Expediente :

Secretario :
Escrito : N° 1
Sumilla : DEMANDA DE AMPARO

SEÑOR JUEZ CIVIL DE TURNO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CAJAMARCA:

EDWAR LENIN CHIQUILÍN HERNÁNDEZ, coordinador del PROYECTO DE MEJORA

DE LAS ESTRATEGIAS LEGALES PARA LOS MÁS POBRES, con registro en el Colegio de
Abogados de Cajamarca N° 1326 y con domicilio procesal en el jr. Sor Manuela Gil N°
411 - Colegio de Abogados de Cajamarca, ante usted respetuosamente expongo lo
siguiente:

I. PETITORIO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 200.2 de la Constitución Política y 2° de la

Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, presento una DEMANDA DE AMPARO,
contra la PRESIDENCIA EJECUTIVA DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD
(ESSALUD), en la persona de su representante legal, señalando como su domicilio en
la Av. Arenales N° 1402, en el distrito de Jesús María; y la GERENCIA DE LA RED
ASISTENCIAL ESSALUD CAJAMARCA, señalando su domicilio en la Av. Mario
Urteaga N° 963, Cajamarca.

Asimismo, de conformidad con el artículo 7° del Código Procesal Constitucional,

solicitamos que se notifique de la presente demanda, al Procurador Público del
Ministerio de Trabajo cuyo domicilio es en la Av. Arenales Nº 1302, Of. Nº 415 (Edificio
EsSalud) –Jesús María. Del mismo modo se solicita que la presente demanda sea
puesta en conocimiento del Jefe Institucional del Seguro Integral de Salud (SIS)
señalando como su domicilio en la Av. Carlos Gonzáles 212, Urb Maranga, San Miguel
(Alt. Metro de la Marina - costado de Edelnor).

La presente demanda se interpone con la finalidad de que se disponga la

ATENCIÓN MÉDICA con el correspondiente FINANCIAMIENTO, de la salud
materna (control pre-natal, embarazo, parto y el periodo posterior al parto), de
ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN MORALES, identificada con DNI N° 46067314, en
calidad de asegurada de ESSALUD, debido a la vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud reconocido en el artículo 7°, a la seguridad social reconocido
en el artículo 10°, al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo 2.1 y
la igualdad y la no discriminación reconocido en el artículo 2.2, y el cumplimiento de la
protección especial establecida en el artículo 4° de la Constitución Política.

La restricción en el ejercicio de los derechos fundamentales expuestos se genera por la

aplicación directa de normas reglamentarias que establecen «periodos de espera» para
la atención de la maternidad; es decir, impiden la atención de aquellos embarazos cuya
concepción es anterior a la inscripción a ESSALUD. En tal sentido, se solicita su
INAPLICACIÓN por infringir normas y principios constitucionales, superiores y de
protección prioritaria. Las normas que se cuestionan son:

1
 Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud,
D.S. N°009-97-SA.

«Derecho de Cobertura, artículo 35°: Los afiliados regulares y sus derechohabientes

tienen derecho a las prestaciones del Régimen Contributivo de la Seguridad Social
en Salud siempre que aquellos cuenten con tres (3) meses de aportación
consecutivos o con cuatro (4) no consecutivos dentro de los seis (6) meses
anteriores al mes en que se inició la contingencia. En el caso de maternidad, la
condición adicional para el goce de las prestaciones es que el [la] titular del seguro
se encuentre afiliado[a] al tiempo de la concepción». (Cursiva y negrita nuestras).

Reglamento de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, D. S.

N°008-2010-SA.

«Artículo 90°: En los regímenes contributivo [ESSALUD] (…), para el caso de

maternidad, será suficiente que la asegurada haya estado afiliada al
momento de la concepción». (Cursiva y negrita nuestras).

En consecuencia, en la medida que la amenaza de los derechos de las ciudadanas

tiene como sustento la aplicación de las normas cuestionadas, solicitamos que de
acuerdo a lo establecido por artículo 3° del Código Procesal Constitucional, al
declararse fundada la presente demanda, también se declare la «inaplicabilidad» de las
partes cuestionadas.

Sin perjuicio de ello, tomando en cuenta que la aplicación de las disposiciones implicó
una vulneración de los derechos de otras ciudadanas cuyos embarazos no fueron
atendidos por ESSALUD y que la misma situación puede estar replicándose con otras
gestantes que enfrentan esta barrera, solicito que se pueda declarar el Estado de
Cosas Inconstitucional.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

II.1. Hechos que motivan la interposición de la demanda

1. La señora ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN MORALES, durante el mes de

setiembre de 2014 quedó en estado de gestación. Ella viene recibiendo sus
controles en el Centro de Salud Magna Vallejo de la ciudad de Cajamarca.
Durante el mes de enero de 2015, su esposo nuevamente empezó a trabajar y
se regularizaron sus aportes a ESSALUD. Por ello, las atenciones como
cónyuge le correspondían en ESSALUD, de acuerdo con lo establecido por la
legislación vigente, en particular a lo dispuesto por la Ley de Modernización de
la Seguridad Social en Salud, Ley N° 26790.

2. Sin embargo, el 01 de junio de 2015, cuando intentó solicitar una cita médica
en ESSALUD le indicaron que no podía atenderse. Por esta razón acudió a la
Oficina de Aseguramiento, donde le entregaron la Constancia N° 337-
OCAJAMARCA-SGSA-GPA-GCAS-2015 (Anexo 1-D), en la que se señala que no
cuenta con derecho a recibir prestaciones de maternidad y parto a través de
ESSALUD.

3. Al respecto, es de considerarse que a la ciudadana ANGÉLICA BEATRIZ

CERQUIN MORALES se le viene restringiendo las prestaciones de maternidad

2
 por la aplicación del artículo 35° del D. S. 009-97-SA, que establece, como
condición para la salud materna, que el embarazo se haya producido con
posterioridad a la afiliación a ESSALUD.1

4. Esta situación adquiere gravedad, pues la atención de embarazo de la señora

ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN MORALES tampoco puede ser financiada a
través del Seguro Integral de Salud (SIS), ya que, de acuerdo con el marco
normativo establecido en el artículo 78° del Reglamento de la Ley de
Aseguramiento Universal en Salud, D.S. Nº 008-2010-SA, se establece que la
afiliación es exclusiva a seguro:

«Artículo 70.- Regímenes y Criterios de Afiliación: La afiliación individual

es exclusiva a un régimen de financiamiento determinado, y por tanto
excluyente de los otros dos.»

Por lo tanto, no se puede tener la condición de asegurada en ESSALUD y

afilarse al SIS o acceder a las prestaciones de maternidad a través de este.

5. Cabe anotar, además, que al igual que la referida ciudadana las mujeres
aseguradas a ESSALUD son las únicas que afrontan esta restricción de sus
derechos, pues aquellas mujeres embarazadas afiliadas al SIS que se
incorporaron con posterioridad a su embarazo no enfrentan este problema.
Además, a partir de las disposiciones emitidas en el marco de la reforma de
salud, como una política de Estado para el sector salud, se está incorporando a
toda gestante al SIS para garantizar su salud materna; sin embargo, mantiene
la restricción de aquellas mujeres gestantes pertenecientes a ESSALUD.

6. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo

N° 11642 «Decreto Legislativo que establece disposiciones para la extensión de
la cobertura poblacional del SIS en materia de afiliación al régimen de
financiamiento subsidiado» el SIS incorpora a este régimen a toda gestante
que no cuenten con seguro de salud, sin exigir que el embarazo sea posterior
a su afiliación, pero excluyendo a las mujeres gestantes afiliadas a ESSALUD,
por tener precisamente un seguro de salud.

«Artículo 4° del Decreto Legislativo 1164.- De la Incorporación de

personas en periodo de gestación y grupo poblacional entre cero (0) y
cinco (5) años: Facúltese al SIS a incorporar de manera progresiva al
régimen de financiamiento subsidiado a las gestantes hasta el periodo
de puerperio y los grupos poblacionales entre cero (0) y cinco (5) años
siempre que no cuenten con otro seguro de salud.»

7. De este modo, se establece una grave diferencia entre las mujeres durante su
gestación que resulta poco razonable, pues se establece un trato diferenciado
respecto de sujetos que tienen una protección especial establecida por la
Constitución; pues mientras que por su condición de embarazo se afilia a

1 Además de lo dispuesto por el artículo 35° del D. S. N° 009-97-SA la restricción para las prestaciones de
maternidad también está contenida en el Reglamento de la Ley de Aseguramiento Universal en Salud, D. S.
N°008-2010-SA, cuyo artículo 90° señala que en el régimen contributivo de ESSALUD, para el caso de
maternidad, será suficiente que la asegurada haya estado afiliada al momento de la concepción; es decir, que las
concepciones anteriores a la afiliación no son financiadas.

2 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 07 de diciembre de 2013.

3
 algunas mujeres al SIS, aquellas embarazadas que se incorporan a ESSALUD
con posterioridad a su concepción, se les niega la atención. Situación que
representa, por lo tanto, un grave incumplimiento de las obligaciones del
Estado respecto a la salud materna, representando además un trato que puede
implicar una discriminación a este grupo de ciudadanas.

II.2. Acciones realizadas por la Defensoría del Pueblo

1. Es de considerarse que, al advertir la situación que afecta a las gestantes por

la aplicación de la citada disposiciones, la Defensoría del Pueblo en el año 2012
elaboró el Informe de Adjuntía N° 001-2012/DP-AAE,3 en el que se recomendó
la modificación del artículo 35° del Reglamento de la Ley de Modernización de
la Seguridad Social, Ley N° 26790, aprobado por el D.S. N° 009-97-SA, y el
artículo90° del Reglamento de la Ley Marco del Aseguramiento Universal en
Salud aprobado por el D.S. N° 008-2010-SA, de tal forma que no se
establezcan los periodos de espera para las prestaciones de maternidad.

Recomendaciones formuladas por la Defensoría del Pueblo (Anexo 1-E):

«Al Ministerio de Trabajo en coordinación con el Seguro Social de Salud

(ESSALUD):

a) Modificar la disposición contenida en el artículo 35° del Reglamento de la

Ley No. 26790, aprobado por el Decreto Supremo No. 009-97-SA
sugiriendo que sea reemplazada por una fórmula que no establezca
periodos de espera para la prestación de maternidad.

b) Al Ministerio de Salud: Modificar el artículo 90° del Reglamento de la Ley

Marco de Aseguramiento Universal en Salud (AUS), aprobado por el D.S.
No. 008-2010-SA, sugiriendo que sea reemplazada por una fórmula que no
establezca periodos de espera para la prestación de maternidad.»

Este informe fue puesto en conocimiento del Ministro de Trabajo (MINTRA)4 y

del Ministro de Salud (MINSA)5 con las correspondientes recomendaciones en
enero de 2012. (Anexo N° 1-F, 1-G).

2. No obstante lo señalado, la aplicación de las disposiciones antes señaladas

permitió seguir con la restricción de las prestaciones de maternidad en
ESSALUD. Es por ello que en una nueva oportunidad, a través del Informe
Defensorial N° 161 «Camino al Aseguramiento Universal en Salud: resultados
de la supervisión nacional a hospitales» se volvió a advertir de esta
problemática (Anexo N° 1-H).

3. En ese sentido, la Defensoría del Pueblo recomendó al Ministerio de Salud

(MINSA), en su calidad de ente rector que, a través de la Superintendencia
Nacional de Salud (SUSALUD), se evalúe la restricción de atención entre las
mujeres gestantes basadas en el número de aportes (Anexo N° 1-H).

3 Informe de Adjuntía N° 001-2012/DP-AAE «Restricción de las Prestaciones de Maternidad por la aplicación de los
periodos de espera en el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y en el Marco del Aseguramiento Universal en Salud
(AUS)».

4 Oficio N° 0103-2012-DP de fecha 30 de enero de 2012.

5 Oficio N° 0102-2012-DP de fecha 30 de enero de 2012.

4
4. Al mantenerse la referida restricción, la Defensoría del Pueblo, en enero de
2014 se remitió una comunicación a la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM), en la cual se solicitó la adopción de las medidas necesarias a fin de
superar la problemática. Dicha comunicación se realizó a través del Oficio N°
001-2014/DP (Anexo N° 1-I).

5. Cabe anotar que estas comunicaciones han sido seguidas de reuniones de

trabajo donde se ha planteado esta situación en los siguientes espacios:

- Consejo Nacional de Salud (CNS): Sesión Extraordinaria del 20 de agosto

de 2013, presentación del Informe Defensorial N° 161: Camino al
Aseguramiento Universal: resultados de la supervisión nacional a
hospitales. Entre otros temas se expuso la situación de gestantes por la
restricción de las prestaciones de maternidad en ESSALUD.

- Reunión con la Gerencia Central de Aseguramiento de ESSALUD el día 22

de agosto de 2014 a fin de abordar la restricción de las prestaciones de
maternidad en ESSALUD.

- Reunión con la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD) el 23 de

octubre de 2014 a fin de abordar la restricción de las prestaciones de
maternidad en ESSALUD.

- Reunión convocada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,

Dirección General de Seguridad Social, el 26 de noviembre de 2014, donde
estuvieron presentes representantes de la Superintendencia Nacional de
Salud (SUSALUD), ESSALUD, MINTRA, con el objeto de abordar la
restricción en las prestaciones de maternidad para las gestantes en
ESSALUD.

- Reunión con la Presidenta Ejecutiva de EsSalud llevada a cabo el día 21 de

enero de 2015 y su equipo de trabajo conformado por el Gerente General,
la Gerente Central de Prestaciones Económicas, la Secretaria General, la
Jefa de la Oficina Central de Asesoría Jurídica y el Gerente Central de
Aseguramiento, donde además de otros temas se abordó la situación de la
restricción para las mujeres gestantes en ESSALUD.

- Reunión con el Ministro de Salud y representantes del Instituto de Gestión

de Servicios de Salud, el Seguro Integral de Salud y la Superintendencia
Nacional de Salud a fin de abordar entre otros temas la restricción de las
prestaciones de maternidad en ESSALUD el día 23 de febrero de 2015.

6. Asimismo, en el marco de las investigaciones de la Defensoría del Pueblo a

través del Oficio N° 003-2015-DP/AAE de 08 de enero de 2015 solicitaron el
número de casos que ha tramitado la Defensoría del Asegurado en ESSALUD
(Anexo N° 1- K). En atención a ello, a través del Oficio N° 019-2015-DAE- PE-
ESSALUD-2015 del 05 de febrero de 2015 nos informó de 405 mujeres
gestantes que han afrontado esta restricción se han presentado entre los años
2013 y 2014 (Anexo N° 1- J).

5
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La situación de evidente indefensión en la cual se encuentra la afectada por las

disposiciones cuestionadas implica una vulneración de una serie de sus derechos. Por
ello, consideramos necesario referirnos a cada uno de ellos y detallar la vulneración
que los afecta a través de las disposiciones cuestionadas.

 La restricción de las prestaciones de maternidad implican una

vulneración del derecho a la seguridad social en salud en relación
a la protección constitucional de la mujer gestante.

El Derecho a la Seguridad Social tiene expreso reconocimiento constitucional.6 Es el

artículo 10º de nuestra Norma Suprema que reconoce “el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

El Tribunal Constitucional ha señalado que este artículo reconoce la seguridad social

como un derecho humano fundamental, y supone el derecho que le "asiste a la
persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a través de los cuales
pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos."7

Además ha precisado que es un derecho humano fundamental de configuración legal,

por lo que requiere ser delimitado por la ley.8 Sin embargo, también ha indicado, que
esta demarcación se encuentra obligada a respetar el contenido esencial del derecho,
de manera tal que la ley – como las disposiciones que deriven de ella - debe
desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas establecidas por la Constitución.9

En esa línea ha precisado que el contenido de la seguridad social se encuentra

conformado fundamentalmente por las disposiciones legales que establecen las
condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social; por las
disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho
subjetivo a una determinada prestación; y finalmente, por el principio de solidaridad,
explicado como portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de
seguridad social.10

De otro lado cabe anotar que la seguridad social, en tanto garantía institucional,
también abarca a las prestaciones de salud, sean éstas preventivas, reparadoras o
recuperadoras. En este caso la salud, o más precisamente su alteración, se convierte

6
Cabe anotar además que a nivel universal, también el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (PIDESC), establece en su artículo 9º que “Los Estados (…) reconocen el derecho
de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. En el ámbito regional, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", reconoce en su artículo 9º que “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad”.
7
Fundamento 10 en la Sentencia del Tribunal Constitucional Contenida recaída en el Expediente No. 008-
1996-PI/TC.
8
Dentro de esta categoría también se encuentran los demás derechos sociales, como se establece en el
Fundamento 11 en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 1417-2005-PA.
9
De forma semejante es la opinión Samuel Abad en: Límites y respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales: estudio preliminar. En: Themis, Época 2, No. (1992).
10
Fundamento 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°04091-2011-
PA/TC.

6
en la contingencia a ser protegida a través de la seguridad social, buscando con ello el
mantenimiento de la calidad de vida.11

De la misma posición es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(DESC), el mismo que en la Observación General Nº 19 “El derecho a la seguridad
social” 12 establece que dentro de los riegos e imprevisiones sociales el sistema de
Seguro Social abarca la atención de salud, generándose la obligación de garantizar
sistemas de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los
servicios de salud.

Ahora bien, al ser el derecho a la seguridad social de configuración legal, esto

permite, entre otros aspectos, implementar periodos de espera de acuerdo a
consideraciones jurídicas y presupuestales para garantizar la viabilidad del sistema.
Esto responde además a lo dispuesto por el Constituyente al establecer que este
derecho es progresivo y con un marco de protección frente a las contingencias que
precise la ley.

En suma, se entiende que el legislativo goza de una amplia libertad para determinar y
organizar de manera concreta los contenidos del sistema de seguridad social, y
particularmente el alcance de los beneficios y prestaciones que se derivan del mismo
para sus afiliados, dentro de los límites que resultan de los principios que informan
dicho sistema.13

Es así que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley N° 26790, al

establecer en su artículo 10º el Derecho de cobertura de los asegurados a las
prestaciones del Seguro Social de Salud (EsSalud) determina la necesidad de que
aquellos cuenten con periodos de aportación determinados.14 Además, faculta a
ESSALUD adicionalmente a establecer períodos de espera para contingencias que éste
determine; siendo el reglamento que establece la condición adicional para la
maternidad.

No obstante lo señalado, en este punto conviene tener presente el hecho de que la

Constitución Política, como norma jurídica vinculante, es la norma suprema que se
encuentra revestida de un valor superior que impone que todo el mundo jurídico
inferior le sea congruente y compatible. Pues esta norma suprema, fuente de fuentes,
ha determinado otorgar una protección especial a determinados sujetos, dentro de los
cuales destaca, la madre o mujer gestante.

En efecto, tal como lo señaló el propio Tribunal Constitucional el artículo 4º de

nuestra Constitución establece que “La comunidad y el Estado protegen
especialmente (…), a la madre…” (Negrita nuestra). Como es evidente la protección
que brinda esta disposición no puede limitarse a la mujer en el post parto luego del

11
Idem.
12
COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL, AND CULTURAL RIGHTS, Thirty-ninth session, 5-23
November 2007, GENERAL COMMENT NO. 19, The right to social security (art. 9), Ver
http://www.unhcr.org/refworld/docid/47b17b5b39c.html [consulta el 02 de Enero de 2012].
13
Fundamento No. 5.2 La libertad de configuración normativa que el legislador tiene con respecto al tema
de la seguridad social en la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Exp. No. C-
1032/06
14
Artículo 10.- Derecho de Cobertura: ”Los afiliados (…)tienen el derecho a las prestaciones del Seguro
Social de Salud siempre que aquellos cuenten con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no
consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia (…).
ESSALUD podrá establecer períodos de espera para contingencias que éste determine; con
excepción de los regímenes especiales”. (Negrita nuestra)

7
proceso de embarazo, sino también a aquella que se encuentra en estado de
gestación.

Esto se justifica pues el embarazo y el parto son procesos naturales que conllevan
riesgos para la salud susceptibles de ser prevenidos y tratados si se identifican en fases
tempranas. De ahí que es trascedente que durante el embarazo, el parto y los períodos
(prenatal y posnatal) se identifiquen con oportunidad los riesgos que repercutan en la
salud y el bienestar de la madre y el niño/a.15

De ahí que esta protección alcanza especialmente a la decisión de una mujer de traer
al mundo una nueva vida humana, siendo una opción protegida constitucionalmente,
de tal modo que las medidas (legales o reglamentarias) que tiendan a impedir o a
hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan incompatibles
con la Constitución y, por lo tanto, debe estar restringidas.16

En ese sentido, si bien es legítimo establecer ciertas reglas que limitan el acceso a los
servicios de salud, no resulta posible que esta regla puede afectar a sujetos de
especial protección constitucional. Es decir, no se puede restringir la atención de un
embarazo porque su concepción sea anterior a la afiliación a ESSALUD, además no es
posible que en el diseño de la seguridad social legislativo y reglamentario se pueda
esta regla a las aseguradas a ESSALUD y no a aquellas afiliadas al Seguro Integral de
Salud (SIS).

Consideramos que la Constitución del Estado, los instrumentos internacionales de

DD.HH. y la prohibición del Estado de hacer más gravosa la elección de ser madre,
restringen esta posibilidad, en particular, cuando nos referidos a la salud materna. Ello
se debe a que existe un claro mandato normativo y vinculante contenido en el artículo
4º de nuestra Suprema Norma de protección especial a la mujer gestante, que la dota
de particular condición17 y, en consecuencia, reclama una obligación mayor del Estado.

Es claro entonces que la restricción de la atención materna de las gestaciones

anteriores a la inscripción a ESSALUD, contraviene esta obligación reforzada prescrita
por la dispuesto por la Constitución, pues convierte más gravoso sobrellevar un
embarazo sin la protección del Estado (aunque esta restricción esté contenido en un
reglamento), y además sin la posibilidad de entrar a cualquier seguro público, como es
el Seguro Integral de Salud (SIS).

De otro lado, no se puede soslayar que esta obligación particular que existe respecto
de la salud materna también debe restringir las diferencias entre estos sujetos. Si bien
es posible hacer una diferencia de beneficios entre seguros públicos, no existe una
justificación legal o reglamentaria válida que permita atender a mujeres embarazadas
y se niegue la atención a otras, como ocurre con las mujeres pertenecientes a
ESSALUD respecto a las afiliadas al SIS. Permitir la aplicación de una regla que
condicione la atención materna y que establezca esta diferencia entre mujeres
gestantes, termina por desnaturalizar la obligación del Estado.

En ese sentido, compartimos lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia – al

discutir una situación similar – donde precisa que no resulta posible dar cabal
cumplimiento a esta protección constitucional, si se considera válido que a alguna

15 Ídem.
16 Ibídem. Expediente Exp. 05527-2008-PHC/TC, Sentencia, Fundamento N° 21 y siguientes.
17
Fundamento N° 22 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Exp. 04749-
2009-PA/TC.

8
mujer de algún seguro público pudiera negársele la atención del parto, bajo pretexto
de que no ha aportado por suficiente tiempo al sistema y donde se puedan establecer
diferencias entre ellas respecto a su atención.18

 La falta de atención de la maternidad incumple las obligaciones estatales

de garantizar el derecho a la salud

De otro lado, nuestra Constitución reconoce el derecho a la protección de la salud. En

su artículo 7° reconoce el derecho a la protección de la salud y en su artículo 9°
determina que el Estado es responsable de diseñar la política pública para facilitar a
todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Para complementar estas disposiciones de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución,19 debemos referirnos al
reconocimiento que existe respecto a los ambos derechos en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH), y donde se establece de forma precisa las
obligaciones de los Estados respecto a la salud materna.

En efecto, este marco subraya los cuidados especiales que se deben brindar a la salud
de la mujer en gestación. Un claro ejemplo es la Declaración Universal de los Derechos
Humanos donde se reconoce como una «obligación especial» el cuidado que la
maternidad demanda del Estado.20 De modo similar el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) denomina a esta obligación de cuidado de
la mujer gestante como «necesaria» para garantizar una maternidad saludable.21

Esta obligación además se identifica en la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre. Ahí se resalta la «especial obligación» respecto de los cuidados y
ayudas especiales que demanda la salud de la mujer cuando se encuentra en estado
de gestación o en época de lactancia.22

En esa misma línea el propio el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(Comité DESC) ha precisado que el velar por la atención de la salud genésica, materna
(prenatal y postnatal) de la mujer es una «obligación básica»23 del derecho a la salud,

18 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia, Sentencia C-1032/06, Fundamento N° 6.2. Las garantías
consagradas en la Constitución a favor de las madres gestantes.
19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (1993), Cuarta Disposición Final y Transitoria: “Las normas relativas a

los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.”
20 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, Artículo 25° de la: “Toda persona tiene derecho

a un nivel de vida adecuado que le asegure (…), la salud (…). La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales”.
21 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, artículo 12°: “Los

Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar (…) a fin de asegurar la plena efectividad de
este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el
sano desarrollo de los niños”.
22 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, artículo VII: “Toda mujer en

estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda
especiales”.
23 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES .Aplicación del Pacto Internacional de

los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 14, El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 22º

9
pues la atención que reciben las mujeres antes, durante y después del embarazo tiene
repercusiones profundas en la salud y el desarrollo de sus hijo/as.

De lo señalado se colige que la atención materna forma parte del contenido del
derecho a la salud y por ende existe una obligación mayor del Estado respecto de la
salud de toda mujer en estado de gestación. Por lo tanto, el Estado debe garantizar la
atención prenatal, parto y post parto de toda mujer como una política general que
deba alcanzar a toda la población y sin ser sometida a restricciones poco razonables.

La disposición que permite que en ESSALUD no se atienda a las gestantes cuyo

embarazo es anterior a la afiliación, implica una restricción poco o nada razonable y
un claro incumplimiento de las obligaciones del Estado, pues se condiciona el ejercicio
del derecho, dejándose en estado de vulnerabilidad a una población que ya cuenta con
dicha condición, pues además no se permite su atención en otro seguro al estar
afiliada de manera obligatoria en ESSALUD.

 La falta de atención limita el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la

personalidad y de los derechos sexuales y reproductivos.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra consagrado en el artículo

2° inciso 1 de la Constitución del Estado y comprende una libertad general de
actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de su
personalidad. A través de él se amparan aquellas esferas que sean consustanciales a la
realización de la vida privada y social de una persona.24

La consecuencia del reconocimiento de este derecho fundamental – según se establece

a nivel constitucional - constituye la prohibición del Estado de intervenir en esta esfera
o adjudicar consecuencias a los actos o conductas que en ese ámbito impenetrable
tienen lugar. Por dicha razón éstos constituyen ámbitos de libertad sustraídos a
cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales.25

Dentro de los ámbitos protegidos por este derecho se encuentra el derecho a la

autodeterminación reproductiva (derechos reproductivos26) que consiste en la
autonomía reproductiva para decidir en los asuntos que solo atañen a la persona,
como la libertad para decidir el momento adecuado y oportuno para la reproducción, la
persona con quién procrear y reproducirse.27

El cumplimiento de esta obligación implica garantizar el acceso universal a un conjunto

completo de intervenciones en materia de salud sexual y reproductiva, en el período

período de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). Disponible en

<http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/epcomm14s.htm>.
24 Ibídem. Expediente N° 3901-2007-PA/TC, Sentencia, Fundamento N° 8.
25 Ibídem. Expediente N° 3901-2007-PA/TC, Sentencia, Fundamento N° 9.
26 Los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a

decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos
y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir
discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos
humanos. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, El Cairo, 5 al 13 de
setiembre de 1994, párrafo 2.3, véase http://www.un.org/popin/icpd/conference/offspa/sconf13.html
27 Ibídem. Expediente N° 3901-2007-PA/TC, Sentencia, Fundamento N° 9

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anterior al embarazo, durante el embarazo, en el parto y hasta el período posterior al
mismo.28

De ahí que la falta de atención bajo el argumento que un embarazo es anterior a la

incorporación al seguro de ESSALUD tiene implicancias sobre los derechos de las
mujeres, pues esta regla restringe o limita el momento de establecer o planificar la
concepción limitada por la incertidumbre de que una vez producido el alumbramiento
el mismo no pueda ser atendido ni financiado a pesar de contar con la condición de ser
asegurada.

La aplicación de la regla cuestionada, por ende, determinaría que una pareja, y

específicamente una mujer, deba evaluar la concepción no en función de su proyecto
de vida, de su edad, de la pareja con quien decide hacerlo, y el momento que lo
considera propicio, sino en función si podrá obtener el financiamiento sea de la
seguridad social, lo que a todas luces resulta inaceptable desde el punto de vista
constitucional.

Es claro, entonces, que una limitación que condiciona la decisión de una mujer o
pareja de traer al mundo una vida no puede encontrarse desprotegida bajo el
argumento de que no existen aportes suficientes a la seguridad social. Ello restringe
claramente el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de los
derechos sexuales y reproductivos.

 La vulneración de los derechos a la igualdad y no discriminación respecto

a la salud materna de la mujer.

La Constitución en su artículo 2.2 establece el derecho fundamental a la igualdad, de

acuerdo al cual nadie debe ser discriminado por ninguno de los motivos prohibidos,
dentro de los cuales se encuentra el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o cualquiera otra índole.

En este aspecto, el artículo 3° del PIDESC establece la obligación de los Estados a

asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos
económicos, sociales y culturales. Esta disposición responde – entre otras
consideraciones – a que las mujeres se ven con frecuencia privadas del disfrute de sus
derechos humanos en pie de igualdad o como consecuencia de discriminación abierta o
encubierta.29

De ahí que existan disposiciones expresas y específicas como la “Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” – CEDAW, en cuyo
artículo 1° se refiere a la discriminación contra la mujer denota toda distinción,
exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, sobre la base de
la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos.30

28 COMITË DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Y LA NIÑA), Observación General N° 15 sobre el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24).
29 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General N° 20 La no

discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), Disponible en http: //conf-
dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/
CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html
30 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, disponible en

http://www.un.org/ womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm

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Aun cuando la discriminación no sea abierta frente a la mujer, se admite que pueden
existir discriminaciones indirectas, las cuales están referidas a leyes, políticas o
prácticas en apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los
derechos de determinado grupos,31 como son precisamente las mujeres.

En similares términos se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos de Naciones

Unidas el cual definió la discriminación indirecta como una regla o medida que
aparentemente puede ser neutra y sin intención discriminatoria, pero que con todo, da
lugar a discriminación por su efecto adverso, exclusivo, o desmedido de personas.32

Este tipo de discriminación también engloba tratamientos cuando se justifican en la

concurrencia de circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión
directa e inequívoca, como ocurre con el embarazo, factor biológico incontrovertible,
que incide de forma exclusiva sobre las mujeres33 y no afecta de forma directa a los
hombres.

Se reconoce que «el papel de la mujer en la procreación puede ser causa de

discriminación». Debido a ello, los Estados deben adoptar todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención
médica además de garantizarle servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto.34

En el caso de la exigencia de que solo se atiendan embarazos posteriores a la afiliación

a ESSALUD es una medida que afecta única y exclusivamente sobre la salud de la
mujer por el factor biológico, pues solo ella puede concebir. Negar su atención porque
su embarazo es anterior a su afiliación a ESSALUD implica una carga adicional que no
justifica un trato diferenciado, por lo que podría ser discriminatoria.

IV. Vía procedimental

La presente demanda se tramita de conformidad con lo establecido en el artículo 30º y

siguiente del Código Procesal Constitucional, y su juzgado es competente porque uno
de los demandados domicilia en Cajamarca.

V. Medios probatorios

Ofrecemos los siguientes medios probatorios:

5.1 Reporte de acreditación en ESSALUD, para acreditar ANGÉLICA BEATRIZ

CERQUIN tiene la condición de asegurada de ESSALUD.

5.2 Fotocopia del Carnet de Control Materno Perinatal, de ANGÉLICA BEATRIZ

CERQUIN, emitida por la Dirección Regional de Salud Cajamarca Ministerio de

31 Ídem, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer.
32 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Derksen versus Países Bajos, CCPR/C/80/D/976/2001, párrafo 9.3.
Disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/spanish/976-2001.html
33 Ibídem. Expediente Exp. 05527-2008-PHC/TC, Sentencia, Fundamento N° 20.
34 Ibídem, Artículo 12: 1. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la

discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia”.

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 Salud, el cual acredita que los controles se vienen realizando en el Centro de
Salud Magna Vallejo.

5.3 Detalle de asegurado como cónyuge de ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN,

consulta cuenta individual, documento que indica el periodo de aportaciones, con
una interrupción de noviembre de 2012.

5.4 Constancia N° 337-OCAJAMARCA-SGSA-GPA-GCAS-2015, el donde se refiere que

la señora ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN no tiene derecho a atención medica
por maternidad y parto, debido a que el titular en el mes de setiembre no tenía
vínculo laboral.

5.5 Copia del Oficio N° 0102-2012-DP, del 30 de enero de 2012, remitido al Ministro
de Salud, mediante el cual se le remite el Informe de Adjuntía N° 001-2012.

5.6 Copia del Oficio N° 0103-2012-DP, del 30 de enero de 2012, remitido al Ministro
de Trabajo y Promoción del Empleo, en el cual se le remite el Informe de
Adjuntía N° 001-2012.

5.7 Copia del Oficio N° 001-2014/DP, de fecha 03 de enero de 2014, remitido al

Presidente del Consejo de Ministros (PCM), para que se sirva disponer adopte las
medidas necesarias a fin de superar la problemática.

5.8 Copia del Informe de Adjuntía N° 001-2012-DP-AAE, Restricción de las

Prestaciones de Maternidad por la aplicación de los periodos de espera en el
Seguro Social de Salud (ESSALUD) y en el Marco del Aseguramiento Universal en
Salud

5.9 Copia del Informe Defensorial N° 161 Camino al Aseguramiento Universal en

Salud (AUS): resultados de la supervisión nacional a hospitales.

5.10 Copia del Oficio N° 019-2015-DAE- PE-ESSALUD-2015 del 05 de febrero de 2015

nos informó de 405 mujeres gestantes que han afrontado esta restricción se han
presentado entre los años 2013 y 2014.

VI. Anexos

1-A.- Fotocopia del DNI N° 46067314 de ANGÉLICA BEATRIZ CERQUIN MORALES.

1-B.- Fotocopia del Carné de Control Materno Perinatal, de ANGÉLICA BEATRIZ
CERQUIN MORALES.
1-C.- Detalle de asegurado y la consulta cuenta individual.
1-D.- Constancia de ESSALUD N° 337-OACAJAMARCA-SGSA-GPA-GCAS-2015
1-E.- Copia del Informe de Adjuntía N° 001-2012-DP-AAE
1-F.- Copia del Oficio N° 0103-2012-DP, del 30 de enero de 2012
1-G.- Copia del Oficio N° 0102-2012-DP, del 30 de enero de 2012
1-H.- Copia del Informe Defensorial N° 161 Camino al Aseguramiento Universal en
Salud
1-I.- Copia del Oficio N° 001-2014/DP, de fecha 03 de enero de 2014
1-J.- Copia del Oficio N° 019-2015-DAE- PE-ESSALUD-2015
1-K.- Oficio N° 003-2015-DP/AAE de 08 de enero de 2015
1-L.- Copia de acreditación de la ESJ de Cajamarca
1-M.- Copia de la resolución administrativa N° 170-2012-CE-PJ
1-N- Certificado de habilidad profesional del letrado.

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 POR TANTO:

Solicito a usted se sirva admitir a trámite la presente demanda

de amparo, tramitada conforme a ley y declararla FUNDADA en su oportunidad.

OTROSI DIGO.- Acompaño original de la demanda y sus anexos con seis (4) juegos
de la demanda y sus anexos a fin de que se corra traslado a la representante Legal de
ESSALUD, al Gerente de la Red Asistencial ESSALUD Cajamarca y al Procurador Publico
del Ministerio de Trabajo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7° del Código
Procesal Constitucional y en conocimiento del Jefe Institucional del Seguro Integral de
Salud.

SEGUNDO OTROSI DIGO.- De conformidad con los artículos 74° y 80° del CPC,
otorgo al letrado que autoriza la presente demanda, las facultades generales de
representación, señalando como mi domicilio personal el mismo señalado en el exordio
y declarando estar instruido de los alcances de delegación.

Cajamarca, 10 de junio de 2015

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