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1.1.6.

5 – Responsabilidade Civil da Administração

Conceitos básicos
A Constituição adota, no que tange às entidades de Direito Público, a responsabilidade
objetiva, com base na teoria do risco administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral,
admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vítima influi para minorar ou mesmo excluir a
responsabilidade civil do Estado.
Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, há a
presunção relativa júris tantum da culpa do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial
do lesado, exime-se a Administração, na mesma escala, da obrigação de reparar o dano. A nova
diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (Art. 37, § 6º), é: “As pessoas jurídicas de
Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa”. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente
responsáveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem dano a terceiros,
procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito
regressivo contra os causadores do dano (é o que estabelece o Art. 15 do Código Civil Brasileiro).

Responsabilidade por atos legislativos e judiciais


Para os atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da
Administração. Mas, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde
mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira ilegítima e lesiva. Essa
distinção resulta do próprio texto constitucional, que só se refere aos agentes administrativos
(servidores), sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são
servidores da Administração Pública, mas, sim, membros de Poderes de Estado.
O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao
particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da
soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminente sobre todas as
pessoas e bens existentes no território nacional. Como a reparação civil do Poder Público visa a
restabelecer o equilíbrio rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros
da comunidade, não há falar em indenização da coletividade. Só excepcionalmente poderá uma lei
inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando- lhe um dano injusto e reparável. Se tal
ocorrer, necessária se torna a demonstração cabal da culpa do Estado, através da atuação de
seus agentes políticos, mas isto se nos afigura indemonstrável no regime democrático, em que o
próprio povo escolhe seus representantes para o legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a
responsabilização da Fazenda Pública se é a própria coletividade que investe os elaboradores da
lei na função legislativa e nenhuma ação disciplinar têm os demais Poderes sobre agentes
políticos? Não encontramos, assim, fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda
Pública por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o
STF já admitiu foi a responsabilização da Administração por ato baseado em decreto
posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com efeitos normativos, não é lei,
como erroneamente está dito na ementa deste julgado. O ato judicial típico, que é a sentença,
enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a CF de 1988, em seu art.
5º, LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa,
omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos expressos termos do Art.
133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação
regressiva contra o magistrado culpado.
Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se
aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da
Fazenda Pública.
Teoria do risco administrativo
A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo
e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem
culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria do risco administrativo,
exige-se, apenas, o fato do serviço. Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus
agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou
omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a
atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos
membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar
essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da
coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela
Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina que, por
sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual
tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teoria do risco administrativo, embora
dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da
vítima para excluir ou atenuar a indenização.

A reparação do dano
A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou
por meio de ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública
com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da
ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal.
O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o
agente indeniza o Estado, regressivamente. Para obter a indenização, basta que o lesado acione a
Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano,
bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de
indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima
concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da
vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica
excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.
A indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que
despendeu e o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo da
Administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros cessantes, bem como
honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento.
A indenização por lesão pessoal e morte da vítima abrangerá o tratamento, o sepultamento
e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração
provável de sua vida. Essa indenização, por se tratar de uma dívida de valor, admite reajustamento
às condições atuais do custo de vida, dado o caráter alimentar que a preside. Admite-se, ainda, a
correção monetária. A ação regressiva da Administração contra o causador direto de dano está
instituída pelo § 6º do art. 37 da CF como mandamento a todas as entidades públicas e
particulares prestadoras de serviços públicos. Para o êxito desta ação exigem-se dois requisitos:
primeiro, que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido;
segundo, que se comprove a culpa do funcionário no evento danoso. Enquanto para a
Administração a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a responsabilidade depende
da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura pelos critérios gerais do Código Civil. Como
ação civil, que é, destinada à reparação patrimonial, a ação regressiva (Lei nº 8.112/90, art. 122, §
3º) transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo
após a cessação do exercício no cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria,
exoneração ou demissão.
Evolução, Teoria e Características
Em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimônio
diminuído em razão de seus atos, a Administração Pública viveu fases distintas, indo da
irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou administrativa, e desta para a
responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral.
Veja o quadro 1 para uma compreensão geral de cada teoria.

Figura 1 – Quadro das teorias de responsabilidade da Administração

A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas


notabilizou-se nos Estados absolutistas. Nesses, negava-se tivesse a Administração Pública a
obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos
administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou
Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que
fosse. Era expressado pelas fórmulas: Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em
nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra”.
O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de
responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que
assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao indivíduo. Por esse artifício o Estado tornava-
se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com
culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa
civil. Essa culpa ou dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do
Estado. Sem ela inocorria a obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim, tratados
de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado,
isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.
Essa doutrina foi acolhida pelo nosso ordenamento através do art. 15 do Código Civil (“As
pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou
faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”) e
vigorou sozinha até o advento da Constituição da República de 1946.
A partir daí começou a viger a responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva. A
solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora
representasse um progresso em relação à teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, não
satisfazia os interesses de justiça.
De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, além do dano,
a situação culposa do agente estatal. Tornam-se, assim, inaplicáveis, em sua pureza, os princípios
da culpa civil, para obrigar o Estado a responder pelos danos que seus servidores pudessem
causar aos administrados.
Em razão disso, procurou-se centrar a obrigação de indenizar na culpa do serviço ou,
segundo os franceses, na faute du service. Ocorria a culpa do serviço sempre que este não
funcionava (não existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava
atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa anônima
(não se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte
comentário: “A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a
doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva
em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o binômio falta
do serviço – culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente
administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de serviço em si mesmo, como fato gerador da
obrigação do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa
especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa” (Direito
Administrativo, cit., p. 550).
Assim, havia culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano
causado se: a) devesse existir um serviço de prevenção e combate a incêndio em prédios altos e
não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); b) o serviço de prevenção e combate a
incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d’água ou do
emperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); c) o serviço de prevenção e
combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo
(o serviço funcionou atrasado). O mesmo poderia ser exemplificado com o serviço de desobstrução
e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de águas pluviais ou com o serviço de desassoreamento de
rios e córregos.
O êxito do pedido de indenização ficava, dessa forma, condicionado à demonstração, por
parte da vítima, de que o serviço se houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, além do
dano, a culpa do serviço, e isso ainda era muito, à vista dos anseios de justiça. Procurou-se,
destarte, novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsável patrimonialmente
pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados.
Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, não quer isso dizer que
hoje só vigore a última a aparecer no cenário jurídico dos Estados, isto é, a teoria da
responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco administrativo. Ao contrário
disso, em todos os Estados acontecem ou estão presentes as teorias da culpa administrativa e do
risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa
administrativa) se aplica, por exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos
decorrentes de casos fortuitos ou de força maior, em que o Estado, normalmente, não indeniza.
Esta (risco administrativo), nos demais casos.
1.1.6.5 – Exercícios Resolvidos
Questões de outros concursos
CESPE – OAB – Exame de Ordem 135

CESPE – MP Rondônia – Promotor de Justiça e Administrativo


CESPE – Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio – Analista
CESPE – MP Amazonas – Diversos Cargos

CESPE – Ministério da Integração – Químico


CESPE – DPU – Defensor Público
CESPE – Defensoria Pública do Ceará – Defensor Público
CESPE – Defensoria Pública do Amazonas – Defensor
CESPE – Centro de Pericias Criminais Renato Chaves – Perito em Química