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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

ALUNA: BRUNA GABRIELA JERÔNIMO SANTOS


MÓDULO IV - CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
SEMINÁRIO III - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA:
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

RECIFE, 31 DE MARÇO DE 2017.


IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Módulo IV - Controle da Incidência Tributária
Seminário II – Controle processual da incidência: declaração de
inconstitucionalidade.

1) Quais são os instrumentos de controle de constitucionalidade? Explicar as


diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de
constitucionalidade. Explicar a modulação de efeitos prescrita no artigo 27 da Lei
n.º 9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso
extraordinário nos termos do NCPC sobre o controle de constitucionalidade.

O direito constitucional brasileiro contempla um aparelho misto de controle


de constitucionalidade, quais sejam, o controle concentrado e o difuso. Na figura
concentrada de constitucionalidade, definida através do art. 102, I da CF, pretende a
anulação de uma lei ou ato normativo inconstitucional, de modo que caberá
exclusivamente ao STF julgar por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade a
inconstitucionalidade da lei ou ato, produzindo efeitos para toda a sociedade, haja vista
que será eliminado do ordenamento jurídico.

No tocante ao método difuso do controle de constitucionalidade delineado no


art. 102, III da CF, qualquer órgão do poder judiciário poderá em um caso concreto
examinar a compatibilidade de um ato normativo com a Constitucional Federal. É
analisado em processo judicial que soluciona conflitos de direitos subjetivos ao caso
concreto, sendo assim, o controle difuso não tem como objetivo a excluir do
ordenamento uma norma inconstitucional, mas sim, declarando a sua
inconstitucionalidade pretende isentar a parte prejudicada, no caso concreto, do
cumprimento da norma.

Nesse contexto, insta relevante destacar as técnicas de interpretação


adotadas pelo STF, acolhidas no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99. São elas:
interpretação conforme a Constituição, declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto e a declaração de nulidade parcial.

Na Interpretação conforme a constituição, o juiz ou Tribunal, existentes duas


interpretações possíveis de uma lei, deverá eleger aquela compatível com a constituição.
Assim sendo, a legitimidade do ato questionado será interpretado pelo julgador em
conformidade com o texto constitucional.
Em relação a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,
significa que o órgão julgador poderá considerar inconstitucional uma hipótese de
aplicação da lei, sem que haja modificação no documento normativo.

A declaração de nulidade parcial, por sua vez, ocorrerá na situação em que


somente os dispositivos inconstitucionais serão declarados nulos e não a totalidade da
norma. Contudo, caso os dispositivos subsistentes não consigam existir de forma
autônoma ou não satisfaçam à vontade do legislador, a lei não será mantida no
ordenamento.

Dito isto, a modulação dos efeitos, refere-se a possibilidade de uma decisão


com efeitos ex tunc vir a possuir efeitos ex nunc, circunstancia em que os efeitos da
decisão só atingirá as situações ocorridas a partir do trânsito em julgado ou em outro
momento fixado pelo juiz, obedecendo a segurança jurídica, pode-se dizer que, nesses
casos em que ocorre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
somente a vigência futura da norma é atingida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.

2) Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser


equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que
espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão
deduzida em ação de reclamação (art. 102, I, “I”, da CF)? Concreto ou abstrato,
difuso ou concentrado?

Não, entendo não ser possível equiparar os conceitos de controle concreto e


abstrato aos conceitos de controle difuso e concentrado. Isso porque, o critério de
classificação do controle em concreto ou abstrato é formal, sendo o controle concreto
aquele em que embora o pedido principal não seja a inconstitucionalidade do ato, a mesma
é provocada no caso concreto, no controle abstrato, o objeto do processo é o próprio
exame da constitucionalidade da lei ou ato normativo.

Já o critério para classificação do controle em concentrado ou difuso é


subjetivo e está diretamente relacionado à imagem de quem o realizará. Sendo que no
concentrado o controle de constitucionalidade é analisado apenas pelo STF, enquanto o
controle difuso, pode ser exercido por qualquer juiz no exercício de sua competência.

Desse modo, a reclamação para o STF, nos termos dos arts. 13 a 18 da Lei n.º
8.038/1990 é de competência originária deste tribunal, contudo a Lei autoriza que a
reclamação seja ajuizada pela parte interessada como também pelo Ministério Público.
Nesse soar, se comparada com os moldes de controle de constitucionalidade,
a reclamação possuiria caráter concentrado, tendo em vista que a ação é ajuizada
diretamente no STF e concreto, uma vez que pode ser arguida por pessoas diferentes dos
legitimados previstos no art. 103 da CF em cada caso específico de descumprimento.

3) Que significa afirmar que as sentenças produzidas em sede de ADIN e ADECON


possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em sede de ADIN e ADECON
sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do
Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88,
introduzido pela EC n.º 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.

Afirmar que as sentenças produzidas em sede de ADIN e ADECON possuem


efeito dúplice significa aduzir que há uma correspondência entre estas duas ações de
modo que o resultado de uma afeta diretamente a outra, ou seja, ao professar a
procedência da ADIN, isto é, declarar que a lei é inconstitucional estar-se-á declarar a
improcedência da ADECON e vice versa.

Entende-se que as decisões proferidas em sede de ADIN e ADECON sempre


vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, haja vista que o que foi
decidido pelo Supremo Tribunal Federal terá que ser obedecido por todo o judiciário e
demais órgão do Poder Executivo, seja na esfera federal, estadual ou municipal.

Todavia, no que cerne aos órgãos do Poder legislativo entende-se não


vincular, por razão expressa do parágrafo único do art. 28 da Lei n.º 9868/99 que prevê o
efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, da administração pública federal,
estadual e municipal, de modo que não faz qualquer menção ao Poder Legislativo, assim,
no que diz respeito a função de legislar é possível aduzir que a decisão não vincula o
poder legislativo.

Á vista de tais fatos, embora a ADIN e as Súmulas sejam institutos distintos


e o efeito vinculante da ADIN se dê pelo controle da constitucionalidade abstrata,
entende-se que o efeito vinculante do artigo 103-A guarda grande analogia com o efeito
vinculante da ADIN, até mesmo no que diz respeito a dimensão dos efeitos que atinge os
mesmos órgãos.

4) O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos


ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em
controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado
momento histórico, é declarada constitucional em sede de ADECON, poderá,
futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada
inconstitucional em sede de ADIN? (Vide ADI n.º 223 – MC). Se positiva sua
resposta, quais os efeitos desta mudança? Analisar a questão levando-se em conta os
princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3º, do
CPC/15.

Em sede de controle abstrato, no caso de declaração de inconstitucionalidade,


acredito não ser possível a revisão de um determinado posicionamento adotado pelo STF
no que se refere à mesma norma. Isso porque, no controle abstrato, a decisão emanada
pelo STF elimina do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo considerado oposto à
Constituição e entendo não ser possível o controle de constitucionalidade sobre normas
que já foram expulsas do sistema jurídico.

Contudo, não importa dizer que o sistema normativo permaneça imutável,


pois o STF fica prisioneiro de sua decisão em relação àquela norma, mas pode ter uma
decisão contrária a mesma em julgamento de constitucionalidade de lei de idêntico teor,
a qual poderá em momento ulterior ser tida como constitucional.

Nesse passo, na hipótese de declaração de constitucionalidade, levando-se em


conta o fenômeno da mutação constitucional, situação na qual há alteração constitucional
sem que no entanto ocorra variação do texto, porquanto alterado o sentido que lhe é
atribuído, é possível que se manifestem motivos para que uma dada norma anteriormente
considerada constitucional passe a ficar incompatível com a carta magna.

Assim, como já visto de acordo com o STF, em razão do caráter dúplice, a


procedência da ADECON implica diretamente na improcedência de qualquer ADIN que
trate sobre a mesma matéria, portanto mesmo na hipótese de simples mudança dos
membros não é possível mudar seu posicionamento.

5) O parágrafo único do art. 535, § 5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de


desconstituição, por meio de embargos à execução, de título executivo fundado em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição
Federal. Pergunta-se: (i) A declaração de inconstitucionalidade a que ele se refere é
a proveniente de controle abstrato ou também inclui aquelas emanadas em controle
concreto? (ii) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à
formação do título executivo? Essa alegação pode perfazer conteúdo de eventual
exceção de pré-executividade ou restringe-se aos embargos do devedor? (Vide anexo
I).
Entende-se que o controle de constitucionalidade a que se refere a decisão de
inconstitucionalidade prevista no art. 535, § 5º, do CPC/15 inclui tanto o controle abstrato
como o controle concreto, posto que, além da lei não fazer tal distinção, verifica-se que
referida restrição é incompatível com o manifesto desígnio do legislador de prestigiar a
soberania dos julgados dimanados do órgão judiciário que não pode ser nivelada em razão
do procedimento em que se apresenta.

Dessa forma, não é necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja


anterior a formação do título, haja vista que no que tange ao controle concentrado pela
via principal, sua eficácia é erga omnes e seus efeitos ex tunc; em relação a via difusa,
tem eficácia apenas para a parte envolvida.

Com efeito, entende-se que a alegação pode perfazer conteúdo de eventual


exceção de pré-executividade, uma vez versar sobre matéria de ordem pública, sendo
desnecessária a oposição de embargos do devedor.

6) Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-


tributária que o obrigue em relação a tributo instituído pela lei n.º X.XXX/SP, que
seria, em seu sentir, inconstitucional por violar a competência do Estado em matéria
do imposto. Paralelamente a isso, o STF em sede de ADIN, declara constitucional a
Lei n.º Y.YYY/RJ, de teor idêntico, fazendo-o, contudo, em relação a argumento
diverso. Pergunta-se:

a) A sentença a ser proferida pelo juiz da ação declaratória está submetida ao


efeito vinculante da decisão do STF? Como deve o juiz da ação declaratória
agir: (i) examinar o mérito da ação, ou (ii) extingui-la, sem julgamento do
direito material? (Vide votos na Recl. n.º 3014/SP).

Em virtude do entendimento acerca do efeito vinculante e eficácia erga omnes


da ADIN, entendo que independentemente de haver pronunciamento do STF sobre a
matéria, deve o julgador apreciar o mérito da ação, não podendo extinguir o feito sem
julgamento do mérito, eis que a declaração de constitucionalidade pronunciada pelo
Pretório Excelso em sede de controle concentrado não possui o condão de extinguir as
demandas fundamentadas no sentido contrário de tais decisões e só terá eficácia
vinculante apenas à parte dispositiva da decisão.

b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação


declaratória (violação à competência do Estado em matéria do imposto), qual
solução se colocaria adequada?
Neste caso, entendo que enquanto a lei X.XXX/SP não tiver sua
constitucionalidade analisada pelo STF, pode o juiz julgar com base no seu
convencimento.

c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-


se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF? E se o prazo
para propositura dessa ação (02 anos) estiver exaurido? (Vide anexo II).

Não é cabível a propositura de ação rescisória nesse caso, pois além de não
se enquadrar de nenhuma hipótese de cabimento prevista no CPC, acabaria por transgredir
a coisa julgada e a segurança jurídica, eis que o acórdão proferido na ADIN,
posteriormente à sentença, não altera a denotação da norma empregada como fundamento
da sentença na época da sua elaboração.