellos casos en donde la norma es inconstitucional, lo cual debe ser declarado así
judicialmente, atento a la presunción de validez y legitimidad de los actos normativos.
Si la inconstitucionalidad se declara antes de que la norma se aplique, no existe daño, y no se
estaría en un supuesto de responsabilidad del Estado. En cambio, sí hay responsabilidad estadual
cuando la declaración de inconstitucionalidad se da luego de que se haya provocado un daño.
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Un supuesto especial de responsabilidad por acto legislativo ilegítimo puede darse actualmente
con la Ley de Riesgos del Trabajo, si la aseguradora limita su cobertura hasta el límite previsto en la
póliza, pues el empleador, ante la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de dicha norma, se
verá obligado a pagar un monto superior a ese límite.
La CSJN en el caso “Acuña” declaró la inconstitucionalidad de un decreto provincial que
prohibía el tránsito de mercaderías de una provincia a otra, argumentando que atentaba contra los
principios de la libre circulación territorial, el derecho de propiedad y las libertades de comercio e
industria, condenando a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones
correspondientes.

II – Responsabilidad por actos normativos lícitos

Se da cuando la norma es constitucional y causa un daño. En este caso, a diferencia de lo que
sucede con una ley inconstitucional, la indemnización es más acotada, pues se limita al daño
emergente, siendo necesario para su procedencia que exista un sacrificio especial.
Un ejemplo de este tipo de responsabilidad es el caso de que por un cambio de derecho positivo,
bienes que antes pertenecían al dominio privado del Estado, luego pasan al dominio público, como
así ocurrió con las aguas subterráneas con la reforma del Código Civil en 1968.

7) Responsabilidad por actos judiciales

Si el juez ejerce irregularmente su función como órgano del Estado, y comete un acto ilícito,
compromete su responsabilidad y, a la vez, la responsabilidad directa del Estado. Así, en caso de
dolo, el juez es pasible de cometer delitos tales como el cohecho, prevaricato, denegación o retardo
de justicia, siendo entonces civil y penalmente responsable.
La responsabilidad del Estado es directa, porque el hecho dañoso fue ejecutado por uno de los
órganos que son parte del cuerpo político del Estado. A la vez, es concurrente o conexa con la
responsabilidad personal del magistrado.
En materia de responsabilidad por actos judiciales, el Estado no es responsable por los daños
derivados de una actuación legítima. Esto es así debido a que, mientras los poderes políticos del
Estado, representados por las ramas ejecutiva y legislativa, tienen la “gerencia discrecional del bien
común”, en el caso del Poder Judicial su función es realizar la justicia, y en ello los jueces no tienen
mucho margen de operatividad, pues la investigación de los hechos y la seguridad de sancionar a los
culpables, les imponen el deber de dictar medidas restrictivas de la libertad y disponibilidad de
bienes durante el curso del proceso, y el ejercicio regular del poder jurisdiccional del Estado debe ser
soportado como una carga para una adecuada administración de justicia.
 V - 15
En este tema encontramos dos vallas especiales, que de existir vedan la posibilidad de
responsabilizar al Estado por actos judiciales: el consentimiento de los actos procesales y el principio
de la cosa juzgada.
Además, otro recaudo exigido por la jurisprudencia es que para que haya responsabilidad del
Estado por actos judiciales, la sentencia ilegítima debe ser dejada sin efecto por otro tribunal. En tal
caso hay quienes dicen que no existiría daño porque los recursos se otorgan con efecto suspensivo,
aunque puede haberlo cuando se recurre una medida cautelar, pues tiene efecto devolutivo.

I – Supuestos de responsabilidad
Según Andrada, los títulos jurídicos que fundamentan la responsabilidad del Estado por daños y
perjuicios ocasionados a raíz del obrar judicial son el error judicial y la falta de servicio

A – Responsabilidad por error judicial

La doctrina distingue dos tipos diferentes de error judicial:
1. Error in iudicando: procede cuando se verifica un error judicial en la sentencia. Implica un
acto jurisdiccional que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el
derecho aplicable, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar. Es
así, que el error judicial es un verdadero acto ilícito, que denota culpa o negligencia que podría
comprometer la responsabilidad del juez, por aplicación del principio general de responsabilidad
subjetiva contenido en el art. 1109. En este caso, la responsabilidad del Estado surge porque
como persona de derecho público debe responder por los actos ilícitos de sus órganos.
2. Error in procedendo: que es el daño producido por un defectuoso o anormal funcionamiento
judicial que se verifica durante la sustanciación del proceso. Aquí la jurisprudencia se inclina por
la aplicación del art. 1112 para responsabilizar al Estado, debido a que el acto dañoso denota un
irregular funcionamiento del servicio.

En ambos casos, se trata de un verdadero acto ilícito, y para hacer efectiva la responsabilidad del
Estado en tal caso, es necesario tener en cuenta los siguientes requisitos:
1. Cuestión prejudicial: es la previa determinación de que el error judicial no ha sido
consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues
en tal caso goza de la presunción de verdad (res iudicata pro veritate habetur).
2. Identificación en el proceso: el error judicial debe haber sido verificado en el mismo
proceso en que se habría cometido, debiéndose agotar para tratar de llegar a esa declaración,
todos los recursos y las instancias que hacen posible la reposición, apelación, nulidad y revisión.
3. Declaración judicial: la acción de daños y perjuicios sólo será posible después de declarado
el error judicial, deduciendo la acción ante el juez competente, que no será el que lo cometió.
V - 16

B – Falta de servicio
La falta de servicio es una figura residual, que comprende otros supuestos de hecho, como:
1. Remate equivocado de un bien por culpa de un martillero público (caso “Capra”).
2. Levantamiento irregular de medidas cautelares, como en el fallo “Etcheverri”, donde se
levantaron incorrectamente un embargo y una prohibición de no innovar.
3. Omisiones procesales, como ocurrió en el caso “De Gandía”, donde se responsabilizó a la
provincia de Buenos Aires por no haber notificado a las autoridades policiales el levantamiento
de una orden de secuestro sobre el vehículo de una persona que fue detenida a raíz de ello.

II – Responsabilidad en materia penal

Es posible la responsabilidad estatal en materia penal. En la prisión preventiva, si el auto que la
determina es posteriormente revocado por producción de nuevas pruebas, o en el supuesto de que el
sujeto a quien se aplicó esta medida cautelar termine siendo absuelto, la jurisprudencia es pacífica en
sostener que tal situación no genera, por sí sola, responsabilidad del Estado.
Para que se genere responsabilidad estatal, es necesario que exista error judicial, como es el caso
de una prisión preventiva dictada a un imputado inocente en base a un dictamen pericial erróneo.

A – Disposiciones procesales y constitucionales

El Código Procesal Penal de Santa Fe establece que, si se hace lugar a la acción de revisión
por resultar inocente el condenado, éste tiene derecho a promover una acción para que le sean
resarcidos los daños y perjuicios ocasionados por la condena.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR), establece que puede alegarse
error judicial cuando se cometido en sentencia condenatoria firme, siempre que sea revocada por un
tribunal superior declarando que se trata de un error judicial. Una reserva efectuada por nuestro país,
establece que el error judicial sólo puede ser pronunciado por tribunales nacionales.
La Constitución Provincial de Santa Fe en su art. 9 fija que “No se puede reabrir procesos
fenecidos, sin perjuicio de la revisión favorable de sentencias penales en los casos previstos por la
ley procesal. Cuando prospere el recurso de revisión por verificarse la inocencia del condenado, la
Provincia indemnizará los daños que se le hubieren causado”.

III – Responsabilidad por actividad administrativa de órganos judiciales

El Estado puede ser también responsable por la actividad administrativa cumplida por los
órganos judiciales. La misma se daría, por ejemplo, en caso que se ordene la destrucción de un
expediente antes de los plazos previstos al efecto por las leyes orgánicas, y ello causa un daño a un
litigante que necesita disponer de constancias irrecuperables obrantes en ese expediente.
 Unidad VI: Procedimiento y proceso
administrativo

A) Procedimiento administrativo
El procedimiento y el proceso administrativo son dos etapas diferentes y, a la vez necesarias.
Primero debe transitarse el procedimiento administrativo ante la autoridad administrativa, y una vez
agotada esta vía, recién se podrá llegar al proceso administrativo ante la autoridad judicial.
Por lo tanto, existe procedimiento administrativo no sólo en el Poder Ejecutivo, sino también en
el Legislativo y en el Judicial cuando ejercen la función administrativa. En cambio, el proceso
administrativo solamente se da ante el poder judicial.
La competencia para legislar acerca del procedimiento administrativo corresponde a las
provincias. En la Nación rige la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549 y su
decreto reglamentario 1759/72, los cuales enmarcan las pautas esenciales del procedimiento general
para la administración pública nacional centralizada y descentralizada. En Santa Fe se aplica el
decreto-ley 10.204/58 sobre Actuaciones Administrativas, y en el ámbito municipal se aplica la Ley
Orgánica de Municipalidades n° 2.756 y la Ley Orgánica de las Comunas N° 2.439.
El procedimiento administrativo es el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo fin
es lograr un control de la actividad administrativa en cuanto a su legalidad, oportunidad, mérito y
conveniencia, y que sirve también como garantía a los administrados. Es importante aclarar que, sin
embargo, el control final lo realiza el órgano judicial.
Existen las siguientes diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial.

PROCESO JUDICIAL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Litigio entre dos partes donde decide un tercero
Sujetos
neutral e imparcial que aplica la ley (juez).
El juez sólo puede decidir sobre la legalidad del
Potestad del
acto, pues si no violaría el principio de división de
juzgador
poderes.
Existe, cuando se pasa a una etapa, la anterior no
Preclusión
puede reabrirse.
Rige la verdad formal, con lo que el juez debe
Prueba atenerse a los probado y alegado por las partes.
Hay cosa juzgada judicial, con lo que una vez
Cosa juzgada
dictada la sentencia, es inmutable.
No existe tercero neutral, pues es Estado quien
juzga. La autoridad administrativa es juez y parte.
La autoridad administrativa puede decidir sobre la
oportunidad mérito y conveniencia del acto, y
sobre su legalidad.
No existe. Las etapas pueden reabrirse, rigiendo el
principio de informalidad y verdad material.
Rige la verdad material, con lo que la
administración debe buscar y ahondar en la
realidad de los hechos.
No hay cosa juzgada administrativa, sino que
puede revisarse por el Poder Judicial.

Facundo Martinez Mallada

VI - 2
El procedimiento administrativo reúne los siguientes caracteres:
1. Administrativo no jurisdiccional: la administración ejerce la función administrativa al
actuar en el procedimiento, y no la jurisdiccional.
2. Funcional: porque comprende a la función administrativa.
3. Integral: abarca la función administrativa de los tres poderes públicos.
4. Generalmente contradictorio: cuando interviene un interesado en el procedimiento.
5. Preliminar a la vía judicial: debe agotarse la vía administrativa para llegar a la judicial.

Los sujetos del procedimiento administrativo son los siguientes:

1. Parte interesada: es la persona física o jurídica, pública o privada, que tenga capacidad y
legitimación. La capacidad es más amplia que la civil, pues se le reconoce a los menores adultos
a partir de los 14 años. La legitimación implica ser titular de un derecho subjetivo o interés
legítimo para estar en el procedimiento, invocando una lesión concreta en alguno de ellos por el
acto dictado o a dictarse. Es el administrado con capacidad y legitimación.
2. Terceros: son aquellos que, teniendo legitimación para ser parte en el proceso administrativo,
no pueden intervenir en el carácter de parte. Puede intervenir voluntaria u obligatoriamente y,
luego de admitidos, se transforman en parte interesada.
3. Administración: no es parte, sino que es quien lleva adelante el procedimiento en sí.

1) Principios del procedimiento administrativo

Estos principios se hallan en la Constitución Nacional y en la Ley Nacional de Procedimiento

Administrativo. Se trata de principios operativos, que no necesitan reglamentación alguna para poder
ser aplicado, y su fin consiste en equilibrar las relaciones entre el administrado y la administración.
Algunos hacen a la eficacia de la actividad administrativa y otros a la justicia. Su transgresión
implica la nulidad del procedimiento y la resolución que constituya su culminación.

I – Principio de legalidad
La administración no puede actuar sin que una norma jurídica se lo autorice expresamente, y
debe cumplir con las normas jurídicas respetando los derechos de los administrados. Algunos autores
aluden a éste como “principio de legitimidad”, diciendo que abarca la legalidad y la razonabilidad.
Así, si bien en la vida civil es principio es que “está permitido todo lo que no está prohibido”, en
el régimen administrativo es al revés, siendo que “está prohibido todo lo que no está permitido”.
En la práctica, la denuncia de ilegitimidad implica que, aún perdido el derecho para interponer el
recurso por extemporaneidad, la administración debe darle trámite para averiguar la verdad, salvo
casos excepcionales.
 VI - 3

II – Principio de oficialidad
El procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte, pero la dirección e
impulsión del expediente hasta su fin le corresponde a la administración.
Existe el deber de impulsar por parte de la administración, aun ante el abandono o inactividad
del interesado, salvo excepciones expresamente contempladas.
Sin embargo, opera la caducidad de instancia en los tres órdenes (nacional, provincial y
municipal) cuando se afecte un derecho subjetivo o cuando no esté previsto por la norma algo
diferente. Se acepta la caducidad salvo que esté comprometido el orden público.

III – Principio de verdad material

La administración debe actuar con el fin de buscar la verdad material, por lo que si con lo
probado o alegado por el administrado no alcanza, la administración puede actuar de oficio para
obtener otras pruebas y averiguar los hechos para llegar a dicha verdad.
La administración debe requerir y producir los informes o dictámenes necesarios para el
esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva, sin perjuicio de que el interesado debe
aportar lo que estime pertinente. Así, puede la administración valerse de pruebas que no hayan sido
ofrecidas por el interesado, como la obrante en sus archivos o en otros expedientes o citar a testigos.
Se diferencia del principio de verdad formal que rige en materia judicial, ya que en éste el
juzgador debe ceñirse a las peticiones, los hechos y las pruebas esgrimidas por las partes. Por ende, si
la administración conoce que algo es falso, tiene el deber de revocarlo.

IV – Principio de informalismo a favor del administrado

Es aquel en virtud del cual el procedimiento administrativo carece de formas estrictas o fórmulas
sacramentales que obstaculicen o impidan la participación del interesado, flexibilizando los
requisitos para hacerla efectiva.
Este principio excusa a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales
y que puedan ser cumplidas posteriormente, como por ejemplo, en caso de calificación errónea del
recurso, se intima al recurrente a subsanarlas, en lugar de rechazarlo directamente (art. 77 LNPA).
Tal principio no se aplica a los plazos.
Se fundamenta en la altísima diversidad y variabilidad de los procedimientos administrativos
que, a diferencia de la materia procesal que está consagrada en un código, resulta de leyes decretos,
resoluciones, constituyendo un verdadero laberinto donde no sólo el particular sino aun los
profesionales que lo asisten no encuentran el camino correcto.
VI - 4
El procedimiento es informal sólo para el particular, siendo el único que puede invocar para sí la
elasticidad de las normas del procedimiento. En cambio, para la administración rige el formalismo.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que los recursos deben ser interpretados no
según su letra sino conforme a la intención del recurrente. Éstas son algunas aplicaciones prácticas:
1. Los plazos son prorrogables de oficio o a petición del interesado, siempre que no se
perjudique a terceros.
2. El vencimiento de un plazo no implica la pérdida automática de derechos o leyes.
3. En caso de duda, se estima que el escrito fue presentado en término.
4. Se puede tomar vista del expediente durante todo el trámite, salvo las actuaciones declaradas
secretas por decisión fundada.
5. Se le debe facilitar al interesado las fotocopias de las actuaciones cuando las solicite.

V – Principio del debido proceso del dictado del acto

Se relaciona con la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 CNA). Este principio,
unánimemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, rige no sólo ante la autoridad
administrativa estatal, sino también ante entes públicos no estatales, empresas del Estado, etc.
Abarca distintos aspectos:
1. Derecho a ser oído: posibilidad de formular descargos, verter argumentaciones y tener un
acceso irrestricto a la totalidad de las actuaciones.
2. Derecho a ofrecer y producir pruebas: debe ser sustanciada toda la prueba relativa al
derecho del interesado y que no sea manifiestamente improcedente.
3. Derecho a una decisión fundada: se relaciona con el deber genérico de la administración de
motivar los actos administrativos.
4. Derecho a peticionar: derecho del administrado a requerir medidas a la administración.
5. Derecho a interponer recursos: ante resoluciones que estima ilegítimas.

VI – Principio de gratuidad
Salvo que una norma exprese lo contrario, el procedimiento es gratuito, no existiendo costas,
tasas, ni impuestos, y el particular no está obligado a hacerse representar profesionalmente por un
abogado, salvo cuestiones de complejidad jurídica.
Este principio, en realidad, debería llamarse de “ausencia de costas”, porque los gastos que
surjan deberán ser afrontados por el administrado con su patrimonio. En sede administrativa significa
que cada parte se hace cargo de sus propios gastos, sin que tenga derecho, en caso de ganar, a
reclamar tales importes del contrario.
 VI - 5

VII – Principio de celeridad, economía, sencillez y eficacia del trámite

A través de este principio se pretende simplificar los procedimientos, eliminar actos inútiles,
evitar trámites costosos o lentos, concentrar en una audiencia todos los medios de prueba, etc.

2) Análisis del procedimiento administrativo

I – Inicio del procedimiento administrativo

Puede hacerse de oficio o a petición de parte. En caso que sea a pedido de parte, puede ser por:

A – Reclamo
Es una petición que se efectúa ante la administración para obtener que se dicte un acto
administrativo que reconozca un derecho o para que se extinga un acto administrativo.
A diferencia del recurso, no es necesario que haya un acto administrativo anterior. Procede
contra hechos u omisiones, sin plazo de caducidad para su interposición, aunque sí hay prescripción.
La administración se encuentra obligada a tramitarlo y resolverlo, ya que el peticionante ostenta
un derecho subjetivo o un interés legítimo. En el orden nacional, el plazo para que la administración
resuelva es de 60 días, cumplido el cual el particular podrá pedir pronto despacho, y en caso de
concurrir otros 30 días sin resolución expresa se considerará que existe denegatoria tácita,
pudiéndose entonces plantear en cualquier momento el recurso pertinente.
Existe también un reclamo impropio, que es una petición que se efectúa a la administración a
fin de obtener la revisión de un reglamento.
Existen dos tipos de reclamos:
1. Reglados: es una mera reclamación, como articulaciones o presentaciones que hace el
particular en la administración, que puede tener un contenido jurídico.
2. No reglados: a su vez, puede ser subdividido en tres distintos:
 Reclamo administrativo previo: opera frente a un hecho u omisión de la administración
y es necesario previamente a la vía judicial. Se presenta cuando el particular pretende
de la administración una obligación de dar o de no hacer, y no hay un acto
administrativo dictado, como un patrullero que atropella a un peatón. No tiene plazo de
caducidad, y rige la prescripción del derecho privado o público dependiendo del caso.
 Reclamo impropio: opera contra los actos administrativos de alcance general, como una
manera de atacarlos. Está a mitad de camino entre el recurso y el reclamo.
 Reclamo en queja: es un reclamo ante el superior, cuando el inferior está tramitando un
expediente y lo hace con lentitud o con errores en el procedimiento.
VI - 6

B – Denuncia
Las denuncias las hace aquel que tiene un mero interés simple, sin ostentar un interés personal y
directo, como cualquier ciudadano que tiene interés en la correcta marcha de la cosa pública.
Es una presentación que realiza el titular de un interés firme para notificar a la administración
sobre un ilícito o la irregularidad de un acto. Su tramitación es potestativa para la administración.
El denunciante no es parte en el procedimiento, no puede instarla ni tampoco impugnar la
decisión que se adopte a su respecto. La denuncia no está contemplada expresamente en la LNPA,
pero surge del derecho constitucional de peticionar a las autoridades (art. 14).

C – Recurso
Es el remedio con que cuenta el administrado titular de un derecho subjetivo o interés legítimo
para impugnar un acto administrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o
revocación, ya sea por el mismo órgano que lo dictó o por uno superior.

II – Estructura del procedimiento administrativo

El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a pedido de parte. La administración tiene la
obligación de impulsar y dirigir el expediente hasta la finalización
El expediente es el conjunto de documentos o actividades administrativas originadas a solicitud
de parte interesada o de oficio, ordenados cronológicamente en el que se acumulan los informes,
dictámenes y todo otro acto o antecedente relacionado con la cuestión planteada. Debe contar con
una carátula que contenga la identificación mediante un número asignado por el organismo que se
inició el trámite, el cual no puede ser alterado. Se lo presume “documento auténtico” mientras no se
pruebe lo contrario.
Los interesados tienen el derecho de realizar sus presentaciones ante la oficina donde radica
actualmente el expediente, sin necesidad de que sea presentado en mesa de entrada, salvo el primer
escrito que origina las actuaciones.
Los escritos deben presentarse en mesa de entrada o en la receptoría del órgano competente, o
podrá remitirse por correo, o en la oficina donde se encuentre el expediente, de la siguiente forma:
1. En idioma nacional.
2. Impreso o a mano legible.
3. Con la firma del administrado, o de su representante o apoderado.
4. Con el nombre y domicilio del administrado.
5. Debe contener la redacción de los hechos.
6. Con la petición en términos claros y precisos.
 VI - 7
Debe constituirse domicilio especial dentro del radio urbano del asiento del organismo ante el
cual tramita el expediente. Si por cualquier circunstancia durante, la tramitación del expediente
cambia de jurisdicción, el interesado debe constituir un nuevo domicilio especial. También debe
denunciar el domicilio real, pues si el domicilio especial que constituyó no existiere o si lo
constituyere correctamente, se intimará a la parte en su domicilio real para que se constituya
domicilio en debida forma, bajo el apercibimiento de continuar el trámite sin intervención suya o de
su apoderado, o la caducidad del procedimiento.
Debe ofrecerse prueba y acompañar la documental correspondiente, para contribuir a
esclarecer la verdad material de los hechos.
El interesado, su apoderado o el letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente cuando
quieran, durante todo el trámite, salvo que por alguna razón fundada el expediente haya sido
guardado o reservado. Se trata de un derecho subjetivo público, que no puede ser cercenado.
Se puede acceder a las actuaciones de manera formal o informal, por el principio de publicidad
de los actos administrativos. El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá sin
necesidad de resolución expresa al efecto. Si hay un pedido de fijación de plazo para tomar la vista,
la administración tiene que hacerlo. El tiempo que dura la vista suspende el curso de los plazos,
pudiendo aplicarse el plazo general de 10 días.
La vista para interponer un recurso debe solicitarse por escrito. Esta solicitud suspende el
plazo para recurrir durante el tiempo en que se conceda la vista, el cual, si nada se establece, es de 10
días. Si se pide prórroga de los plazos, no se suspenden los plazos para recurrir, y la administración
tiene que resolver con 2 días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se solicita.

III – Formas de paliar la mora administrativa

A – Recurso de queja
Se entiende que la queja es un reclamo y no un recurso, porque los recursos sólo sirven para
impugnar actos administrativos, en tanto que la queja abarca además hechos y omisiones.
La queja tiene como sujeto pasivo al órgano a cargo del cual se encuentra tramitando el
procedimiento donde se haya producido el defecto o el incumplimiento de los plazos. El reclamo de
queja los resuelve el superior jerárquico inmediato al sujeto reclamado.
El plazo para interponerlo no existe, y su intervención no suspende el procedimiento principal.
El plazo para resolver es de 5 días de presentada la queja, siendo irrecurrible.
VI - 8

B – Pronto despacho
Se da en caso de silencio o ambigüedad de la administración frente a una petición. Si no hay
norma especial que establezca el plazo en que la administración debe expedirse, se entenderá que es
de 60 días, transcurridos los cuales, si la administración sigue sin expedirse, se entiende que hay
silencio administrativo.
El silencio, en principio es negativo de la pretensión, pues para que sea interpretado como una
manifestación positiva es necesario que una norma así lo establezca expresamente.

C – Acción de amparo por mora

Con esta acción se recurre al Poder Judicial. El juez debe evaluar si hay o no mora, y si prima
facie determina que la hay, tendrá que requerir un informe de las razones de la mora aducida.
Si el juez resuelve que no hay mora, su decisión es inapelable. Si resuelve que hay mora, fijará el
plazo dentro del cual la administración debe expedirse, lo cual si no es cumplido, incurre en
“desobediencia administrativa a orden judicial”, lo cual implica una sanción, un sumario
administrativo o astreintes.

IV – Plazos administrativos
Los plazos administrativos son prorrogables y perentorios. La prórroga se solicita a la autoridad
antes de vencido el plazo y sólo puede ser denegado en casos especiales. También se puede solicitar
vencido el plazo, siempre que beneficie al interesado y no afecte a terceros.
En cuanto a la perentoriedad, entendida como la pérdida del derecho por no ejercerlo dentro del
plazo previsto, la regla general es que no existe en el trámite administrativo, aunque sí perime el
plazo para interponer los recursos administrativos y la acción judicial.
El cómputo del plazo se hace por días hábiles administrativos, salvo el término para interponer
la acción judicial que es por días hábiles judiciales. En el ámbito nacional rigen las horas de gracia,
que son las primeras horas hábiles del día siguiente al vencimiento.
 VI - 9

3) Recursos administrativos

El recurso es toda impugnación a un acto administrativo, tendiente a obtener su revocación,

modificación o saneamiento.
Para interponer un recurso son necesarios tres requisitos:
1. Debe existir siempre un acto administrativo previo (resolución), ya que no procede contra
reglamentos, simples actos de la administración, hechos u omisiones
2. Debe poseerse un derecho subjetivo o interés legítimo.
3. Este derecho debe estar afectado o lesionado.

Como podemos ver, el recurso no procede contra actos administrativos firmes y aquellos que
causen estado. Tampoco contra actos internos de la administración, como dictámenes, informes,
hechos u omisiones.
Los efectos de la interposición son los siguientes:
1. Se interrumpen los términos que le están transcurriendo al interesado para la interposición de
otros recursos, para la prescripción y para la acción judicial.
2. Produce la iniciación de los plazos que corren a la administración para resolver el recurso.
3. No produce automáticamente la suspensión de la ejecución del acto impugnado, salvo
excepciones expresamente establecidas por ley.

La denuncia de ilegitimidad es una creación pretoriana de la Procuración del Tesoro de la

Nación que con sus dictámenes le dio forma hasta su consagración real y expresa en el art. 1, inc. c,
apartado 6 de la LNPA. Se asemeja a la simple denuncia en que su admisión formal no es imperativa
y automática, sino que queda sujeta a la valoración de la administración, y la resolución que se
adopte no es susceptible de recurso administrativo; el rechazo de la tramitación tampoco habilita la
vía contencioso-administrativa. Se asimila al recurso en cuanto a su tramitación ya que en ella, una
vez aceptada, corresponde tramitarla y resolverla.
En definitiva, se trata de un recurso formalmente improcedente en su origen, por ser presentado
extemporáneamente, al que por vía de la denuncia de ilegitimidad, una vez aceptada, se lo debe
tramitar y resolver. Se funda en el principio de legalidad objetiva, y la autoridad que lo resuelva será
la que tendría que haber resuelto el recurso formalmente improcedente.
VI - 10

I – Recursos a nivel nacional

A – Recurso de reconsideración
Es el medio impugnatorio tendiente a que el mismo órgano que dictó el acto lo revoque,
sustituya o modifique por contrario imperio. Se afirma que se trata de un recurso de rectificación.
Este recurso es cuestionado por la doctrina, porque quien dictó el acto no va a cambiar de
parecer por la interposición del recurso.
Se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, salvo que se hubiese ejercido atribuciones
delegadas y la delegación hubiere cesado, caso en el que se presenta ante el delegante. Le
corresponde resolver también al mismo órgano. El plazo para interponerlo es de 10 días hábiles
administrativos, a partir del día siguiente a la notificación.
Este recurso procede contra:
1. Actos definitivos: resuelven el fondo de la cuestión planteada.
2. Actos asimilables a los definitivos: impiden totalmente la tramitación o pretensión del
particular, como el acto que admite una prueba o la rechaza, la resolución de un incidente, etc.
3. Actos interlocutorios o de mero trámite: es el único recurso contra este tipo de actos, como
la prueba, más allá de que puedan ser impugnados al recurrir la decisión definitiva.

Como podemos ver, no procede contra el silencio de la administración, un hecho de la misma, ni

contra los actos preparatorios.
Tiene legitimación activa quien alega un derecho subjetivo o interés legítimo, y los motivos de
la impugnación son amplios, pudiendo estar vinculados a la legitimidad o a razones de oportunidad,
mérito o conveniencia.
El plazo para resolver es de 30 días hábiles administrativos. Si no se produjo prueba, deben
computarse desde el día siguiente a la interposición del recurso, en tanto que si se produjo, desde el
día siguiente a la presentación del alegato o desde el día siguiente al vencimiento del plazo para
alegar cuando no se hizo. Si no se resuelve dentro del plazo fijado, el interesado podrá reputarlo
denegado tácitamente, sin necesidad de requerir pronto despacho.
Si el acto hubiera sido dictado por delegación, el recurso será resuelto por el órgano delegado,
sin perjuicio del derecho de avocación del órgano delegante. Si la delegación hubiera cesado al
tiempo de deducirse el recurso, éste será resuelto por el agente.
Es un recurso optativo, porque no constituye un requisito previo del recurso jerárquico. El
particular puede o no utilizarlo antes de intentar la vía jerárquica para agotar la instancia
administrativa y obtener el acto que causa estado.
La interposición del recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables lleva
implícito el recurso jerárquico en subsidio. Tiene tres modalidades que a continuación veremos:
 VI - 11
1) Aclaratoria
Puede pedirse aclaratoria de un acto definitivo cuando exista contradicción en su parte
dispositiva, o entre su motivación y la parte dispositiva, o para suplir cualquier omisión sobre alguna
de las cuestiones planteadas.
Para algunos no es un recurso, porque no sirve para enmendar un defecto de volición, sino un
defecto de expresión. Es cuestionado porque sus fines pueden realizarse con la reconsideración, sin
necesidad de plantearse en forma independiente.
El plazo para interponerlo es de 5 días desde la notificación del acto definitivo, en tanto que el
plazo para revolver es de 5 días desde la fecha de presentación.
Se encuentra legitimado para hacerlo quien tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo,
debiendo presentarse ante la misma autoridad que dictó el acto.
No puede utilizarse en caso de denegatoria tácita, supuesto en el cual solo cabría recurrir al
amparo por mora o a la queja.
Hutchinson sostiene que la petición de aclaratoria no interrumpe los términos para recurrir
porque para ello es necesario que una norma expresamente lo establezca; sí los suspende. Para la
mayoría de la doctrina, ante el silencio de la ley, el plazo sigue corriendo.

2) Rectificación de errores materiales

En cualquier momento pueden rectificarse los errores materiales o aritméticos, siempre que la
enmienda no afecte lo sustancial del acto. No puede considerarse un recurso porque lo puede hacer el
mismo órgano sin intervención del particular, y si es a pedido de parte no sirve para enmendar un
defecto de volición, sino un defecto de expresión.
No tiene plazo de interposición, y para resolverlo, la doctrina entiende que es igual que la
aclaratoria, es decir, 5 días.

3) Revisión
Es un remedio extraordinario, ya que va contra la cosa juzgada administrativa. Su fin es que se
revea un acto firme ante cuatro supuestos:
1. Cuando haya contradicción en la parte dispositiva, se haya o no pedido su aclaratoria.
2. Cuando después de dictado el acto se descubran documentos decisivos cuya existencia se
ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor u obra de un tercero.
3. Cuando el acto fue dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se
ignoraba o su hubiera declarado después de emanado el acto.
4. Cuando el acto hubiera sido dictado con vicios, es decir, mediando cohecho, prevaricato,
violencia, etc.
VI - 12
El acto se interpone ante el mismo órgano que lo dictó, siendo él mismo quien resuelve. El
plazo para interponerlo en el primer supuesto es dentro de los 10 días de notificado el acto, en tanto
que en los tres restantes dentro de los 30 días contados desde hallarse los documentos, desde que
cesa la fuerza mayor o el obrar el sujeto, o desde comprobarse en legal forma los hechos indicados en
los casos 3 y 4.

B – Recurso jerárquico
Es el medio por el cual un particular puede recurrir al órgano superior jerárquico más elevado,
tanto de la administración central como de la descentralizada, para que revise la decisión del inferior
jerárquico que haya lesionado el derecho subjetivo o el interés legítimo del recurrente, y en su caso
se lo revoque, modifique, suspenda. En otros ordenamientos es denominado “apelación”.
Es un recurso generalmente necesario para poder acudir a la vía judicial, pues ordinariamente
con él se agota la vía administrativa. A partir de la notificación de su resolución comienza a correr el
plazo para interponer la acción contencioso-administrativa contra el órgano jurisdiccional.
El particular puede optar entre plantear el recurso de reconsideración y, ante su denegación
expresa o tácita, interponer el recurso jerárquico en subsidio; o plantear el recurso jerárquico directo.
Procede contra un acto administrativo definitivo o asimilable a él. Es viable contra los actos
originarios dictados por los ministros, pero no contra los actos de esos funcionarios que resuelven un
recurso jerárquico anterior ya que tal decisión causa estado y agota la vía administrativa.
Se presenta ante la misma autoridad y se eleva para que lo resuelva el superior El recurso
jerárquico será resuelto por los ministros el Jefe de Gabinete según la jurisdicción. La resolución de
este recurso será definitiva y agotará la vía administrativa.

1) Recurso jerárquico en subsidio

El recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio, por lo que si
aquél se denegó tácitamente, las actuaciones deberán ser elevadas a petición de parte, en tanto que si
se denegó expresamente, las actuaciones deberán ser elevadas de oficio al órgano superior jerárquico
en el término de 5 días.
Cuando las actuaciones hayan sido llevadas, existe obligación por parte del superior de notificar
al interesado que las ha recepcionado. Una vez elevadas las actuaciones, el interesado dentro de los 5
días podrá ampliar o mejorar los fundamentos del recurso.
 VI - 13
2) Recurso jerárquico directo
Se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, y lo resuelve el Ministro o Secretario de la
Presidencia, de la ocupación en donde actúa el órgano que emitió el acto.
Quien deba resolver, recibirá la prueba estimada pertinentemente y recabará obligatoriamente el
dictamen del servicio jurídico permanente, el cual es obligatorio pero no vinculante.
Se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación en los siguientes casos:
1. Si el recurso se interpuso contra una resolución del Ministerio o Secretario de la Presidencia.
2. Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme.
3. Cuando la índole del interés económico comprendido lo requiera.
4. Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.

El plazo para interponerlo es de 15 días de notificado, siendo elevado dentro de los 5 de oficio,
al Ministerio o Secretaría correspondiente. El plazo de resolución es de 30 días, computados desde
la recepción de las actuaciones si no se produjo prueba, desde la presentación del alegato si se
produjo prueba, o desde el vencimiento del plazo para alegar.
No es necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio.

C – Recurso de alzada
Su existencia tiene raigambre constitucional en virtud del art. 99 inc. 1 de la Constitución
Nacional Argentina. Este recurso surge del control administrativo o “tutela administrativa”. En la
provincia de Santa Fe no existe, utilizándose en estos casos el recurso de apelación.
Se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, y lo resuelve el Ministerio o Secretario de
la presidencia de la jurisdicción en que actúe el ente descentralizado.
Este recurso procede contra:
1. Actos definitivos.
2. Actos asimilables a los definitivos.
3. Actos emanados de entes descentralizados. Varía según cómo fueron creados:
 Creados por ley: sólo procede contra ilegitimidad, salvo que la ley autorice el control
administrativo.
 Creado por decreto del Poder Ejecutivo: también procede por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia.

El plazo para interponerlo es de 15 días de notificado, y dentro de los 5 días se elevará de

oficio al Ministerio o Secretaría correspondiente. El plazo para resolver es de 30 días, contados
desde la recepción de las actuaciones si no se produjo prueba, de la presentación del alegato si se
produjo prueba, o desde el vencimiento del plazo para alegar.
VI - 14
Se trata de un recurso optativo, pues puede ser interpuesto y luego recurrir a la justicia una vez
resuelto o desistido el recurso, o puede irse ante la justicia, supuesto en el cual no se puede luego
interponer recurso de alzada.
La resolución se limitará a revocar el acto impugnado, pudiendo sin embargo notificarlo o
sustituirlo con carácter excepcional si razones fundadas de interés público lo justifican.

D – Queja
Es un remedio con que cuenta el particular para luchar contra la inercia y morosidad que suelen
afectar a la actuación de la administración. No se trata de un recurso, porque no se plantea contra
actos, sino contra hechos u omisiones.
No existe plazo para interponerla, y se encuentra legitimado todo aquel que posea un derecho
subjetivo o interés legítimo. Procede ante un defecto de tramitación o por incumplimiento de plazos
legales o reglamentarios, excepto los de resolución de recursos. Se interpone ante el superior
jerárquico inmediato del que debió cumplir el trámite o dictar el acto, quien también lo resuelve
dentro de 5 días de recibida la queja.
La decisión es irrecurrible y su tramitación no suspende el procedimiento.

E – Impugnación judicial de actos administrativos

1) Acto de alcance particular
El art. 23 dice que podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
1. Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado las instancias administrativas.
2. Cuando, pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto.
3. En caso de silencio o ambigüedad.
4. Cuando la administración violare lo dispuesto en el art. 9, es decir, vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garantías constitucionales, o poner en ejecución un acto
estando pendiente algún recurso administrativo que por norma impliquen la suspensión de los
efectos ejecutorios o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

2) Acto de alcance general

Por su parte, el art. 24 establece que el acto de alcance general será impugnable judicialmente:
1. Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en
sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado
fuere adverso o se diere silencio o ambigüedad.
2. Cuando la autoridad de ejecución del acto le haya dado aplicación mediante actos definitivos
y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.
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El acto de alcance general puede ser impugnado por vía judicial de dos formas:
1. Directa: se impugna el acto de alcance general (reglamento) sin necesidad que exista el acto
particular de aplicación. Es facultativa, porque el particular puede optar por no utilizarla y atacar
el acto de aplicación.
2. Indirecta: se ataca indirectamente el acto de alcance general mediante la impugnación del
acto administrativo de aplicación.

3) Cuestiones procesales
Según el art. 30 de la LNPA, el Estado Nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser
demandados judicialmente sin reclamo administrativo previo dirigido al Ministerio o Secretaría de la
Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de
los arts. 23 y 24, que anteriormente explicamos.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocaran en la eventual
demanda judicial, y será resuelto por las autoridades antedichas. Con ello, se busca evitar juicios
innecesarios.
El art. 31 de la LNPA fija que la administración tiene 90 días para resolver el reclamo desde que
el particular lo presenta. Si no lo hace, el interesado podrá pedir pronto despacho por 45 días hábiles
administrativos más, vencido los cuales se considera silencio administrativo y el particular puede
iniciar la demanda judicial, dentro de 90 días hábiles judiciales. El Poder Ejecutivo, por
requerimiento de organismo interviniente por razones de complejidad o emergencia pública, podrá
ampliar fundadamente los plazos indicados hasta un máximo de 120 y 60 días respectivamente. La
denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.
Los jueces no darán curso a la demanda de los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio los
recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos.
El art. 32 establece que el reclamo administrativo no será necesario cuando:
1. Si mediare una norma expresa que así lo establezca.
2. Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución.
3. Se tratare de repetir un gravamen pagado indebidamente.
4. Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
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II – Recursos en la provincia de Santa Fe

A – Recurso de revocatoria
Es aquel que se interpone ante el mismo órgano o autoridad que emitió la resolución, siendo
también quien debe resolver. Es el único recurso posible contra los actos emanados del Gobernador.
Procede contra decretos o resoluciones dictadas en los expedientes o actuaciones
administrativas o contra cualquier resolución dictada por autoridad administrativa competente.
El plazo para interponerlo es de 10 días desde notificada la resolución que lo provoca. La
impugnación debe argumentarse, pudiendo ofrecerse prueba. El recurrente puede solicitar el traslado
de las actuaciones, que será también de 10 días.
El plazo para resolver es de 30 días de presentado el recurso. La resolución deberá ser
notificada al recurrente, salvo que hubiera sido dictada por autoridad inferior y se interponga recurso
de apelación ante el Poder Ejecutivo. Queda firme a los 10 días de notificada.
Si el recurso se interpuso contra un decreto o una resolución del Poder Ejecutivo, la resolución
de éste pone fin a la instancia administrativa.
Si este recurso es denegado expresamente, procede el recurso de apelación, en tanto que si es
denegado tácitamente, es viable el recurso jerárquico.

B – Recurso de apelación
El recurso de apelación se realiza ante la misma autoridad que dictó la resolución, y puede
interponerse subsidiariamente con el recurso de revocatoria.
Recibido el recurso, será elevado al Poder Ejecutivo a través del Ministerio correspondiente,
junto con el expediente y la resolución que lo originó. Una vez en el Ministerio, se correrá traslado
por 10 días al apelante para que exprese agravios y funde el recurso. Vencido el plazo sin presentarse
el apelante, se tiene por desierto el recurso.
Al contestar el traslado, el apelante puede contestar solamente o pedir apertura de prueba, siendo
posible la prueba por el término de 5 días.
Si el Poder Ejecutivo lo cree necesario puede:
1. Pedir informe de las impugnaciones a la autoridad que emitió la resolución.
2. Solicitar informe en otras reparticiones.
3. Indefectiblemente debe solicitar dictamen del Fiscal de Estado. Si éste emite opinión sobre la
cuestión planteada sin solicitar nuevas diligencias, se entiende que el expediente se encuentra en
condiciones de dictar resolución.

La resolución dictada por el Poder Ejecutivo pone fin a la instancia administrativa.

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C – Recurso jerárquico
El recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo provincial procede cuando exista una denegación
tácita del derecho postulado por parte de la autoridad administrativa que deba resolver o en caso de
una retardación en la resolución. Se entiende que es así cuando transcurrieron 30 días desde que el
expediente se encuentra en condiciones de dictarse resolución definitiva y no se hizo.
La parte deberá solicitar por escrito la resolución, transcurridos 30 días desde la presentación del
escrito sin producirse la misma, quedará habilitada para interponer recurso jerárquico.
El recurso se promoverá ante el Poder Ejecutivo por vía del Ministerio correspondiente en un
escrito, en el cual debe indicarse si se quiere traslado de las actuaciones. El Ministerio formará
expediente y oficiará de inmediato a la autoridad administrativa que hubiera dado lugar al mismo,
remitiéndole la copia del escrito, para que en 48 horas informe y eleve las actuaciones.
Recibidos los antecedentes y verificada la procedencia del recurso, se correrá traslado al
recurrente, si así lo solicitó. Contestado el traslado, si según el ministerio las pruebas no fueren
suficientes, podrá requerir informe a otras reparticiones dentro de 2 días.
Se pide dictamen al Fiscal de Estado, y se resuelve. La resolución del Poder Ejecutivo pone fin a
la instancia administrativa, quedando firme a los 15 días de su notificación.
El recurso jerárquico comprende reparticiones autárquicas y organismos descentralizados.

III – Recursos a nivel municipal

Son dos: el de reconsideración y el de apelación. Ambos deben ser fundados y se les aplica
subsidiariamente el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe.

A – Recurso de reconsideración
Este recurso procede contra las resoluciones del intendente municipal dictadas de oficio o a
petición de parte, y contra los actos administrativos dictados por el concejo municipal en materia
disciplinaria. También procede contra resoluciones que hubieren sido dictadas por una autoridad
municipal con poder de resolver que no sea el intendente municipal o por un ente autárquico del
municipio.
Se interpone ante la autoridad que dictó el acto y el plazo para hacerlo es de 10 días hábiles
administrativos desde la notificación de la resolución.
En cuanto a la resolución, si se trata de una resolución del intendente o del Concejo Municipal,
resuelve el intendente, en tanto que si es una resolución de autoridad municipal inferior o de un ente
autárquico, resuelve el mismo órgano que la dictó. El plazo para resolver es de 10 días hábiles
administrativos, poniendo fin a la instancia administrativa.
La caducidad se produce ipso iure si no se insta durante 6 meses.
VI - 18

B – Recurso de apelación
El recurso de apelación procede contra la resolución de una reconsideración por una autoridad
que no sea el Intendente. En este caso, el interesado puede recurrir directamente ante el intendente
dentro de los 10 días de notificada la reconsideración solicitando que se requiera el expediente y
conceda el recurso de apelación.
El recurso se interpone ante la autoridad que dictó el acto recurrido, y es el Intendente quien
resuelve. Si el órgano apelado no se expidiere sobre la revocatoria o la apelación dentro de los 10
días hábiles administrativos, se entenderá que existe denegación tácita.
Concedido el recurso, el recurrente fundará apelación en el término de 10 días hábiles
administrativos. El intendente debe resolver en otros 10 días, siendo ésta resolución definitiva no
admite otro recurso que el de aclaratoria, dentro de los 3 días hábiles administrativos de su
notificación.
La caducidad también se produce ipso iure si no se insta durante 6 meses.

C – Recurso directo
En caso de denegación tácita del recurso de apelación, es menester interponer un pronto
despacho. A partir de allí, el administrado cuenta con 30 días para interponer el recurso directo, que
deberá decidirlo el Intendente.
Este recurso procede contra actos definitivos, asimilables a definitivos, y actos de mero trámite.

IV – Recursos a nivel comunal

En el ámbito comunal tenemos el recurso de reconsideración, que procede contra las
resoluciones de las comisiones comunales dictadas de oficio o a petición de parte.
El plazo para interponerlo es de 10 días hábiles administrativos desde la interposición del
recurso o desde el vencimiento del término a prueba. La resolución pone fin a la instancia
administrativa.

4) Medios de extinción del procedimiento administrativo

Como todo proceso, puede extinguirse por medios normales y anormales. El medio normal de
extinción consiste en el dictado de un acto definitivo que causa estado. Dentro de los medios
anormales se destacan el archivo y la caducidad de instancia.
En cuanto al silencio el mismo puede ser convertido en denegación tácita por medio de un
pronto despacho. Se puede intentar que la administración se expida expresamente, lo cual se logra
mediante el amparo judicial por mora, o el recurso administrativo de queja.
 VI - 19

B) Proceso contencioso-administrativo (Sta. Fe)

1) Aspectos principales

La finalidad de la tramitación de los recursos administrativos que anteriormente analizamos,

consiste en agotar la vía administrativa, y de ese modo dejar expedita la vía judicial.
En la provincia de Santa Fe, el recurso contencioso-administrativo tiene consagración
constitucional en el art. 93 inc. 2 que fija como competencia exclusiva de la Corte Suprema de
Justicia el conocimiento y la resolución de los recursos contencioso-administrativos sometidos a su
deducción en los casos y modos que establezca la ley. Asimismo, está regulado por la ley 11.330.

I – Competencia
Los principales tribunales en la materia son la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, y las
Cámaras en lo Contencioso-Administrativo. Existen dos cámaras, una en Santa Fe y otra en Rosario,
ambas creadas por la ley 11.329.
La Cámara de Rosario tiene competencia en los recursos contencioso-administrativos que se
deduzcan contra los siguientes actos:
1. Actos de la provincia: cuando el recurrente se domicilie en las circunscripciones N° 2 y 3, y
el litigio verse sobre empleo público, previsión social y sanciones administrativas aplicadas en el
ejercicio de la potestad de policía.
2. Actos de municipios y comunas: aquellos comprendidos en el ámbito de las
Circunscripciones N° 2 y 3.

En el resto de las causas tendrá competencia la Cámara de Santa Fe.

No obstante lo dicho, también existe materia contencioso-administrativa donde otros son
tribunales son competentes. Así, la ley 10.000 sobre “intereses difusos” prevé que procederá el
recurso contencioso-administrativo, que la misma regula, “ante cualquier juez de primera instancia”.
Lo mismo ocurre con la acción de amparo, dirigida contra actos administrativos, donde “será
competente el juez de la primera instancia de distrito”.
La competencia corresponderá a la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe cuando la provincia
sea demandada por un municipio, o en casos de avocación.
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II – Actos impugnables
Son impugnables los actos de carácter general o individual dictados en función administrativa
por el Gobernador, los intendentes y concejos municipales y las comisiones comunales, originarios
de esas autoridades o de otras inferiores a ellas sometidos a revisión por vía re recurso.
Son supuestos especiales los siguientes:
1. Actos dictados en función administrativa por los Poderes Legislativo y Judicial: no son
impugnables por vía contencioso-administrativa, salvo los actos del Poder Legislativo, cuando
una ley lo prevea.
2. Reglamentos: no son impugnables, excepto que por sí mismos y sin necesidad de aplicación
individual produzcan sus efectos en relación al recurrente.

Son actos excluidos de la jurisdicción contencioso-administrativa los siguientes:

1. Actos políticos.
2. Actos relacionados con derechos tutelados por la jurisdicción ordinaria.
3. Actos discrecionales.
4. Actos que resuelven sobre reclamos de agentes estatales, en materia de accidentes de trabajo.

III – Motivo de impugnación

Son impugnables los actos de la Administración Pública que afecten, de un modo directo y
actual, un derecho subjetivo o un interés legítimo, tratándose de actos que impidan la continuación
del procedimiento administrativo.
Agotada la vía administrativa, en la judicial (contencioso-administrativa), sólo se podrán juzgar
y resolver las pretensiones y propuestas resueltas expresa o presuntamente en la reclamación
administrativa previa (art. 7, ley 11.330). Así, puede verse que nuestro ordenamiento provincial
adopta un “sistema revisor del acto administrativo”, de modo que en el proceso judicial no se podrán
plantear aquellas cuestiones que no se plasmaron en el procedimiento administrativo, lo cual sí
ocurría con el sistema opuesto: el “sistema de la relación jurídica concretizada” (principio de tutela
judicial efectiva).
El recurso debe fundarse en un vicio de ilegitimidad del acto administrativo, y propondrá la
reparación del vicio mediante la anulación total o parcial del acto impugnado y, en su caso, la
adopción de las medidas pertinentes para la reintegración del recurrente en la situación jurídica
vulnerada.
Existen diferencias con el procedimiento administrativo, pues en este último es posible, además
del control de legitimidad, el control de oportunidad, mérito o conveniencia, pudiéndose revocar,
modificar o sustituir el acto impugnado. En cambio, en sede judicial, sólo cabe el control de
legitimidad, y se limita a anular el acto y a obligar a la administración a dictar el acto debido.
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IV – Requisito impositivo
Es el principio solvet et repete consagrado en el art. 8 de la ley 11.330, que fija lo siguiente:
“Cuando la resolución administrativa que origine el recurso ordenase el pago de contribuciones
fiscales, no puede promoverse aquél sin satisfacérselas previamente, recaudo que no rige respecto a
sumas accesoriamente debidas por recargos, multas o intereses. Si durante la sustanciación del
recurso vencieren plazos de un convenio de pago de la obligación tributaria, el recurrente deberá
acreditar su cumplimiento dentro de los 10 días de los vencimientos respectivos, so pena de tenerlo
por desistido del recurso.

V – Medidas cautelares
El Tribunal puede, si correspondiere, adoptar medidas cautelares como la prohibición de innovar
o medidas innovativas, además de las otras previstas por el ordenamiento procesal. El planteo tramita
por cuerda separada y paraliza el proceso. El Tribunal resolverá la solicitud de la cautelar en el
término de 5 días, previa vista por igual plazo a la recurrida; a diferencia del CPCC, aquí las
cautelares no se disponen inaudita parte.
La ley contempla la peculiaridad que no exige contracautela a los funcionarios, empleados,
jubilados y pensionados en las causas vinculadas con sus derechos como tales. Si se rechaza la
medida, se aplicarán costas.
En caso de levantamiento de la cautelar, el recurrente puede apelar ante la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Santa Fe.
En caso de condena al Estado, no puede trabarse embargo sobre bienes afectados al uso público
o a un servicio público, ni sobre contribuciones fiscales afectadas por ley a servicios públicos.

2) Trámite del recurso contencioso-administrativo

I – Interposición del recurso

El recurso judicial debe interponerse dentro de los 30 días contados desde la notificación o
publicación oficial de la resolución denegatoria del derecho o interés legítimo postulado.
Se entiende que existe denegación presunta si la autoridad administrativa no se expidiese dentro
de los 60 días de hallarse en condiciones de resolver, o si paralizase injustificadamente el trámite
durante más de 30 días.
En el recurso se indicará cuál es el expediente administrativo, y se acompañará testimonio del
acto impugnado.
VI - 22

II – Admisibilidad
Una vez recibido el recurso, el Presidente del Tribunal, previa consulta al Ministerio Fiscal
(Fiscal de Cámara o Procurador General, según el caso), decidirá sobre la admisibilidad del recurso.
Si lo declara inadmisible, el recurrente puede pedir, revocatoria ante el Tribunal, dentro de los 5
días, oportunidad en que también puede subsanar los defectos u omisiones susceptibles de reparación
dentro de dicho lapso. Si el Tribunal deniega la admisión, cabe el recurso de inconstitucionalidad de
la ley 7.055.
El art. 13 de la ley 11.330 establece que “La Corte Suprema de Justicia o la Cámara, de oficio o
a petición de parte, pueden solicitar de la autoridad administrativa correspondiente la remisión de las
actuaciones y antecedentes a que se refiere el recurso en el plazo improrrogable de 10 días”. Si es
requerido el envío del expediente y éste no fuera remitido en el plazo fijado, el Tribunal procederá de
inmediato y sin más trámite a entender en el recurso tomando como base la exposición del
recurrente, sin perjuicio del derecho de la recurrida de producir como prueba el mismo expediente.

III – Emplazamiento a la administración

El art. 16 fija que “admitido el recurso, se dispondrá el emplazamiento a la autoridad
administrativa, a cuyo efecto se le fijará el plazo de 10 días; y si no compareciere en término se la
declarará rebelde a solicitud de parte y se proseguirá el juicio sin darle representación. El auto de
rebeldía se notificará por cédula”.

IV – Contestación del recurso

Una vez que comparezca la administración, o que sea notificada la rebeldía, se le correrá
traslado por el término de 20 días para contestar el recurso.
Dentro de los 5 primeros días, la administración puede oponer defensas previas, que hacen a la
inadmisibilidad del recurso, suspendiéndose el trámite principal y formándose un incidente.

V – Prueba
Una vez contestado el recurso, o vencido el plazo para hacerlo, se abrirá el juicio a la etapa
probatoria por el término de 30 días, providencia que será dejada sin efecto si las partes concordaran
ello. La prueba será ofrecida dentro del plazo de 10 días de abierta la causa a ese efecto.
El Tribunal, para mejor proveer, puede disponer la práctica de cuantas diligencias de prueba
considere necesarias o la ampliación de las ya producidas.
 VI - 23

VI – Alegatos
Una vez vencido el término de prueba y agregada la prueba producida, se correrá traslado a las
partes para que aleguen sobre el mérito de la causa, por el término de 10 días.

VII – Sentencia
El art. 23 establece que “Evacuado los alegatos, o vencido el término para hacerlo, se llamarán
los autos para resolver y se pasará el asunto a estudio de cada miembro del Tribunal por el término
de 10 días. Concluido el estudio, se señalará la fecha, con plazo no mayor de 15 días, para el acuerdo
de fallo, en el que previamente se fijarán el orden de la votación y las cuestiones sobre que habrá de
recaer la sentencia y respecto de las cuales cada miembro fundará su voto”.
El fallo se pronunciará sobre:
1. La admisibilidad o no del recurso.
2. La procedencia o no del recurso. Anulará, en su caso, total o parcialmente el acto impugnado
y, reconociendo la situación jurídica individualizada, adoptará las medidas conducentes al pleno
restablecimiento de la misma.
3. Las costas del recurso.

Las partes podrán solicitar la aclaración del fallo según lo previsto en el Código Procesal Civil y
Comercial. La solicitud suspende el plazo para deducir recursos contra la sentencia.

A – Efectos de la sentencia
Una vez notificada la sentencia que condene a la administración, la misma deberá cumplirla
dentro del plazo de 30 días, salvo que aquella señale un término distinto.
El art. 25 establece que “La sentencia sólo surte efectos entre las partes en litigio y también erga
omnes si resuelve sobre un vicio de ilegitimidad que por su naturaleza objetiva puede aprovechar o
perjudicar a terceros interesados”. En el último supuesto se refiere al caso en que se anule un
reglamento, por lo que la ley local admite que el acto administrativo pueda tener alcance general.

B – Suspensión, sustitución e inejecución de la sentencia

El art. 34 fija que “La autoridad administrativa, dentro de los 10 días de serle notificada una
sentencia condenatoria, podrá solicitar al Tribunal la suspensión temporaria de su ejecución, o la
sustitución de la forma o modo de su cumplimiento o la dispensa absoluta de su ejecución por grave
motivo de interés u orden público, ofreciendo satisfacer la indemnización de los daños y perjuicios
que ocasionare”. Puede solicitarse cuando se cree un peligro de trastorno grave del orden público, si
se determinase la supresión o suspensión de un servicio público, trabase la percepción de
contribuciones fiscales, etc.
VI - 24

3) Recursos contra la sentencia contencioso-administrativa

Contra la sentencia contencioso-administrativa son posibles los siguientes recursos:

1. Recurso de nulidad: procede contra la sentencia definitiva, en caso de errores de
procedimiento. El mismo se interpone dentro de los 5 días ante el Tribunal, se correrá traslado
por 5 días a la parte contraria y, vencido el término el mismo Tribunal resolverá en 10 días. Se
diferencia del Código Procesal Civil y Comercial donde la interposición es ante el a quo y
resuelve la alzada.
2. Recurso de revisión: se ejercita contra la sentencia definitiva, si se dan supuestos análogos a
los de procedencia del recurso de revisión del procedimiento administrativo nacional. Lo
resuelve el mismo Tribunal.
3. Recurso de inconstitucionalidad: cabe contra la sentencia definitiva dictada por la Cámara.
Se interpone ante la Cámara y será resuelto por la Corte Suprema provincial.
4. Recurso de casación: procede contra las sentencias definitivas de la Cámara, pudiendo sólo
fundarse en la inobservancia o grave error en la aplicación de las normas de derecho o de la
doctrina legal, y en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras. Este recurso no se excluye
con el de inconstitucionalidad y pueden tramitar conjuntamente. Al recurso de casación se le
aplica el mismo trámite que al de inconstitucionalidad.

4) Extinción del proceso contencioso-administrativo

Los modos de extinción del proceso contencioso-administrativo son los siguientes:

1. Allanamiento: en caso de allanamiento de la administración, el juez dictará sentencia de
conformidad a las pretensiones del recurrente, salvo que esté en juego el orden público, supuesto
en el cual seguirá el trámite de la causa (art. 26). El oportuno allanamiento de la administración
la exime de la condena en costas, salvo que el recurso se produjera en sustancia lo pedido en la
reclamación administrativa denegada y esa denegación fundare el recurso.
2. Desistimiento: en cualquier estado de la causa, y antes de la sentencia, el recurrente puede
desistir del recurso y la administración pública de sus excepciones. El Tribunal lo admitirá,
previa vista a la parte contraria, declarará terminado el procedimiento y dispondrá el archivo de
las actuaciones y la devolución del expediente administrativo. Las costas serán a cargo de la
parte que desista. El representante de la administración pública no puede desistir sin su especial
autorización (art. 27).
 VI - 25
3. Transacción: las partes pueden transigir el juicio, con lo que una vez aprobada la
transacción, se procederá del mismo modo que en el desistimiento (art. 28).
4. Satisfacción extraprocesal de las pretensiones: si, luego de interpuesto el recurso
contencioso-administrativo, la administración pública reconociese totalmente en sede
administrativa las pretensiones del recurrente, cualquiera de las partes puede ponerlo en
conocimiento del Tribunal, el cual previa comprobación del reconocimiento, resolverá declarar
terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente
administrativo. las costas serán a cargo de la recurrida (art. 29).
5. Caducidad de instancia: la instancia caduca cuando el procedimiento se hubiese paralizado
por un plazo mayor de 3 mese sin que el recurrente, pudiendo hacerlo, haya instado su curso,
salvo que los autos pendieren de resolución (art. 30). A diferencia de lo previsto en el CPCC,
donde la caducidad ante la justicia de distrito es de 1 año y las costas son por su orden, aquí las
costas son a cargo del recurrente.

5) Actos impugnables por municipios y comunas

La ley 11.330 contempla las pretensiones contencioso-administrativas de los particulares contra
el Estado. En cuanto a las mismas pretensiones esgrimidas por el Estado, nuestra ley, si bien rechaza
la acción de lesividad admitida en el orden nacional, contempla la pretensión de municipios y
comunas en el art. 35.
De este modo, se admitirá el recurso contencioso administrativo contra los actos del Poder
Ejecutivo de de la provincia que invadan ilegalmente la esfera de atribuciones de los municipios y
comunas o desconozcan sus potestades o vulneren sus derechos o intereses legítimos que el
ordenamiento jurídico les reconoce.
La reclamación previa efectuada por un municipio o comuna ante el Poder Ejecutivo debe ser
resuelta por éste, previo dictamen del Fiscal de Estado, dentro de los 30 días de presentada. Vencido
dicho plazo, los entes territoriales podrán recurrir directamente ante la Corte Suprema de Justicia si
no se la hubiese resuelto.

6) Avocación de la Corte Suprema

Según el art. 36, dentro de los 5 días de notificado el llamamiento de autos por la Cámara para
sentencia definitiva, cualquiera de las partes puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia que se
avoque al conocimiento del recurso por existir interés constitucional suficiente o trascendente. A este
efecto, deberá fundar por escrito la pretensión ante la Cámara que entiende en el asunto y se
acompañará copia de las actuaciones que considere relevantes para acreditar dicho interés.
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La Cámara, luego de presentado el escrito, no podrá dictar sentencia hasta tanto medie el
pronunciamiento de la Corte sobre el avocamiento solicitado dentro de los 30 días.
La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, puede rechazar el
avocamiento por falta de interés institucional suficiente o cuando la cuestión planteada resultare
insustancial o carente de trascendencia. Caso contrario, debe requerir de inmediato y sin otro trámite
la elevación inmediata de las actuaciones para su resolución definitiva. Para resolver, tiene los
mismos plazos que los fijados por el art. 23 a la sentencia.

C) Derecho subjetivo e interés legítimo

Por último, vemos como necesario definir estos conceptos indispensables para comprender el
desarrollo de esta unidad:
1. Derecho subjetivo: son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón
de naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho. Un poder reconocido por
el ordenamiento jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la
manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una
correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés
general de la sociedad.
2. Interés legítimo: consiste en una legitimación intermedia entre el derecho subjetivo y el
interés simple, siendo su presupuesto la existencia de normas que imponen una conducta
obligatoria a la administración pública, sin que a dicha obligación le corresponda un derecho
subjetivo.
3. Interés difuso: son aquellos derechos subjetivos e intereses legítimos que corresponden a
personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos sociales, que se encuentran
distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fácil el establecimiento de los
instrumentos adecuados para la tutela de los propios intereses.
4. Interés simple: descansa en la premisa de que todo ciudadano tiene interés en que la ley sea
cumplida, no existiendo el derecho exclusivo que es típico del interés jurídico, ni el interés
legítimo de un determinado número de personas, sino el interés de toda la comunidad en que no
haya actos administrativos ilegales; de suerte tal, que independientemente de que el acto
beneficie o perjudique de manera directa o indirecta a alguna persona, cualquier ciudadano
tendría legitimación en reclamar su insubsistencia.