Las Nuevas Fronteras Del Daño Resarcible

“LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DAÑO RESARCIBLE”
por CARLOS A. CALVO COSTA
SUMARIO: I – Introducción. La conversión de la “responsabilidad civil” en

“Derecho de Daños”. II – El concepto jurídico del daño. III – La ilicitud como
elemento de la responsabilidad civil. Su importancia. IV – El “alterum non laedere”
como norma primaria. La atipicidad del daño. V – La influencia de la atipicidad y
de la injusticia del daño en la expansión del fenómeno resarcitorio.
I – INTRODUCCION. LA CONVERSIÓN DE LA “RESPONSABILIDAD CIVIL”

EN “DERECHO DE DAÑOS”
Luego de que la responsabilidad civil abandonara su antiguo

dogma que establecía que "no existe responsabilidad sin culpa" para pasar a ser
concebida y definida como la "reacción frente a un daño injusto", el daño se ha
convertido en el eje del sistema reparatorio desplazando a la culpa de dicho sitial,
provocando -de tal modo- un mayor alargamiento del área resarcible y la tutela de
nuevos intereses.
Como idea preliminar de este aporte, creemos importante
poner de resalto, entonces, que el fundamento de la responsabilidad civil ya no lo
constituye el acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien lo
soporta (injustamente, agregamos). La esencia del fenómeno resarcitorio es un
daño que se valora como resarcible y no un acto que se califica como ilícito1,
convirtiéndose el daño, en consecuencia, en el núcleo de todo el sistema de la
responsabilidad civil, en el centro de gravedad y en el eje alrededor del cual girará
aquél, siendo esencial su presencia y su falta de justificación -como veremos más
adelante- para que proceda la reparación del perjuicio 2.
Es ese daño el que origina la obligación de responder en quien
lo causa, advirtiendo que la indemnización no elimina ese perjuicio del mundo de
los hechos –ya que resultaría imposible-, sino que tan sólo sirve para desplazar las
consecuencias económicas desfavorables desde el patrimonio de la víctima hacia
el de quien debe responder por el menoscabo3; bajo esta nueva concepción,
podemos apreciar que no se trata tanto de imputar a una persona un hecho
dañoso, sino de determinar cuál será el patrimonio que -en última instancia-
deberá soportar las consecuencias dañosas: por ende, y tal como lo hemos
advertido en una reciente obra4, puede decirse que se trata de una imputación
patrimonial más que de una imputación personal, adquiriendo el Derecho de
Daños la primordial función de distribuir las consecuencias económicas derivadas
1
Tucci, Giusseppe, "La risarcibilità del danno da atto lecito nel Diritto civile”", en Riv. Dir. Civ., 1967-I,
pág. 263.
2
Bueres, Alberto J., en prólogo en Vázquez Ferreyra, Roberto A., "La obligación de Seguridad en la
Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988, pág. 12.
Vicente Domingo, Elena, “Tratado de Responsabilidad Civil”, 2da. Edición, Ed. Thomson Aranzadi, pág.
220.
3
Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, Vol. 1°, Responsabilidad Civil
Extracontractual, Fundación de Cultura Universitaria, Segunda Edición, Montevideo, Uruguay, 1991, pág.
15. En idéntico sentido, véase De Cupis, Adriano, “El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”,
traducción de la 2ª edición italiana y estudio preliminar por Angel Martínez Sarrión, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, pág. 579.
4
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 51 y 52.
1
de un hecho dañoso. En virtud de ello, la indemnización sólo puede ser entendida
en términos de reparación y no puede ser calificada como sanción, puesto que ya
no reviste el carácter de castigo a un sujeto por un hecho ilícito cometido5. La
responsabilidad civil, en su función resarcitoria, supone, pues, la equivalencia
entre el daño y la indemnización con la cual se lo enjuga.
En consecuencia, resulta muy gráfica e ilustrativa –a los fines
de la comprensión de la cuestión- la línea de pensamiento doctrinal que determina
que la responsabilidad civil ha evolucionado desde una responsabilidad basada en
la deuda, hacia una basada en el crédito6. En la primera acepción, se indagaba
respecto al castigo que debía aplicársele al agente que había ocasionado el daño,
haciéndose especial hincapié en la antijuridicidad y en la culpa de éste; en la
responsabilidad como crédito, por el contrario, el derecho, colocándose del lado de
la víctima, se interesa por la reparación del perjuicio y no por el castigo al autor
del hecho. Es decir, el actual Derecho de Daños centra su óptica en el daño,
prevaleciendo el daño "injustamente sufrido" por sobre el perjuicio “injustamente
causado"7: la situación disvaliosa de la víctima acapara la atención del sistema,
quedando relegado el análisis de la conducta del dañante a un segundo plano.
Es decir, concebida de este modo, la responsabilidad plantea
un típico conflicto de intereses: el interés de la víctima (quien no quiere padecer el
perjuicio) frente el interés del sujeto designado como responsable (cuando la ley
impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno, obviamente, prevalecerá sobre el
otro. Se trata, pues, de un problema de justicia interindividual8. Si bien el ofensor
puede no ser culpable, tampoco la víctima que soporta el daño lo es, y se deberá
entonces demostrar las razones que logran inclinar la balanza hacia uno u otro
lado para decidir este conflicto, cuando nada puede reprocharse al autor del
daño9.
El daño, advertimos, ha pasado a ser el verdadero y principal
fundamento de la responsabilidad, convirtiéndose la culpa en un criterio más para
imputar ese daño. Podemos decir, entonces, que la responsabilidad civil ha sufrido
dos importantes mutaciones: a) se ha transformado en un sistema plural
abandonando su concepción unitaria (puesto que la culpa posee idéntico valor que
los restantes criterios de imputación); y b) ha abandonado definitivamente su
carácter sancionatorio para mutar –primordialmente- en resarcitoria.
5
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar, López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 350, pág. 145.
6
Lambert-Faivre, Ivonne, "Revue Trimestrelle de Droit Civil", I. 1, París, 1987, publicado en castellano en
la obra de Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto, "Derecho de daños", Ed. La Ley, Buenos Aires,
1992.
Lorenzetti, Ricardo L., "El sistema de la responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un
crédito a la indemnización o una relación jurídica?", LL, 1993-D-1140.
7
Franzoni, Massimo, “LÌllecito” en “Trattato della Responsabilità Civile”, Giuffrè Editore, Milano, 2004,
pág. 40.
8
De Cupis, Adriano, “Il danno. Teoria generale della responsabilità civile”. Vol. I, Giuffrè Editore, Milano,
1979, nro. 21 bis, pág. 169 y ss.
9
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, cit. pág. 55.
2
II – EL CONCEPTO JURIDICO DEL DAÑO
Estimamos fundamental efectuar un replanteo del concepto de

daño, que permita, a su vez, estimar los alcances de la reparación. Ello así, puesto
que se requiere actualmente de la doctrina y de la jurisprudencia el
establecimiento de pautas o criterios de reparación de los daños que aporten
seguridad jurídica al sistema10 y que sean acordes con el criterio de justicia que se
pretende impartir; en el fondo, se trata de establecer los límites del daño
reparable, pues desde el punto de vista jurídico la separación entre el significado
del daño y su reparación es un ejercicio puramente teórico, dado que el daño que
interesa a los juristas es el daño resarcible.
La doctrina moderna, acertadamente, sostiene que ha
quedado completamente superada la postura que identificaba al daño como un
simple menoscabo a los bienes (defendida por LARENZ11 y MESSINEO12, entre
otros), así como también aquellas opiniones que lo concebían como la lesión a un
derecho subjetivo, las cuales han brindado de tal modo una noción mezquina y
acotada del fenómeno del daño, tal como lo ha venido señalando en forma
permanente el distinguido profesor ALBERTO J. BUERES, criterio que ha reiterado
en una reciente publicación13.
Por nuestra parte, consideramos que tampoco puede admitirse
unilateralmente o en forma terminante, la noción que define al daño por las
disminuciones o por las secuelas14 -sin otro tipo de análisis previo, respecto a la
juridicidad de la situación del tercero dañado-, ya que el perjuicio no debe ni
puede ser resarcido atendiendo sólo a las consecuencias disvaliosas. Basta como
simple ejemplo de ello analizar la situación de desvalor espiritual que sufre un
padre frente a la lesión irreversible padecida por un hijo, víctima de un ilícito, que
lo incapacita de por vida: nadie dudará de la modificación de las capacidades de
querer, sentir y entender del progenitor; sin embargo, no estamos ante un
supuesto de daño resarcible, debido a que el padre no posee un interés legítimo
para reclamar (en el caso, su falta de legitimación resulta en forma manifiesta de
la letra del art. 1078 del Código Civil).
Estimamos, pues, que la postura correcta debe partir de
sindicar al daño como la lesión a un interés protegido o tutelable por el
10
Vicente Domingo, Elena, “Tratado de Responsabilidad Civil”, 2da. Edición, Ed. Thomson Aranzadi, pág.
228.
11
Larenz, Karl, "Derecho de Obligaciones", traducción de Jaime Santos Briz, T. I, EDERSA, Madrid, 1958,
pág. 193.
12
Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial”, traducción de Sentís Melendo, Tomo IV,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, pág. 477
13
Bueres, Alberto J., “Introducción” en Calvo Costa, Carlos, “Daño Resarcible”, ob. cit., pág. 21.
14
Sostenida, entre otros, por: Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967,
nro. 77, pág. 200 y ss; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños: Daños a las personas
(integridad sicofísica)", Tomo 2a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, § 6, pág. 26 y ss.; Mosset
Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, nro. 33, pág. 90;
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 8ª Edición, Ed. Perrot, Buenos
Aires, 1994, § 556 y 557, págs. 205; Alterini, Atilio Aníbal, "Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1969, nro. 155, pág. 128; Alterini, Atilio - Ameal, Oscar - López Cabana, Roberto, "Derecho
de Obligaciones", Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 484, pág. 215; y Cifuentes, Santos, "El
daño moral y la persona jurídica", en Derecho de daños, Primera parte, Trigo Represas - Stiglitz R.
(dirs.), Ed. La Rocca, Buenos Aires. págs. 393 y ss, y pág. 403
3
ordenamiento considerado como un todo15. De tal modo, el interés se convierte en
el núcleo de la tutela jurídica; el derecho subjetivo y los bienes jurídicos se tutelan
en vista de la satisfacción de unos intereses, ya que –en palabras de ZANNONI-
cuando se afecta la esfera jurídica de un sujeto, sus facultades de actuación para
gozar de bienes jurídicos, existirá daño16. Los bienes satisfacen necesidades
humanas; consecuentemente, el interés es la posibilidad que tienen esas personas
de satisfacer esa necesidad a través de los bienes17 (algo así como una situación
de bienestar o de provecho).
En razón de ello, hemos advertido en nuestra reciente obra18
que el derecho no tutela, por ejemplo, un inmueble en sí mismo, sino la
posibilidad que el propietario de dicha finca satisfaga a través de ella una
necesidad por resultar ser su dueño, posibilidad que no tendrán todas aquellas
personas que no son propietarias de ese inmueble. De idéntico modo, ante la
alteración y/o destrucción de ese bien, el derecho no centrará su óptica
primordialmente en sus consecuencias disvaliosas, sino en la imposibilidad de uso
y goce de dicho bien que padece su titular.
Estimamos, pues, que aun cuando el interés conculcado
coincida con la consecuencia producida, es indudable que el concepto de daño
debe apuntar al interés y no a la consecuencia.
La posición que rastrea la presencia del daño por el interés
protegido, evidencia la necesidad de ampliar sus fronteras hacia nuevas hipótesis
de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta concepción de daño,
permite dar cabida también a los “intereses simples”, es decir, a aquellas
expectativas lícitas que tienen las personas de continuar obteniendo el objeto de
la satisfacción, las cuales carecen de un medio de protección legal que autorice su
obtención compulsiva a través del derecho19. Estos simples intereses adquieren
tutela jurídica –aunque en forma genérica- en cuanto importan medios para
satisfacer necesidades humanas, cuya minoración es antijurídica y apta para
generar consecuencias dañosas20.
Esto no excluye que toda lesión a un interés protegido tenga
que producir consecuencias jurídicas (podríamos decir, inclusive, que las
consecuencias integran junto al interés preminente el concepto de daño), debido a
15
Sostienen esta postura, entre otros, aunque con alguna diferencia de matices entre ellos: Bueres,
Alberto J. (ver obras citadas en el presente trabajo); Zannoni, Eduardo A., (“El daño en la
responsabilidad civil", Ed. Astrea, 2da. ed., Buenos Aires, 1993, págs 6 y ss.); De Cupis, Adriano (Il
danno. Teoria generale della responsabilità civile”. Vol. I, ob. cit., nro. 8, pág. 43); Carnelutti, Francesco
(“Il danno e il reatto”, Cedam, Padova, 1930, pág. 9); Stiglitz, Gabriel, ("Daños y Perjuicios", Ed. La
Rocca, Buenos Aires, 1987, pág. 39); Vázquez Ferreyra, Roberto A. ("Los presupuestos de la
responsabilidad profesional" en "Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O.
Andorno", Ed. Librería Platense, La Plata, 1992, pág. 113); Agoglia, María M. ("El Daño Jurídico: enfoque
actual”, Fedye, La Ley, Buenos Aires, 1999, pág. 16); Agoglia, María M., Boragina, Juan C., Meza, Jorge
A. ("Responsabilidad por hecho ajeno", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 48); Visintini, Giovana
(“Tratado de la responsabilidad civil”, Tomo 2, traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Astrea,
1999, § 34, págs. 3 y ss.).
16
Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil", ob. cit. § 5, pág. 6.
17
De Cupis, Adriano, “Il danno. Teoria generale della responsabilità civile”. Vol. I, Giuffrè Editore, Milano,
1979, pàg. 46.
18
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit. pág. 73.
19
Iribarne, Héctor Pedro, "De los daños a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 433.
20
Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones”,
Tomo 2, ob. cit., págs. 658 y ss.
4
que estimamos que todo daño debe enjugarse por sus trascendidos o
repercusiones disvaliosas.
El interés, pues, como núcleo de la protección jurídica, puede
manifestarse de distintas maneras: a) ser el sustrato de un derecho subjetivo; b)
hallarse ligado a un bien digno de protección jurídica aún cuando su titular no
posea un derecho subjetivo; o c) revestir el carácter de simple o de hecho para
convertirse finalmente su lesión en resarcible en la medida que revista licitud o
seriedad21.
Es decir, habrá daño susceptible de ser reparado, en
cualquiera de las siguientes situaciones:
1) Cuando se afecte o se altere una situación jurídica de provecho amparada
por un derecho subjetivo; en tal caso estaremos en presencia de interés
legítimo lesionado, debiendo aclarar que en este caso su titular posee un
poder de actuación exclusivo otorgado por la ley.
2) Cuando se atente contra la preservación de un marco de legalidad en el
cual un sujeto participa en situación de concurrencia con otras personas
(vgr. quien participa de un concurso y aspira a que se respeten las normas
vigentes para el mismo). En tal situación también se estará lesionando un
interés legítimo, dado que dicha preservación del marco de legalidad puede
quizás, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisición de un derecho
subjetivo. Pero, claro está, el bien jurídico objeto del interés del sujeto, no
lo posee éste en forma exclusiva, sino compartido con otros sujetos, dado
que no es un derecho subjetivo.
3) En el caso de la afectación o alteración de una situación fáctica de provecho
en la cual, si bien ella no resulta exigible por carecer el sujeto que la
detenta de medios de protección legítimos que le aseguren su satisfacción,
provocan en él –al menos- una expectativa lícita de continuar en dicho
estado potencialmente satisfactivo22. En tal caso se habrá afectado un
interés simple.
Estamos convencidos, pues, que la única barrera que impedirá
que un interés pueda ser considerado jurídico es la ilicitud del mismo23.
Los modernos autores italianos que también se han ocupado
del tema, no dudan en señalar que el daño sólo puede definirse –en sentido
jurídico- a partir de la lesión de intereses humanos. Asimismo, manifiestan que
son pasibles de ser resarcidos tanto los intereses eficaces (aquellos subsumidos en
la estructura interna de una situación jurídica específica reconocida expresamente
por el ordenamiento jurídico), como así también los intereses relevantes (aquellos
que resultan ser dignos de tutela jurídica, sin ser sustrato de derechos
subjetivos)24.
No obstante lo hasta aquí analizado, no dudamos en afirmar
que las posturas doctrinarias que localizan al daño en la lesión al interés y las que
21
22
Boragina, Juan Carlos, “El daño”, cit., pág. 1143.
23
24
Scalisi, Vincenzo, “Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile” en “Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile”, Giuffrè Editore, Milano, Anno LVIII, Nro. 3, Settembre 2004, pág. 794.
5
lo definen por sus trascendidos o consecuencias –sin perjuicio de los tecnicismos
científicos utilizados a la hora de conceptuarlo- pragmáticamente pregonan la
homogeneidad que debe existir entre la causa y el efecto del daño. Así, ambas son
contestes en que si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia será
patrimonial; y si el interés afectado es moral, la consecuencia será moral o
espiritual.
En razón de ello, y con la finalidad de precisar el sentido
normativo del daño en sentido estricto, podemos definirlo como la lesión a un
interés -obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente
protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales,
respectivamente25.
III – LA ILICITUD COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. SU

IMPORTANCIA
Estimamos que para poder comprender el fenómeno de la

tipicidad o atipicidad del ilícito, debemos analizar –primariamente- la conexión
existente entre la ilicitud y el daño resarcible (o daño injusto).
Esta cuestión, nos lleva a plantearnos el dilema que tiene en
vilo a toda la doctrina moderna que se ha especializado en esta área del derecho,
y tiene que ver con la existencia o inexistencia de la antijuridicidad como requisito
esencial de la responsabilidad civil.
A) A priori, debemos señalar que a lo largo de los años se ha
determinado que la ilicitud estaba compuesta por dos elementos constitutivos
básicos:
a) La ilicitud objetiva: constituida por la conducta o actividad desenvuelta en
contradicción con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico.
b) La ilicitud subjetiva: la conducta del hombre, además de ser contraria
objetivamente al ordenamiento jurídico, debe ser culpable para ser
considerada como ilícita. De no ser así, ella no podrá ser imputable al
sujeto. Aquí se ha identificado, incorrectamente a nuestro entender,
antijuridicidad con culpa26.
B) La doctrina tradicional francesa (SAVATIER, DEMOLOMBE,
RIPERT, BOULANGER, JOSSERAND Y DEMOGUE, entre otros), si bien ha
25
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit. pág. 97. Aquí, también compartimos lo sostenido
por la calificada corriente doctrinaria que utiliza la denominación "extrapatrimonial" para referirse al
interés que está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un
modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus
capacidades de entender, de querer y de sentir; tal denominación, en definitiva, posee la finalidad de
hacer referencia al daño moral en un sentido amplio, y no reducido únicamente al "pretium doloris".
En este sentido: Bueres, Alberto J., “La localización del daño resarcible”, en “Estudios de Derecho
Civil en homenaje al profesor Jorge Gamarra”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001,
pág. 433.
26
Destaca el jurista uruguayo Jorge Gamarra que, para los franceses, la ilicitud no era un elemento
autónomo de la responsabilidad, ya que según ellos, hay sólo tres elementos: culpa, daño y relación
causal; pero, agrega, que dentro de la culpa distinguen un elemento objetivo (violación de una regla de
comportamiento) que corresponde a la ilicitud. En Francia, agrega, la cuestión de la ilicitud es desplazada
al ámbito de la culpa y es allí donde pierde su autonomía (Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil
Uruguayo”, Tomo XIX, Vol. 1° “Responsabilidad Civil Extracontractual”, ob. cit., pág. 166).
Ver en este sentido, Chironi, G. P., "La culpa en el Derecho civil moderno. Culpa extracontractual",
traducción de la 2da. edición italiana por A. Posada, Tomo I, Ed. Reus, Madrid, 1978, pág. 44.
6
mantenido la dualidad de los elementos del ilícito civil, se ha preocupado con
notable insistencia de la ilicitud subjetiva. Para todos ellos, el acto ilícito-culposo
implicaba su disconformidad con el Derecho, un acto no permitido por el
ordenamiento que conllevaría indefectiblemente una respuesta sancionatoria,
debido a la necesidad de restaurar la norma violada27. Para estos autores, la
responsabilidad únicamente podría configurarse ante la conjunción de estos tres
elementos: la autoría, el hecho ilícito (culposo, obviamente) y la sanción
consistente en reparar el perjuicio ocasionado28. En nuestro país, también han
sostenido esta postura que no escindía la ilicitud de la culpa, LLAMBIAS29, LOPEZ
OLACIREGUI30, BUSTAMANTE ALSINA31 y MOISSET DE ESPANES, entre otros.
Sin embargo, la tesis que sustenta la necesaria concurrencia
en el ilícito civil de un elemento subjetivo, ha sufrido, desde la década de los años
treinta, los embates de una doctrina resueltamente objetivista, que considera
suficiente para caracterizar al ilícito civil una desviación de conducta o la
transgresión de un deber impuesto por las normas jurídicas, sin que haya lugar a
interrogarse sobre el aspecto subjetivo o interno del agente32.
En Argentina, esta corriente objetivista se ha ido arraigando
con el correr de los años. Ya en la década del 50 del siglo XX, BOFFI BOGGERO
primero (influido por el penalista JIMENEZ DE ASUA) y ORGAZ después,
disgregaron ambos presupuestos. Esta corriente fue continuada en la década del
60 por otros autores como ATILIO ALTERINI y GOLDEMBERG, y en la década del
70 por MOSSET ITURRASPE y TRIGO REPRESAS, entre otros.
Desde esta perspectiva objetivista, la antijuridicidad es, en un
principio, la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad, comprensivo éste de las leyes, las costumbres
relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del sistema y los principios
del orden natural (natura rerum). E incluso, comprende también, las convenciones
privadas lícitas, a tenor de lo dispuesto por el art. 1197 CC33; ello así, pues
27
En idéntico sentido, Barbero, Doménico, "Sistema istituzionale del diritto privato italiano", T. II, Utet,
Torino, 1951, pág. 783, quien destaca que la responsabilidad será sólo por ilícito y subjetiva (siempre
atribuible por culpa o dolo).
28
Gamarra, Jorge,“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, Vol. 1° “Responsabilidad Civil
Extracontractual”, ob. cit., pág. 10.
29
Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil: Obligaciones", Tomo 3, Ed. Perrot, Buenos Aires,
1977, nro. 2135.
30
López Olaciregui, José M., “Notas sobre el sistema de responsabilidad civil. Balance de un siglo”,
Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, T. I-IV, pág. 59 y ss.
31
Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil", ob. cit., § 174.
32
Busto Lago, José Manuel, "La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual", ob. cit., pág. 195. Agrega que son representantes de una postura radicalmente
subjetivista: Savatier, Esmein, Rodière, Carbonnier, Demolombe, Ripert, Boulanger, Josserand y
Demogue, para quienes el ilícito civil comporta necesariamente un elemento subjetivo que algunos
califican como “moral” y otros como “psicológico” y que, en todo caso, da al ilícito civil un cierto
contenido emocional o subjetivo. Como representantes de la tesis objetivista, Viney, cita entre otros, a
Marty, Raynaud, Dejean de la Batie, Chabas y Le Tourneau. (Viney, Geneviève, “Traité de Droit Civil, Les
obligations. La Responsabilité: Conditions” (sous la direction de Jacques Ghestin), LGDJ, París, 2da.
edición, París, 1995, pág. 533, n° 444).
33
Bueres, Alberto Jesús, “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director –
Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Tomo 3a, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, págs. 30 y 31.
En idéntido sentido: Agoglia, María Martha, “El daño jurídico: enfoque actual", ob. cit., pág. 30;
Alterini, Atilio A., “Responsabilidad Civil”, ob. cit., pág. 66; Gesualdi, Dora, “De la antijuridicidad a las
causas de justificación” en Bueres, Alberto Jesús – Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por
Daños en el tercer milenio – Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini”, Ed. Abeledo-Perrot,
1999, pág. 147; López Cabana, Roberto, “Ilicitud”, en Bueres, Alberto Jesús – Kemelmajer de Carlucci,
7
entendemos que constituyendo el contrato una ley para las partes, en donde se
hallan involucrados principios generales del Derecho (vgr. buena fe), su violación
implica un acto repudiable por el ordenamiento jurídico en su conjunto34. Como
vemos, nos referimos al sentido material de la antijuridicidad y no a su concepción
formal.
La antijuridicidad objetiva, entonces, está constituida por esta
contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico, y es previa al eventual
juicio de reproche (culpa o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del
acto.
Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para
poder incluir dentro del concepto de acto ilícito a las omisiones, las que si bien han
sido contempladas por el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a ellas en
su confrontación con el ordenamiento jurídico en su totalidad, comprensivo éste
de los principios generales del derecho, y por ende, del alterum non laedere. De
este modo, toda conducta omisiva que ocasione un daño a otro sin causa de
justificación alguna será reputada como antijurídica.
Solamente mediante una concepción objetiva del fenómeno de
la ilicitud puede hablarse sin problemas de su unidad, puesto que bastará observar
la violación o no del ordenamiento jurídico por parte del acto35.
Ello así, puesto que la antijuridicidad, como mera relación
contradictoria entre la conducta obrada y las exigencias del Derecho en su
conjunto, es una y la misma para todo el Derecho. Tal como lo hemos advertido
en un reciente trabajo36, estimamos que merece destacarse que el ordenamiento
jurídico es uno solo, por lo cual la antijuridicidad también debe ser apreciada
unitariamente, cualquiera sea la rama del Derecho de la cual emane la prohibición
y al margen de las consecuencias que cada campo tenga prevista para la conducta
ilícita.
C) No obstante lo hasta aquí expuesto, no se puede soslayar
que existe una importante corriente de opinión negatoria de la antijuridicidad
como presupuesto de la responsabilidad civil, con fuerte arraigo en el derecho
italiano a partir de las ideas de CARBONE37 –luego recogidas por RODOTA, TUCCI,
VISINTINI y SCHLESINGER, entre otros- y en el derecho español a través de
PANTALEON PRIETO, VICENTE DOMINGO38, YZQUIERDO TOLSADA39 y REGLERO
Aída, “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, ob. cit., pág. 153; Mosset Iturraspe, Jorge,
“Responsabilidad por Daños: Parte General”, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1979, pág. 27; Orgaz,
Alfredo, “El acto ilícito”, LL, 140-1099; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad por daños
(Elementos)”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 123; y Zavala de González, Matilde, “Reflexiones
en torno a la ilicitud (a propósito de un comentario bibliográfico)”, JA, 1981-IV-734.
34
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., págs. 115 y 116.
35
López Cabana, Roberto, “Ilicitud”, en en Bueres, Alberto Jesús – Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, ob. cit., pág. 154.
En idéntico sentido: Von Thur, Andreas, "Tratado de las Obligaciones", Tomo I, traducción de W.
Roces, Ed. Reus, Madrid, 1934, p. 45 y ss.
También participan de esta idea: Welzel, H., “El nuevo sistema del Derecho penal” , traducido por J.
Cerezo Mir, Barcelona, 1964, págs. 48 y 49; Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “Derecho Penal. Parte
General”, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1978, págs. 343 y 344; Muñoz Conde F. – García Aran, M.,
“Derecho Penal. Parte General”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 275.
36
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., pág. 118.
37
Carbone, Vicenzo, “Il fatto dañoso nella responsabilità civile”, Ed. Eugenio Jovene, Napoli, 1969, págs.
154 y 180.
38
Vicente Domingo, Elena, “El requisito de la ilicitud y la reparación del daño personal”, en “Revista de
Derecho Privado”, Madrid, 1990, págs. 837 y ss.
8
CAMPOS40-. En nuestro país, esta postura también fue asumida con fuerte ahínco
por DE LORENZO41, quien sostiene que no existe un momento de antijuridicidad
en el moderno Derecho de Daños.
Quienes defienden esta línea de pensamiento, han brindado
varios argumentos, los que exponemos sucintamente (ya que no constituye en
esencia el fin de este trabajo) a continuación42:
1. La antijuridicidad no es presupuesto de la responsabilidad civil puesto que
hay deber de reparar por actos lícitos.
2. La antijuridicidad no existe en los supuestos de responsabilidad objetiva, ya
que se trata de una actividad lícita, no repudiada por el ordenamiento
jurídico. La introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas son admitidas y no pueden ser suprimidas o
limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de
vista económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que
surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para
transformarla en ilícita.
3. La antijuridicidad sólo puede tener existencia como requisito negativo u
obstativo de la responsabilidad civil, puesto que siempre que se lesione un
derecho ajeno y existan factores de imputación de ese daño, el
resarcimiento debe prosperar a menos que exista una causa de justificación
de la conducta (no antijuridicidad). Por tanto la antijuridicidad tiene valor
como elemento impeditivo de la responsabilidad civil43.
4. La antijuridicidad carece de existencia ontológica ya que lo único que existe
“ontológicamente” en el mundo del Derecho es la juridicidad, pues no
existe una norma precedente que prohíba el comportamiento lesivo44.
D) Por nuestra parte, estamos convencidos que no puede
prescindirse de la antijuridicidad como elemento esencial y sustancial de la
responsabilidad civil. A fin de sostener nuestra postura, damos respuesta –
también brevemente- a los argumentos negatorios de ella:
1. Es cierto que existen supuestos de responsabilidad por actos lícitos (que
son admitidos en nuestro país y también en las legislaciones más modernas
del mundo), en los cuales no existe antijuridicidad en la conducta del
dañante al producir el perjuicio45. Sin embargo, y tal como lo manifiesta
39
Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual”, Ed.
Dykinson, Madrid, 2000, pág. 110.
40
Reglero Campos, Fernando, “Tratado de Responsabilidad Civil”, ob. cit., pág. 65.
41
De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil extracontractual”, Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1996 pág. 22.
42
Para un desarrollo más completo de esta problemátiva, véase Calvo Costa, Carlos A., “Daño
resarcible”, ob. cit., págs. 149 y ss.
43
Castronovo, Carlo, “La nuova responsabilità civile”, Giuffrè Editore, Milano, 1997, Cap. I, sez. I, ps. 13
y ss.
44
DellÀndro, Renato, “Antigiuridicità” en “Enciclopedia del Diritto”, Tomo II, Giuffrè Editore, Milano,
1958, pág. 550.
45
No obstante, y como lo veremos seguidamente, en supuestos de daños ocasionados mediante
actividades lícitas, la desaprobación del ordenamiento jurídico será respecto del resultado (daño) -
impidiendo que lo soporte la víctima como un designio divino- y no de la acción causante del mismo.
Como bien lo afirma Bueres, si bien existen actividades lícitas, ante el acaecimiento de daños a intereses
protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligación de reparar el
perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de la misma integra la fattispecie del acto ilícito, y no
es consecuencia ilícita de un agere licere; la consecuencia del acto ilícito está dada por la obligación de
9
también MOSSET ITURRASPE46, estimamos que la responsabilidad por
actos lícitos –y dañosos- constituye un supuesto de excepción, en la
medida en que pese a la causa de justificación, ejercicio de un derecho,
etc., procede la condena a indemnizar. Por eso, creemos equivocado que, a
partir de la existencia de la responsabilidad por actos lícitos pueda
concluirse que no exista el acto ilícito como fuente de la responsabilidad
civil, debido a que ésta constituye la regla preponderante en el
ordenamiento argentino y en la mayoría de los códigos civiles del mundo.
2. También se defiende la ausencia de antijuridicidad en los casos en que el
factor de imputación de la responsabilidad es objetivo. Al respecto,
coincidimos con la calificada doctrina que sostiene que si bien existen
actividades lícitas (vgr. disparar fuegos artificiales, quemar hierbas en un
campo propio), ante el acaecimiento de daños a intereses protegidos de
terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligación de
reparar el perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de ellas integra
la fattispecie47 del acto ilícito, y no es consecuencia ilícita de un acto lícito;
la consecuencia del acto ilícito está dada por la obligación de reparar el
perjuicio48. Creemos importante destacar que aún cuando es lícito poner un
riesgo en acción, si a consecuencia de ello se ocasiona un daño a otro aquél
riesgo -en principio intrascendente o irrelevante- constituirá un criterio de
imputación para cargar la responsabilidad sobre las espaldas del dañante, y
recién en ese momento conformará la fattispecie (supuesto jurídico) del
acto ilícito. No debemos olvidar, por cierto, que en este mismo sentido,
también la doctrina nacional ha sostenido –por abrumadora mayoría- en la
Comisión Nro. 1 (Responsabilidad por riesgo creado) de las “VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, celebradas en Junín,
Pcia. de Buenos Aires, en octubre de 1994, que “el obrar dañoso
contemplado por el art. 1113 en función del riesgo creado configura un
acto objetivamente ilícito”49.
3. No compartimos tampoco el argumento referido a que la antijuridicidad
sólo cumple un rol negativo u obstativo en la responsabilidad civil. Por el
contrario, para nosotros, que sostenemos la existencia de la ilicitud
reparar el perjuicio (véase Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres,
Alberto J, director – Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a, ob. cit., pág. 7).
46
Mosset Iturraspe, Jorge, "La prueba del daño injusto", en Revista de Derecho de Daños, nº 4: “La
prueba del daño – I”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, págs. 33/34.
47
Cabe distinguir entre el hecho jurídico y el supuesto jurídico. Mientras el hecho jurídico encuadra
perfectamente en el supuesto jurídico descrito por la norma, el supuesto jurídico (fattispecie), es el
conjunto de presupuestos establecidos en la norma que, configurado, determina la producción de efectos
jurídicos. Así, el hecho jurídico es un acontecimiento real, mientras que el supuesto jurídico resulta ser
una hipótesis. (Véase Casiello, Juan José, “Atipicidad del ilícito civil”, en Bueres, Alberto Jesús –
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por Daños en el tercer milenio – Homenaje al profesor
doctor Atilio Aníbal Alterini”, ob. cit., pág. 156, quien cita a Roberto Brebbia).
48
Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton,
Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Tomo 3a, ob. cit., pág. 7.
49
Esta postura ha sido adoptada por una mayoría de 54 votos contra un solo voto minoritario. En dicho
evento, De Lorenzo, ha propiciado el desplazamiento del daño por la injusticia del perjuicio con
independencia de la ilicitud del comportamiento (Ver “Enciclopedia de la responsabilidad Civil”, Alterini,
Atilio – López Cabana, Roberto, directores, 1996, págs. 528 a 530; y De Lorenzo, Miguel Federico, “El
daño injusto en la responsabilidad civil extracontractual”, ob. cit., pág. 24, nota 22 in fine).
10
objetiva, la antijuridicidad cumple un rol más importante que ese aspecto
negativo. Estimamos que cuando el perjuicio no posee causa de
justificación alguna, la antijuridicidad es positiva o constitutiva, ya que el
acto dañoso es repudiado por la totalidad del ordenamiento jurídico en su
conjunto, y el Derecho de Daños obligará a su reparación 50. Por ende, de
quedarnos únicamente con el aspecto negativo de la antijuridicidad (es
decir, en el sine iure), y tal como lo afirma BUERES, no sabremos cuándo
un daño no justificado será lícito o ilícito, a no ser que todo daño
injustificado sea ilícito, supuesto en que la ilicitud pasa a identificarse con
el daño, desapareciendo como elemento autónomo51. Asimismo, también
se restringiría la existencia de la antijuridicidad a los supuestos de
responsabilidad civil subjetiva52, y ello encuentra su explicación si se funda
el juicio de antijuridicidad en el “desvalor de la conducta en sí”, en la
violación de una “norma de determinación” o “imperativo de conducta”
dirigido al dañante y no en una “norma de protección” del interés
lesionado. Nosotros, tal como lo explicaremos más adelante en el punto E),
adoptamos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, que
podríamos llamar causalista; creemos, en primer lugar, que el contenido de
la antijuridicidad está dado primordialmente por el desvalor del resultado
(es decir, del daño injusto), y subsidiariamente, por el desvalor de la
acción.
4. Finalmente, estimamos que la antijuridicidad es ontológicamente necesaria
para que nazca la obligación de reparar el daño ocasionado53; ello así,
debido a que tanto la licitud como la ilicitud son ontológicas para el
derecho, puesto que no existen actos indiferentes para el ordenamiento
jurídico que puedan catalogarse como “extra iure”, neutros o extraños: por
el contrario, el derecho los permite o los reprueba. No puede soslayarse
que ambas han sido los ejes sobre los cuales se han sistematizado las
fuentes de las obligaciones a lo largo de la historia, comenzando en el
Derecho Romano a través de las Institutas de Gayo (contrato y delito),
posteriormente ampliadas en las Institutas de Justiniano (contrato, cuasi
contrato, delito y cuasidelito), habiendo incorporado los racionalistas del
derecho natural hacia el siglo XVIII una nueva fuente: la ley. Esta
clasificación pentapartita ha sido recogida por el Código Civil francés (art.
1370), por el Código Civil italiano de 1865 (art. 1097), por el Código Civil
español (art. 1089) y por el Código Civil argentino (art. 499), y por los
códigos modernos como el Italiano de 1942 (art. 1173) Inclusive esta
50
Bueres manifiesta con acierto –a nuestro criterio- que “si una conducta autorizada es justa, no injusta
–no antijurídica-, surge claro que si no está autorizada es injusta –antijurídica-“ (Bueres, Alberto J.,
“Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J, director – Highton, Elena I.,
coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a,
ob. cit., pág. 19).
51
Véase también en este sentido: Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XIX, Vol.
1° “Responsabilidad Civil Extracontractual”, ob. cit., pág. 184.
52
Busto Lago, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual”, ob. cit., pág. 174.
11
clasificación en actos lícitos e ilícitos ha sido mantenida en modernas
54
clasificaciones como la efectuada por PLANIOL .
E) Admitida pues, por nuestra parte, la existencia de la
antijuridicidad en el actual Derecho de Daños, resta afirmar que la ilicitud sólo
puede ser concebida en el ámbito del derecho civil desde una posición causalista.
Solamente una doctrina minoritaria55 admite la contemplación finalista de
antijuridicidad56 –la cual es partidaria del “desvalor de la acción” al momento de
analizar el contenido de la ilicitud-, y sostiene que -aún cuando ella es
independiente de la culpabilidad- ambos componentes deben estar presentes para
que pueda constituirse el ilícito.
Estamos convencidos, en cuanto a esto respecta, que estas
ideas no tienen cabida en el ámbito del derecho civil, debido a que el fundamento
del deber de reparar no es la pena o el castigo (como ocurre en el derecho penal),
sino el restablecimiento de un justo equilibrio, roto a raíz de un acto ilícito, o de
las reglas que rigen la convivencia social; ello, a su vez adquiere mayor
coherencia en el área del Derecho de Daños, por tratarse de un ámbito donde
existen presunciones de culpa (cuestión que no se da en el Derecho Penal),
responsabilidades objetivas y hasta responsabilidades por actos lícitos.
Es así que en materia de responsabilidad civil, sólo cabe
referirse a una noción causalista de la acción57 y del contenido de la
antijuridicidad, en donde la norma jurídica es una simple regla de valoración,
provocando que el deber infringido no sea esencial, pues la esencialidad reside en
la lesión a unos intereses protegidos por el ordenamiento. Desde esta perspectiva,
lo trascendental a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a Derecho
será la constatación de si ha producido o no la lesión o puesta en peligro del
interés jurídicamente protegido en el correspondiente tipo de delito. Es decir, el
juicio de antijuridicidad consistirá en el desvalor que recae sobre el hecho en el
caso de que contravenga el interés declarado preponderante por la norma jurídica:
esto es, pues, el "desvalor del resultado".
53
54
Tomo 3a, ob. cit., págs. 21 y 22.
55
Petrocelli, Biagio, “Lántigiuridicità”, Cedam, Padova, 1955, págs. 3 y ss.
Cian, Giorgio, “Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dellíllecito civile”, XLI, Facoltà di
Giurisprudenza dellÙniversità di Padova, Cedam, Padova, 1966, págs. 97 y ss.
56
En el Derecho Penal, las corrientes finalistas –que consideran que las normas son imperativas y
determinan las conductas- sostienen que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del
resultado) debe efectuarse en el marco de una acción personalmente antijurídica (desvalor de la acción);
en razón de ello, mientras que el dolo se incorpora al injusto (o al tipo), el desvalor se predica
preeminentemente de la acción. Esta concepción de la antijuridicidad, a la que podemos llamar
"concepción subjetiva", tiene como base el entendimiento de la norma jurídica como un imperativo de
conducta; en razón de ello, todos los supuestos conflictos que puedan suscitarse han sido resueltos por
el legislador en un momento previo a aquél en el que establece la norma. Sólo es antijurídico lo
prohibido (sistema de tipicidad), por lo cual, no hay responsabilidad sin prohibición – ilicitud. En
consecuencia, cualquier conducta que infrinja la prohibición contenida en la norma es antijurídica; el
juicio de antijuridicidad, como vemos, consiste en un juicio de desvalor que recae sobre el
comportamiento que ha violado la prohibición normativa (desvalor de la acción), por lo cual todas las
acciones que no transgredan dicha prohibición no podrán ser catalogadas como antijurídicas.
57
Esta "concepción objetiva" de la antijuridicidad, se asienta en la consideración de que la norma jurídica
es primariamente un juicio de valor: la misma tendrá por finalidad principal resolver conflictos de
intereses declarando, en cada caso, el interés que consideran predominante y estableciendo
determinadas consecuencias jurídicas para el supuesto de que el mismo sea vulnerado.
12
Ante la concepción del contenido de la antijuridicidad centrado
en el “desvalor del resultado”, la responsabilidad así concebida plantea un típico
conflicto de intereses: el interés de la víctima (quien no quiere padecer el
perjuicio) frente el interés del sujeto designado como responsable (cuando la ley
impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno, obviamente, prevalecerá sobre el
otro. Se trata, pues, de un problema de justicia interindividual. Si bien el ofensor
puede no ser culpable, tampoco la víctima que soporta el daño lo es, y se deberá
entonces demostrar las razones que logran inclinar la balanza hacia uno u otro
lado para decidir este conflicto, cuando nada puede reprocharse al autor del daño.
Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para
poder incluir dentro del concepto de acto ilícito a las omisiones, las que si bien han
sido contempladas por el Codificador en el art. 1074 CC debe atenderse a las
mismas en su confrontación con el ordenamiento jurídico en su totalidad,
comprensivo éste de los principios generales del derecho, y por ende, del alterum
non laedere.
F) Concebida de tal modo, la antijuridicidad se configura ante
la violación del alterum non laedere –que impide y condena toda conducta
contraria al valor que protege (no dañar)- sin que exista causa de justificación
alguna58, rigiendo tanto para la órbita contractual como para la extracontractual
de la responsabilidad civil.
Resta decir, finalmente, que el afianzamiento de la
antijuridicidad es importante a los fines de la atipicidad del acto ilícito civil, puesto
que ella establece una barrera que impide que la lesión a cualquier interés se
torne resarcible: por el contrario, sólo aquellos intereses dignos de protección
jurídica podrán obtener resarcimiento. De negarse el requisito de la antijuridicidad
en su faz positiva, no resultará claro cuáles serán los intereses lesionados dignos
de tutela, puesto que de basarse la ilicitud únicamente en la ausencia de causas
de justificación se correrá el riesgo que el causante del daño pueda verse obligado
a reparar las consecuencias dañosas provocadas, sin saber –a ciencia cierta- si la
víctima poseía un interés legítimo. Queda claro pues, desde nuestro punto de
vista, que la negativa a reparar un daño que ha sido ocasionado sin causa de
justificación alguna en la conducta, obedece –necesariamente- a la falta de tutela
jurídica del interés lesionado.
IV – EL “ALTERUM NON LAEDERE” COMO NORMA PRIMARIA. LA

ATIPICIDAD DEL DAÑO
Hemos dicho que el "no dañar a otro" fue negado muchas

veces, sobre todo, por parte de quienes propiciaron un sistema de tipicidad del
acto ilícito buscando afianzar la seguridad jurídica del sistema. En nuestro país, se
han aferrado recurrentemente al art. 19 de la Constitución, en cuanto dispone
aquello que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo
58
Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., pág. 491, conclusión nro. 15.
13
que ella no prohíbe". Es más, algunos autores modernos59 aún insisten con esta
línea de pensamiento en nuestros días.
En Italia, por un lado, CARNELUTTI sostenía que el "alterum
non laedere" era una figura fantasmagórica que ilusionó y seguirá ilusionando a
muchos juristas60. PUGLIATTI, por su parte, afirmaba que era la síntesis verbal de
una serie de deberes previstos61, otorgándole un papel meramente residual. A su
vez, en España, PANTALEON PRIETO –quien niega la existencia de antijuridicidad
(en cuanto violación de una norma primaria)- ha cuestionado duramente la
existencia del “alterum non laedere” en el derecho español62 ya que, a su
entender, ello configuraría un derecho subjetivo de todos los miembros de la
comunidad, lo cual paralizaría cualquier actividad ligada al desarrollo económico y
científico, debido a la fuente de incesantes daños que el avance tecnológico es
susceptible de generar.
Por nuestra parte, manifestamos un profundo desacuerdo con
63
estas posturas .
a) En primer lugar, estimamos que el "no dañar a otro", constituye el punto
de referencia ineludible en el actual Derecho de Daños. Tal es así, que
como bien lo ha afirmado una prestigiosa y calificada doctrina64 –con la
cual coincidimos plenamente- si negásemos su presencia en el trasfondo
del ordenamiento, es decir, si negásemos una antijuridicidad amplia,
genérica, se debería aceptar como máxima la siguiente regla: "es licito
dañar a otro mientras una norma no prohiba un daño en concreto". Y esto,
además de absurdo, nos parece totalmente desechable e improcedente.
Muy por el contrario, estimamos que el “alterum non laedere” emana no
sólo de algunas normas en particular, sino también del ordenamiento
jurídico apreciado en su conjunto. En razón de ello, y tal como lo hemos
advertido supra en el punto III, todo acto dañoso respecto de un interés
jurídico de un tercero lleva ínsito el calificativo de “antijurídico” (contra
ius), ilicitud que se borrará en cuanto exista alguna causal de justificación
de la conducta del lesionante (sine iure).
Estamos convencidos que, si bien existe como regla general el
principio de la libertad de las acciones, jamás puede hacerse valer frente a
víctimas potenciales o reales, toda vez que de tal modo se estaría
59
Ossola, Federico Alejandro, "La antijuridicidad, ¿presupuesto de la responsabilidad civil?", en
“Responsabilidad Civil”, Vallespinos, Carlos Gustavo dir., Ed. Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 80 y ss.
60
Carnelutti, Francesco, “Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale”, en “Rivista de
Diritto Comerciale”, 1912, II, 744.
61
Pugliatti, Salvatore, “Alterum non laedere” en “Enciclopedia del Diritto”, Tomo II, Giuffrè Ed., Milano,
1957, pág. 107.
62
Pantaleón Prieto, Fernando, “Comentario del Código Civil. Ministerio de Justicia”, Tomo II, Cándido
Paz-Ares Rodríguez, Rodrigo Bercovitz, Luis Diez Picazo y Pablo Salvador Coderch (dirs.), Secretaría
General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, pág. 1994.
63
Véase: Calvo Costa, Carlos, “Daño resarcible”, ob. cit., págs. 132 y ss. en donde hemos efectuado un
profundo análisis del “alterum non laedere” como norma primaria.
64
Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, Tomo
I, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 154; De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la
responsabilidad civil”, ob. cit., págs. 63 y 64; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad civil médica
por contagio de enfermedades”, JA-1996-IV-399; Banchio, Enrique C., “Principales reformas introducidas
en materia de responsabilidad civil (según Proyecto de la Comisión Federal de 1993)”, en Bueres, Alberto
Jesús – Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad por Daños en el tercer milenio – Homenaje al
profesor doctor Atilio Aníbal Alterini”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 98.
14
vulnerando la libertad de estas últimas. Es inconcebible admitir que –con
fundamento en la libertad de las acciones y en la presunta inexistencia de
una norma expresa en contrario- exista un derecho a dañar. Postulamos
justamente lo contrario pues ésa es nuestra convicción: hay una obligación
expresa emanada del ordenamiento de no dañar a otro, que sólo puede ser
justificada en caso de que exista una declaración expresa en tal sentido 65.
En síntesis, todo daño será injustificado y por ende resarcible, a no ser que
exista una causa de justificación que expresamente lo tolere.
Un claro ejemplo de ello resulta ser la responsabilidad del Estado
por actos lícitos de la Administración (que ha sido objeto de tratamiento en
las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986). A los fines de
que el administrado damnificado pueda recibir un resarcimiento por los
daños sufridos, deberá demostrar que con tales obras o quehaceres se ha
causado un daño injusto, desde la óptica del Estado de Derecho, por
"someterlo a un sacrificio especial"; y que si bien se ha logrado un
"beneficio común" o generalizado, o un provecho para el Estado, también
se ha dañado a uno o más particulares en beneficio del resto, y de allí que
esos daños devienen injustos y deban resarcirse. Existe en tal caso una
clara violación del artículo 16 de la Constitución Nacional en cuanto
establece la igualdad ante las cargas públicas, puesto que los ciudadanos
no están obligados a sacrificarse de manera desigualitaria. Sin embargo, se
denota claramente la nota de antijuridicidad (contra ius), no en la acción
que provoca el daño, sino en el resultado dañoso –disvalor del resultado-
violatorio del alterum non laedere, ante la confrontación de los intereses en
pugna.
b) En segundo lugar, no se puede soslayar que el alterum non laedere es un
principio general del derecho, que fluye de nuestro ordenamiento jurídico.
Así lo ha evidenciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos
“Gunther” y “Santa Coloma”, entre otros, en los cuales –además- reconoció
que el no dañar al otro tiene raíz constitucional66.
Si bien algunos autores han sostenido que para definir la
antijuridicidad hay que prescindir del deber y apuntar a la invasión de la
esfera ajena (vgr. lesión de intereses), nosotros creemos que el alterum
non laedere –aún cuando resulta fundamental para poder calificar al daño
como injusto (puesto que nos conferirá el "contra ius")-, no pierde su
importancia como deber en cuanto impide dañar a otro sin causa de
justificación67. Ello es lo que ha llevado a algunos autores a calificarlo como
un principio que se evidencia en la esfera del deber-sanción 68. Es
importante destacarlo, creemos, porque el alterum non laedere también
operará ante los daños cometidos por conductas lícitas o en los casos de
responsabilidad objetiva: en tales supuestos, si bien –como lo
65
Calvo Costa, Carlos, “Daño resarcible”, ob. cit., pág. 136.
66
CSJN, 05/08/86, “Santa Coloma, Luis I. y otros c/Ferrocarriles Argentinos”, JA, 1986-IV-624; y CSJN,
05/08/86 “Gunther, Fernando Raúl c/Nación Argentina”, ED, T. 120-522, con nota de Germán Bidart
Campos.
67
Calvo Costa, Carlos, “Daño resarcible”, ob. cit., págs. 157 y 158.
15
advirtiéramos precedentemente- pareciera no existir un deber de no dañar
(ya que quien termina ocasionando el daño tiene un derecho de obrar y
ejerce dicha libertad en razón de que le ha sido otorgada por la ley), sin
duda alguna existirá el deber de reparar el daño cuando se detecte la
injusticia del perjuicio sufrido por la víctima, luego de la apreciación del
ordenamiento jurídico en su conjunto.
Asimismo, cabe destacar que el alterum non laedere es un deber
genérico de abstención que pesa sobre todos los individuos con respecto a
los derechos absolutos y relativos de todos los miembros de la comunidad.
Y en contraposición al pensamiento de PANTALEÓN PRIETO, que
expusiéramos anteriormente, coincidimos con la doctrina mayoritaria en
cuanto a que este deber de no dañar a otro no corresponde derecho
subjetivo alguno, ya que resulta falaz afirmar que todo derecho debe tener
por correlato un deber, y viceversa69.
Es evidente que los autores clásicos argentinos de los primeros
60 años del siglo XX -pertenecientes a la más alta y calificada doctrina nacional
(SALVAT, LAFAILLE, HENOCH AGUIAR, CAMMAROTA, COLOMBO)-, pregonaron
durante muchos años un sistema de tipicidad del acto ilícito, debido a que
entendían que el Código Civil argentino consagraba únicamente una antijuridicidad
específica; es decir, se requería que el acto estuviera expresamente prohibido en
la norma. En razón de ello, estos autores consideraban que las normas de los arts.
1067 CC y la del 1109 CC sólo constituían normas secundarias o de remisión
(entendiendo por norma secundaria a aquella que indica la sanción), pero nunca
normas primarias (es decir, aquéllas que contienen la directiva).
Ello nos parece reprobable, como también objetables otras
posibles consecuencias que podrían seguirse de ello: se desintegraría el art. 1109
CC en numerosos deberes específicos esparcidos a lo largo del ordenamiento a los
que habría que individualizar en forma previa a conceder un resarcimiento; y
además, ello llevaría nuevamente a ubicarnos en un sistema de ilícitos tipificados,
estático y paralizante70.
Estimamos, por nuestra parte, que el alterum non laedere
cumple un papel mucho más importante que el de una simple norma secundaria
de remisión; a nuestro entender, es una norma primaria, un principio general del
derecho que permitirá declarar la tutela al interés lesionado cobijado en él, y el
que determinará –en definitiva- el desplazamiento del daño desde el patrimonio de
la víctima al patrimonio del responsable. Es un principio general del derecho que
está enraizado en nuestro ordenamiento jurídico y que subyace en numerosas
normas jurídicas del mismo, más allá de la cláusula general del Art. 1109 CC71.
68
Bueres, Alberto J., "Derecho de Daños", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 512.
69
Busto Lago, José Manuel, "La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual", ob. cit., págs. 106-107; Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”,
en Bueres, Alberto J, director – Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3a, ob. cit., pág. 37.
70
De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, ob. cit., págs. 61 a 63.
71
Bueres sostiene con agudeza que el no dañar a otro subyace además en los arts. 1066, 1074, 1197,
519, 520, 521, 907, 1071, 1113 párr. 2°, supuesto 2°, 2618 y otros del Código Civil (véase, Bueres,
Alberto J., “Derecho de daños”, ob. cit., págs. 527 y 528).
16
Ninguna duda cabe que ha sido necesario un replanteo del
verdadero significado y alcance del alterum non laedere, toda vez que su
consideración como una norma secundaria y de remisión tenía razón de ser en la
vieja y caduca concepción de la responsabilidad civil, que atendía a la conducta de
quien había ocasionado el daño y no al menoscabo sufrido por la víctima. Algunos
lo han intentado, proponiendo efectuar un mixing entre el art. 1066 CC y el art.
1109 CC72, pero si bien de tal modo han aportado un alto grado de claridad para
diferenciar la ilicitud de la culpa, dicha fórmula obliga volver a discutir el
significado del adverbio “ilícitamente”: es decir, nosotros podemos decir que
estamos de acuerdo con esta fórmula elaborada por el maestro ORGAZ en la
medida que la ilicitud a la que se refiere sea la genérica y amplia,
omnicomprensiva no sólo de las normas expresas sino también de todos los
principios generales de Derecho y aquellos natura rerum. De no ser así, se correría
el peligro de reducir el alcance del alterum non laedere, puesto que dejaría fuera
de consideración a aquellos intereses que hoy son reputados como simples, pero
que –a la luz de su seriedad y su licitud- pueden ser considerados merecedores de
tutela.
Obviamente, y tal como lo venimos sosteniendo, entendemos
que el alterum non laedere sólo puede adquirir la relevancia que realmente tiene y
se merece, en un sistema de atipicidad de actos ilícitos73.
Indudablemente, la opinión hegemónica en el mundo del
derecho continental es que estos artículos contienen normas primarias, que se
constituyen en fuentes de tutela y protección al interés, y que, además, poseen
una "cláusula general"74, que consiste en un supuesto jurídico abstracto e
incompleto que debe ser completado por los jueces en cada caso en particular, a
base de una actividad axiológica. Esto permitirá a los magistrados extraer de las
entrañas del ordenamiento jurídico -comprendido por un todo- las distintas
hipótesis de daño injusto, que son cambiantes a lo largo del tiempo, por tanto
aparecen nuevos fenómenos de perjuicios resarcibles (integrando el ordenamiento
72
Orgaz, Alfredo, “El acto ilícito”, LL, 140-1104. Este autor expresa que el art. 1109 CC debería leerse de
la siguiente manera: “Todo el que ejecuta ilícitamente un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. Creemos que con la inclusión del adverbio
“ilícitamente” se ha intentado poner a resguardo la tipicidad del sistema (derivaría del Art. 1066 CC),
pero seguiría convirtiendo al Art. 1109 CC en una norma secundaria y de remisión a otras normas
primarias, lo que –como lo expresáramos- no compartimos en virtud de lo que venimos sosteniendo en
el presente trabajo.
73
Véase en este sentido: Visintini, Giovanna, “Il danno ingiusto”, en “Rivista Critica di Diritto Privato”,
nov. 1987, págs. 179 y ss.
74
Las cláusulas generales son normas legislativas indeterminadas, de contenido variable, que cambian
con los tiempos y que adolecen de falta de fijeza (vgr. orden público, buena fe, buenas costumbres,
etcétera). Ellas contienen supuestos de hechos normativos que describen con gran generalidad el ámbito
de los casos a ella reconducibles y, mediante su utilización, adquieren sideral importancia en el mundo
del derecho los principios y valores imperantes en la realidad social en un tiempo y espacio
determinados. Se sostiene, acertadamente, que la presencia de una cláusula general exige no solamente
que los elementos del supuesto de hecho sean descriptos con un grado de indeterminación más o menos
notable, sino que, sobre todo, la norma presente una estructura abierta, en el sentido que no opere ella
misma la calificación jurídica del hecho, sino que delegue tal tarea al intérprete, es decir, que debe ser
construida por el juez; la tarea de los magistrados, pues, no se limitarán a concretar una calificación de
la realidad ya operada por el legislador, sino que ellos mismo deberán construirla. Es decir, las cláusulas
generales comportan la necesidad de que el intérprete realice juicios de valor que en otros casos realiza
el legislador; y este reenvío a la valoración del juez excluye que en la cláusula general se presente una
regla cristalizada y fijada de una vez por todas en su contenido, lo que pone de manifiesto la
característica de concepto elástico que tiene aquélla, capaz de adecuarse a los cambios de las
17
no sólo el texto de la ley, sino también las costumbres relevantes, los principios
generales del derecho, la buena fe, la solidaridad social, etc.).
En nuestro derecho, la norma del art. 1109 CC consagra un
sistema atípico de ilicitud al contener una cláusula general, puesto que es allí
donde subyace con mayor fuerza y evidencia el principio del alterum non laedere;
a nuestro entender, tal como lo mencionáramos anteriormente y veremos
seguidamente, es una norma primaria75 y determinante para establecer un
sistema de atipicidad de actos ilícitos.
Así planteadas las cosas, diremos que los jueces no crean
daños en actitud intuicionista o voluntarista, sino que las valoraciones que ellos
hacen de las leyes (y de sus fines inmanentes), de las costumbres, de los
principios generales del Derechos, estándares, solidaridad social, equidad, etc. les
permiten extraer de esa totalidad que es el ordenamiento los intereses tutelados.
De tal modo, quedan abiertas las puertas para que los intérpretes extraigan
nuevas categorías de daños del ordenamiento, con el correr del tiempo, por las
múltiples y mudables posibilidades que les proporciona una interpretación
funcional del derecho76. Ello exigirá de los magistrados, atenerse a los siguientes
criterios generales: a) el respeto a los principios constitucionales; b) el respeto a
los principios generales del ordenamiento jurídico; y c) conformidad del juicio
valorativo a la naturaleza del hecho, es decir, a las circunstancias del caso "sub
exámine”.
Esta concepción plena del alterum non laedere es la que ha
permitido a nuestra jurisprudencia reconocer como intereses jurídicamente
protegidos el daño sufrido por la concubina por la muerte de su compañero77,
como así también el daño sufrido por la guardadora ante la muerte de un menor
de 17 años víctima de un accidente78, entre otros tantos, los que –a priori- eran
considerados intereses simples y a los que, en virtud de su seriedad y licitud, se
les ha reconocido tutela jurídica.
Este fenómeno de la “atipicidad del ilícito” que concuerda con
una antijuridicidad amplia o material, genérica (que incluye a la ilicitud específica),
nos lleva a concluir que resulta más apropiado hablar de atipicidad del daño79:
será típico cuando está establecido en la ley como hipótesis de resarcimiento,
mientras que será atípico cuando se lo extraiga de la apreciación en conjunto del
ordenamiento jurídico.
Consideramos que, de tal modo, se ha superado el estático e
injusto sistema de tipicidad de ilícito, que hoy sólo es sostenido por escasos
sistemas legislativos del mundo (vgr. BGB alemán, a pesar de la reforma sufrida
en agosto de 2002). No debemos soslayar que, en muchos países –incluido
circunstancias económicas, sociales, culturales, éticas, etcétera. (Calvo Costa, Carlos A., “Daño
resarcible”, ob. cit., pág. 178).
75
En contra: Reglero Campos, Fernando, “Tratado de Responsabilidad Civil”, ob. cit., pág. 66.
76
77
CNCiv, en pleno, 04/04/95, "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.", LL, 1995-C-642.
78
CNCiv, Sala E, 30/09/69, "Veyra de Alvarado, Petrona c/Heinz, Luis E.", LL, 138-526.
18
Argentina- durante largos años se consideró que el número de derechos subjetivos
estaba tasado en la ley80. Es más, a los fines resarcitorios, sólo se protegían los
derechos absolutos a la vida, a la integridad corporal en sus facetas puramente
físicas, y a la propiedad. Esta postura legalista fue defendida por los pandectistas
alemanes y por los autores decimonónicos franceses, en una época en donde se
concebía a la culpa como único factor de imputación de la responsabilidad81.
Esta insuficiencia de criterio llevó a la doctrina a extraer del
ordenamiento nuevos derechos subjetivos, a veces de manera imperfecta, pero
con la finalidad de adoptar resoluciones acordes al sentido de justicia que se
pretendía impartir. Y de esta manera, comenzaron a protegerse situaciones que no
constituían precisamente derechos subjetivos: a) los derechos de crédito (antes se
protegían sólo los derechos absolutos, a la propiedad) a raíz de la tragedia de
Superga del Club Torino de Italia82; b) las expectativas o chances, otrora
consideradas como daños hipotéticos o eventuales, que carecen de resarcimiento
(por no ser ciertos)83; c) los derechos personalísimos (el honor, la intimidad, la
voz, la identidad, la procreación responsabilidad, etc.); d) las lesiones a la
estética, a la psique, a la vida de relación (es decir, ya no sólo la integridad
corporal en sus facetas puramente físicas), más allá de que algunos las consideren
incluidas dentro del daño moral o patrimonial o se discuta acerca de su
autonomía84.
Pero, por sobre todas las cosas, se ha admitido la protección
de los intereses simples, en la medida que esos intereses sean lícitos y serios, por
razones de equidad y de solidaridad social85 (de tal modo se ha admitido, como
hemos visto supra, el reclamo de un pariente sin derecho alimentario ante el
homicidio del alimentante, o el de la madrastra ante la muerte de la hijastra, o el
de la concubina ante el homicidio del concubinario en material patrimonial).
V – LA INFLUENCIA DE LA ATIPICIDAD Y DE LA INJUSTICIA DEL DAÑO EN

LA EXPANSION DEL FENÓMENO RESARCITORIO
Una calificada doctrina italiana, al analizar el art. 2043 de su

Código Civil (similar a nuestro art. 1109 CC y que ha sido la fuente de inspiración
de esta concepción de injusticia del daño al incorporar en el texto de la norma la
expresión danno ingiusto), establece que dicho artículo asume el papel de norma
primaria, que, por un lado, prevé uno de los criterios de imputación de la
responsabilidad (la culpa), y por otro, recibe una cláusula general a la luz de la
79
CNCiv, en pleno, 04/04/95, "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.", LL, 1995-C-642 (voto del Dr. Bueres);
Bueres, Alberto J., El daño injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, ob. cit.,
pág. 176; Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., pág. 180.
80
Mosset Iturraspe, Jorge, “Daño de hecho y daño jurídico”, LL, 1982-B-71.
81
82
Para ver un profundo análisis de esta cuestión, remitimos a nuestra obra “Daño resarcible”, cit., cap.
V.
83
84
Véase Calvo Costa, Carlos A., “Daño resarcible”, ob. cit., cap. VI.
85
Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil", ob. cit. § 9, pág. 25; Pizarro, Ramón Daniel
– Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado: Obligaciones”, Tomo 2, ob. cit., págs.
658 y ss.
19
cual el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto 86. En
dicho ámbito, y contemporáneamente, la doctrina y la jurisprudencia italianas han
ido descubriendo la relevancia de las cláusulas generales como técnica legislativa
apta para regular una realidad en continuo y creciente dinamismo, al afirmar que
compete a los jueces apreciar las modalidades de la fattispecie y establecer en
cada una de ellas si el daño es o no injusto.
Es en torno a cuáles deben ser los criterios de selección de
intereses jurídicos, como lo hemos tratado supra, donde se ha generado un amplio
marco de discusión y controversia.
En Italia, precisamente, ha sido RODOTA quien sostuvo con
mayor insistencia que la introducción del requisito de “injusticia del daño” en el
Código Civil ha creado una cláusula general en el mismo (se refiere al Art. 2043
CCI). A través de ella, considera, se ha dado libertad al juez para apreciar las
modalidades de la fattispecie concretas y para jugar un rol creativo al momento de
construir una lista abierta de hechos ilícitos87, aunque se debe ser muy cuidadoso
con su utilización a fin de evitar decisiones arbitrarias de los magistrados88.
Obviamente, esta concepción que le permite al juez valorar qué interés es
merecedor de tutela y declararlo como tal ha encontrado varios obstáculos y
opiniones encontradas, puesto que se cuestiona el hecho que de tal modo se
convierte al juez en legislador. Así, por ejemplo, autores italianos han expresado
que no puede derivarse la relevancia jurídica de un interés de su tutela
jurisdiccional, pues considera que la formulación en esos términos del neminen
laedere significaría acordarle al juez un poder normativo, quien, en lugar de
limitarse a aplicar una norma, la estaría formulando89.
Por nuestra parte, no compartimos esta crítica. Es cierto que
en países como el nuestro, basado en una tradición continental del derecho, no
resulta tan fácil asimilar y aceptar este rol de los jueces, puesto que muchos –
equivocadamente a nuestro parecer- han entendido que asignarle tal tarea es
erigir a los mismos en legisladores. Ello no es así. Nosotros creemos, al igual que
lo han venido sosteniendo los juristas italianos, que el juez –al hurgar en el
ordenamiento y extraer los intereses merecedores de tutela- no hace otra cosa
más que cumplir con la elección del legislador de que sea el magistrado quien
86
Visintini, Giovanna, “Trattato breve della responsabilità civile”, ob. cit., págs. 344 y 350, en especial.
Franzoni, Massimo, “LÌllecito” en “Trattato della Responsabilità Civile”, ob. cit., pág. 28.
87
Rodotà, Stefano, “Il problema della responsabilità civile”, ob. cit., pág. 115 y ss. Es importante analizar
cómo este autor llega a considerar al Art. 2043 CCI como una cláusula general. Al respecto, cabe
destacar que Rodotà refería que el juicio de responsabilidad tiene por fin la imputación del hecho dañoso
a un sujeto, mediante la aplicación de algunos de los criterios de atribución del daño (dolo, culpa,
riesgo). A su entender, la antijuridicidad viene a ser la violación del principio constitucional de la
solidaridad social, que ha sido recogido expresamente en el Art. 2 de la Constitución Italiana de 1946. A
partir de ello, puede decirse que este principio constitucional ha penetrado la normativa civil exigiendo la
tutela de los intereses referidos a las situaciones de las personas aún cuando no estén tutelados en
concretas normas jurídicas; de allí, el Art. 2043 se convierte en una cláusula general de responsabilidad,
que resulta ser la más eficaz para regular una realidad tan dinámica como ésta. Concluye –finalmente-
afirmando que habrá injusticia en el daño cuando se haya violado el límite de la solidaridad en relación
con situaciones preexistentes del sujeto dañado, creadas en base a otras normas. Lo que resulta muy
preciado en Rodotà, además, es que se ha esmerado en separar el concepto de ílicito del concepto de
culpa civil, agregando que en el Art. 2043 existe una doble previsión: una referida a la una cláusula
general (daño injusto) y otra relativa a los criterios de imputación de la responsabilidad (la culpa).
88
Rodotà, Stefano, “Il problema della responsabilità civile”, ob. cit., págs. 127 y ss.
89
Torregrosa, Giovanni, “Il problema della Responsabilitá da Atto Lecito”, pág. 29, citado por De
Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, ob. cit., pág. 76.
20
valore en cada caso concreto qué interés resulta tutelable, atendiendo para ello –
con criterio estricto- a la seriedad y licitud del mismo. Obsérvese que ello sucede
en los casos concretos de principios generales del derecho como la buena fe o el
abuso del derecho, los que si bien deben ser valorados por el juez en cada caso
concreto, fluyen del ordenamiento legal que delega en el juez dicha tarea
valorativa90; en consecuencia, no por ello puede decirse que es el magistrado
quien crea dichos principios. De igual modo, no puede decirse que el juez -al dar
tutela jurisdiccional a un interés determinado con fundamento en el alterum non
laedere- esté formulando una nueva norma jurídica supliendo al legislador.
En efecto, si bien es cierto que no le compete al juez la
creación de la norma jurídica (toda vez que ese es el rol que le ha sido asignado
únicamente al Poder Legislativo), lo que el juez realiza al declarar la protección
jurídica a un determinado interés no es más que descubrir en el ordenamiento
jurídico -comprensivo éste no sólo de las normas jurídicas sino también de los
principios generales que lo inspiran y lo integran- el interés objeto de tutela. No
creemos que los jueces hayan “creado” derecho, por ejemplo, al reconocerle el
derecho a una indemnización a la concubina por la muerte de su compañero, ni al
admitir el reclamo indemnizatorio de la guardadora de un menor con motivo de la
muerte de su pupilo menor de edad en un accidente, ni cuando deciden admitir –
como resarcibles- algunos intereses (considerados simples hasta ese momento) en
virtud de la seriedad y licitud de los mismos.
A su vez, tampoco se nos escapa que si fuera la ley la que
determinara cuáles son los parámetros para considerar como injusto y resarcible
un daño, terminaría siendo el juez quien debiera analizar los mismos al
encontrarse frente al caso concreto; y en su defecto, si la ley identificara
fehacientemente qué daños considera injustos, caeríamos nuevamente en las
redes de la tipicidad91.
Es más, autores italianos modernos sostienen que para la
conformación del daño injusto se deben dar dos situaciones, diferentes entre sí: 1)
la lesión a un interés eficaz o relevante (daño), y 2) la calificación de injusticia92.
Es decir, que –aún cuando no compartamos totalmente esta afirmación93-
coinciden en que es el intérprete (juez) quien debe calificar a un daño como
injusto a los fines de su resarcimiento.
90
Véase en este sentido: De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, ob.
cit., pág. 76, nota 144; Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto
J, director – Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial”, Tomo 3a, ob. cit., pág. 42 y ss, punto e).
91
Ver en este sentido Casiello, Juan José, “Atipicidad del ilícito civil”, en Bueres, Alberto Jesús –
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad por Daños en el tercer milenio – Homenaje al profesor
doctor Atilio Aníbal Alterini”, ob. cit., pág. 163 y ss.
92
Scalisi, Vincenzo, “Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile” ob. cit., págs. 799 y ss.
93
Dejamos sentado que no coincidimos con este autor en cuanto pregona que daño e injusticia actúan
en dos planos diferentes, y que la lesión de un interés por sí solo no resulta ser merecedor de
resarcimiento hasta tanto se califique su transgresión como injusta. Consideramos que esto puede tener
asidero únicamente cuando estamos en presencia de daños cometidos por actos lícitos, en donde no
existiendo ilicitud en la conducta del dañante, la injusticia emanará de la confrontación entre los
intereses de la víctima y del agente que ocasiona el año, o cuando se trata de lesión irrogada a intereses
simples. Pero en el resto de los casos, habiéndose lesionado un interés legítimo mediante un acto ilícito,
la injusticia del daño emana del mismo acto lesivo (contra ius).
Véase en este sentido: Franzoni, Massimo, “LÌllecito”, ob. cit. págs. 811 y ss.
21
El daño injusto está previsto en el ordenamiento, y es previo a
la lesión del mismo, aún cuando nadie todavía lo haya declarado –expresamente-
jurídicamente tutelable94. Compartimos esta postura que afirma que una vez que
se declara judicialmente la protección jurídica de un determinado interés es
porque el mismo ya se encontraba cobijado en el ordenamiento jurídico; es por
ello que el “descubrimiento” del mismo es la tarea que realiza el magistrado a
través de la valoración que realiza del mismo por autorización de la cláusula
general del art. 1109 CC.
Ello, claro está, impide que los intérpretes (los jueces, en el
caso) vayan más allá del ordenamiento jurídico a la hora de declarar la protección
de un determinado interés95; esto obsta a que, arbitrariamente, los jueces
basados en su intuición consideren daño –en el sentido que le asignamos en el
presente trabajo- a cualquier menoscabo naturalístico por lo que, en cierto modo,
allí encontrarán un límite al momento de analizar la tutela jurídica de un interés.
Debe ponderarse que no se trata de una “delegación en
blanco” al juez para que, equitativamente, determine cuándo la lesión de un
interés de hecho constituye un daño jurídico. El sentido de la cláusula general,
resulta ser la delegación al intérprete para que busque los valores fuera de los
rígidos confines del derecho positivo, por lo cual la remisión a contenidos
axiológicos debe ser realizada dentro de los límites con los cuales el ordenamiento
los aprehende96.
Es decir, que bastará inferir a otro sujeto un daño injusto,
menoscabar la esfera de un interés no prohibido, para detectar en el
ordenamiento la protección o no del mismo, de conformidad con la nueva
concepción del derecho, en que lo axiológico (la realización de la justicia)
94
En este sentido: Bueres, Alberto J., “Comentario al Art. 1066 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J,
director – Highton, Elena I., coordinación, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Tomo 3a, ob. cit., pág. 44.
En contra: De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, ob. cit., págs. 68
y 69, quien manifiesta que “desde el mismo momento que el derecho decide darle protección a un
interés (de hecho), lo está juridizando, o sea: no es que se lo repara porque está protegido, sino que
está protegido porque se lo repara”.
95
En nuestro trabajo “Daño resarcible”, hemos expresado preocupación frente a un fallo reciente
(C2aCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/11/2004, “R., S.E. c/Bustos, Esteban” y “A.A. c/Bustos,
Esteban y otra”, DJ, Año XXI, Nro. 5, febrero de 2005, pág. 188 y ss.), que admitió el reclamo de daño
moral interpuesto por la concubina de una persona que falleció en un accidente de tránsito. Si bien
consideramos que con el decisorio recaído en esas actuaciones se ha pretendido brindar una solución
más justa y acorde con la tendencia moderna del Derecho de Daños, entendemos que el sentenciante no
debió pasar por alto la limitación expresa y vigente del art. 1078 CC (en cuanto acota la posibilidad de
reclamo de daño moral por los damnificados indirectos a los herederos forzosos –de hecho, la concubina
no lo es-), máxime cuando ni siquiera fue cuestionada por la parte actora en dicho expediente la
constitucionalidad de dicha norma. En consecuencia creemos que, sin menospreciar las pautas fácticas y
axiológicas que expone el Tribunal en su fallo, así como también el fundamento jurídico que efectúa
basándose en preceptos constitucionales, no hallándose la concubina comprendida entre los legitimados
activos para reclamar el daño moral que sufriera con motivo de muerte de su compañero (los cuales se
encuentran determinados expresamente por el derecho positivo argentino), la decisión judicial resulta –
según nuestro parecer- equivocada. Entiéndase, no por haberse hecho lugar a una indemnización que
quizás haga honor en el caso concreto a la reparación equitativa que persigue el Derecho de Daños
moderno, sino por haber efectuado los jueces interpretaciones “extra legem” (y por que no “contra
legem”) al soslayar la letra del 1078 CC, tarea que les está vedada por nuestra Carta Magna ya que ello
importaría arrogarse facultades legislativas que no les corresponden a los magistrados.
96
De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño y las causas de justificación”, ob. cit, pág. 974 y ss.
Ver también: Visintini, Giovanna, “Principi e clausule generali nella disciplina dei fatti illeciti”, en
"Contratto e Impresa", CEDAM, Padova, 1998, pág. 1033 y ss.
22
redimensiona y completa lo normativo (la justicia que “la ley” dice y que no puede
agotar todo lo que la justicia es)97.
Como bien lo ha sostenido una moderna doctrina98, dentro de
la escala axiológica con arreglo a la cual se efectúe la selección de los intereses
tutelables, la solidaridad social es el valor supremo, al que cabe agregar la
equidad y, por qué no, agregamos nosotros, el bienestar general (cfr. el
Preámbulo de nuestra Constitución Nacional).
En definitiva, ninguna duda nos asiste respecto a que el daño
es atípico y posee una atipicidad en blanco, pues debe ser buscado por los jueces
en las entrañas en el ordenamiento. En este sistema de atipicidad de ilicitud y de
daños, el rol del juez será fundamental para poder determinar –luego de captar
los síntomas que proporciona el ordenamiento jurídico (dado que no serán figuras
tasadas, propias de la tipicidad)- cuáles son los intereses protegidos y cuáles los
dignos de tutela a los que habrá que declarar como tales; y en definitiva, para
establecer qué daños serán injustos, es decir, resarcibles.
97
Zavala de González, Matilde. “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2b, Ed. Hammurabi, 3ª reimpresión,
1996, pág. 418.
98
Agoglia, María Martha, "El daño jurídico: enfoque actual", ob. cit., pág. 60.
23

Las Nuevas Fronteras Del Daño Resarcible

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