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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS


CURSO DE DIREITO

OS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO


JURÍDICO: ASPECTOS DESTACADOS

ROBERTO WÖHLKE

Itajaí, SC, julho de 2006


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO

OS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO


JURÍDICO: ASPECTOS DESTACADOS

ROBERTO WÖHLKE

Monografia submetida à Universidade


do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Clovis Demarchi

Itajaí [SC], julho de 2006


AGRADECIMENTO

Ao professor Clóvis Demarchi que durante toda


esta trajetória incentivou e forneceu o completo
apoio para a produção do presente trabalho.

Aos professores do Curso de Ciência Política e


Ciências Sociais por sempre manterem aguçada
minha percepção crítica ao Direito.

Aos professores do NUPEX, pelo convívio quase


que diário nestes últimos cinco anos e por tudo
que apreendi enquanto acadêmico e pelas lições
que tirei para a vida.

Em especial,

A Fernanda de Salles Cavedon, pelo exemplo


de Professora e pesquisadora.

Ao Professor José Everton da Silva pela


amizade, companheirismo e determinação desde
seus primeiros anos nesta Universidade.

Ao Professor Josemar Sidnei Soares pelo


constante incentivo a prática reflexiva de nossas
atitudes.

Ao amigo Ricardo Miranda da Rosa pela


confiança, parceria e companheirismo nesta
intensa vida acadêmica.

E a todos meus amigos e colegas de que forma


direita ou indireta sempre se preocuparam e
incentivaram a produção deste trabalho.
DEDICATÓRIA

Aos meus amados pais, Renato André Wöhlke e


Ivanir Schramm Wöhlke, por toda a dedicação
atribuída a minha formação, pela qual sou
eternamente grato e pelo incondicional apoio em
cada etapa desta intensa vida acadêmica.

Aos meus irmãos, Rodrigo, Marina e Cristina


pelo apoio e convívio estabelecido por todos estes
anos, da qual sou grato.

Ao Ledo e ao Rafael pela sincera amizade por


todos estes anos.

E em especial

A Gabriella, pelos momentos vivenciados juntos


na eterna construção do amor.
“O direito não é uma pura teoria, mas uma força
viva. Todos os direitos da humanidade foram
conseguidos na luta. O direito é um trabalho
incessante, não somente dos poderes públicos,
mas da nação inteira”.

(A luta pelo Direito, Rudof Von Ihering)


TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], julho de 2006

Roberto Wöhlke
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale


do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Roberto Wöhlke, sob o título OS
PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO JURÍDICO, foi
submetida em 21/06/06 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Dr. Moacyr Motta da Silva; Msc. Natan Bem hur Braga e Msc. Clovis
Demarch e aprovada com a nota 9,8.

Itajaí [SC], julho de 2006

Professor Msc. Clóvis Demarchi


Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa


Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à


compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Ciência Jurídica

“Estudo sistemático de toda fenomenologia ligada às regras coativas da conduta.


Saber que tem por objetivos a descrição da norma jurídica que é e como é.”
(MELO, 2001, p. 21).

Direito Natural

A idéia de que acima das leis positivas existe um Direito que serve de modelo às
leis humanas, vem desde a Grécia. Atravessou a história humana e não vai
desaparecer nunca, porque se confunde com a própria noção de justiça. O
homem nunca se conformou em reconhecer que a lei tem um caráter puramente
estatal, independente de um conteúdo ético. O Direito Natural teve a sua
concepção apoiada sobre as mais diversas bases: originário de Deus (Direito
Natural teológico), de um contrato social em que os homens convencionaram
formar uma sociedade justa, nenhum dos contratantes, enunciando ao Direito de
resistência à injustiça (Direito Natural racional) e outras variantes. Opondo-se aos
que alegam o relativismo histórico da moral e das idéias, criou-se um "Direito
Natural de conteúdo variável" (SOIBELMAN, 1998).

Direito Positivo

“Por Direito Positivo entende-se, pois, o Direito que está mandando numa
sociedade. Positivo, aí, vem de positum, e designa o fato de que se trata de
Direito que foi imposto, ou posto, à obediência de todos os membros da
sociedade. Pode ter sido imposto pelo costume, pela lei e pela sentença judicial,
conjunta ou separadamente”. [Sentido lato] (GALVES, 1995, p. 214).
Dogmática Jurídica

“Sistema que articula princípios, conceitos, normas e regras técnicas, construído


com apoio na Ciência do Direito e aplicado na esfera judicial, com vistas à
decidibilidade dos conflitos. Na mediação entre a instância normativa e a judicial,
esta práxis das tarefas dogmáticas, dentro da expectativa de que desejado pelo
legislador vai ganhar vida nas decisões daquele que julgará o caso concreto,
tendo-se em vista a preservação da segurança jurídica.” (MELO, 2000, p. 33).

Doutrina

“Conjunto de teorias que envolvem um julgamento de valor, tem como propósito


transformar uma realidade. Difere da teoria, porque esta se limita a uma
explicação causal, um juízo de existência”. (SOIBELMAN, 1998).

Experiência Jurídica

Processo mental que nos leva a perceber e identificar fenômenos exteriores


possibilitando escolhas. Nesta acepção, a experiência é importante domínio da
mente, exercendo influência na formação da Consciência. Quando esses
fenômenos (acontecimentos, fatos ou objetos de conhecimento) se passam na
esfera do Direito, ocorre o que chamamos Experiência Jurídica. (MELO, 2000,
p. 40).

Historicismo

Termo que aplica-se especialmente à doutrina que defende que o Direito, assim,
como as línguas e os costumes, é produto de uma criação coletiva, inconsciente e
involuntária, que termina no momento em que a reflexão a ela se aplica, e que,
por conseqüência não se pode modificar deliberadamente, nem compreendê-la e
interpretá-la de outra maneira se não pelo estudo da história. (LALANDE, 1996,
p. 472).

Interpretação

“Juntamente com a produção e a aplicação do Direito, a interpretação é um dos


elementos básicos da experiência jurídica. Consiste em procurar, com auxílio de
técnicas apropriadas e a partir de conhecimentos interdisciplinares, o sentido e o
alcance das formulações jurídicas, com vistas a reta aplicação do Direito." (MELO,
2000, p. 51).

Ordem Social

“A ordem é uma realidade: não material, mas nem por isso é menos um dado
objetivo. A sociedade não é pois apenas uma soma de indivíduos, porque há
ligações espirituais entre eles que lhe são essenciais”. (ASCENSÃO, 1995,
p. 15).

Teoria

“Tese que afirma que as atribuições habituais de intenções, crenças e significados


à outras pessoas procedem através do uso tácito de uma teoria que nos permite
construir essas interpretações como explicações das suas ações. As teorias
podem ser concebidas de várias maneiras como: suscetíveis de formalização,
gerando previsões e explicações, resultando de um processo de teorização,
respondendo a dados empíricos, no qual a princípio podem ser descritos sem
elas, podendo ser ultrapassadas por novas e melhores teorias, etc.”
(BLACKBURN, 1997, p. 387).
SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................................. XII

INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1

CAPÍTULO 1 ........................................................................................................... 5

AS ORIGENS E OS PRESSUPOSTOS DO POSITIVISMO JURÍDICO ................. 5


1.1 DIALÉTICA ENTRE O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL .............. 6
1.2 ORGANIZAÇÃO E FORMAÇÃO SOCIAL ...................................................... 10
1.3 FORMAÇÃO DO DIREITO COMUM EUROPEU ............................................. 14
1.4 MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA ............................................ 19
1.5 PROCESSO DE CODIFICAÇÃO ..................................................................... 24

CAPÍTULO 2 ......................................................................................................... 28

DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO POSITIVISMO JURÍDICO .................. 28


2.1 DOS PRECURSORES DO POSITIVISMO JURÍDICO ..................................... 29
2.1.1 CONTRIBUIÇÃO ALEMÃ: A ESCOLA HISTÓRICA ....................................................... 29
2.1.2 CONTRIBUIÇÃO FRANCESA: A ESCOLA DA EXEGESE............................................... 31
2.1.3 CONTRIBUIÇÃO INGLESA: O UTILITARISMO E A ESCOLA ANALÍTICA ......................... 34
2.2 DO DIREITO CIENTÍFICO ............................................................................... 36
2.2.1 POSITIVISMO FILOSÓFICO ...................................................................................... 38
2.2.2 INFLUÊNCIAS DO POSITIVISMO FILOSÓFICO NO POSITIVISMO JURÍDICO .................... 42
2.3 FORMALISMO JURÍDICO ............................................................................... 44

CAPÍTULO 3 ......................................................................................................... 50

CARACTERIZAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO ............................................ 50


3.1 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO MÉTODO .......................................... 53
3.2 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO TEORIA............................................. 55
3.2.1 TEORIA DA COATIVIDADE DO DIREITO ..................................................................... 56
3.2.2 TEORIA DAS FONTES DO DIREITO ........................................................................... 57
3.2.3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA.................................................................................. 57
3.2.4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO ..................................................................... 58
3.2.5 TEORIA DA INTERPRETAÇÃO MECANICISTA ............................................................. 59
3.3 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO IDEOLOGIA ...................................... 60
3.4 PÓS-POSITIVISMO ......................................................................................... 66
3.4.1 TEORIA CRÍTICA DO DIREITO ................................................................................. 67
3.4.2 PLURALISMO JURÍDICO ......................................................................................... 68

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 71

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .............................................................. 75


RESUMO

O positivismo jurídico como aspecto destacado é


caracterizado, ao longo de sua história, por apresentar sua derivação da
expressão oriunda do direito positivo. Como é sabido, este se contrapõe ao
Direito Natural. Remete-se, com a doutrina, segundo a qual, não se admiti outro
direito, senão, o direito positivo (BOBBIO, 1995, p. 26). Pode-se afirmar, numa
tentativa de síntese, que aquele direito emana de um poder soberano do Estado,
mediante o reconhecimento exclusivo da lei. Esta idéia parte, principalmente, do
processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado, vindo este
a consolidar a codificação das leis. (BOBBIO, 1995, p. 119). A presente
Monografia tem por objetivo descrever quais as origens, os pressupostos e a
caracterização do positivismo jurídico. Para tanto o trabalho foi dividido em três
partes. A primeira, tem por objetivo demonstrar e contextualizar as origens e os
pressupostos do positivismo jurídico. Identificados em cinco fases distintas no
panorama da cultura jurídica ocidental. Do contexto de Grécia e Roma ao
processo revolucionário do final do século XVIII, consolidando o monopólio da
produção jurídica por parte do Estado. A segunda parte trabalhará com
positivismo jurídico, como ficou caracterizado pelas discussões e movimentos
realizados no século XIX através das três importantes escolas: Exegese na
França; Histórica na Alemanha e a Analítica na Inglaterra. Além de, demonstrar as
contribuições do positivismo filosófico ao positivismo jurídico que caracterizam-se
pela necessidade de uniformização e sistematização do conhecimento jurídico
(direito científico). Na terceira e última parte, trabalha-se com as características do
positivismo jurídico, demonstrando que esse movimento definiu uma forma de agir
a pensar distinta e que pode ser analisada a partir de três concepções:
Positivismo jurídico enquanto método, teoria e ideologia. Ao final do trabalho é
realizado um esboço de dois fortes movimentos opositores ao positivismo jurídico:
a Teoria Crítica do Direito e o Pluralismo Jurídico que se caracterizam por negar e
proporem uma nova forma de pensar a experiência jurídica.
INTRODUÇÃO

A indagação inicial parte de um modo específico de pensar


dos operadores jurídicos. Este modo, traduz em certo sentido à prática e a própria
realidade jurídica. A “crise” evidência a manutenção de um sistema jurídico falho,
lento e burocrático. A concepção estatal legalista não corresponde mais aos
anseios sociais de uma efetiva proteção dos direito fundamentais. Percebe-se que
a eficácia da norma jurídica torna-se cada vez mais distante de cumprir seu
verdadeiro papel, isto é, produzir efeito desejado entre as partes. Verifica-se,
principalmente, que o “direito” como vem sendo aplicado, reproduz e matem o
“status quo” de uma sociedade ainda fortemente hierarquizada. Neste contexto,
existe uma lógica própria e que muitos operadores foram acostumados a pensar e
agir desta forma.

Perceber-se que esse direito se traduz no chamado


“Positivismo jurídico”, sistema que caracteriza uma forma de agir e pensar, pois
tal expressão não designa somente uma corrente teórica adotada, pressupõe a
adoção de um método específico de analisar a realidade jurídica, justificada por
um conjunto de teorias historicamente construídas e que condicionam a um
modelo específico da experiência jurídica.

Diante disto, a presente monografia tem por objetivo


descrever as origens, os pressupostos e a caracterização do positivismo jurídico
enquanto elemento ainda predominante na realidade social. Percebe-se que o
Positivismo jurídico chega ao seu ponto mais elevado no projeto positivista de
ciência de Hans Kelsen, quando consegue através de critérios lógicos formais
definir o sistema do direito. Mas tais concepções logo entram em choque com o
postulado da modernidade, no início do século XX. Diante disto, os fundamentos
da racionalidade empírica fazem com que este projeto positivista de ciência do
Direito não encontre mais sua base, entrando em crise e, com ele, o modelo do
sistema jurídico vigente.
2

Cabe ressaltar que este modelo jurídico não é resultado


exclusivo dos trabalhos realizados por Kelsen. Este somente representa o
desfecho dessa construção.

O positivismo jurídico conforme observa Bobbio (1995), foi o


movimento que durante um século dominou a cultura jurídica e proporcionou o
surgimento de uma geração de pessoas que foram “educadas e habituadas a
considerá-lo como uma filosofia dos juristas”. O que a presente pesquisa pretende
analisar, não são as conseqüências e a crise desse modelo, mas tão somente,
descrever a sua origem e os fundamentos que o caracterizaram sua
predominância na base da cultura jurídica ocidental.

Com isso foram levantadas, no presente trabalho, algumas


hipóteses: a) O surgimento dos pólos sociais (cidades) é um elemento causador
do surgimento do positivismo jurídico; b) a falta de segurança e a necessidade de
organização do Estado contribuíram para o surgimento do Positivismo Jurídico; c)
o positivismo filosófico enquanto corrente do pensamento científico contribui para
a consolidação do positivismo jurídico; d) o positivismo jurídico constitui um
método de estudo do direito.

A metodologia adotada na presente monografia constitui-se


na pesquisa bibliográfica, destacando os principais autores utilizando técnicas do
referente, da categoria e do conceito operacional. No que se refere ao método
adotado destaca-se o indutivo, visto que, através do contexto histórico e das
formulações teóricas pretende-se identificar as fases que caracterizam o
fenômeno do “positivismo jurídico”.

Neste sentido, o primeiro capítulo irá caracterizar através de


um resgaste histórico as origens e os pressupostos do Positivismo jurídico.
Identificando-os em cinco fases distintas. A primeira no contexto histórico grego-
romano, pontuando a dialética existente entre o direito natural e o direito positivo.
A segunda fase identifica o direito como fator para o surgimento dos primeiros
agrupamentos sociais e a necessidade de caracterizar o direito como ordem
social. Na terceira fase, mostrar-se-á o surgimento do direito numa forte vertente
racionalista, caracterizando o final da Idade Média. Na quarta fase, destaca-se o
3

processo de monopolização por parte dos Estados Modernos. E por último,


evidencia-se a lei como a única fonte do direito no processo de codificação.

No segundo capítulo, o positivismo jurídico ficará


caracterizado, principalmente, pelas discussões e movimentos realizados no
século XIX através das três importantes escolas: Exegese na França, Histórica na
Alemanha, e a Analítica na Inglaterra, que se caracterizam pelos estudos da
necessidade de uniformização e sistematização do conhecimento jurídico (direito
científico), além de se contraporem ao movimento da metafísica.

Por outro lá, neste mesmo período surge o chamado


“positivismo filosófico”, que se caracterizou por estabelecer um método de
investigação às ciências sociais e por validar o trabalho científico, como aquele
único possível de comprovação empírica. Eliminando, desse modo, qualquer tipo
de especulação abstrata ou metafísica.

Desta forma, será necessário avaliar e distinguir as


contribuições do positivismo filosófico ao positivismo jurídico para não serem
confundidas, nem uma sobrepor a outra. Identificar-se-á que em alguns aspectos
estes movimentos convergem, principalmente, no sentido de estabelecerem um
método de investigação e de negarem a metafísica. Com isso, verifica-se que o
positivismo filosófico caracterizou e constituiu as bases científicas do século XIX,
influenciando o positivismo jurídico no estabelecimento de um método próprio de
investigação à ciência jurídica, consolidando-se no processo de purificação do
direito no início do século XX. Hoje, um dos pilares do conhecimento jurídico.
Além disto, o positivismo filosófico influenciou, no final do século XIX e início do
século XX, a política no Brasil, tendo como principal adepto, boa parte dos
intelectuais brasileiros oriundos das faculdades de direito daquela época.

No terceiro capítulo desta monografia irá trabalhar-se com


os elementos que definem o positivismo jurídico. Inicialmente, resgatando nos
autores os elementos da autonomia do Direito e a concepção de sistema, para
então, trabalhar com a classificação proposta por Bobbio. O Positivismo Jurídico,
conforme o autor, poderá ser classificado de três formas distintas, mas que
historicamente apresentam uma ligação, sendo elas: o positivismo jurídico
4

enquanto método; o positivismo jurídico enquanto teoria e o positivismo jurídico


enquanto ideologia. Pretende-se após esta abordagem apresentar de forma
breve, as correntes e movimentos que pretendem superar e contribuir para
construção de uma nova reflexão do “Direito” e da sua “Ciência”.

A relevância do trabalho está em descrever os fundamentos


do positivismo jurídico e perceber que sua origem esta ligada a própria concepção
de direito. Num outro sentido, a sua caracterização possibilitará ao pesquisador a
aquisição de conhecimento referente a temática para novos e futuros estudos,
numa perspectiva crítica sobre a produção e aplicação do direito em tempos
atuais.
CAPÍTULO 1

DAS ORIGENS E OS PRESSUPOSTOS DO POSITIVISMO


JURÍDICO

O positivismo jurídico como aspecto destacado é


caracterizado, ao longo de sua história, por apresentar sua derivação da
expressão oriunda do Direito Positivo. Como é sabido, este contrapõe-se ao
Direito Natural. Remete-se, com a doutrina, segundo a qual, não se admite outro
Direito senão o Direito Positivo (BOBBIO, 1995, p. 26). Pode-se afirmar, numa
tentativa de síntese, que aquele Direito emana de um poder soberano do Estado,
mediante o reconhecimento exclusivo da lei. Esta idéia parte, principalmente, do
processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado, vindo este
a consolidar a codificação das leis. (BOBBIO, 1995, p. 119).

O presente capítulo, tem por objetivo demonstrar e


contextualizar as origens e os pressupostos do Positivismo Jurídico. A princípio,
resgatar a origem do Direito Positivo é, ao mesmo tempo, resgatar a origem das
sociedades. Não se pretende aqui fazer um tratado pormenorizado de cada fase
do desenvolvimento histórico das concepções de Direito. Mas, numa perspectiva
histórico-social faz-se necessário referenciar as bases da cultura jurídica
ocidental. Entende-se por cultura, os processos de criação e produção de uma
determinada sociedade. Desse modo, “jurídica” é o adjetivo dado à criação e
produção do Direito de determinada sociedade. No caso aqui explicitado, a
“ocidental”.

Destacam-se cinco importantes aspectos da perspectiva


histórico-social do positivismo jurídico. No primeiro, trabalhar-se-á com as noções
de Direito, pontuando a dialética existente entre o Direito Positivo e o Direito
Natural. No segundo ponto, tratar-se-á do pressuposto da criação do Direito como
elemento primordial para a formação e a organização da vida em sociedade,
elucidando a necessidade do estabelecimento de uma ordem social. No terceiro
6

ponto, mostrar-se-á que no final da Idade Média houve o surgimento de uma forte
corrente racional/humanista que irá estabelecer as bases para o Renascimento.
Já no quarto ponto, serão abordadas as conseqüências deste movimento,
proporcionado à monopolização da produção jurídica através da formação do
Estado. No último ponto, serão discutidas as referências que consolidaram e, de
fato, atribuíram ao Direito Positivo o sinônimo de Estado e Lei (Direito = Estado =
Lei), no processo de codificação.

Ainda cabe salientar, como critério metodológico, que o


resgate histórico não obedecerá propriamente a uma linha cronológica dos
acontecimentos, em virtude de dois aspectos: primeiro, a contextualização do
positivismo jurídico se estabelece através da história das idéias e não dos fatos e
acontecimentos; estes são apenas resultados daquelas. Segundo, o Direito não é
visto como uma sucessão de fatos lineares e cronologicamente sedimentados,
mas como uma sucessão de sistemas jurídicos anacrônicos, possuindo várias
rupturas, pois a história é formada por discursos, e estes discursos possuem
determinado sentido em determinada época. Por isso, uma história autônoma do
Direito é a própria releitura da história do Direito. (HESPANHA, 2005, p. 40-45).

1.1 DIALÉTICA ENTRE O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL

As origens do Positivismo Jurídico, conforme salientado na


introdução do capítulo, partem da compreensão e do significado da expressão
“Direito Positivo”. A dialética existente entre as concepções de Direito Positivo e
Direito Natural, na verdade, encontra-se na distinção entre Direito e Moral, no
sentido de se atribuir, ou não, um significado axiológico ao Direito 1. Como não é
objetivo desta pesquisa diferenciar o Direito da moral, iremos tão somente
contextualizar os períodos em que uma das concepções acima referidas se
sobressai à outra.

1
Uma discussão pormenorizada a respeito de Direito e Moral pode ver visto em: REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. 20 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. Título XI.
7

Embora a dialética existente entre as duas expressões


possa ser mais antiga que a civilização grego-romana, estabelece-se esta como
base. Sabe-se que no contexto clássico antigo, tanto os romanos quanto os
gregos tinham uma noção distintiva das expressões. Atribuindo ao Direito Natural
os aspectos relacionados às causas físico-naturais, enquanto que, o Direito
Positivo era visto como resultado das convenções e tratados estabelecidos pelos
homens. (BOBBIO, 1995, p. 16).

Aristóteles, numa passagem de “Ética a Nicômaco”,


evidencia bem esta distinção, atribuindo as categorias Justiça Legal (Direito
Positivo) e Justiça Natural (Direito Natural) como parte constituinte da Justiça
Política, sendo assim conceituada (ARISTÓTELES, 2002, p. 117):

A Justiça Política é em parte natural e em parte legal. A parte


natural é aquela que tem a mesma força em todos os lugares e
não existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A
Legal é o que de início pode ser determinada indiferentemente,
mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecido.

Percebe-se em Aristóteles a nítida diferença entre os dois


termos. Segundo Moacyr Motta da Silva, tais concepções oferecem critérios
distintivos entre o Direito Natural e o Direito Positivo. O primeiro apresenta-se
como imutável, permanece o mesmo em todos os lugares, advém como fruto da
razão humana. O segundo oferece um grau de mutabilidade e varia em função do
governo, sendo estabelecido de forma convencional pelas pessoas. (SILVA, 2003,
p. 60).

Conforme Norberto Bobbio, esta distinção também é


encontrada nas primeiras codificações realizadas no Império Romano o Jus Civile
e o Jus gentium. Deste modo, Bobbio (1995, p. 18) destaca:

O Direito Natural é aquele que a natureza ensina a todos os


animais (...) O Direito Civil e o Direito das gentes devem ser
distinguidos: todos os povos que são regidos por leis e pelos
costumes têm um Direito que lhes é próprio em parte e em parte
comum a todos os homens. Com efeito, o Direito que cada povo
8

estabelece para si mesmo é o Direito próprio da cidade: chama-se


Direito civil por que é o Direito especial da cidade. Mas o Direito
que a razão natural estabeleceu entre os homens, que é
igualmente observado entre todos os povos, chama-se Direito das
gentes, isto é, Direito de todas as nações.

Vale a observação de que o Jus gentium e o Jus civile


correspondem à nossa distinção entre Direito Natural e Direito Positivo, visto que,
também, apresentam critérios distintivos. Fica assim, o Direito Positivo limitado a
determinado povo, enquanto o Direito Natural não se limita a territorialidade nem
a determinado povo.

Outra contribuição do pensamento clássico para o debate,


está na chamada Filosofia Estóica. Segundo NADER (1999, p. 112) “O estoicismo
foi fundado por Zenão de Cítia (335-263 a.C.) (...) expandiu-se por toda a Grécia
indo projetar-se em Roma possuindo notáveis representantes: Cícero, Sêneca,
Marco Aurélio (...)” . Seus fundamentos estão consubstanciados na razão; eles
acreditavam que o “universo seria conduzido por um princípio geral, logos, a
razão, estando o mundo da matéria impregnado de racionalidade”. Contudo, o
homem passa também a ser sujeito desta racionalidade.

A contribuição do estoicismo está em afirmar a existência de


um Direito Natural superior ao Direito Positivo. É dentro desta concepção que
Galves (1995, p. 117) busca a síntese deste pensamento:

A razão humana, como se viu, é capaz de conhecer as leis do


logos que presidem a estrutura e a existência da natureza
humana. Ora, o Direito Natural é aquela parte das leis do logos
que comandam a conduta humana na sociedade. A regra
fundamental é viver de acordo com a natura; e como a natureza
humana é racional, viver bem é viver de acordo com a reta razão.

Da passagem das concepções de Direito da Grécia Antiga


para o Direito Romano, Marcus Tullius Cícero (106 – 43 a.C.) foi o responsável
pela fusão da tradição filosófica. Ainda muito ligado aos preceitos dos estóicos,
9

Cícero utiliza novas fontes do Direito, através dos trabalhos realizados pelos
Jurisconsultores2.

O Direito na concepção Romana, advém das experiências


práticas exercidas pelos jurisconsultores. Esta nova função caracteriza uma das
primeiras formas de profissionalizar o Direito e faz com ele passe a ser
interpretado de duas formas: a primeira com base no desenvolvimento da
realidade, das experiências vívidas, e a segunda, apenas no desenvolvimento
teórico (REALE, 2002, p. 628).

Na obra de Marcus Tullius Cícero pode-se perceber a


transformação do conceito do Direito Natural (grego) para o conceito de Direito
Natural do qual os filósofos medievais irão se fundamentar. Veja-se (CÍCERO,
2001, p. 33):

A razão reta, conforme à natureza, (...) eterna, cuja voz ensina e


prescreve o bem, afasta do mal que proíbe e, ora com seus
mandatos, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente
aos bons, nem fica impotente ante os maus. Essa lei não pode ser
contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos
ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo senado; não
há que procurar para ela outro comentador nem intérprete; não é
uma lei em Roma e outra em Atenas, - uma antes e outra depois,
mas una, sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos
os tempos; uno será sempre o seu imperador e mestre, que é
Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o
homem desconhecê-la sem renegar-se a si mesmo, (...).

2
Cabe destacar que para os Jurisconsultores Romanos existem duas formas de classificar o
Direito: A primeira divide o Direito em três grandes ramos (Jus naturalis; jus gentium; jus civile) e
foi defendida por Ulpianus; a segunda forma divide o Direito em (Jus gentium e jus civile) e foi
defendida por Gaius. Segundo BATALHA (1968, p. 513) “A divisão tricotômica, Direito natural é
o que a natureza ensinou a todos os animais; Direito das gentes é o que a razão natural
constituiu entre todos os homens e é observado igualmente por todos; Direito civil é o que um
povo forma para si, isto é, o Direito da própria civitas. Segundo a divisão dicotômica, o Direito
natural confunde-se com o das Gentes”. Através desta distinção percebe-se nitidamente o
posicionamento de Norberto Bobbio.
10

Nesta passagem percebem-se as características que


séculos à frente dominarão a filosofia cristã, diante do fato de atribuir ao Direito
Natural aspectos justos e por muitos transcendentais.

Bobbio (1999, p. 26) esclarece que estes preceitos do Direito


Natural serão supervalorizados na Idade Média por três motivos. Primeiro por
estarem implícitos na sua definição critérios de justiça; segundo por
estabelecerem os parâmetros da ordem do universal (cosmos); e terceiro por
justificar sua origem numa vontade divina. Deste modo, o Direito Positivo não
passa de um simples Direito comum feito pelos homens, mas muitas vezes
fundamentado na própria vontade de Deus.

A partir deste ponto, constata-se que o Direito, como ordem


universal e divina passa a ser visto como pressuposto para a organização das
sociedades. Como será reputado no próximo ponto.

1.2 ORGANIZAÇÃO E FORMAÇÃO SOCIAL

A origem social, como hoje se concebe, possui a mesma


formação que o Direito, uma constituição muito longínqua, sendo atribuída a
própria origem do ser humano. Como se pode perceber, Aristóteles atribuía ao ser
humano esta condição: por natureza o homem é um animal político (Zoon
Politikon), isto é, está na base da sua origem a necessidade de relacionar-se com
outros de sua mesma espécie (ARISTÓTELES, 1965, p. 14).

Neste sentido, parte-se da premissa de que o homem é um


ser eminentemente “social”. Possui elementos físicos constitutivos que
demonstram a necessidade de, para se desenvolver e reproduzir precise de outro
membro da mesma espécie. Com isso, da união entre o homem e a mulher
nascia a prole que “passa a servir como fator de organização e estabilidade do
núcleo social básico e fundamental ‘a família’” (CRISTOFARI, 1998, p. 42).

A formação social, tendo como elemento chave a família, já


encontra sua base na própria filosofia grega. Por muitas vezes exemplificadas na
11

formação das gens, e conseqüentemente na construção da polis. O recorte aqui


encontrado é demonstrar o Direito como fator de organização e estabilidade
social.

O Direito, neste sentido, passa a ser visto como um


fenômeno humano e social. José de Oliveira Ascensão (1995, p. 22) conceitua
humano e social da seguinte forma:

Sendo um fenômeno humano, o Direito não é um fenômeno do


homem isolado, é um fenômeno social: há uma ligação necessária
e constante entre o Direito e sociedade. Por isso se diz ubi ius ibi
societas (onde há sociedade, há Direito)

O fator sociabilidade implícito na ordem social e


conseqüentemente no Direito, verifica-se nas mais diversas formas e estágios da
civilização. Isto porque o Direito como ordem social, pertence ao gênero - ordem
natural.

Estas características fundamentam por um logo período o


pensamento político medieval, que acreditava existir leis universais que
estabelecem e organizam toda a formação social, e por isso, são dotadas de
características imutáveis e transcendentais (HESPANHA, 2005).

Mas o Direito, além de ordem social, se estabelece como um


conjunto de regras socialmente aceitas de um determinado grupo. Estas regras
sociais são assim expostas por Paulo Dourado Gusmão (2001, p. 32):

A sociedade é redutível a um complexo de normas, podendo ser


por isso entendida como “ordem social” estabelecida por normas
sociais. Esse tipo de organização, específica à sociedade
humana, é necessário em virtude da liberdade que caracteriza o
homem, que pode levá-lo a inobservar os padrões de conduta
estabelecidos pelas normas.

Esta característica da liberdade do homem é o que lhe


diferencia da ordem natural, como salienta Ascensão (1995, p. 16):
12

A ordem social, servindo-se ou tendo a sua base na ordem da


natureza, não é uma ordem da necessidade, mas uma ordem da
liberdade. A possibilidade fática de o homem se subtrair é da
própria essência: existe, mas pode ser afastada. Propõe-se à
vontade do homem, e pode justificar-se pela racionalidade. Mas
não se impõe cegamente. O homem mantém a liberdade de se
rebelar contra ela, podendo chegar a alterar os equilíbrios
existentes ou até a revolucionar a ordem social.

Percebe-se que o elemento Direito, visto como ordem,


estabelece uma série de relações que, com o passar do tempo, vão se tornando
complexas e numerosas, até a vinda dos sacerdotes, juízes e homens da lei que
passaram a aplicar o Direito a cada caso concreto. Com isso caracterizaram mais
um pressuposto da atividade racional do Direito. Pois, a utilização destas normas
fazia com que o Direito fosse regulamentado, isto é, torna-se um conhecimento,
um “saber” que era transmitido através da tradição. Esta sabedoria adquirida era
acumulada e passada de geração para geração, evidenciando um aspecto
cultural da racionalidade humana diferenciado, portanto, dos aspectos
relacionados à lei natural (ASCENSÃO, 1995).

É importante frisar que o pensamento jurídico da Idade


Média irá manter esta nítida distinção entre ordem natural e a ordem elaborada
através do uso racional do homem. Pode-se perceber que a partir desta noção, o
Direito Natural ganha força e adeptos, legitimando o discurso cristão, pensamento
teológico que dominou praticamente todo o período medieval.

Assim sendo, ocorre uma separação nas regras sociais. Por


um lado, existirá uma ordem divina, superior a todas as coisas, que conservará os
princípios jurídicos decorrentes das sociedades humanas e que servirá de base
para a legitimação do Direito vigente (HESPANHA, 2005, p. 106). E no outro lado

O Direito divino desempenhará uma função constitucional,


não podendo ser alterado. “Isto porque se funda nos princípios necessários de
toda a convivência humana (affectio societatis) (HESPANHA, 2005, p. 107).

Numa passagem da obra Livre-Arbítrio, Santo Agostinho


(1995, p. 41) assim define esta função:
13

(...) àquela lei que é chamada a razão suprema de tudo, à qual é


preciso obedecer sempre e em virtude da qual os bons merecem
vida feliz (...) é ela o fundamento da retidão e das modificações
daquela outra lei que justamente denominamos temporal (...)
reconhecerás (...) que na lei temporal dos homens nada existe de
justo e legítimo que não tenha sido tirado da lei eterna.

No plano das relações entre os homens, é importante


caracterizar uma importante mudança na definição de ordem / vontade.

Salienta Hespanha (2005, p. 105) que “as ordens antes de


se tornarem Direito formal, eram consideradas como ordens espontâneas da
vida”, Isto é, também adquiriam características de ordem natural, ganhando
então, fundamentos divinos.

Deste modo, como as ordens tinham seu fundamento último


na existência de Deus, este fato fazia com que ações voltadas a obedecerem as
ordens pudessem ser consideradas como ordens justas.

O critério, nesta época, atribuído à categoria justiça, advinha


então das ordenações divinas. Com isso, atribuía-se como injustas as ordens que
não tinham seu fundamento na ordem divina.

O que definirá esta opção é o livre-arbítrio dos homens.


Bittar (2002, p. 187) assim define: “o livre-arbítrio é o que permite ao homem atuar
segundo sua vontade, que pode estar a favor ou contra a lei divina”. Em Santo
Agostinho (1995, p. 25) percebe-se esta autodeterminação dos homens: “as más
ações (...) não seriam punidas com justiça, se não tivessem sido praticadas”.

Neste sentido, cria-se um elemento distintivo entre as ações


corretas e as ações incorretas, cabendo, a estas últimas, a devida punição
quando cometidas, pois no pensamento medieval eram consideradas injustas,
provenientes da ordem dos homens (HESPANHA, 2005).

Nesta direção caminha um dos principais elementos


característicos do Direito: a “coerção”. O Direito enquanto pressuposto da ordem
14

social, necessitará da coerção para estabelecer a segurança jurídica e a paz


social.

Entende-se que a partir do estabelecimento do livre-arbítrio,


o homem adquiriu a capacidade de discernimento para distinguir as ações justas,
das injustas. Este discernimento permitiu à Idade Média estabelecer o discurso
legitimador do Direito, posto que, perante o Direito, era possível punir os
culpados, pois não obedeciam as ordens de Deus.

Num trecho da Obra “Crepúsculo dos Ídolos” de Nietzsche


(2004, p. 49) encontra-se uma crítica a idéia do livre-arbítrio:

Toda a antiga psicologia da vontade, teve sua existência ao fato


de que seus inventores, os sacerdotes, chefes das comunidades
antigas, quiseram atribuir-se o Direito de infligir uma pena – ou
melhor, por que quiseram criar esse Direito para Deus (...)

O elemento coerção adere ao pensamento medieval e se


fixa na base de todo o Direito Canônico. Já no fim da alta Idade Média São Tomás
de Aquino ainda utiliza a coerção do Direito ao definir “débito como ordem de
exigir, ou necessidade de alguém em relação ao que está ordenado” isto é, posto
em ordem” (HESPANHA, 2005, p. 115).

Com isso, identificam-se três importantes elementos do


Direito, a saber: Direito como ordem social, Direito como elemento da paz social e
Direito enquanto conhecimento adquirido e racionalizado pelo homem. Tais
características justificam o fenômeno jurídico enquanto pressuposto da formação
social. Adiante pretende-se trabalhar com os aspectos relacionados a laicização
do Direito e à permanência desses seus elementos.

1.3 FORMAÇÃO DO DIREITO COMUM EUROPEU

Embora o Direito Canônico fosse o Direito difundido por toda


a Idade Média, nos contextos locais de cada reino ou principado existia um
15

verdadeiro pluralismo jurídico, pois o Direito da Igreja era, na verdade, utilizado


somente quando houvesse alguns impasses referentes ao Direito local. Assim
existiam, conjuntamente, o Direito das corporações, o Direito dos reinados, o
Direito das cidades. Este universo de ordenações caracterizava o pleno
desenvolvimento do feudalismo. Deste pluralismo resultou a política jurídica
vigente adotada pelos povos, impondo “o princípio da personalidade das leis,
segundo o qual, a nacionalidade da pessoa determina o seu estatuto jurídico”.
(GUSMÃO, 2001, p. 300).

Segundo Martins (2001, p. 196):

A Europa Ocidental transforma-se numa multiplicidade de


pequenos senhorios economicamente auto-suficientes,
comandados por nobres bélicos que mantinham exércitos
próprios. O poder real, apesar de ocupar um lugar no topo da
hierarquia medieval, era incapaz de impor sua vontade aos
nobres, o que gerou o desaparecimento da atividade legislativa
imperial e principalmente o desmembramento do poder judicial
nas mãos dos senhores feudais. Desta forma, o Direito fica
adstrito às relações feudovassálicas, ou seja, as relações dos
senhores com os seus servos.

No entanto, a partir do século XII, o Direito Romano se


reacende com a descoberta, por juristas europeus, do Corpus Juris Civilis de
Justiniano, tornando o Direito Romano novamente como principal fonte de
estudos. (MARTINS, 2001).

Este fato propiciou o início de um intenso movimento na


redescoberta do mundo clássico, pois a Europa necessitava de algumas
mudanças devidas ao crescente desenvolvimento do comércio e das cidades,
além da necessidade de uma segurança jurídica nas relações comerciais que
começam a se estabelecer. Manuel Hespanha (2005) demonstra que no bojo
destas alterações nasce o que ele denomina de “Direito Comum”.

As características básicas do Direito Comum estão


fundamentadas na “unidade”, a partir das mudanças culturais, econômicas, e
políticas. O Direito europeu começa a ganhar corpo e homogeneíza a cultura
16

jurídica para todos os povos do continente europeu, apresentando os seguintes


elementos: a) unidade e ordenação – unifica as várias fontes de Direito; b)
unidade do objeto da ciência jurídica – num modo racional de pensar o Direito; c)
unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas – discurso
comum; d) unidade enquanto ao ensino jurídico comum por toda Europa – criação
das universidades medievais; e) difusão de uma literatura especializada,
vulgarizada pela língua universal, o Latim. (HESPANHA, 2005, p. 121).

Como salienta Martins, (2001) tais características são


evidenciadas pelo acontecimento de três fases distintas:

A primeira, que corresponde aos séculos XII e XIII, é caracteriza


pela predominância, no âmbito doutrinal, do Direito romano sobre
os vários Direitos locais. A segunda, que compreende os séculos
XIV e XV, assinala o desenvolvimento dos Direitos locais como
fonte pari passu ao Direito Justiniano. E, por fim, a terceira que , a
partir do século XVI, afirma a supremacia dos preceitos legais
régios e citadinos sobre o Direito privado clássico.

Seguindo este entendimento, é importante destacar alguns


elementos essenciais destas três fases do redescobrimento do Direito Romano.
Tais elementos constituirão os fundamentos do positivismo jurídico, como serão
vistos no início do século XX. Destaca-se cada um deles em cada fase
apresentada acima.

Na primeira fase, o que ressalta é a redescoberta por parte


de um monge, chamado Irnerius, dos antigos textos romanos do Corpus Iures
Civiles, de Justiniano. Tal descoberta caracterizou o nascimento das primeiras
universidades medievais. O Monge de Bolonha, região da Itália, fundou a Escola
dos Glosadores. Umas das principais características da escola eram “a fidelidade
ao texto justianeu, sua interpretação analítica, não sistemática dos axiomas
jurídicos clássicos” (MARTINS, 2001, p. 208).

Já na segunda fase, devido ao surto urbanístico e mercantil


dos séculos XIII e XIV, houve, no plano jurídico, uma valorização dos tratados ou
estatutos jurídicos locais, no estabelecimento da segurança jurídica necessária
17

para as relações de comércio agora existente. Neste sentido, o trabalho realizado


no âmbito das universidades com os textos antigos começam a ganhar
visibilidade, com isso, as pessoas letradas e que detinham o conhecimento
jurídico a respeito dos textos, trabalhavam como intermediários. A atividade do
jurista passa a ser valorizada, e a necessidade de sistematização dos vários
ordenamentos fica cada vez mais evidente. Diante disto, surge a Escola dos
Comentadores, como esclarece Martins (2001, p. 209):

A exegese erudita dos textos clássicos afastava os glosadores da


vida jurídica-legislativa de seu tempo; isso em uma época de
grande surto mercantil, como foram os séculos XII e XIV. Assim,
surgiu a necessidade de tornar o Direito romano clássico
aplicável, como forma de entregá-lo aos diversos Direitos locais,
em especial os estatutos das cidades Italianas, mais diretamente
vinculadas aos interesses da burguesia mercantil. Foi esta a tarefa
levada a termo pelos juristas chamados de conciliadores, práticos
ou comentadores.

Diferentemente dos glosadores, a Escola dos Comentadores


utilizava o método sistemático de interpretação dos textos jurídicos e aplicava a
realidade da época. Estes juristas debruçaram-se pela primeira vez sobre todo o
corpo do Direito (Direito romano, Direito canônico, Direito feudal, estatuto das
cidades) orientados com finalidade eminentemente prática. Irão procurar unificá-lo
e adaptá-lo às necessidades normativas dos fins da Idade Média. (HESPANHA,
2005, p. 211).

Além dos aspectos institucionais, com a consolidação do


ensino jurídico por toda Europa e a propagação das universidades e dos textos
jurídicos em Latim, existe ainda uma questão de ordem filosófica. Através dos
trabalhos desenvolvidos pelos juristas da época, do uso constante da razão e da
atitude dos Comentadores para com o Direito vivido, fonte da tradição e
pressuposta realidade, os argumentos teológicos do Direito divino não
conseguiram mais se sustentar.

Diante desta realidade, a legitimidade da razão, enquanto


pensamento vigente, ganha força com filosofia tomista que concilia o discurso
18

racional com os limites da fé. Num trecho de sua obra, Santo Tomás de Aquino
(1979, p. 66), distingue a fé da razão e as compatibiliza para a busca da verdade:

É um fato que esses princípios naturalmente inatos à razão


humana são absolutamente verdadeiros; são tão verdadeiros, que
chega a ser impossível que possam ser falsos. Tampouco é
permitido considerar falso aquilo que cremos pela fé, e que Deus
confirmou de maneira tão evidente. Já que só o falso constitui o
contrário do verdadeiro, como se conclui claramente da definição
dos dois conceitos é impossível que a verdade da fé seja contrária
aos princípios que a razão humana conhece em virtude das suas
forças naturais.

A filosofia de Santo Tomás de Aquino liberta a razão dos


mistérios da fé, ou, pelo menos, não permite que se contradizem. A partir deste
fato a “razão secular passa a coexistir com a razão clerical, com a única condição
de se manter dentro de sua competência específica, ou seja, o mundo temporal,
onde a razão emerge como critério supremo”. Com esta liberdade a razão laica
atinge a esfera do Direito e se identifica com todo o sistema legal romano
(MARTINS, 2001, p. 208).

Ferraz Junior (1980, p. 21) salienta o trabalho realizado


pelos juristas medievais (glosadores e posteriormente os comentadores) no
desenvolvimento de uma técnica especial de abordagem de textos pré-fabricados
e aceitos por sua autoridade, caracterizando o primeiro passo em direção à
Ciência do Direito.

Neste confronto do texto estabelecido e do seu tratamento


explicativo é que nasce a Ciência do Direito com seu caráter
eminentemente dogmático, portanto de Dogmática Jurídica
enquanto processo de conhecimento, cujas condicionantes e
proposições fundamentais eram dadas e predeterminadas por
autoridades

O estabelecimento da Dogmática para os estudos jurídicos


irão proporcionar a completa secularização do Direito, isto é, o Direito passa a ser
visto como fonte do trabalho racional realizado pelos juristas, tendo como
19

pressuposto a obediência à autoridade e à lei. A partir deste ponto inicia-se a


terceira fase do “Direito Comum”, consolidando sua base no processo de
unificação e sistemática interpretação dos textos legais. Assim, o próximo passo
da ciência jurídica para alcançar sua completa laicização dos preceitos
jusnaturalistas, será o de monopolizar a produção jurídica. Dará fim à Idade
Média, e consolidará o poder e a autoridade ao Estado-Nação, dando início à
Idade moderna. É o que se verá no próximo item.

1.4 MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA

Sabe-se que, com o fim da Idade Média e o início da Idade


Moderna uma grande corrente do pensamento jurídico entra em cena: o
jusnaturalismo moderno.

O Jusnaturalismo Moderno é a corrente filosófica vigente do


início do século XVI ao final do século XVIII, e representou uma nova etapa no
pensamento do Direito Natural. Embora a primeira etapa caracterize a concepção
de Direito Natural no período clássico/medieval sob a ótica divina, transcendente,
a segunda caracteriza o Direito Natural a partir da “concepção ideológica de
Estado, fundado este na razão humana” (NADER, 1999, p. 129).

Segundo Franz Wieacker (1967, p. 279), pode-se também


definir este período do pensamento jurídico-filosófico como pertencente ao
“Jusracionalismo”, pois consolida o estudo do Direito enquanto Ciência Jurídica.

Pode designar-se por época do jusnaturalismo os dois séculos


(1600-1800) nos quais a antiga filosofia jurídica e social do
ocidente (jusnaturalismo), na forma que lhe foi dada pelo primeiro
iluminismo, adquiriu uma influência direta sobre a ciência jurídica,
a legislação e a jurisprudência da maior parte dos povos
europeus. (...) o “jusracionalismo” não constitui senão um curto
capítulo histórico das mais vastas manifestações do
“jusnaturalismo.
20

Neste sentido, os principais fundadores desta corrente são


Hugo Grócio; Tomas Hobbes; John Locke; Pofendorf e Rousseau. Embora possa
haver uma diversidade de idéias entres os pensadores e muitas vezes até
antagônicas entre si, o que cria a unidade entre eles e os aproxima enquanto
estudo do Direito é o método tido como “racional”.

A melhor prova disso, de resto, é o fato de ter prevalecido o uso


de chamar o Direito Natural moderno de “Direito racional”: temos
aqui um indicador do fato de que aquilo que caracteriza o
movimento em seu conjunto não é tanto o objeto (a natureza),
mas o modo de abordá-lo (a razão), não um princípio ontológico
(que pressuporia uma metafísica, comum que, de fato, jamais
existiu), mas um princípio metodológico. (BOBBIO, 1987, p. 16).

Desta forma, o que está implícito nesta corrente do


pensamento é a sua técnica, pois é através da forma (uso da razão) que o
homem se liberta das concepções anteriores do Direito Natural (divino) e “a
pretensão moderna de conhecimento das leis naturais é agora estendida a
natureza da sociedade, ou seja, ao Direito e ao Estado” (WIEACHKER, 1967,
p. 288).

Destaca-se aqui o trabalho realizado por Hobbes, Locke e


Rousseau, pois além de filósofos em matéria de Direito Natural, foram
importantes na diferenciação entre Direito privado e público, dedicando suas
obras e este último, pois estabeleceram o “problema do fundamento e da
natureza do Estado” (BOBBIO, 1987, p. 14).

No que se refere especificamente às idéias desenvolvidas


por estes três principais filósofos, destaca-se a “Teoria do Contrato Social” que
estabelece uma visão através de um pacto (contrato) feito entre o Estado e os
homens. Através dos seus escritos, os homens eram guiados por paixões e
necessidades que regiam suas condições primitivas chamadas de “estado de
natureza”. O “estado civil” representa uma ruptura com o “estado natural”,
instituindo um corpo político onde a razão prepondera sobre o instinto. Nesta
tradição jusnaturalista “estado civil” tinha a idéia de Estado onde, através daquele
21

pacto o homem abdicaria de parte de sua liberdade para as instituições (o


Estado), que deveriam garantir segurança e convívio social (GUSMÃO, 2001,
p. 379).

Neste ponto da monografia, é necessário fazer algumas


considerações de ordem metodológica para não se perder de vista o objetivo do
trabalho. O processo de monopolização da produção jurídica está implicitamente
3
ligado ao nascimento da concepção de Estado , enquanto instituição
juridicamente dotada de poder coercitivo sobre seus cidadãos. Justifica-se assim,
mais um dos pressupostos do positivismo jurídico, visto ser o Estado a única
instituição legitimamente constituída para a produção do Direito. Com isso,
precisa-se fazer um corte na filosofia do jusracionalismo, no sentido de somente
trabalhar as questões relativas às concepções de Estado dessa época. Destaca-
se o pensamento de Hobbes.

Tomas Hobbes, em sua Obra “O Leviatã”, assim define o


Estado (1997, p. 144):

Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos


recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como
autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos,
da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a
defesa comum. Rever 1ª linha

Percebe-se, a princípio, que Hobbes, na própria definição de


Estado, estabelece as bases do Absolutismo Monárquico de sua época e
centraliza na figura do Estado a coerção, ou o exercício legítimo da força. Numa
outra passagem compreende-se claramente o monopólio da produção jurídica por
parte do soberano, e com isso, o critério de validade do Direito posto (HOBBES,
1997, p. 208):

3
Conforme as palavras de MELO (2001, p. 38) “ instituição que detém o poder de coerção
incidente sobre a conduta dos cidadãos, determinando-lhes, através de um sistema normativo
respaldado na força”
22

Em todos os Estados o legislador é unicamente o soberano, seja


este um homem, como numa monarquia, ou numa assembléia,
como numa democracia ou numa aristocracia. Porque o legislador
é aquele que faz a lei. E só o Estado prescreve e ordena a
observância daquelas regras que chamamos leis, portanto o
Estado é o único legislador. Mas o Estado só é uma pessoa com
capacidade para fazer seja o que for, através do representante
(isto é, o soberano), portanto o soberano é o único legislador.

Norberto Bobbio em sua obra “Tomas Hobbes”, faz uma


importante observação do pensamento deste, que vem de encontro com os
objetivos do presente trabalho.

Tomas Hobbes pertence, “de fato”, à história do Direito Natural:


não existe nenhum tratamento da história do pensamento jurídico
e político que não mencione e examine sua filosofia como uma
das expressões mais típicas da corrente jusnaturalista. Por outro
lado, Hobbes pertence, “de Direito”, à história do positivismo
jurídico: sua concepção de lei e do Estado é uma antecipação,
verdadeiramente surpreendente, das teorias positivistas do século
passado. (BOBBIO, 1991, p. 101).

Deste modo, para explicar esta questão que a princípio é um


tanto quanto paradoxal, visto que as expressões jusnaturalismo - juspositivismo
são historicamente antagônicas. Norberto Bobbio parte da concepção dos três
diferentes sistemas jusnaturalistas, destacando o último como pertencente ao
modelo proposto por Hobbes. Assim,

 1) Direito Natural e Direito Positivo estão entre si numa relação de


princípio a conclusão (ou de máximas gerais às aplicações
concretas);

 2) o Direito Natural determina o conteúdo das normas jurídicas,


enquanto o Direito Positivo, tornando-as obrigatórias, garante-
lhes a eficácia;

 3) o Direito Natural constitui o fundamento de validade do


ordenamento jurídico positivo, considerado em seu conjunto.
(BOBBIO, 1991, p. 139).
23

Embora a formação destes três sistemas possa auxiliar a


distinguir as contribuições do jusnaturalismo ao positivismo jurídico, Hobbes
atribui como pressuposto de validade das leis civis o Direito Natural. Isto
pressupõe um modelo rigoroso de justiça formal, implícito na sua obra. Numa
outra passagem do Leviatã (1997, p. 207), percebe-se o modelo Legalista de
justiça:

Entendo por leis civis aquelas leis que os homens são obrigados a
respeitar, não por serem membros deste ou daquele Estado em
particular, mas por serem membros de um Estado (...) o
conhecimento da lei civil é de caráter geral e compete a todos os
homens, (...) é evidente que a lei , não é um conselho, mas uma
ordem, (...) para usar como critério de distinção entre o bem e o
mal; isto é, do que é contrário ou não é contrário à regra.

Assim sendo, a concepção legalista de justiça irá considerar


a lei como comando de quem detêm o poder, e a partir deste critério (autoridade)
se estabelece o que é justo ou injusto. As leis impostas pelo soberano passaram
a ser condicionadamente obedecidas. A partir desse entendimento Norberto
Bobbio (1991, p. 103) conclui:

Pode-se ver que a concepção legalista da justiça é a ideologia do


positivismo jurídico, isto é, daquela concepção jurídica que –
considerando o Direito Positivo como critério auto-suficiente do
justo e do injusto – elimina totalmente qualquer referência ao
Direito Natural, entendido esse como o conjunto de princípios ou
de normas de conduta que deveriam nos permitir tomar posição
diante do Direito Positivo a fim de aprová-lo ou desaprová-lo.

Como forma de síntese do pensamento jusnaturalista


moderno destacam-se aqui duas importantes contribuições para o Direito Positivo.
A primeira refere-se ao formalismo – “na definição não faz referência nem ao
conteúdo, nem ao fim do Direito (...) a definição do Direito é dada apenas como
base da autoridade que põe as normas”, possuindo como pressuposto o aspecto
formal. A segunda refere-se ao aspecto do imperativismo – “o Direito é definido
como o conjunto de normas com o qual o soberano ordena ou proíbe dados
24

comportamentos aos seus súditos”. O Direito é visto como comando. (BOBBIO,


1995, p. 37).

Além dessa forte influência das concepções de Direito e


Estado, os contratualistas, bem como os jurisnaturalistas, contribuíram para uma
mudança política e cultural. Foram utilizados como fonte de inspiração para as
Revoluções Americana e Francesa, para a auto-limitação das instituições políticas
e para a teoria do Estado de Direito, isto é, subordinado à lei. O jusnaturalismo
moderno se consolidou quando serviu de fundamentação para a promulgação da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. (GUSMÃO, 2001,
p. 378).

Nesta perspectiva, o Estado Moderno ganha força e se


legitima enquanto autoridade, chegando ao modelo hegemônico como atualmente
é conhecido – Estado Liberal (capitalista, constitucional e representativa).
Demonstrando a ascensão do sistema capitalista mercantil, através do
fortalecimento da burguesia e da forte expansão marítima com o descobrimento
do “novo mundo”. Com isso, intensificam-se as relações comerciais e a
racionalidade burguesa desenvolve a economia e a secularização do Direito,
promovendo a doutrina dos Direitos e garantias dos indivíduos (WOLKMER,
1990, p. 25).

É no bojo desse contexto sócio-político que o processo de


codificação do Direito mais uma vez é retomado. Tem que garantir o mínimo de
segurança jurídica nas relações comerciais, fortemente desenvolvidas. Como a
seguir pode-se verificar.

1.5 PROCESSO DE CODIFICAÇÃO

Não perdendo de vista os ideais jusracionalistas, no século


XVIII têm início os projetos de codificação dos ordenamentos jurídicos europeus.
É importante destacar que na concepção racional de Estado Moderno os códigos
representavam uma reforma necessária a ser realizada. É que estavam
25

direcionados a “uma planificação global da sociedade através de uma


reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica”, atendendo a
necessidade de unidade do estudo do Direito por parte dos governantes
(WIEACKER, 1993, p. 378).

Neste sentido os códigos deveriam obedecer


necessariamente a três critérios: 1) serem sintéticos, isto é, deveriam conter uma
síntese clara e objetivada de seus preceitos; 2) representarem uma atividade
científica na sua constituição e 3) serem sistemáticos, demonstrando possuir uma
ordem lógica no conjunto dos textos legais. Isso porque eles vão
substantivamente se diferenciando das antigas compilações, pois já obedecem a
critérios empíricos, frutos de uma nova ciência jurídico-racional (ASCENSÃO,
1995, p. 352).

As questões relativas aos aspectos da ciência jurídica serão


abordadas no próximo capítulo, visto que, a partir do jusracionalismo, o estudo da
ciência jurídica ganhará novos adeptos e algumas diferenciações relativas aos
métodos adotados por diferentes correntes do positivismo jurídico.

Ainda no que diz respeito ao processo de codificação,


evidencia-se, segundo entendimento de José de Oliveira Ascensão (1995, p.
353), quatro causas que justificam aquele movimento. A primeira relaciona as
causas ideológicas, visto ser o racionalismo o responsável pela mudança nos
padrões da ciência. Naquela época “a razão humana podia descobrir a
generalidade dos princípios que deveriam regular a vida social” e neste sentido a
codificação representaria o modo mais fiel de reproduzir aqueles princípios.

A segunda causa reflete as questões políticas.


Primeiramente a necessidade de impor uma legislação geral que favorecesse a
unificação política dos Estados Modernos; depois, um código para o qual todos os
cidadãos tivessem acesso. Homogeneizaria, com isso, o conhecimento da lei e
garantiria o poder político dos governantes, tanto nos aspectos internos quanto
externos. Os códigos representavam o conjunto de princípios e leis que serviam
como elemento legitimador do Estado. (ASCENSÃO, 1995, p. 355).
26

Em terceiro lugar estão as causas técnico-jurídicas. Como o


código era considerado um instrumento científico e sistemático, tinha na sua base
um plano para ordenar tecnicamente os ramos do Direito. Traçava a estrutura e a
construção dos princípios aplicados em cada área do Direito, e tornava o
conhecimento jurídico de fácil acesso. (ASCENSÂO, 1995, p. 356).

Em quarto lugar estão as causas práticas. O processo de


codificação era necessário, pois atendia aos aspectos práticos da época. O
desenvolvimento econômico e a situação político-social da Europa renascentista
proporcionaram uma profunda revolução cultural. Havia uma diversidade de
códigos e normas do Direito que proporcionavam, na prática, uma situação
caótica, pois entendimentos e interpretações de várias fontes do Direito não
atendiam à evolução da sociedade burguesa e capitalista do início do século XIX
(ASCENSÃO, 1995, p. 357).

Elucidadas as causas que justificam o processo de


codificação, cabe agora demonstrar sua forte ligação às concepções do
positivismo jurídico. Os códigos tornaram-se a própria materialização do Direito
Positivo, pois somente eram prescritos sob a tutela jurídica dos Estados. No plano
das relações sociais, os códigos apresentavam-se como “rígidos”, pois advinham
de um grande esforço de quem os elaborava, e impunham-se como uma obra
completa e de absoluta reflexão racional. Por isso o Filósofo e Jurista Italiano
Francesco Carnelutti (1960, p. 274) concluiu:

A formação dos códigos na Europa e, antes de mais, na França,


teve lugar no período em que começa a delinear-se aquela
corrente de pensamento que se chama positivismo em geral. Os
homens começaram, então, a não acreditar senão naquilo que
podiam ver. Isso aconteceu, não porque tenham renunciado a
raciocinar, mas porque não faziam senão raciocinar. Positivismo e
racionalismo são duas formae mentis ìntimamente ligadas entre si.

Assim as várias concepções do jusracionalismo criam


diferentes critérios e métodos para o estudo do Direito. Parte-se do pressuposto
que essas posições, ou melhor, interpretações, de uma forma ou de outra,
27

caracterizaram o positivismo jurídico como a doutrina do Direito Positivo. Assim,


serão vistas no próximo capítulo.
28

CAPÍTULO 2

DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

O presente capítulo tem como objetivo apresentar as


principais correntes doutrinários do positivismo jurídico. Essas correntes tendem a
caracterizar o positivismo enquanto doutrina do Direito Positivo. Percebe-se que
tal característica ganha corpo no pensamento jusracionalista que, por sua vez,
começa a se separar do pensamento jusnaturalista iluminista. Salienta-se que o
corte metodológico encontrado visa tão somente demonstrar as principais
contribuições das correntes do pensamento jurídico que, a partir dos séculos XVII
ao XX definem os elementos do positivismo jurídico.

Desse modo o capítulo apresenta-se dividido em três partes.


A primeira trabalha com as correntes do positivismo jurídico apresentadas na obra
de Norberto Bobbio, intitulada “O Positivismo Jurídico”. Nela, o autor realiza um
corte geográfico na cultura jurídica Européia do século XVII ao XIX, e apresenta
as contribuições dos precursores do positivismo jurídico dos três grandes centros
de referências do pensamento jurídico: a Alemanha, a França e a Inglaterra. Traz
os principais representantes e suas respectivas contribuições ao tópico proposto.

Diga-se que, além das contribuições dadas à doutrina do


positivismo jurídico, existia no cerne do pensamento jurídico europeu pós-
codificação, a necessidade de desenvolver métodos adequados ao estudo do
Direito. Entende-se então, que a revolução científica provocada por Augusto
Comte no positivismo filosófico, aprimorou o positivismo jurídico enquanto ciência
do Direito Positivo.

Por isso, nesta segunda parte trabalha-se com o positivismo


filosófico e sua contribuição para o positivismo jurídico. Sabe-se, pois, a princípio,
que o método aplicado ao Estudo do Direito, isto é, a ciência do Direito, é anterior
ao positivismo filosófico de Augusto Comte. Sua contribuição, porém está na
29

delimitação dada ao estudo do Direito, principalmente, pelo método adotado e


pela eliminação da análise metafísica aplicada ao direito.

Na última parte, trataremos do Formalismo Jurídico como


uma corrente do pensamento jurídico que mais intensificou os trabalhos de
cientificação do Direito. Ele também sedimentou as características do Positivismo
jurídico corrente representada principalmente pelo austríaco Hans Kelsen.

2.1 DOS PRECURSORES DO POSITIVISMO JURÍDICO

2.1.1 Contribuição alemã: a Escola Histórica

Embora a Europa estivesse no auge do pensamento


jusracionalista, nasce na Alemanha uma corrente de pensamento jurídico que fez
resistência ao Direito Natural no seu aspecto racional, e contribuiu criticamente ao
processo de codificação na Europa. Nas palavras de Norberto Bobbio, pode-se
assim sintetizar a contribuição da Escola para o positivismo Jurídico: “a escola
histórica e o positivismo jurídico não são a mesma coisa, contudo, a primeira
preparou o segundo através das críticas radicais do Direito Natural” (BOBBIO,
1995, p. 54).

Dentre os filósofos alemães da Escola História, a principal


referência é Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Os adeptos desta escola
compreendem o Direito como resultante do processo histórico, de uma realidade
socialmente “dada” ou “posta”. Como afirma Gusmão (2001, p. 384):

Para os que formaram a Escola histórica do Direito, o Direito é um


fenômeno espontâneo da sociedade, manifestado primeiro como
costume, que para os seus corifeus, é a sua fonte por excelência,
por corresponder mais fielmente aos ideais e necessidades da
sociedade em dado momento historio e por acompanhar de perto
as transformações dos demais fatos históricos.

Para a escola Histórica, o sentido da tradição é expresso


nos costumes e o Direito é visto como normas consuetudinárias que se formam e
30

se desenvolvem através de uma lenta evolução da sociedade. (BOBBIO, 1995,


p. 52).

O próprio percurso da Escola, assim definia o Direito


(SAVIGNY, ANO apud NADER, 1999, p. 151):

O Direito é um produto de formas interiores, que operam em


silêncio e está profundamente enraizado no passado da nação e
as suas verdadeiras fontes são a crença popular, os costumes e a
consciência comum do povo.

O Historicismo Jurídico opõe-se ao processo de codificação,


iniciado na França pela escola da exegese, por considerá-lo limitado para
remediar os efeitos do Direito. Nesse sentido, sustentava que somente através de
uma ciência do Direito era possível compartilhar dos mesmos preceitos
positivistas dos exegetas, na busca de um Direito unitário, sistemático e que
garantisse a segurança jurídica. (BOBBIO, 1995, p. 121).

Com isso as características apresentadas pela escola são


sintetizadas em três (3) elementos. O primeiro caracteriza o anti-legalismo, isto
porque a idéia de positivação era a destruição do Direito. E como acreditavam no
Direito advindo de uma tradição viva que o passava de geração para geração, a
codificação iria cristalizar a evolução natural do Direito (HESPANHA, 2005,
p. 385).

O segundo relaciona-se com a “valorização dos elementos


consuetudinário e doutrinal do Direito”. O costume é o ponto central dos
historicistas, é a forma como se expressa o Direito. Embora Savigny saiba que o
Direito vinha do povo, não despreza o trabalho realizado pelos juristas e juízes no
aperfeiçoamento e no trabalho sistemático do Direito, desenvolvendo uma
tradição de ensinamentos que tem como base o Direito Romano (HESPANHA,
2005, p. 386).

O terceiro está relacionado ao papel dogmático que esta


tradição revela. Pois a investigação histórica do Direito com a utilização de
métodos adequados permitia que o “estudo científico (histórico) do Direito
31

Romano visasse o estabelecimento daquilo que era ainda utilizável no presente


de sua época”. (FERRAZ, 1980, p. 30).

Pela caracterização desta dogmática, vista como “teoria do


Direito vigente” e por sua elevada valorização, os representantes da Escola
histórica passaram a distorcer as fontes romanas e formariam um outro ramo
chamado de Pandectismo.

O movimento do pandectismo, na Alemanha, foi realizado


pelos juristas que se dedicavam ao estudo do Direito romano, principalmente, na
pesquisa do Digesto de Justiniano. Nader (1999, p. 180) contextualiza os
Pandectistas afirmando: “Em sua função elaborativa, os pandectistas cultivaram a
organização do sistema jurídico alemão, contribuindo com o seu esforço para a
unidade do Direito, do ensino jurídico e, ainda, da política nacional.”

Verificou-se que as idéias expostas pelos Pandectistas iriam


influenciar outros movimentos, como o Sociologismo Jurídico e a moderna
Ciência do Direito. (GUSMÃO, 2001, p. 385).

Contudo a “ciência jurídica da Escola Histórica acabou por


se reduzir a um conjunto de proposições, logicamente, ordenado e concatenado,
abrindo, desta forma, as portas para a chamada Escola de Exegese e a Analítica”
permitindo anos mais tarde a codificação na Alemanha (FERRAZ, 1980, p. 30).

2.1.2 Contribuição francesa: a Escola da Exegese

A Escola da Exegese, na França, surgiu através da


elaboração do código civil de Napoleão, em 1804. Este código representava uma
importante obra legal, pois consolidava, para a recente burguesia francesa, todas
as aspirações da Revolução (1789), como a liberdade, a igualdade, a
fraternidade, a laicização do Estado e o republicanismo (GALVES, 1995, p. 215).
Fazia-se necessária tal elaboração, em virtude da grande insegurança jurídica
que a burguesia vinha sofrendo logo após a tomada do poder.
32

As características apresentadas pela escola, estão na forte


ênfase dada somente ao Direito estabelecido no código. Seus principais
formuladores negavam aos julgadores a liberdade de recorrerem a outras fontes
na busca de solução, e afirmavam que o código seria um todo “perfeito” e sem
lacunas (NADER, 1999, p. 180). A escola, na verdade, propõe uma forma
adequada de interpretar o código. Como expõe Bobbio (1995, p. 148):

A escola da exegese deve seu nome à técnica adotada pelos seus


primeiros expoentes no estudo e exposição do código de
Napoleão, técnica que consiste em assumir pelo tratamento
científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido
pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um
comentário, artigo por artigo, do próprio Código.

Para esclarecer os fatos e demonstrar a importância da


escola da exegese para o positivismo jurídico, é importante apresentar os
fundamentos que justificam seu advento e por conseqüência, que legitimam suas
características. Segundo Norberto Bobbio, são cinco os pontos que determinaram
o advento da escola, como se passa a ver.

O primeiro justifica-se pelo próprio motivo da codificação, no


sentido de atender as necessidades de unificação e simplicidade dos textos
jurídicos. Outro fator associado está na lógica dos próprios juristas que “procuram
sempre a via mais simples e mais curta para resolver uma dada questão (...)
sendo o manuseio destas fontes mais complexo e difícil do que a do Direito
codificado”. (BOBBIO, 1995, p. 78).

O segundo ponto a ser defendido é representado pelo


princípio da autoridade. Neste contexto, a vontade expressada pelo legislador é
materializada na norma que constitui os códigos. Nas palavras de Bobbio “a
vontade do legislador é expressa de modo seguro e completo e aos operadores
do Direito basta ater-se ao ditado pela autoridade soberana” (BOBBIO, 1995,
p. 79).

O terceiro ponto encontra-se na doutrina da separação dos


poderes. Esta, segundo Bobbio, constitui a ideologia da estrutura do Estado
33

moderno, na qual os três poderes (executivo, legislativo e judiciário) não poderiam


interferir, um, na competência do outro. O poder legislativo seria o único
competente para criar leis, cabendo tão somente ao judiciário aplicar a lei, pois
“elementos normativos estranhos ao código sufocaria a voz do Legislador“
(BOBBIO, 1995, p. 79).

O quarto ponto, também de natureza ideológica, é


representado pelo princípio da certeza do Direito. Somente um conjunto normativo
torna possível trazer a certeza da segurança jurídica. Através deste corpo estável
de leis é que os cidadãos poderiam ter, de forma antecipada, o conhecimento da
lei e por isso poderiam pautar suas condutas. Segundo Bobbio (1995, p. 80):

A exigência da segurança jurídica faz com que o jurista deva


renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei,
limitando-se a simplesmente tornar explícito, através de um
procedimento lógico, aquilo que já está implicitamente
estabelecido na lei.

O último ponto representa bem o contexto histórico da


época, pois expõe as pressões exercidas pelo regime napoleônico. Disto
decorreu dois fatos: o primeiro foi a legitimação do próprio regime, visto que o
trabalho realizado na codificação permitia a Napoleão disseminar seu
ordenamento aos povos europeus, exercendo forte influência na unificação
jurídica de suas conquistas. Como salienta Hespanha (2005). O segundo fato
ficou associado à abrupta mudança do ensino jurídico francês, pois a partir da
exegese, as faculdades de Direito passam a somente lecionar o Direito Positivo.
Assim afirma Bobbio (1995, p. 81):

As velhas Faculdades de Direito da universidade haviam sido


substituídas pelas Escolas Centrais por obra da República,
transformadas posteriormente sob o Império em Escolas de
Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades políticas,
a fim de que, fosse ensinado somente o Direito Positivo e se
deixasse de lado as teorias gerais do Direito e as concepções
jusnaturalistas.
34

Deste modo, percebe-se que o método da exegese foi uma


das fortes influências para a concepção de positivismo jurídico, pois a partir desta
técnica, iniciou-se na tradição jurídica ocidental a prática da criação dos manuais.
Os Exegetas, assim, desconstituem o Direito Natural e atribuem à lei uma rígida
concepção estatal do Direito. (CAPELLARI, 2000, p. 148).

2.1.3 Contribuição Inglesa: o Utilitarismo e a Escola Analítica

Uma das contribuições à concepção de Direito Positivo


advém dos trabalhos realizados pelo iluminista Jeremy Bentham (1748-1832).
Bentham trabalhou sua argumentação no sentido de constituir uma crítica ao
sistema da Common Law 4 isto é , ao Direito produzido pelos juízes. Para
compreender o posicionamento utilizado por Bentham, é necessário elucidar sua
filosofia utilitarista e suas críticas ao método adotado pelo sistema Inglês
(Common Law).

Segundo Diniz (1997, p. 58), Bentham acreditava que o


método para interpretar o Direito não deveria utilizar critério abstrato e ilimitado,
típico da abstração racional. Deve-se “interpretar as normas sob o ponto de vista
dos efeitos reais por elas produzidos quando aplicadas”. Desta forma desenvolve
a doutrina utilitarista do Direito. O principal critério de interpretação destas normas
é o da utilidade, afirmando que tudo aquilo que é útil, por conseqüência torna-se
bom, pois proporciona prazer. Ao contrário, aquilo que não é útil, portanto, adquire
a concepção de mau, resulta na dor. Numa passagem de sua obra “Uma
introdução aos princípios da moral e da legislação (1789)”, Bentham (2002,
p. 262) assim conceitua o princípio da utilidade:

4
Common Law, locução Inglesa. Lei comum ou costume geral e imemorial que designa a lei não
escrita ou não estatuída, criada por decisões jurídicas, contrapondo-se à escrita, emanada do
poder legislativo. È portanto o conjunto de normas consuetudinárias, baseadas nos precedentes
judiciários, que impera na Inglaterra e nas nações que adotam, por recepção, por terem sido
colonizadas pelo povo inglês (...) Caracteriza-se por ser um Direito consuetudinário
jurisprudencial não escrito, que tem por base os casos resolvidos pelas cortes de justiça. (DINIZ,
MARIA Helena. Dicionário Jurídico. 1998.)
35

Por princípio de utilidade queremos dizer o princípio que aprova


ou desaprova toda e qualquer ação, segundo a tendência que
parece ter para aumentar ou diminuir a felicidade da parte cujo
interesse está em questão; ou, o que é a mesma coisa, em outras
palavras, para promover ou opor-se a essa felicidade. Digo de
toda e qualquer ação, e, por conseguinte, não apenas de toda
ação de um indivíduo particular, mas de todas as medidas do
governo.

Segundo ele o método para o estudo do Direito deveria


atender o critério objetivo pautado pela utilidade, criticando o sistema jurídico
inglês da Common Law.

Dentre as críticas destaca-se a necessidade de maior


segurança jurídica para os cidadãos, pois através da elaboração das normas
pelos magistrados, não era possível controlar a produção do Direito.
Diferentemente do Direito produzido pelo parlamento (BOBBIO, 1995, p. 99).

Outra crítica ao sistema Inglês, consistia na defesa que


Bentham fazia a favor da codificação, pois acreditava que através da
sistematização do Direito num código, o princípio utilitarista de “maior felicidade
para o maior número de pessoas” estaria sendo realizado, visto que, a idéia do
código traria quatro requisitos fundamentais: “utilidade, completude,
cognoscibilidade, justificabilidade”. Requisitos, estes, típicos do positivismo
jurídico. (BOBBIO, 1995, p. 100).

Paralelamente, desenvolve-se na Inglaterra o pensamento


da Escola Analítica, também conhecida como Positivismo Analítico. Tal escola
tem como principal representante John Austin, (1790-1859) jurista Inglês que,
através das influências obtidas do utilitarismo de Benthan, reelabora a crítica ao
Direito legislado pelos juízes. Tal crítica fundamenta-se na incerteza do Common
Law, pois o Direito elaborado pelos juízes não traz segurança à sociedade,
porque não se pode prever as conseqüências das ações daqueles (CAPELLARI,
2000, p.150). Mas diferentemente de Bentham, Austin acentua os trabalhos no
sentido de elaborar uma ciência do Direito. Por isso, propõe um Direito Positivo
fundamentado em três pontos, como descritos por Bobbio (1995, p. 108):
36

a) a afirmação de que o objeto da jurisprudência (isto é, da ciência


do Direito) é o Direito tal como ele é e não como deveria ser
(concepção positivista do Direito); b) a afirmação de que a norma
jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista
do Direito); c) a afirmação de que o Direito é posto pelo soberano
da comunidade política independente – isto é, em termos
modernos pelo órgão legislativo do Estado (concepção estatal do
Direito).

Austin analisa as leis procurando isolar os conceitos


jurídicos fundamentais de todo o Direito Positivo. Submete-os, assim, a uma
classificação, no sentido de reduzir a um sistema de conceitos cujas
simplificações e até mesmo as aplicações práticas, possam ser alcançadas pelo
uso restrito da lógica formal. Galves (1995, p. 220) fornece uma síntese
afirmando:

O estudo analítico do Direito Positivo é, pois, uma tarefa


estritamente racional, despreocupada do conteúdo dele, não se
perguntando jamais se é bom ou mau, justo ou injusto, natural ou
artificial. O jurista só se preocupa com saber se os comandos ou
regras de conduta social foram postos por um soberano, capaz de
sancioná-lo. Se foi, é o que basta para ser Direito de verdade.

Percebe-se que, tanto nos pontos fundamentais


apresentados por Bobbio quanto na síntese elaborada por Galves, existe um
delineamento da concepção positivista do Direito. A necessidade da construção
de uma ciência específica ao estudo do Direito fica cada vez mais necessária. É
o que se verá no ponto seguinte.

2.2 DO DIREITO CIENTÍFICO

Considerando as escolas acima analisadas, cabe fazer


algumas afirmações para demonstrar-se a necessidade e as características de
um Direito Científico constituído no século XIX. Visto o desenvolvimento
socioeconômico daquele período, os juristas franceses, alemães e ingleses eram
37

premidos pela considerável quantidade de matéria jurídica confusa e dispersa.


Muitos viam que a solução não estava no processo de codificação iniciado na
França, mas sustentavam que a obrigação de trazer ordem ao caos caberia a eles
também, através do estabelecimento de um Direito Científico. Assim sendo,
Bobbio (1995, p. 123) destaca:

Esta idéia de uma ciência jurídica universal estava muito mais


próxima da concepção racionalista (...) A universalidade da ciência
jurídica é possível porque se serve de um método próprio, de
certas técnicas de pesquisa elaboradas e refinadas através dos
séculos, as quais são válidas para o estudo de qualquer
ordenamento.

O Direito Científico ganhou força, principalmente com as


contribuições de Rudolf Von Jhering, através de sua obra “Espírito do Direito
Romano”. Nela estabelece um método à ciência jurídica fundamentado,
basicamente, em três pontos: a) a análise jurídica, que consiste em decompor o
material jurídico em simples conceitos; b) a concentração lógica, que consiste na
ordem inversa da primeira, num sentido de reconstruir o material jurídico com os
conceitos, estabelecendo a síntese, elemento chave para toda a ciência; e, c)
ordenamento sistemático, pelo qual o jurista não apenas teria uma visão do
conjunto sobre dados da experiência jurídica, mas ainda, a possibilidade de
produzir regras (BOBBIO, 1995, p. 125).

A partir deste entendimento, pode-se afirmar, em termos


gerais, que a doutrina do positivismo jurídico não é unívoca, compondo-se de
várias escolas e movimentos que caracterizam um modo de pensar. Por isso,
acrescenta Bobbio (1995, p. 126):

Não me disporei a dizer que essas coisas ditas por Jhering sobre
o método da ciência jurídica são exatas e convincentes. Mas
certamente são indicativas de uma certa mentalidade, da
mentalidade do jurista teórico, que constrói um belo sistema,
preocupando-se mais com a lógica e com a estética do que com
as conseqüências práticas de suas construções. É a mentalidade
38

que geralmente tem sido atribuída ao jurista partidário do


positivismo.

A necessidade de sistematização e uniformidade do Direito


influenciado pelos avanços científicos do século XIX, foi o que motivou o
surgimento da doutrina do Direito Positivo. Pôs-se de lado a metafísica,
reduzindo-se o Direito Positivo a fato passível de estudo científico, fundado em
dados reais. (GUSMÃO, 2001, p. 385).

No próximo item tratar-se-á das contribuições do positivismo


filosófico para a doutrina do Direito Positivo, estabelecendo-se pontos de
convergência e destacando seus elementos.

2.2.1 Positivismo filosófico

O positivismo filosófico constitui uma das correntes do


pensamento científico que maior influência teve no séc. XIX. A sintetização de tal
pensamento está expressa na obra de Augusto Comte intitulada “Curso de
Filosofia Positiva”.

Ele caracteriza-se por utilizar os métodos investigativos das


ciências naturais e por aplicá-los ao estudo das ciências sociais. Afirma ser válido
somente o trabalho científico em que fosse possível a comprovação empírica.
Neste sentido Nader (2004, p. 375) afirma:

O positivismo filosófico floresceu no século XIX, quando o método


experimental era amplamente empregado, com sucesso, no
âmbito das ciências da natureza. O positivismo pretendeu
transportar o método para o setor das ciências sociais. O trabalho
científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de
serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a
especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois,
ficar fora de cogitação.
39

Com isso, Comte estabelece que a ciência é a única fonte


legítima de conhecimento. Tal afirmação apóia-se na marcha historicamente
comprovada do desenvolvimento do espírito humano, que culminou no que ficou
conhecido com a “lei dos três estados”. Como afirma Comte (1978, p. 4):

(...) creio ter descoberto uma grande lei fundamental a que se


sujeita por uma necessidade invariável, e que me parece poder
ser solidamente estabelecida, que na base de provas racionais
fornecidas pelo conhecimento de nossa organização quer na base
de verificações históricas (...) Essa lei consiste em que cada uma
de nossas concepções principais, cada ramo de nosso
conhecimento, passa sucessivamente por três estados históricos
diferentes: estado teológico ou fictício; estado metafísico ou
abstrato, estado científico ou positivo.

Os três estados constituem os métodos de investigação


filosóficos, tendo o estado teológico dirigido essencialmente suas investigações
para a natureza íntima dos seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos,
os conhecimentos absolutos e dirige a ação para os fenômenos sobrenaturais.
(COMTE, 1978, p. 4).

No estado Metafísico “(...) os fenômenos sobrenaturais são


substituídos por forças abstratas (...) inerentes aos diversos seres do mundo (...)
capazes de engendrar por elas próprias todos os fenômenos observados”
(COMTE, 1978, p. 4).

O estado Positivo, como último elemento do


desenvolvimento humano, é assim conceituado por Comte (1978, p. 4):

(...) o espírito humano reconhece a impossibilidade de obter


noções absolutas, renuncia a procurar a origem e o destino do
universo (...) preocupa-se unicamente em descobrir, graças ao
uso bem combinado do raciocínio e da observação, suas leis
efetivas (...). A explicação dos fatos, reduzida então a seus termos
reais, se resume de agora em diante na ligação estabelecida entre
os diversos fenômenos particulares e alguns fatos gerais (...)
40

A partir deste ponto Comte estabelece a classificação das


Ciências, indo desde as Ciências Naturais julgadas por ele como as mais simples,
até às mais complexas, chegando à última das ciências, a Física Social. “Como
resultado definitivo temos a matemática, a astronomia, a física, a química, a
fisiologia e a física social” (COMTE, 1978, p. 39). Cria a partir desta classificação
a Sociologia (Física Social) e classifica o Direito como uma secção da Sociologia
(NADER, 2004, p. 376).

É evidente que tal classificação encontra-se incompleta, mas


salienta-se que a importância do trabalho desenvolvido por Augusto Comte está
em estabelecer o método experimental para as ciências sociais. Este método é
constituído de três fases fundamentais; a) observação; b) formulação de
hipóteses; c) experimentação. Nader (2004, p. 377) explica com a síntese:

A observação é o ponto de partida. O pensamento humano é


atraído por algum acontecimento ou fenômeno. A sucessão de
fatos observados sugere a formulação de uma hipótese, que
deverá explicar os fatos. Finalmente, a explicação. Aqui o cientista
põe à prova a sua hipótese, o seu pensamento. A experimentação
deverá ser a mais ampla possível. Alcançado o êxito, ou seja, a
confirmação do suposto, o conhecimento terá alcançado um valor
científico.

Com isso, o conhecimento científico positivo está baseado


na observação dos fatos conjuntamente estabelecidos pelo raciocínio, que exclui
tentativas de descobrir a origem ou as causas indiretas dos fenômenos; são
tomadas como verdadeiras as leis dos fenômenos que devem traduzir,
obrigatoriamente, o que ocorre na natureza. (ANDERY, et al., 1996, p. 381). Na
obra “ O discurso sobre o espírito positivo” Comte (1978, p. 51) afirma:

Nossas pesquisas positivas devem essencialmente reduzir-se, em


todo os gêneros, à apreciação sistemática daquilo que é,
renunciando a descobrir sua primeira origem e seu destino final.
(...) Nas leis dos fenômenos consiste realmente a ciência, à qual
os fatos propriamente ditos, em que pese a sua exatidão e o seu
número, não fornecem mais do que os materiais indispensáveis.
41

A partir destas afirmações Comte apresenta as


características do conhecimento científico, fundamentado na sua certeza, isto é,
não admitindo conjecturas. O conhecimento sempre apresenta um grau de
precisão, embora admita que este grau varie de ciência para ciência. Assim,
conforme salienta Andery (1996, p. 382) “Comte reforça a noção de que o
conhecimento científico é um conhecimento que não admite dúvidas,
indeterminações e o desvincula de todo conhecimento especulativo”.

Traçados os elementos característicos do positivismo


filosófico, cabe destacar que a importância do trabalho de Augusto Comte está
em propor as bases da metodologia ao estudo das ciências. O movimento do
positivismo não se esgota somente com suas contribuições. A partir de suas
obras, vários autores adaptam e utilizam parte de suas idéias, constituindo uma
teoria positiva da ciência. Com isso, torna-se difícil afirmar que as interpretações
existentes representam todo o conjunto proposto pelo positivismo filosófico. Desta
forma, afirma Cupani (1985, p. 13):

As dificuldades para caracterizar a teoria “positiva” não se


reduzem todavia à questão de sua correta denominação. Não é
fácil encontrar uma exposição completa e pormenorizada desta
posição e nem todos os positivistas estão de acordo em todos os
detalhes da teoria que se lhes atribui.

Com isso, percebe-se que as relações existentes entre o


positivismo filosófico e o positivismo jurídico, estão no fato de o primeiro aprimorar
o segundo no que se refere ao método. Ficando assim, as contribuições do
positivismo filosófico à algumas escolas do positivismo jurídico, principalmente,
àquelas surgidas no século XIX, e que contribuirão para a noção do que se
conhece sobre o positivismo jurídico.

A seguir passa-se à exposição de algumas influências do


positivismo filosófico sobre a configuração do positivismo jurídico.
42

2.2.2 Influências do Positivismo Filosófico no Positivismo Jurídico

As contribuições aqui expressas não têm a pretensão de


demonstrar que as configurações do positivismo jurídico do século XIX
apresentem traços que o positivismo filosófico tenha determinado. Cabe salientar
que o positivismo jurídico, enquanto doutrina do Direito Positivo, é anterior ao
positivismo filosófico de Augusto de Comte. O que de fato ocorre é que ambos os
movimentos estimulam um ao outro, como se irá demonstrar (MACHADO, 1995,
p. 144).

O positivismo filosófico proporcionou, no século XIX, uma


atitude epistemológica que tinha por características a realidade, no sentido
objetivo dos fenômenos, a utilidade, a certeza e a precisão do conhecimento. Nas
palavras de Alonso (1996, p. 109), “o conhecimento científico vinha sendo
definido por Comte como mais do que um método de explicação da realidade. A
constituição da ciência seria produto do desenvolvimento da razão na história”.

Por isso, destaca-se aqui que o positivismo filosófico


contribuiu no sentido de estabelecer três pontos à ciência do Direito: a) reduziu a
atividade humana e social a uma simples realidade física ou natural; b) identificou
fundamentalmente as ciências humanas e sociais e, entre elas, a moral e o
Direito, discriminando-as das ciências físicas e naturais; c) considerou a atividade
humana sujeita ao mesmo determinismo rígido do mundo físico e biológico, e
negou, conseqüentemente, a existência da liberdade (MONTORO, 2000, p. 247).

Neste sentido o positivismo jurídico equivale aos princípios


do positivismo filosófico, pois rejeita todos os elementos da abstração na área do
Direito, a começar pela idéia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e
anticientífica (NADER, 2004, p. 376).

A partir do método de investigação do positivismo filosófico


no século XIX, originam-se as mais diversas escolas positivas. Destacam-se aqui
algumas delas.
43

A Escola Sociológica Francesa possui como principal


fundador Émile Durkheim, influenciado diretamente pelas idéias de Comte. Ele
pretende substituir o Direito Natural, considerando-o apriorístico e anti-histórico,
pela ciência positiva. Com isso, Durkheim refutou o jusnaturalismo dos
contratualistas, e procurou demonstrar que os Direitos naturais, inatos ou pré-
sociais do indivíduo, nada mais são do que Direitos que lhes foram dados pela
consciência coletiva, cujo órgão máximo é o poder estatal, fruto da evolução
histórica e cultural. Sobre isso Reale (1998, p. 61) destaca:

A consciência coletiva, tal como aparece nas obras de Durkheim e


de Davy, é a fonte primordial de todo Direito. A lei não é mais que
a expressão consciente da vontade coletiva do grupo social (...)
Durkheim em sua análise sociológica do fenômeno jurídico aceita,
como ponto de partida o conceito de Direito tal como é fixado pelo
técnico para caracterizar o Direito Objetivo. Para ele o Direito é a
expressão exterior do fato da solidariedade social, de sorte que é
através do Direito que pretende estudar a solidariedade,
fenômeno este de ordem moral que não se prestaria à observação
exata.

Através das idéias de Durkheim, sobre solidariedade social,


Léon Duguit fundamenta o Direito no puro fato social do sentimento de
solidariedade e de justiça, confinando a ciência jurídica à pura observação dos
fatos sociais. Com isso, nas palavras de Diniz (1997, p. 104) transforma a ciência
dogmática numa disciplina sociológica.

Outra importante escola do Direito que aplicou o método de


Comte à Ciência do Direito foi a Escola Positiva de Direito Penal, cujos principais
representantes são César Lombroso e Enrique Ferri. Reduziu a ciência do Direito
penal ao plano das ciências físico-naturais.

Montoro (2000, p. 249) salienta que a escola positiva de


Direito penal aplicava os métodos experimental e indutivo, baseados na rigorosa e
exata observação dos fatos, e os constituía a única fonte de fundamento racional.
O contexto no qual surge esta escola, foi assim expresso por Diniz (1997, p. 109):
44

Com o advento da tecnologia, da industrialização, das


descobertas de Darwin e Spencer, o sistema de raciocínio
abstrato do século XIX entrou em crise, consequentemente houve
o crescente prestígio das ciências naturais, pelo emprego do
método positivo, método de exploração com o qual se estudava o
homem, considerado em sua própria natureza e em suas relações
sociais. O Direito penal deixou a esfera de abstração em que se
encontrava ao tempo do classicismo, passando para o terreno das
verificações objetivas sobre o delito e seu autor.

Percebe-se através destas escolas, que o emprego do


método de investigação positivo começa a ser reinterpretado nos mais diversos
ramos do conhecimento. Com isso, pode-se obter uma síntese da aplicação das
idéias de Comte nas palavras de Ferraz Júnior (1995, p. 31):

Todas as teses de Comte foram base comum para o positivismo


jurídico do século XIX. Daí surgiu, finalmente, a negação de toda
metafísica, a preferência dada às ciências experimentais, a
confiança exclusiva no conhecimento de fatos, etc.

Através do desenvolvimento das várias configurações e


tendências do positivismo que dominaram o século XIX transformou-se a ciência
do Direito, ora em dogmática jurídica, como ciência positiva da norma, ora como
sociologia, ora como psicologia do Direito. Nasceu a preocupação, por parte de
alguns filósofos, por definir a ciência do Direito com um rigor metodológico mais
acentuado, o que fez originar desta, o chamado formalismo Jurídico (FERRAZ
JÚNIOR, 1986, p.32). O fenômeno será melhor elucidado a seguir.

2.3 FORMALISMO JURÍDICO

As idéias que acompanham o início do século XX acentuam


a preocupação metodológica com relação à ciência do Direito. Por outro lado, as
concepções do positivismo filosófico vão ganhando a contribuição de novos
autores e se destacando na formação duma base lógica forte, com relação ao
método científico. Esta tendência se consolidou no chamado “Círculo de Viena”
45

que tinha como principal característica a análise da linguagem científica. Os


autores desta nova versão do positivismo constituíram a Escola do
Neopositivismo, também chamado de Empirismo Lógico (ABBAGNAMO, 2000,
p. 140).

Os neopositivistas caracterizam-se pelo rigoroso emprego


da linguagem, dando-lhe adequada interpretação, a fim de salientar os
significados mais autênticos, eliminando os equívocos que conduzem ao uso
impróprio de tais significados. Nascimento (2002, p. 65) assim caracteriza o
neopositivismo:

(...) é uma forma do empirismo. O neopositivismo reduz a filosofia


à função de zelar pela linguagem, tornando-a clara e significativa.
(...) O neopositivismo obrigou os filósofos a se questionarem sobre
a propriedade da sua linguagem e a se esforçarem para ser mais
precisos e mais rigorosos ao se expressarem.

Segundo Abbagnano (2000, p. 141) contribuíram para a


base de discussão do Círculo de Viena, entre outros, H. Hahn, Karl Popper, L.
Wittgenstein e Hans Kelsen.

Acresce que, desde a segunda metade do século XIX a


concepção positivista do saber identificava o conhecimento válido com a ciência
natural. O jurista aderia ao sociologismo que submetia o Direito às várias
metodologias empíricas. Com isso, destaca Diniz (1996, p. 13) “não havia domínio
científico no qual o cientista do Direito não se achasse autorizado a penetrar”.

Assim o austríaco Hans Kelsen, ligado ao Círculo de Viena,


centrado na questão da cientificidade, irá promover o movimento da purificação
do Direito, considerando a ciência jurídica como a única ciência do Direito. Desta
forma destaca o autor (Kelsen, 1998, p. 1):

(...) um realce de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal


como se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX mostra
claramente quão longe ele está de satisfazer á exigência da
pureza. De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se
46

confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria


política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de
estas ciências se referirem aos objetos que indubitavelmente têm
uma estreita conexão com o Direito.

Kelsen apresenta suas idéias numa das mais celebres obras


de sua carreira “A teoria pura do Direito”. Segundo Diniz (1996, p. 45) Kelsen
constituiu o objeto do conhecimento jurídico-científico, e por conseqüência o
direito deve ser entendido como norma, pois a atividade do jurista esgota-se com
o conhecimento da norma. A conduta humana só será analisada enquanto
constituir conteúdo de comandos jurídicos. Tal método empregado à Ciência
Jurídica torna-a um dos principais pilares do sistema jurídico contemporâneo e
constitui o que se chama-se de “Formalismo Jurídico5”.

Para compreender o método adotado por Kelsen, e a própria


denominação de positivista, faz-se necessário elucidar, de forma sucinta alguns
conceitos elementares de sua teoria.

A teoria de Kelsen, conforme explicitado acima, busca a


purificação do estudo do Direito. Para tanto, dois critérios são adotados pelo
autor. O primeiro é o corte epistemológico que visa definir a ciência Jurídica e
delimitar seu único e exclusivo objeto ao estudo da norma jurídica. O segundo
critério é o corte axiológico, dado justamente pela concepção positiva de ciência,
que visa buscar a neutralidade nos resultados, evitando, a princípio, qualquer tipo
de interferência política ou moral no estudo da norma jurídica. (COELHO, 1997,
p. 22).

Sobre o objeto da Ciência do Direito, Kelsen afirma que a


norma jurídica funciona como “esquema de interpretação” (2003, p. 4). Pois as
normas jurídicas “conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos ou
antijurídicos” (2003, p. 5). Assim, Kelsen tenta delimitar o estudo do Direito
diferenciando os fenômenos sociais dos naturais. Classifica o Direito como um
fenômeno social, diferentemente do natural, pois possui dois sentidos no ato de

5
O formalismo jurídico de Kelsen, segundo Gonçalves (2002, p. 171) também é conhecido como
Normativismo Jurídico pois limita-se ao estudo das normas jurídicas.
47

vontade, um objetivo e outro subjetivo. E “o que torna objetivo, em termos


jurídicos, o sentido subjetivo de um ato de vontade, é a existência de uma norma
jurídica que preveja esse fato e lhe atribua o efeito jurídico” (BARZOTTO, 1999,
p. 34).

Kelsen (2003, p. 79) ainda afirmar sobre o objeto da ciência


jurídica:

Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter-


humanas são objetos da ciência jurídica, importa dizer que elas
também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto
relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas
através de normas jurídicas.

Em nota, o próprio autor esclarece que esta é a posição da


Teoria pura do Direito, demonstrando que a ciência jurídica, no contexto da teoria
pura refere-se tão somente à norma jurídica. Sobre a norma jurídica ainda se faz
necessário esclarecer alguns pontos.

O primeiro está no fato de que a partir da delimitação


realizada pelo autor, existe a necessidade de validar o sistema jurídico proposto.
Para tanto, Kelsen (2003) utiliza o conceito de “norma fundamental” como
pressuposto último de validade das normas jurídicas e, neste sentido propõe a
idéia de “sistema de normas”.

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e


mesma norma fundamental forma um sistema de normas, uma
ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da
validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem
normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma
norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se
em que o seu último fundamento de validade é a norma
fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o
fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa
ordem normativa. (Kelsen, 2003, p. 217).
48

A partir do fundamento de validade do “ordenamento


jurídico” Kelsen (2003) utiliza dois critérios distintivos para classificar as normas
jurídicas.

O primeiro trabalha com o princípio “Estático” do Direito, isto


é, com o conjunto de normas jurídicas que “determinam a conduta dos indivíduos
(...) considerada como devida (devendo ser) por força de seu comando” (Kelsen,
2003, p. 216). Estas normas teriam validade noutras normas que numa operação
lógica, chegaria ao fundamento último de validade (norma fundamental). No
princípio estático, as normas adquirem validade, pois advém de uma norma
pressuposta que lhe serve de fundamento.

O segundo princípio trabalha com a “Dinâmica” do Direito,


isto é, com o fundamento de validade através da delegação, a uma autoridade, o
fato de produzir normas jurídicas. Kelsen (2003, p. 219) assim conceitua o
princípio dinâmico:

Dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental


pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato
produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade
legisladora ou (...) uma regra que determine como devem ser
criadas as normas gerais e individuais do ordenamento
fundamentado sobre esta norma fundamental.

Segundo Miguel Reale (2002, p. 473), a classificação


estabelecida por Kelsen entre o princípio estático e o princípio dinâmico deixa de
“considerar o Direito somente enquanto sistema de normas logicamente
escalonadas, (Sistema Estático) para examinar o Direito também na sua
aplicação prática (Sistema Dinâmico)”. Tais preocupações atendiam as
necessidades da época, enquanto justificavam sua teoria.

Outro aspecto importante na teoria de Kelsen é o da


coerção. Em sua obra publica em 1945 “ General theory of Law and State” (Teoria
Geral do Direito e do Estado), a coerção é trabalhada como elemento essencial
do Direito, pois conforme o autor, a natureza da validade de uma norma jurídica
está no fato de ser coercitiva, impondo determinada conduta a todos em virtude
49

do estabelecimento de uma sanção. Portanto, a validade da norma está na sua


“força de obrigatoriedade” (KELSEN, 1998, p. 43).

Cabe ainda salientar que no contexto da aplicação da norma


jurídica, isto é, da dinâmica do Direito, o conceito e a própria definição de Estado
não apresentam diferenças. Kelsen (1998, p. 275 seg.) afirma que ambas as
definições apresentam-se como análogas. Do ponto de vista jurídico, o “Estado é
o Direito enquanto subjetivado. Toda a regra jurídica pressupõe logicamente um
sujeito; da mesma maneira, a totalidade do ordenamento jurídico pressupõe (...) a
pessoa jurídica do Estado (REALE, 2002, p. 477). “O Estado como pessoa nada
mais é que a personificação dessa unidade. Um órgão do Estado equivale a um
órgão do Direito” (KELSEN, 1998, p. 277).

Neste sentido a contribuição do Formalismo jurídica para o


Positivismo está no fato de que Kelsen aprofundou, com a devida objetividade
científica, o estudo do Direito. Tornou sua teoria uma referência no método do
Estudo do Direito por todo o século XX. O positivismo jurídico Kelsiano,
consciente de seus fundamentos e limites “não nega a legitimidade do problema
axiológico, mas limita-se a verificar a impossibilidade de seu tratamento científico”
(GOLÇALVES, 2001, p. 102).

Através da contribuição das principais Escolas do


Positivismo Jurídico, passa-se a ver, no próximo capítulo, a característica do
Positivismo jurídico.
50

CAPÍTULO 3

CARACTERIZAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO

Pelo que se percebe, a caracterização do positivismo


jurídico não é uma tarefa fácil, em virtude de sua heterogeneidade de conceitos e
formas. A definição do próprio termo “positivismo”, já implica uma série de
ambigüidades. Por isso, necessário se faz realizar algumas definições de termos
correlatos para melhor esclarecer o que é positivismo jurídico.

Inicialmente, não se pode caracterizar o positivismo jurídico


como uma escola do pensamento jurídico, pois configuraria um reducionismo
monolítico de algo que possui uma história ampla de contraposição ao
jusnaturalismo (ANDRADE, 2003, p. 55). Por outro lado, também não se pode
caracterizar o positivismo jurídico como um movimento derivado do positivismo
filosófico realizado por Comte. Apesar de muitos equívocos, pode-se afirmar que
existe apenas algumas contribuições do positivismo filosófico ao positivismo
jurídico (WÖHLKE; DEMARCHI, 2005, p. 287).

O positivismo jurídico, portanto, partindo da premissa


elucidada por Bobbio (1995, p. 26), deriva do Direito Positivo, uma vez que, este
se contrapõe ao Direito Natural. Caracteriza-se como a doutrina, segundo a qual,
não se admite outro Direito senão o Direito Positivo. No capítulo primeiro da
presente pesquisa, apresentou-se o contexto sócio-histórico da origem deste
termo, isto é, daquele Direito que emana de um poder soberano do Estado,
mediante o reconhecimento exclusivo da lei. Destacam-se, nesta trajetória, o
processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado e o
reconhecimento exclusivo da lei.

Desta forma, caberá tão somente destacar as características


desta expressão, com a apresentação de algumas conceituações já realizadas
por alguns autores.
51

Cabe destacar que a maioria das definições apresenta


elementos históricos e concepções muito amplas, o que dificulta a delimitação do
termo. Portanto, o positivismo, para estas definições, apresenta-se como uma
forma de “pensar” o direito, o que implica tanto em aspectos teóricos (cognitivos),
quanto práticos. Isto é, o que resulta da experiência jurídica de determinado
momento histórico. Dentre estas definições, pode-se destacar a de Bodenheimer
(1966, p. 113):

O positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é


ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo
histórico. Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o
poder dominante determina, e o que ele determina só é direito em
virtude dessa circunstância mesma. O jurista positivista insiste
também numa rigorosa separação da lei positiva com a
legalidade, ou seja, com a observância das normas assentadas
pelo Estado.

Percebe-se nesta definição, embora genérica, uma das


características que o positivismo jurídico adquiriu no início do século XX: o caráter
de sistema, isto é, um ordenamento que se auto-limita e se auto-reproduz.

Barzotto (2004, p. 18) em sua obra “O positivismo jurídico


contemporâneo” afirma que o positivismo jurídico serve ao ideal da segurança
jurídica e o define como um sistema normativo. Assim diz:

Com efeito, o positivismo jurídico que, certamente, é um


fenômeno complexo, controvertido, de difícil delimitação e
correntes múltiplas, pode caracterizar-se, entretanto, pela
perseguição de certo objetivo ou anelo que pulsa em uníssono
sob toda a variedade de suas correntes: a consecução da
segurança nas relações sociais. A condição básica para alcançá-
la era uma perfeita delimitação do jurídico que impedisse o
recurso a valorações do tipo ético ou político, cujo emprego, por
causa do seu caráter controvertido, colocaria em perigo essa
intenção prática principal. Fazia-se necessário, definitivamente,
elaborar um conceito de Direito que não remetesse a esferas
alheias ao jurídico.
52

Este conceito, embora o próprio autor destaque, apresenta-


se de forma incompleta, pois as críticas ao positivismo jurídico identificam que a
“perfeita delimitação do jurídico com vistas a alcançar a segurança jurídica” nunca
foi realmente atingida e apresenta-se falha em relação ao valor e aos fatos.

Mas a importância, de tal conceituação para a presente


pesquisa, está justamente, em enfocar que o positivismo jurídico decorre de uma
crença nas idéias de determinados pressupostos.

A descrição destes pressupostos, como vistos, culmina no


formalismo jurídico de Hans Kelsen. Destaca-se que o modelo teórico proposto
por ele se consolidou com base em dois elementos.

O primeiro por estabelecer de forma definitiva a autonomia


do Direito, isto é, “o Direito é elaborado a partir da definição do Direito como
sistema normativo”. Segundo Barzotto (2004, p. 19):

O que caracteriza (Conceito de Direito autônomo) é simplesmente


a presença de critérios regulativos em relação aos quais se pode
decidir em face de qualquer norma se pertence ou não ao
sistema. O que constitui, portanto, o Direito como sistema
normativo é a presença de um critério regulativo que possibilite
determinar a pertinência ou não de uma norma ao sistema, o que
significa qualificá-la como jurídica. Se o Direito é um sistema,
normativo, o critério de pertinência é também o critério de
“juricidade”.

O outro elemento ligado ao formalismo, mas com base no


positivismo jurídico contemporâneo, é a forma acabada e definitiva da ciência do
Direito. Na análise crítica realizada por Barzotto (2004), existe uma semelhança
no pensamento dos três grandes juristas do século XX: Hans Kelsen, Alf Ross e
Herbert Hart. A semelhança é que ambos apresentaram como proposta teórica a
“consolidação” do projeto positivista de ciência do Direito.

Embora não tenham conseguido, seus estudos e escritos


mostraram tal direcionamento. Como não é proposta desse item apresentar as
53

críticas ao positivismo jurídico6, salientam-se tão somente que elas se dirigem às


contribuições do projeto positivista, na base dos seus postulados de “segurança”
e “certeza” jurídica (BARZOTTO, 2004, p. 139).

Deste modo, como forma de caracterizar o positivismo


jurídico e ao mesmo tempo não se distanciar da necessidade e rever esta
concepção trabalhar-se-á com a classificação estabelecida por Norberto Bobbio.
Ele considera o positivismo jurídico um movimento da cultura jurídica sob a qual
muitos juristas e filósofos foram acostumados a pensar. Assim o positivismo
jurídico apresenta-se em três formas distintas, mas historicamente relacionadas,
como será visto no próximo ponto.

3.1 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO MÉTODO

O positivismo jurídico enquanto método, necessariamente


não se diz Direito enquanto técnica, ferramenta de pesquisa ou de investigação
do Direito, mas Direito enquanto Ciência Jurídica. O esforço do positivismo
jurídico neste caso é de mostrar a delimitação de sua ciência e o real objeto que o
caracteriza (ANDRADE, 2003, p. 56).

A ciência jurídica nasce do esforço histórico de transformar o


estudo do Direito em uma ciência propriamente dita. Para tanto, percebe-se que
desde os pressupostos do Direito positivo até a configuração das suas escolas na
Europa (Histórica, Exegese e Analítica), a tentativa de identificar as
características próprias de seu estudo culminou em ver o positivismo jurídico
como método (Ciência).

Esta caracterização teve a forte influência do positivismo


filosófico, bem como da escola do livre Direito de Jhering, no intuito de constituir
uma sistemática do estudo do Direito.

6
Vide o item 3.4 do presente capítulo. Para maiores esclarecimentos às críticas do positivismo
jurídico recomenda-se as seguintes obras: “Introdução ao pensamento jurídico crítico” ,
“Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito amplos de Antonio Carlos
Wolkmer.
54

Norberto Bobbio (1995, p. 135) enfatiza que o positivismo


jurídico enquanto método “assume uma atitude científica frente ao Direito.
Possuindo uma abordagem avalorativa, isto é, despida de qualquer juízo de valor
que se possa fazer, seja ele de características políticos ou morais”.

Nesta afirmação, Bobbio estabelece uma distinção entre os


juízos de valor e os juízos de fato. Afirma que os primeiros “representam uma
tomada de posição frente à realidade, visto que, sua formulação possui a
finalidade, não de informar, mais de influir sobre o outro”. Os juízos de valor num
certo sentido determinam uma posição ideológica. Por outro lado, os juízos de
fato “representam uma tomada de conhecimento da realidade, visto que, a
formulação de tais juízos, possui finalidade de informar”.

O caráter informativo, associado à definição do objeto é o


que determina a cientificidade do método, como postularam as ciências físico-
naturais do final do século XIX e início do século XX. O que caracterizará a
ciência jurídica foi o objeto a ser estudado, como visto anteriormente, nas
contribuições do positivismo filosófico.

Neste sentido, Andrade (2003, p. 57) destaca que:

Trata-se de uma aproximação ao estudo do Direito que pode ser


designada de científica precisamente por se inserir no movimento
mais geral das ciências para uma distinção radical entre fatos e
valores; para a exigência de objetividade e neutralidade valorativa
como critérios de cientificidade.

Realça-se assim, a idéia postulada por Ferraz Junior (1976),


de sistema do Direito, uma vez que possui seu objeto específico “a norma
jurídica” e se caracteriza como um sistema fechado, pois a norma se auto-limita.

Percebe-se então que o positivismo, enquanto método, diz


mais respeito à validade do sistema, e não ao valor que adquire. A distinção entre
validade e valor é assim expressa por Norberto Bobbio (1995, 137):
55

A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma,


segundo a qual existe na esfera do Direito (...) Dizer que uma
norma jurídica é válida significa dizer que tal norma faz parte de
um ordenamento jurídico real, (...) existente numa dada
sociedade. O Valor de uma norma jurídica indica a qualidade de
tal norma pela qual esta é conforme o Direito ideal (entendida
como síntese de todos os valores fundamentais nos quais o
Direito deve se inspirar).

Tais características constituem, como visto, o que se


denomina de formalismo jurídico. Uma vez que “define o Direito exclusivamente
em função da sua estrutura formal, prescindido completamente do seu conteúdo
isto é, considerando somente como o Direito se produz e não o que ele
estabelece” (BOBBIO, 1995, p. 145).

Com isso, Andrade (2003, p. 59) também afirma que o


método do positivismo jurídico pretendeu fundamentalmente “delimitar a esfera do
Direito enquanto objeto da Ciência Jurídica” tendo, ainda segundo a autora,
proporcionado um efeito de “conformar a ideologia da neutralidade à ciência
jurídica”, tema a ser trabalhado no item 3.3 desta monografia.

3.2 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO TEORIA

Um dos aspectos importantes do positivismo jurídico


enquanto teoria é a concepção atribuída ao Direito enquanto fenômeno vinculado
ao Estado. Neste sentido, pode-se caracterizar o positivismo jurídico como um
conjunto de teorias que legitimam o “poder soberano detentor do monopólio da lei
e da coerção” (ANDRADE, 2003, p. 59).

Godoy (2004), numa tentativa de síntese, assim define o


positivismo jurídico:

O positivismo jurídico defende a concepção monista, identificando


o Direito com o Estado, apontado como o detentor exclusivo da
monopolização da produção normativa. Formalismo e
56

imperativismo informam o monismo jurídico estatal. O Direito


ficaria resumido a mero comando, desprezando-se seu conteúdo
e seus fins.

Percebe-se, como salienta Bobbio, que existe um nexo entre


o positivismo jurídico enquanto método e enquanto teoria, e este nexo não é
lógico, mas sim, histórico.

Pois os primeiros estudiosos que aplicaram o método positivista


viveram num contexto histórico-social no qual o Direito era
produzido exclusivamente pelo Estado e com base em tal dado
elaboraram a teoria juspositivista (BOBBIO,1995, p. 233).

Desse positivismo jurídico resultam cinco características


fundamentais que compõem a base da teoria juspositivista do Direito, a saber:

3.2.1 Teoria da coatividade do Direito

Ligada ao conceito do Direito, a teoria da coatividade é vista


como um “sistema de normas jurídicas gerais aplicadas coativamente ou cujo
conteúdo é a regulação do uso da força em dada sociedade” (ANDRADE, 2004,
p. 60). Como foi visto no formalismo jurídico, Hans kelsen é um dos principais
autores que trabalham o elemento coação como essencial ao conceito de Direito.
Numa passagem de sua obra “Teoria Geral do Direito e do Estado” o autor
esclarece que o conceito de Direito em termos sociais é caracterizado como uma
“técnica social específica de uma ordem coercitiva”. E como técnica social, é
assim definida (KELSEN, 1998, p. 27): “Consiste em obter a conduta social
desejada dos homens através da ameaça de uma medida de coerção a ser
aplicada em caso de conduta contrária”.

Resgatando o sentido Contratualista do Estado, a coerção


surge para limitar o exercício indiscriminado da força individual, sendo ela válida
quando atribuída a um grupo legitimamente constituído que, utilizando o
monopólio desta força, o faz em favor de toda a coletividade.
57

3.2.2 Teoria das fontes do Direito

Como se trata da teoria das fontes do Direito, isto é, das


bases onde o Direito se forma, necessário se faz, segundo Bobbio, a existência
de um ordenamento jurídico composto por dois fatores. O primeiro exige que seja
um ordenamento complexo, isto é, “aquele no qual existem várias fontes”. Em
segundo, que seja um ordenamento hierárquico, isto é, aquele ordenamento no
qual existem várias fontes e que são colocadas em planos diferentes, possuindo
conseqüentemente valores diferenciados (BOBBIO, 1995, p. 162).

Em sua definição técnica, Bobbio esclarece que as fontes do


Direito “são aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas
jurídicas”. Neste sentido, as fontes do Direito num ordenamento jurídico complexo
e hierarquizado pressupõe a lei como fonte mais alta, sendo ela a “manifestação
direta do poder soberano do Estado” estando os outros elementos, atos e fatos
produtores do Direito numa posição de subordinação à lei 7 . (BOBBIO, 1995,
p. 164).

3.2.3 Teoria da norma jurídica

No que se refere ao conceito de norma jurídica é


importante salientar a teoria imperativa que concebe o Direito como um
“mandado”, fazendo-o no estrito cumprimento da norma. Neste sentido, os
positivistas defendem que a norma jurídica contém a estrutura de um comando,
isto é, na concepção legalista-estatal do Direito a “lei como expressão do poder
normativo do Estado” manifesta um comando que “é uma manifestação
espontânea da convicção jurídica”. (BOBBIO, 1995, p. 181).

7
Não perdendo de vista o objetivo do trabalho e ao mesmo tempo uma análise crítica. Cabe
destacar o problema das fontes do Direito, pois a uma nítida diferenciação entre o aspecto da
fonte do Direito enquanto lei (perspectiva positivista) e as fontes do Direito enquanto costume
(perspectiva histórica). Para mais informações consultar REALE, Miguel. Lições preliminares
do Direito, 1994 (cap. XII, XIII, XIV).
58

Continuando, Bobbio entende que a teoria imperativa da


norma não surgiu como o positivismo jurídico; esta advém de uma longa tradição
da cultura jurídica ocidental. Deste modo, necessário se faz, distinguir duas
expressões: a noção de comando e a noção de conselho. O primeiro exerce um
caráter de subordinação à autoridade que o emite, tendo o receptor do comando a
obrigatoriedade de seu cumprimento, a responsabilidade pelo ato exercido caberá
a autoridade. Já a noção de conselho possui a faculdade do seu cumprimento,
isto é, ao indivíduo é dada a liberdade de escolha, assumindo desta forma, a
responsabilidade pelo cumprimento ou não do ato. (BOBBIO, 1995, p. 183 e
seg.).

3.2.4 Teoria do ordenamento jurídico

Como teoria própria dos positivistas a teoria do ordenamento


jurídico encontra suas origens no final do século XVIII e início do século XIX. Ela
se fundamenta no pressuposto, já visto no item 2.3 da presente pesquisa, de “dar
unidade a um conjunto de normas fragmentárias, afastando o arbítrio e as
incertezas”. Neste sentido, a teoria do ordenamento jurídico irá encontrar em
Hans Kelsen o seu mais alto grau de desenvolvimento e, por outro lado, o próprio
declínio, pois é na fundamentação teórica do ordenamento jurídico que estão
localizadas as principais críticas ao projeto positivista de Kelsen. (SCREMIN,
2004, p. 153).

A teoria do Ordenamento Jurídico se fundamenta em três


características, a saber: a unidade, a coerência e a completude do Direito. No que
se refere à unidade do ordenamento, é importante destacar que este aspecto é
exclusivo da concepção positivista, uma vez que, permite pensar as normas
jurídicas como pertencentes a um determinado sistema normativo que se auto-
regula (BOBBIO, 1995, p. 199). Mas o sistema apresenta-se fechado, pois como
se percebe, o pressuposto de validade desta unidade no ordenamento jurídico é
descrito por Kelsen através da norma fundamental. Numa passagem da obra
“Teoria pura do Direito” Kelsen (2003, p. 228) assim afirma:
59

A norma fundamental é o fundamento de validade de todas as


normas pertencentes a uma e mesma ordem jurídica, ela
constituía unidade na pluralidade destas normas. Esta unidade
também se exprime na circunstância de uma ordem jurídica poder
ser descrita em proposições jurídicas que não contradizem.

Nesta passagem Kelsen já expõe a necessidade dos outros


dois elementos da teoria do ordenamento jurídico: a coerência e a completude.
No primeiro as normas não se contradizem, pois quando ocorrer o fato de existir
duas normas que se contradigam, uma delas não possui validade perante o
sistema, pois as normas obedecem a uma hierarquia e possuem critérios
distintivos entre si. Já o caráter de completude do Direito está no fato de que,
neste sistema não há lacunas. “O Direito vigente é sempre aplicado” (Kelsen,
2003, p. 273). O trabalho do jurista consistiria pois, em buscar a integração do
próprio ordenamento. (BOBBIO, 1995, p. 202).

3.2.5 Teoria da interpretação mecanicista

Aqui é importante esclarecer que a interpretação dos


positivistas jurídicos é vista como o método pelo qual a dogmática jurídica
descreve a lei. A interpretação daqueles tem a função de “reproduzir o Direito, ou
seja, de explicar o conteúdo das normas jurídicas já dadas, e não produzi-las”
(SCREMIN, 2004, p. 153).

Norberto Bobbio esclarece que, na atividade relativa ao


Direito, existem dois momentos: “o momento criativo (...), que encontra sua
manifestação na legislação” e o momento teórico, que é utilizado pela dogmática
jurídica. A principal crítica realizada pelos antipositivistas a esta técnica de
interpretação consiste em acusá-la de “atividade puramente declarativa ou
reprodutiva de um Direito preexistente, isto é, de um conhecimento puramente
passivo e contemplativo de um objeto já dado”. Ao contrário de um Direito que
carece de uma interpretação ativa e produtiva do Direito. (BOBBIO, 1995, p. 211).
60

Por isso, o positivismo jurídico impõe severos limites à


atividade interpretativa, devendo esta, ser segundo Bobbio: textual ou
extratextual. As duas têm como objetivo descrever a vontade que o legislador
expressou. A primeira corresponde aos métodos tradicionais que objetivam
integrar a lei, que são: léxico (gramatical); teleológico (finalidade); sistemático; e
histórico. A segunda consiste no método de interpretação analógica que é
atividade racional puramente lógica, “que se limita a evidenciar certas
conseqüências já implicitamente presentes nas premissas dadas” (BOBBIO,
1995, p. 216).

O positivismo jurídico, enquanto teoria se fundamenta em


diversos juízos fáticos que constituem o Direito vigente como “um conjunto de
normas de conduta que direta ou indiretamente são formuladas e aplicadas pelo
Estado” (ANDRADE, 2003, p. 61).

3.3 POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO IDEOLOGIA

O positivismo jurídico enquanto ideologia refere-se ao Direito


enquanto fenômeno social. Neste sentido, cabe destacar o que vem a ser a
Ideologia como categoria analítica. Luiz Fernando Coelho (2000, p. 1) assim
define o termo:

Emprego a palavra Ideologia no sentido de categoria crítica. Não é


um esquema do pensamento formal, “a priori” e independente da
experiência (sentido Kantiano); nem uma estrutura objetiva e
essencial que se impõe ao conhecimento (sentido
fenomenológico); mas uma construção teórica que tem sua base
na realidade social, dela deriva, mas ao mesmo tempo é voltada
para a realidade, no sentido de atuar como parte dessa mesma
realidade, conscientizando dos seus problemas e do alcance
dessa participação.
61

Percebe-se, com isso, que a categoria ideologia, possui sua


base em dois campos distintos: um refere-se à concepção enquanto teoria a
segunda diz respeito ao campo da práxis8

A partir desta definição percebe-se que a ideologia não é


somente um critério subjetivo ou puramente cognitivo (teoria) da realidade social,
mas um termo que possui profundas aplicações práticas. A ideologia assim, é
vista como produtora desta realidade. A filósofa Marilena Chauí (1985, p. 31), na
ótica do materialismo histórico dialético de Marx, assim define a categoria:

A ideologia não é sinônimo de subjetividade, mas é um fato social


justamente porque é produzida pelas relações sociais, possui
razões muito determinadas para surgir e se conservar, não sendo
um amontoado de idéias falsas que prejudicam a ciência, mas
uma certa maneira da produção das idéias pela sociedade, ou
melhor, por formas históricas determinadas das relações sociais.

Destas concepções de ideologia, pretende-se demonstrar


que o seu emprego para o positivismo jurídico possui dois momentos: enquanto
categoria teórica 9 e enquanto categoria da práxis conforme os críticos do
positivismo jurídico.

A ideologia do Direito enquanto teoria, está inserida nas


concepções atribuídas ao estudo do Direito e à sua delimitação enquanto estudo
dos juízos de fato ou de valor.

Kelsen, numa obra escrita em 1929 intitulada “A doutrina do


Direito Natural e o positivismo jurídico” 10 estabelece um intenso debate entre o
Direito Natural e o Direito Positivo, apresentando os primeiros apontamentos da
teoria pura do Direito.

8
Utiliza-se aqui conceito de práxis como ação voluntária que procura alcançar objetivos, embora
por vezes, também inclua aquelas que em si mesma fazem parte do fim visado. (Dicionário
Oxford de Filosofia, 1997)
9
Percebe-se que tanto o positivismo jurídico quanto o jusnaturalismo possuem esta categoria
ideológica, pois amplos crêem em valores cognitivos absolutos. (Neutralidade, metafísica).
10
Esta obra encontra-se no apêndice da obra Teoria Geral do Direito e do Estado, traduzida por
Luís Carlos Borges e editada pela Martins Fontes em 1990.
62

Nesta monografia, Kelsen afirma que a teoria pura do Direito


pretende ser uma teoria monista, isto é, contra a concepção da existência de duas
realidades jurídicas, (Direito objetivo, Direito subjetivo; Direito e justiça, Direito
Positivo e Direito Natural) . Para o autor, a teoria pura do Direito somente irá
analisar o Direito enquanto realidade concreta, positiva. Esclarece ainda que
existe uma limitação na idéia de Direito Natural, visto que, para se tornar
aplicável, dependerá primeiro do conhecimento e da vontade dos homens, e
depois da necessidade de “transmutação para uma realidade jurídica concreta”,
isto é, passar por um processo de positivação. (KELSEN, 1998, p. 567).

Neste sentido, Kelsen quer demonstrar o caráter anti-


ideológico que a teoria pura do Direito pretende ser, fundamentando este, na idéia
da “ciência como cognição (teoria) tendo como propósito sempre a tendência
imanente de revelar seu objeto”, neste caso, o Direito Positivo. A ideologia para o
autor ganha a seguinte conotação:

(...) a ideologia política encobre a realidade, seja transfigurando-a


a fim de conservá-la ou defendê-la, seja desfigurando-a a fim de
atacá-la, destruí-la ou substituí-la por outra realidade. Toda
ideologia política tem a sua raiz na volição, não na cognição, no
elemento emocional da nossa consciência, não no racional; ela se
origina de certos interesses, ou antes, de outros interesses que
não a verdade (KELSEN, 1998, p. XXXII).

Seguindo este raciocínio, Kelsen afirmará que a doutrina do


Direito Natural representa para o positivismo jurídico uma ideologia. Isto porque o
Direito Natural adquire características ideais, metafísicas, transcendentais
incompatíveis com o sistema monista do Direito Positivo. Neste sentido, a
doutrina do Direito Natural passará a ter uma “tendência de legitimar o Direito
Positivo como justo; como o que é humanamente possível”, tendo a pretensão de
validar o sistema na crença de uma verdade absoluta e transcendental (KELSEN,
1998, p. 612).

Mas o próprio autor confessa a dificuldade de separar os


dois posicionamentos. Percebe-se a nítida defesa de Kelsen ao positivismo
63

jurídico. Mas é fato que o próprio positivismo jurídico também apresenta o caráter
ideológico, pois na concepção positivista de ciência, a busca da verdade ganha
um caráter absoluto. Neste sentido, Wolkmer (1995, p. 151) assim define a
ideologia do positivismo jurídico:

A ideologia do positivismo jurídico se contrapõe à concepção


metajurídica jusfilosófica, na medida em que rejeita toda e
qualquer dimensão “a priori”. Descarta, assim, princípios e juízos
valorativos em função de uma suposta neutralidade axiomática, de
um rigoroso experimentalismo e, ao mesmo tempo, de um
tecnicismo formalista.

Este mesmo pressuposto da neutralização dos valores pela


ciência, entrará como mais uma crítica ao sentido ideológico do positivismo
jurídico. Entende-se por neutralização “o processo pelo qual os valores parecem
perder suas características intersubjetivas na medida em que dão a impressão de
valer independentemente de situações ou contextos”. (FERRAZ, JR. 1998,
p. 182).

Com isso, tanto a questão da imparcialidade do juiz, quanto


a absoluta certeza da ciência, enquanto método para a busca da verdade, são
questionados e ganham severas críticas dos autores pós-positivistas.

Por outro lado, existe ainda a análise da Ideologia do Direito


enquanto práxis. Nela os autores afirmam que o positivismo jurídico se
caracterizou como ideologia, pois se tornou produto duma sociedade capitalista
que aperfeiçoou seu domínio na esfera econômica e política. Conforme exposto
acima, Elisa A Mendez de Smith (1982, p. 121) assim conceitua a Ideologia do
Direito enquanto práxis:

Si todo acto de gobierno, de legislación o de jurisdicción; si todo


acto normativo que expresa la denominada “voluntad del Estado”
responde a una determinada actitud política – a la actitud política
de un grupo dominante, fácil es inferir que las normas creadas por
esos actos en determinado momento histórico son también, en
mayor o menor medida, el producto de un cierta concepción de la
vida social y de sus circunstancias históricas concretas.
64

Ainda na perspectiva do positivismo jurídico enquanto


ideologia cabe, acrescentar a posição adotada por Norberto Bobbio e demais
positivistas contemporâneos. O positivismo jurídico enquanto ideologia poderá
receber várias denominações, mas entre elas se destaca o positivismo ético
através de suas duas correntes. O positivismo jurídico ético extremista ou forte e
o positivismo jurídico moderado ou fraco. O adjetivo “ético” dado ao positivismo é,
segundo Bobbio, o que melhor representa a categoria “positivismo enquanto
ideologia”, pois aqui, o positivismo não é mais visto como doutrina científica
(método) nem como um plano teórico abstrato, mas como “comportamento
avaliativo que o homem assume face a uma realidade, constituindo num conjunto
de juízos de valores”(sic). (BOBBIO, 1995, p. 225).

O primeiro consiste em afirmar “o dever absoluto e


incondicional de obedecer à lei enquanto tal” verificando-se que este
posicionamento encontra seu fundamento na origem histórica do Estado
Moderno. A lei se torna fonte última do Direito e ao Estado pertence o monopólio
exclusivo da aplicação e da produção jurídica (BOBBIO, 1995, p. 226).

Com isso, a obediência incondicional ao Estado torna-se um


preceito moral e se legitima através de quatro concepções na cultura jurídica, a
saber: 1) concepção cética: “a justiça é a expressão da vontade do mais forte”; 2)
concepção convencionalista da justiça: “a justiça é o que os homens consideram
justiça”; 3) concepção sagrada da autoridade: “o poder de mandar se funda num
carisma”; 4) concepção de Estado ético: “pode ser considerada como a
transposição em termos racionais, ou como a laicização da concepção sagrada
de autoridade” (BOBBIO, 1995, p. 229).

Por outro lado o positivismo ético moderado ou fraco,


também apresenta seu fundamento na obediência à lei, mas não de forma
absoluta e incondicional como a anterior. Aqui o significado da obediência da lei
tem fundamento na existência de uma ordem social. A lei aqui, não é vista como
doutrina da coação, mas como elemento necessário à organização social. Neste
sentido, o positivismo ético moderado apresenta duas características: a
generalidade da lei e a abstração da lei.
65

A primeira caracteriza a lei num sentido geral. É que a lei


não disciplina o comportamento de uma única pessoa, mas de modo geral, a lei
deve ser respeitada por todos. Além disso, ainda garante às pessoas à igualdade
de tratamento, também chamada de igualitarismo formal (BOBBIO, 1995, p. 232).

A segunda caracteriza a lei num sentido abstrato, isto é, o


comando nela contido não se refere a uma ação singular, mas a um conjunto de
ações. Isto porque a lei deverá atingir um elemento fundamental para o Direito, ou
seja, a necessidade que a ordem possa ser conservada. Acresce ainda o status
de certeza jurídica, que “consiste na possibilidade de cada pessoa poder, no
âmbito de um sistema normativo, prever as conseqüências do próprio
comportamento”. (BOBBIO, 1995, p. 232).

Tom Campbell, professor da Universidade de Berkey num


artigo denominado “O sentido do Positivismo Jurídico” (tradução nossa)11, trabalha
com a construção do positivismo ético demonstrando ser este uma “teoria ética
relativa a uma conduta juridicamente relevante para os cidadãos, legisladores e
juizes”12. Segundo ele, o positivismo ético é um modelo, uma justificativa para a
construção de um sistema jurídico que possibilite a aproximação do sistema
autônomo de regras jurídicas, com a parte necessária de qualquer sistema
político. Define-se assim um novo sentido à concepção do positivismo jurídico:

El sentido del positivismo jurídico, así entendido, es recomendar


que los sistemas jurídicos sean desarrollados de tal forma que se
maximicen los beneficios sociales y políticos de tener un sistema
de reglas de mandato rápidamente identificable, de tal claridad,
precisón y alcance que pueden habitualmente entenderse y
aplicarse sin recurrir a juicios morales y políticos controvertidos
(CAMPBEL, 2002, p. 308).

Neste sistema autônomo de regras jurídicas, o autor se


refere aos modelos democráticos do positivismo jurídico, entre as quais, a

11
Artigo publicado na revista DOXA – “Cadernos de Filosofia do Direito” do departamento de
filosofia do Direito da Universidade de Alicante na Espanha. Também está disposto na versão
“online” no sítio da Universidade de Alicante.
12
Tradução realizada pelo autor do trabalho.
66

concepção de Estado democrático de Direito, aonde as regras são elaboradas e


aplicadas pelos poderes legitimamente constituídos.

3.4 PÓS-POSITIVISMO

O Direito Positivo como resultado da doutrina do positivismo


jurídico atinge o auge no início do século XX. Mas no decorrer deste mesmo
século, os mecanismos de legitimação da norma jurídica mostram-se ineficazes,
tendo em vista a representação do Estado como o único modelo legítimo de
produção jurídica. A ineficiência dos poderes constituídos e a complexificação de
suas atribuições demonstram o esgotamento do modelo (WOLKEMER, 1997,
p. 24).

Surge então diversos questionamentos a respeito do modo


como foi construído e operacionalizado este Direito. Os pressupostos e
fundamentos jurídicos também são questionados e os elementos que constituem
a crítica deste modelo propõe-se a repensar as fontes de produção jurídica do
Direito, tendo em vista a efetiva adequação às necessidades e aos interesses da
sociedade (ANDRADE, 2003, p. 68).

As “verdades” do positivismo jurídico, principalmente,


aquelas que dizem respeito à segurança jurídica e à certeza de suas formas e
conceitos, passam a ser profundamente revistos. O modelo de ciência do Direito
proposto por Hans Kelsen recebe inúmeras críticas, pois os críticos associam a
sua formulação teórica como o resultado jurídico-prático dos regimes totalitários.
Denunciam, desta forma, a necessidade de uma revisão do postulado teórico do
positivismo jurídico. (SCREMIN, 2004, p. 152).

Neste sentido surgem movimentos que irão questionar a


base e a legitimidade desse modelo. Os que se destacam para o presente
trabalho são: a contribuição da Teoria Crítica ao Direito e a perspectiva do
Pluralismo Jurídico.
67

3.4.1 Teoria Crítica do Direito

No início do século XX na cidade de Frankfurt é criado o


Instituto de Pesquisas Sociais (1923). Esta instituição congregava diversos
pensadores, dentre os quais destaca-se Hokheimer, Adorno, Habermas, Marcuse
e Arendt que buscavam “distanciar-se do marxismo ortodoxo, mas sem deixar de
compartilhar metodologicamente de ideário utópico, dialético, crítico,
revolucionário e emancipador” (WOLKMER, 2002, p. 5). Suas contribuições nas
áreas da Filosofia, Sociologia, Psicologia tinham como pressuposto básico a
contraposição da teoria tradicional esclarecendo as bases para a teoria crítica.

A teoria tradicional estava fundamentada num modelo de


verdade absoluta aceita predominantemente em determinado momento histórico
(início do século XX). A prática científica baseava-se nos princípios do idealismo
individual, do racionalismo liberal e do formalismo positivista. Com isso, a também
denominada “Escola de Frankfurt” através da construção crítica realizada,
questiona os fundamentos dessa teoria tradicional e propõe novos modelos que
irão rever os problemas decorrentes da civilização ocidental do início no século
XX, sujeita à “crescente complexidade dos conflitos, à heterogeneidade
socioeconômica, à concentração e centralização do capital, à expansão do
intervencionismo estatal”. (WOLKMER, 2002, p. 2).

Nesse sentido, a teoria crítica poderá ser descrita como um


método que se propõe, além de descrever a realidade, pretende intervir nela.
Como bem lembra Antônio Carlos Wolkmer (2002, p. 5):

Pode-se conceituar teoria crítica como o instrumental pedagógico


operante (teórico-prático) que permite a sujeitos inertes e
mitificados uma tomada histórica de consciência, desencadeando
processos que conduzem à formação de agentes sociais
possuidores de uma concepção de mundo racionalizada,
antidogmática, participativa e transformadora.

A teoria crítica no campo do Direito, objetivou desconstruir a


lógica linear da estrutura do saber jurídico fundamentado nos dois modelos
68

hegemônicos do racionalismo: “metafísico-natural (jusnaturalismo) e o lógico-


instrumental (positivismo jurídico). (WOLKMER, 2002, p. 2).

Assim a teoria jurídica crítica pressupõe a “formulação


teórico-prática (...) sob a forma do exercício reflexivo capaz de questionar e de
romper com o que está disciplinadamente ordenado e oficialmente consagrado”
(WOLKMER, 2002, p. 19).

Luis Alberto Warat assinala alguns objetivos da constituição


de uma “teoria jurídica crítica” que pretendeu analisar e transformar o fenômeno
jurídico em propostas metodológicas distintas, como: a) “mostrar os mecanismos
discursivos a partir dos quais a cultura jurídica converte-se em um conjunto
fetichizado de discurso”; b) “demonstrar como as funções políticas e ideológicas
das concepções normativistas do Direito e do Estado encontram-se apoiadas na
falaciosa separação do Direito e da Política”; c) “rever as bases epistemológicas
que comandam a produção tradicional da ciência do Direito, demonstrando como
as crenças teóricas dos juristas em torno da problemática da verdade e da
objetividade cumprem a função de legitimação” do poder; d) “tentar recolocar o
Direito no conjunto das práticas sociais que o determinam” (WARAT, 1983, p. 40).

Percebe-se que o postulado da teoria crítica se insere num


contexto maior, isto é, nos fundamentos da modernidade. Max Weber em sua
obra “Ciência e Política: duas vocações” é um dos primeiros no início do século
XX a questionar o racionalismo do mundo ocidental e suas principais
conseqüência. A partir daí, uma série de refutações foram realizadas,
principalmente, nos aspectos relacionados aos fundamentos da ciência. Dentre
estes, se destaca o aspecto da neutralidade científica que, como já vista, adquire
conotação ideológica.

3.4.2 Pluralismo Jurídico

Embora não esteja ligado historicamente aos postulados da


modernidade, o pluralismo jurídico encontra sua raiz na sociologia do Direito
69

principalmente nos trabalhos de Eugen Ehrlich. O pluralismo estabelece como


crítica à concepção monista de Estado, visto que, o Direito ganha a conotação de
“vivo” uma vez que “emerge dinamicamente das flutuações da vida social”, não
concebendo mais o Estado como único e exclusivo produtor de normas
(WOLKMER, 1992, p. 178).

É no contexto da Modernidade com a ruptura do modelo da


teoria tradicional com seus postulados dogmático-reducionistas que o movimento
do pluralismo jurídico está inserido. O seu aspecto novo está ligado ao fato de
agir e pensar a prática jurídica.

Este “novo” pluralismo jurídico apresenta seus fundamentos


nas formas de emancipação social. Seu surgimento marca a origem de um novo
movimento, iniciado logo após a segunda guerra mundial. Boaventura de Souza
Santos (2002, p. 85) caracteriza como movimentos contra-hegemônicos, no
sentido de marcarem uma positivação contrária aos modelos de uma democracia
liberal-representativa. Onde as regras democráticas são submetidas ao jogo de
interesses políticos e econômicos, a restritos grupos, que por sua vez,
estabelecem uma relação estritamente passiva e consumista com os cidadãos na
disputa eleitoral.

Nessa perspectiva o pluralismo jurídico se caracteriza como


um movimento que se “pressupõe pensar e adequar uma proposta prático-teórica
tendo em conta as condições existenciais, materiais e culturais refletidas pela
globalidade” e que possuem como base o aspecto societário dos movimentos
sociais e a legitimidade da sociedade civil numa concepção democrático-
participativa (WOLKMER, 1992, p.157). Com isso o pluralismo jurídico é assim
definido:

O novo pluralismo jurídico, de características participativas, é


concebido a partir de uma nova racionalidade e uma nova ética,
pelo refluxo político e jurídico de novos sujeitos – os coletivos; de
novas necessidades desejadas – os direitos construídos pelo
processo histórico; pela reordenação da sociedade civil – a
descentralização normativa do centro para a periferia; do Estado
para a sociedade; da lei para os acordos, os arranjos, a
70

negociação. É, portanto, a dinâmica interativa de um espaço


público aberto e democrático (WOLKMER, 1992, p. 157).

Um dos desdobramentos desse movimento foi o chamado


Direito Alternativo que mobiliza juízes, advogados, promotores e juristas numa
revisão crítica de suas funções e principalmente dos métodos e procedimentos
adotados pelo direito para a efetiva aplicação das leis em busca dos interesses
coletivos. Amílton Bueno de Carvalho (1993, p. 10), assim define sua
aplicabilidade:

A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente justas,


comprometidas com os interesses da maioria da população, ou
seja, realmente democráticas. E busca instrumental interpretativo
que siga a mesma diretiva. O que a alternatividade não reconhece
é a identificação do direito tão-só com a lei, nem que apenas o
Estado produz direito, o que é diverso da negativa à lei.

Percebe-se desde modo, que o Direito Alternativo como


movimento, com fundamentos no Pluralismo jurídico é um dos movimentos mais
opositores ao positivismo jurídico na sua ampla definição.

Nesta concepção do Pluralismo Jurídico resulta num


processo que possibilita o avanço das lutas populares, revendo conceitos e as
técnicas de um direito tradicional, estabelecendo um posicionamento crítico na
prática jurídica (MELO, 2001, p. 83).
CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como proposta de trabalho


descrever e caracterizar o Positivismo jurídico. Partiu-se do princípio que este
movimento determinou a forma de “pensar e agir” das gerações no século XX.
Bobbio descreveu que este movimento resultou numa filosofia dos juristas.

As indagações referentes ao tema tiveram como objetivo


responder as seguintes perguntas: o que é o positivismo jurídico? Como ele se
caracteriza? E qual sua origem? Deste modo o objetivo central do trabalho estava
em descrever a origem, os pressupostos e a caracterização do positivismo
jurídico.

No que diz respeito ao contexto histórico, o positivismo é


analisado a partir das definições do Direito positivo, pois tal expressão só ganhou
esta conotação a partir do início do século XX através das contribuições dos
juristas ligados ao Círculo de Viena.

Deste modo o primeiro capítulo da monografia teve como


objetivo demonstrar os pressupostos e as origens do Direito Positivo, do período
clássico ao final da idade média. Pois, a partir do advento do Jusnaturalismo
Moderno com o predomínio da razão nas atividades humanas, o Direito Positivo
exerce um predomínio e se sobrepõe ao Direito Natural, evidenciando o
nascimento do Positivismo Jurídico.

Pode-se observar este movimento nos seguintes aspectos:


1) primeiro na compreensão racional do Direito, visto como método de estudo.
Destacando as atividades dos glosadores até o processo de codificação,
evidenciando a consolidação da Dogmática Jurídica; 2) segundo na compreensão
do Estado Moderno – visto como instituição que monopolizou a produção do
Direito como forma de legitimar o poder; 3) terceiro na compreensão do Direito
enquanto análogo ao conceito de lei escrita, visto no processo de codificação.
Estes elementos de forma genérica representam os pressupostos e a origem do
positivismo jurídico, objeto da presente pesquisa.
72

Com isso as duas primeiras hipóteses da pesquisa: a) O


surgimento dos pólos sociais (cidades) é um elemento causador do surgimento do
positivismo jurídico; b) a falta de segurança e a necessidade de organização do
Estado contribuíram para o surgimento do Positivismo Jurídico; são confirmadas.
A primeira evidencia que através da necessidade de organizar a sociedade e
estabelecer normas sociais para o mútuo convívio foram fundamentais para o uso
do direito positivo como ato de coerção. Deste modo a segunda hipótese de
pesquisa também é comprovada. Visto que a organização social foi necessária
devido à falta de segurança existente entre as pessoas. Motivo este, que fez a
sociedade civil criar através de um pacto, a sociedade política (Estado) que
legitima o poder coercitivo para estabelecer a ordem e a harmonia, definindo,
portanto, a concepção básica do Positivismo Jurídico, isto é, a equivalência dos
termos Estado e Direito.

No segundo capítulo, percebe-se que os juristas do início do


século XX, além de positivistas jurídicos na acepção da palavra, eram positivistas
também no sentido filosófico, pois o emprego do método científico no século XIX
possibilitou todo o desenvolvimento socioeconômico da nova burguesia européia.

No campo do Direito nota-se a importância do positivismo


filosófico, principalmente, por influenciá-lo a adquirir uma concepção positivista de
sistema, não só enquanto estrutura formal fechada e acabada, mas também,
enquanto instrumento metódico do pensamento jurídico (FERRAZ JUNIOR, 1980,
p. 35).

Cabe ainda salientar que as influências do positivismo


filosófico no Brasil são ainda mais predominantes. O próprio processo de
Proclamação da República, como também, as primeiras faculdades de direito
tiveram o marco das idéias positivistas. O positivismo no Brasil esteve presente
tanto no campo ideológico, influenciando na política (atuação dos militares), como
na formação da nova elite intelectual brasileira (ALONSO, 1996, p. 116). No que
diz respeito estritamente ao mundo jurídico, salienta Soares (1992, p. 372),
distinguir-se-ão eminentemente nomes como Tobias Barreto, Sílvio Romero,
Clóvis Beviláquia, Pontes de Miranda, Pedro Lessa entre outros, todos ligados ao
73

positivismo filosófico, alguns dos quais, tendo evoluído para outras correntes
confluentes do pensamento.

Portanto, as contribuições do Positivismo Filosófico ao


positivismo jurídico foram importantes por estabelecer todo um modo de pensar e
agir diante da realidade jurídica, que está ainda fortemente presente no início do
século XXI, sofrendo inúmeras críticas.

Deste modo, a terceira hipótese: c) o positivismo filosófico


enquanto corrente do pensamento científico contribui para a consolidação do
positivismo jurídico; também foi comprovada, demonstrando que as contribuições
do positivismo filosófico auxiliaram a teoria jurídica no início do século XX, a
propor o estudo do direito enquanto ciência. Através da negação de critérios
axiológicos e metafísicos.

O terceiro e último capítulo apresentou as características e


os elementos que constituem o positivismo jurídico. Dentre estes elementos
destaca-se a concepção do positivismo jurídico enquanto ciência jurídica, pois
este estabeleceu ao direito à concepção de sistema fechado. A partir deste ponto,
o direito ganha autonomia e estabelece seus próprios critérios de
regulamentação.

Estes dois elementos (noção de sistema fechado e auto-


regulativo) caracterizam o fim do projeto positivista de ciência. O positivismo
jurídico passa a receber inúmeras críticas. Até o próprio Kelsen afirma saber da
dificuldade de separar a Ciência Jurídica da influência valorativa e política.

O positivismo jurídico, ao longo de sua história, desenvolveu


uma forma de pensar a realidade jurídica tão peculiar, que caracterizá-lo somente
enquanto determinada corrente do pensamento jurídico implicaria num grande
reducionismo.

Neste sentido, Norberto Bobbio estabeleceu uma


classificação para a expressão “positivismo jurídico”, podendo perceber a
influência de tal expressão em três características distintas. Seja ela enquanto
método, enquanto teoria, ou enquanto ideologia.
74

Desta classificação o próprio autor admite que o positivismo


jurídico enquanto método será necessário “adotá-lo para se fazer ciência jurídica
ou teoria do direito. Se não for adotado, não se fará ciência, mas filosofia ou
ideologia”.

No que concerne a última hipótese de pesquisa, d) o


positivismo jurídico constitui um método de estudo do direito; verifica-se que o
positivismo jurídico não é somente um método de estudo do direito. Ao longo da
tradição da cultura jurídica ocidental, o positivismo jurídico mostrou-se como uma
forma específica de pensar e através dessa forma apresentou no campo prático
algumas conseqüências. Por este fator é que a classificação apresentada por
Bobbio distingue bem as três características, mas que devido ao processo
histórico ambas tiveram sua ligação.

Relativo às correntes e movimentos contrários ao


positivismo jurídico, destacou-se no presente trabalho, a teoria crítica como
movimento de ruptura a concepção do cientificismo positivista. E a possibilidade
da adoção a uma nova forma de pensar e agir.

Ao final deste estudo, constata-se que através dessa


abordagem panorâmica do Positivismo Jurídico, o pesquisador adquiriu um
conhecimento, embora superficial, mas da gênese do direito positivo moderno,
isto é, a origem de sua atual crise, e os possíveis caminhos para outras formas da
experiência jurídica. Pretende-se, portanto, dar continuidade a este estudo no
avanço dos movimentos e dos novos modelos “críticos” da experiência jurídica.
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