Disciplina: Direito Internacional Privado Professor Doutor Dario Moura Vicente Data: 01/03/2007 | ‘Na Ultima aula procurei expor © objecto da nossa disciplina, e a tramitagéo do nosso ‘curso ao longo deste semestre, portanto, os varios tépicas que vamos aqui tratar. ‘A nossa aula de hoje é dedicada acs Valores do Direito Internacional Privado, Chegamos na uitima aula concluso de que esta disciplina tem or objecto as situagGes privadas internacionals, que a respelto destas situagées privadas intemacionais se Essa norma ainda néo foi declarada inconstitucional com forca obrigatéria geral, aqui de novo hé que fazer uma distincéo: a. Pode haver casos em que no estado estrangeiro @ que essa norma pertence no ha controlo da constitucionalidade das leis por tribunais comuns, ex. Franca s6 © concetho constitucional é que pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma, os tribunais comuns néo 0 podem fazer. Se assim 0 tribunal portugués no pode recusar a aplicago de uma norma francesa mesmo que seja arguida a inconstitucionalidade da norma se um tribunal homélogo néo o poderia fazer. Se no pais estrangeiro da norma em causa ha controlo da constitucionalidade das els ordindrias pelos tribunals comuns, fiscalizagSo difusa da constitucionalidade, como acontece nos EUA, af a situacao é diferente, j4 no se pode negar legitimidade ao tribunal portugués de negar a aplicago da lei estrangelra, mas hd que fazer uma distingio. Ou, a norma estrangeira em ‘causa néo foi objecto de nenhuma declaracdo de inconstitucionalidade no pais estrangelro, ou foi por um n® irrelevante, insignificative de decisées, penso que do seria prudente 0 nosso tribunal recusar a sua aplicacéo. Ou hi de facto uma maioria de deciséo nesse sentido, uma corrente jurisprudencial nesse sentido, como tal justamente para assegurar a harmonia de julgados podemos recusar a aplicagio desse norma mas também aqui com a méxima prudéncia. ‘Tem que se tratar de ume situagSo em que a inconstitucionalidade & mals ou menos evidente, Se a situaco for controvertida, for duvidosa 0 mais prudente seré @ do nosso tribunal nao se antecipar ao que os tribunals estrangeiros b, fariam. Lt Direito Comunitério (DC): Hé cada vez mais normas da nossa disciplina que constam de actos comunitarios. 0 que nos interessa é saber se e em que medida € que os objectives fundamentals visados pelo fare eee eee eC oeCeeEPESE SCE 5. Ano @ FDL 2006/07 (besgeavado por: Tania Esperancabee Disciplina: Direito Internacional Privado Pagina 7 de 14 Professor Doutor Dario Moura Vicente Data: 12/03/2007 Preto Comunitério contendem com a nossa discipina © com dekO proprio das situacbes brivedes infernacionsis que est na sua base. Seré que a harmonizagSo e uniformizaco de leaslagées na CE @ prazo ir determinar o fim de DIP? 34 houve queem sustentasse isto, na CE © DIP estaria condenado porque 0 caminho seria @ harmonlzagéo de leglslagées, ou mesmo a Sua unificago, livre crculagdo de pessoas e de mercadoras, captais, portanto a realzacdo de um mercado comum pressupée em alguma medida @ harmonizaclo de legislacies, mas nio necessariamente uma unificagio de todo o DIP. A unificagao de legislaco tem varios inconvenientes: 1) Desde logo porque retira autonomia legislative aos estados, aos 6rgiios lealsletivos que estio mais préximos dos destinatérios das normas juridicas, Todo © direto esté sujelto a um principio de adequasio, 0 direito tem que se Adequar a0 sentimento ético-jurdico dos seus destinatérios, se no for assim o ue € que acontece? Toma-se ineficaz, quando o legislador tenta impor normas ue no correspondem ao sentimento de justica dos seus destinatérios mtas vezes 0 que acontece & que essas normas ndo chegam a ser observadas e vém 2 ser derrogadas, normas de costume contra-legem, 2) Principio da subsidiariedade do DC, principio de acorde com o qual 9 direito comunitério é a utima récio, a CE s6 intervém quando possa fazer em melhores condigBes que os estados membros, se & assim no hé que uniformizer os DIP’s de todos os estacos membros, no hé que ir por esse caminho hé que reservar a diversidade dos diretos nactonais, lama da CE é a unidade na diversidade e 3% se consegue em DIP como? Através de um sistema de coordenagSo em os sistemas nacionais, através de regras de confltos & tembém regras de conhecimento de sentencas estrangeiras, mas no abrindo mao da diversidade dos direitos nacionais, Hoje reconhece-se que deve haver uma uniformizag3o minima mas ara além desse minimo cada estado deve preservar 0 seu DIP © aos demais estados cabem Feconhecerem a regulamentacéo institufde pelos outros conforme com esse minimo, Portanto hi tum principio que cada vez mais & reconhecido que & © principio do reconhecimento mtituo, Em matérlas de direito privado também cada estado reconhece o regime institulda pelos-outros no tocante &s relagées juridicas de - direto privado € portanto permite que sejam admitidas 2 circular no seu territério mercadorias oriundas dos outros estados e que eles se conformem com a lel do pals de erigem. A lel do pais de origem & hoje a grande regra da CE, desde logo encontramos @ manifestagéo dessa regra na convengio de Roma, art. 4.° n.° 2, quando manda aplcar as relagées contratuals a lei do Desgravado nor: Tania Esperenca 5.9 Ano @ FDL 2006/07} Disciplina: Direito Internacional Privado Pagina 8 de 11 Professor Doutor Dério Moura Vicente Data: 12/03/2007 devedor da prestacdo caracteristica, ou seja os contratas. sobre exportagéo de servigos, de mercadorias celebrados na CE ficaram sujeitos a lel do pais onde essas empresas esto estabelecidas e com toda a vantagem sob © ponto de Vista econémico e assim as empresas s6 esto sujeltas a uma lel onde quer que ‘exportem os seus servicos e isso reduz os custos das tramsaccies, 6 conforme & eficiéncia econémica @ também conforme @ liberdade de ciculagéo. Outro ‘exemplo, a directiva do comercio electrénico, art. 3.° n.© 1, transposta por nés pela lei 7/2004, ‘A integrago europela no significa 0 fim de DIP, pelo contrérlo significa langar-se cada vez mals intensamente m&o dos mecanismos préprios de DIP, assim daqui a uns anos haverg uma intense legiferago comunitéria nesta matéria, ou a um vastissimo nimero de actos ‘comunitarios, primelro em processo civil Internacional mas agora também em matéria de conflitos de lei no espago. Projecto de Roma J (obrigacées contratuais), Roma II (obrigacées no contratuais), Roma II (divércio)...A CE esté cada vez mais a legislar nesta érea, sendo que 1a técnica adequada para garantir 2 livre circulago de mercadorias € capitals no ambito da comunidade europela néo é igualar as legistacées nacionals, é sim permitir que elas coexistam se coordenem umas com as cutras. +4 Direito internacional piiblico J vimos em aulas anteriores que Direito Internacional piiblico é fonte de regras de DIP, isso acontece nomeadamente no que diz respeito aquelas fontes internacionals que visam unifcer as regras de conflto de leis ho espaco, regras sobre competéncia reconhecimento de sentengas estrangeiras, nomeadamente aquelas que emana da conferéncia de Haia do DIP, So regras que so formaimente de Direito Internacional ptiblico atendendo & sua fonte mas substanciaimente s8o de DIP, néo devem ser estudadas em Direito Internacional piiblico porque 0 seu objecto néo so relagées entre estados, ou de sujeltos de direito internacional, so relacSes entre particulares, ou éntre particulares e estados, mas agindo este desprovidos de poderes de soberania. Houve uma doutrina que sustentou que as proprias regras de conflitos de leis no espago seriam regras de direito internacional piiblico, porqué? Porque toda a aplicac&o de uma {ei estrangelra com alguma sorte envolveria o reconhecimento da soberania dos estados estrangeiros que emanassem a norma, os conflitos de lei no espaco seriam como que conflites de .soberania, onde a nossa, matétia no teria autonomia. face ao direito internacional puiblico, (foi sustentado nos meados do sec.XX em Franca por "Thierry Batsa"), & tum ponto de vista que esté ele todo ultrapassado, Quando um tribunal Portugués aplica num proceso que decorre em Portugal uma lei estrangeira, exemplo & questéio de saber quais eram 0s deveres conjugais entre duas pessoas de nacionalidade estrangeira, ou qual ¢ a capacidade de alguém para contratar sendo que.esse alguém tem nacionalidade de um pais estrangeiro, ————— 5. fon @ FDL 2006/07 negrava por. Tania Esperenca9deit Disciplina: Direito Internacional Privad Professor Doutor Daria Moura Vicente Data: 12/03/2007 quando 0 tribunal portugués aplica a essas matérias uma lel estrangelra, no se esté 6 exercer obviamente, em Portugal @ soberanla de um estado estrangeiro, 6 a soberania do Estado Portugués através dos seus préprios tribunals. A soberania mede-se através do exercicio de Poderes coactivos, a aplicacao de uma lei estrangeira nao implica o exercicio de outros poderes. Mesmo nos casos em que hé @ recepgéo material da ordem juridice de um pais de normas estrangeiras essa soberania estrangeira néo se exerce. EX: a Independéncia des antigas Provincias ultramarinas, em 1975 os golpes de estado que surgiram dessas independéncias receberam 0 direito Portugués tal como ele se encontrava em vigor na época, ainda hoje o CC Portugués esté em vigor em Angola, Mocambique, Guiné-Bissau ete, na versio em que se encontrava em vigor & data da independéncia com algumas alteragées introduaidas Posterlormente, Quer isto dzer que o Estado portugués tenha exercdo a sun soberania? No, esse recepsio deuse por um acto de vontade do priprio estado em questéo que recebau © tlreito estrangelro, se assim é por maloria de razéo, quando um tribunal de certo pais se limite 2 aplicar a uma causa uma lei estrangeira néo hé nenhuma soberania estrangeira que se esteja exercendo, portanto nfo é exacto dizer que a nossa disciplina seja uma disciplina cuja as normas relevam do Direito Internacional piblico, ‘+ Direito comercial Internacional Aqui estamos perante normas que visem disciplinar também situagées privadas internacionals, mais especiicamente situagbes do foro do direto comercial, mas fazem-no de luma forma diferente daquela que tpicamente © DIP regula. Enquanto que DIP tipicamente regula as situagées internacionais dlzendo qual é a lei aplicivel a essas situagdes por via mediate, indrecta, 0 direto de comérco internacional fé-lo através de normas materials, de ormas que regulem directamente as situacées juridicas que tem em vista, So normas como aquelas que encontremos nas convengées da ONU sobre @ compra e venda internacional, ov 2 convengio de Monte Real sobre 0 transporte aério internacional e nessas convengées nés encontramos directamente @ discplina material das situagdes que elas tém em vista, néo é Possivel determinar a lel aplicdvel quando essas convenes operam, Pode dizer-se que DIP e lrelto comercial internacional tém em comum o objecto,situacSes privadas internacionais, mas 3 estrutua tiica das normas de cada uma dessas normas, 0. método & que é elferente, ortanto essas duas dscipinas néo so reconduzivels uma & outra. © que no quer dizer que 1 prSprio DIP niéo se possam introduzir normas desse tipo, hé quem fale para designar estas normas que tive aqui fezerreferénca de DIP meteral;éntio teremos uma concepséo arpa de nossa disciplina em que caberia 0 préprio cireito do comercio internacional, também é bom dizer que é uma concepeéo que reine na mesma asciplina realidades muito heterogeneas foma-se muito difcll uma teorizagéo que seja comum a.essas varias normas e dai que tende para a separagéo desses 2 mundos. Uma coisa DIP, outra direlto comercial Internacional, Desgravado gor: Tania Esperange 5.° Ano @ FOL 2006/07Disciplina: Direito Internacional Privado ‘Pagina 10 de 11 Professor Doutor Dérlo Moura Vicente Data: 12/03/2007 ‘4 Direito Comparado ‘Aqui estamos perante uma realidade diferente, o direito comparacio nao é propriamente um ramo da ordem juridica, néio & um conjunto de normas juridicas que rejam determinada categoria de situagies juridicas, & sim um disciplina clentifica, uma Clisciplina auxiar, uma ciéncia auxiliar do direito, tem por objecto 0 préprio direito © estuda esse direito na sua pluralidade de manifestagées, na sua diversidade, procurando determinar que as diferentes manifestacSes do direlto em cada sistema juridico tem de igual ou de diferente, procurando cexplicar essas diferengas e semelhancas. O direito comparado tem grancle relevancia para DIP, pode até dizer que se trata de uma disciplina “politica” de DIP, Ha vérios aspectos em que o funcionamento de DIP depende da comparacio de direitos, depende dos conhecimentos que tenhamos obtido através da comparagio de direitos. Quando os tribunais de cada pais tam que Interpretar normas de DIP estrangeiro, 0 art. 23.9 do CC refere-se a essai situagio e diz que as normas de direlto tém que ser interpretadas dentro do sistema a que pertencem e de acordo ‘com as regras Interpretativas que nelas estio fixadas. Isto pressupde que se atenda ao sisterna de fontes estrangeiras em causa, & organizagdo judiciétia, 20 sistema de controlo da constitucionalidade, aos métodos préprios de direito aplicdvel que vigorarn nessa ordem juridica estrangelra, tudo isso so aspectos que o direlto comparado nos ensina. Também na propria aplicacSo da regra de confllts, a aplicagéo de toda a regra de conflitos pressupie da resolugio de problema, que se chama qualificagéio, para saber se uma determinacia norma se aplica ao ‘caso temos que subsumir sob a previséo dessa mesma norma. O art. 15.0 CC diz-nos que a competéncia que é reconhecida a determinada lei, através de uma regra de confltos portuguesa sé abrange as normas que pelo seu conteddo e fungo que desempenham, nessa mesma lei, integram a categoria normativa visada pela norma de confiltos. Quando uma norma portuguesa de conflitos remete para certa lel, ela ndo esté a remeter para todas as normas dessa lei estrangelra, s6 para certas regras, aquelas que pelo seu contetido e fungio sejam reconduzidas & previséo, conceito-quadro da nossa norma de confitos, Isto consiste a operaclo de qualificacéo, Para verificar 0 contetido e fungo da norma cujo 0 contedido est em causa, para reconduzit 20 conceito quadro da nessa norma de confitos, temos que proceder a uma comparacéo, temos que comparar a norma material em causa com a previsdo dz nossa regra de confltos e temos que compara-la & luz de um crtério funcional, temos que ver se as fungdes daquela norma material cuja a aplicacdo esté em causa desempenha na sua propria ordem juridica. Tudo isto é comparago de direitos, assim o direito comparado assume a sue méxima relevancia. Ex: art; 14.° CC que estabelece a reciprocidade em matéria de tratamento estrangeiro, muitas vezes essa reciprocidade para comparar pressupde a comparacio de direitos, Outros casos, em Portugal pode ser necessério eplicar figuras que nem sequer esto previstas na nossa ordem juridice, desconhecidas ao nosso-direito,-por exemplo, hipoteca de bens méveis que existe em certos paises, temos que traduzit multas vezes esses institutos, _ Desgravad par: Tania Espereaigs 5.9 Ano @ FDL 2006/07, Disciptina: Direite Internacional Privado Pagina 11 de i" Professor Doutor Dério Moura Vicente Data: 12/03/2007 €ssas figuras do direito estrangeiro para os Mossos quadros conceptuais. Também esta disciptina tem relevancia para DIP, Desgravado por: Tans Esperance 5.9 Ano @ FOL 2008/07Aula Teética de Direlto Internacional Privado - Prof. Doutor Deirio Moura Vicente 15 de Marco de 2007 Vamos entrar hoje na andlise da matéria relativa cos problemas gerais de interpretagdo e de aplicagdo das regras de contflitos. Eu gostaria a este propésito comecar por recordar que quando me referi aqui ao método de DIP disse-vos que a solugao preferivel para ag regulacéo das questées suscitadas pelas relagdes privadas internacionais consiste em submeter essas mesmas questdes a uma ou mais das leis com as quais elas se encontrem conexas. E essa ou essas leis ferao de ser encontradas em principio através de regras de conflito de leis intemacionais. S40 estas regras a categoria normativa fundamenial da nossa disciplina e é agora sobre elas que vamos reflectir um pouco co longo desta & das préximas aulas. Vamos procurar examinar aqui como se devem em geral resolver os problemas suscitados pela interpretagao e aplicagdo dessas mesmas regras. Antes de mais nada, imporia explicar um pouco do que elas consistem, como é que funciona e qual € a sua estrutura, Como qualquer regra, a regra de conflitos analiso-se numa previsco e numa estatuigGo. No entanto, a previsto e a estatuigéo da regra de conilitos séo diferentes daquelas a que jd se habituaram a trabalhar. Qual é a previsdo da regra de conflites? E a situacGo da vida que ela visa regular, situagdo que teré de caracteristico, em principio a circunstncia de ser uma situagdo plurilecalizada, uma situagdo com cordcter internacional. Quat é a estatuigéo da regra de conilitos? A estatuigdo da regra de conflitos traduz-se naquilo a que nés chamamos @ conexao, conexdo no sentido de o chamamento de certa lei ou de cerlas leis @ aplicarem-se & situagdo priveda internacional ou se quisermos por oviro angulo, temos a atribuig¢Go de competéncia a certo lei para regular determinada categoria de questées suscitadas pela situagdo privada internacional em causa. Atenc&o que este conceiio de conexao assim entendido, no sentido de chamamento de atribuigao de competéncia n&o se confunde com o chamado elemento de conexio, o elemento de conexio € o elemento que aAula Teérica de Direlto Internacional Privado ~ Prof. Doutor Dério Moura Vicente 15 de Margo de 2007 Tegra de conflilos pode conter e € o elemento através do qual nés vamos ochar essa lel ou essas leis aplicdveis.’Em relagdo previsio da regra de contiitos. ela suscita de facto problemas muito espectiicos, Gesde logo a comecar pela questo de saber como delimitar essa mesma previsGo. Na maior parle dos casos, a delimitagdo da previsdio da regra de contlitos & feito através de conceitos técnico, -Jutidicos, Conceitos que das duas uma: ou nos indicam uma cerla categoria de situagdes, revelagées € manifestagdes juridicas ou nos indicam uma cerla categoria de questées juridicas espacials. No primeiro caso, estaio Por exemple as regras de confltos que constam dos artigos 41 € 46 do CC (Cédigo Civil), que se referem respectivamente a obrigagées Provenientes de negécios juridicos e a direitos reals. Portanto, nesses Cas0s a Tegra de confltos reporta-se a uma categoria de situacdes ou de relagées juridicas. Mas, hé casos em que regra de contiiios nao & tao vasta, 0 seu objecto, a sua previstio 6 mais restrita © abrange apenas uma categoria de quesides parciais ¢ encontramos regras de confiilos Comoe ds due constam dos artigos 36 © 49 do CC que dizem respeito & forma da declara¢éo negocial e & copacidade para contrair casamento © para celebrar convengdes antenupciais respectivamente. Aqui j@ ndo se fala de uma categoria de relagées juridicas, fala-se de Glgo.com um alcance mais restrito. Em ambos os casos, relativamente a ambas as categorias de regras de contlios fala-se para designar os conceitos que descrevem éssas categorias de relagdes ou de questées juridices, fola-se de conceitos-quadro. O conceifo-quadro 6 o conceito através do qual a regra de contlitos delimita © seu objecto, a sua previséo. Porqué o conceito-quadro? £ ‘uma matéria que vamos desenvolver mals & frente quando tratarmos da qualificagdo, mas fica desde [6 esta ideia, fala-se em conceito-quadro a este respelto Porque se frata de um conceito que visa abarcar uma pluralidade de reolidades juridicas muito diferentes, a regra de confltos pode atribuir competéncia a uma lei estrangeira @ na lei estrangeira'nés podemos — Pagina 2 — ot] Aula Teérica de Direito Internacional Privado ~ Prof. Doutor DeSrio Moura Vicente 15 de Margo de 2007 encontrar figuras e institutos juridicos que néo tm um correspondente exacto na nossa ordem juridica, os conceitos através Clos quais a regra de contiitos delimita 0 seu objecto tem de ser bastante vasto no sentido de que possam abarcar todas as figuras juridicas de leis estrangeiras que nas leis em que se integram exercem as mesmas fun¢des que os institutos. ou as figuras jurdicas homdlogas desempenham no ico do estado do foro. E essa preocupagdo em ‘ordenamento juric abarcar uma multiplicidade de contetdos juridicos Muito distintos que leva a que a doutrina se refira a estes conceitos Como conceitos- quadro, mas como disse 6 maiéria que desenvolverei mais adiante quando tratar da temdtica da qualificagéo. Agora, quanto a estatuigGo da regra de conflitos. Aqui, femos também varias modalidades possiveis de regras de conflitos. Temos desde logo ‘as regras de conflito que a doutrina chama de unilaterais. Unilaterais, porque? Porque se trata de regras de conflito que tém esta porticularidade, apenas designam e apenas dizer quando € que se aplicam as normas materiais do direito do estado do foro, limitam-se a delimitar e a circunscrever 0 Gmbito de aplicagdo espacial das normas juridicas do estado do foro. Aié ha algum tempo atras havia muito poucas normas deste tipo entre nés, mas nos Ultimos anos elas tm vindo’a aumentar em nimero, Um exemplo, que taivez j4 tenham confrontado e que encorirém no art. 8 do Cédigo do Trabalho, que traia do destacamento de trabalhadores para territério portugués no Gmbito de uma prestagao de servigos, uma situagao que hoje se vai fornando cada vez mais comum, uma empresa leva os seus trabalhadores para executar urna empreitada num cleierminado pais estrangeiro. Esse art.8 do CT vem-nos dizer que um certo conjunto de regras que constam do CT relativamente as condi¢ées minimas em que os frabalhadores devem exercer a sua actividade (o hordrio maximo de jrabalho, as condigdes de higiene e de seguran¢a no trabalho, o regime de férias, de faltas, ...), uma série de aspectos que sdo reveladosAvia Teérica de Diretto Internacional Privado - Prot. Doutor Dévlo Moura Vicente 18 de Margo de 2007 | através de normas imperativas constantes no Cédigo ¢ relotivamente a esas quesiées diz 0 art. 8 que o trabaihador esirangeiro destacado Para terrtério nacional beneficia imperativamente pelo menos dessas Condig6es que 0 nosso cédigo estabelece, mesmo que o seu conirato individual de trabalho esteja submetido a uma lei estrangeira, a lei do sais de que ele ¢ originério. Reparem, temos aqui uma tegra de Confitlos, uma regra que nos diz qual é a lei aplicavel numa situagao intermacional como € esta do destacamento infermacional de trabalhadores, mas uma regra de confiiios que ndo nos diz de um modo Genérico qual € a lei aplicavel, diz-nos apenas quando & que se aplicam cerlas normas do direito do estado do fore no caso do direito Portugues. Neste sentido, 6 portanto uma regra de confltos unilateral, SPenas delimita 0 Gmbito de aplicagdo da lei portuguesa, néo nos diz quando 6 que se aplica uma lei estrangeira, Outro exemplo, na lei sobre @ fime-shering, figura que todos conhecem, esse diploma 6 0 DL 275/93 de 5 de Gosto € 6 fol vérias vezes alterado, nomeadamente pelo DL 2212002. Ora bem, esse diploma no seu art, 60/7 vem-nos dizer que as disposicdes que constam desse mesmo diploma se aplicam a todos os contratos de fime-shering relativos a direitos reais de habitagéo Periédica e a direitos de habilacdo tutistica felaiivamente a empreendimentos que tenham por objecto iméveis fixos em Portugal. Porlanto, dizse no funco que as normas constantes deste diploma Steger © consumidor, o adquirente de visam de um modo geral Giretios de fime-shering € as regras desse diploma aplicam-se imperativamente quando o imével relativamenie ao qual se refere o Contrato de fime-shering est situado em tenitério porlugués, mas esse Preceifo ndo nos diz qual é a lei aplicdvel se o imével estivesse situado @m Espanha, em Franca ou noutro pals qualquer s6 quendo for situado om Portugal, também neste site é uma norma de contltos unilateral. O Sifimo exemplo @ mais recente © exttaido da lei do comércio electronico que 6 0 DL 7/2004 no seu art. 4/1 dlz-nos que os Prestadores PECrEREECaraT rere erroe Paina eee ee alAula Teérica de Direito Internacional Privado ~ Prof. Doutor Dil Moura Vicente 15 de Marco de 2007 de servigos da sociedade de informagdo estabelecidos em Portugal ficam integralmente sujeitos & lei portuguesa relativamennte 4 actividade que exercem, menos aquilo que conceme a servicos cla sociedade da informagdo prestados noutro pals comunitério. Este preceito diz-nos quais so 0s casos a que se aplica a lei porluguesa, sdo os casos em que o prestador destes servigos, a empresa que comercializa servigos através da internet esid estabelecida em Portugal, se estivesse estabelecida no estrangeiro ndo nos diz qual € ¢ lei aplicével, também aqui estamos perante uma regra de conflitos unilateral. Estes ndo serdio os casos mais comuns de regras de contfltos, pois a maior parte das regras de contflitos vigentes entre nés tem cardcter bilateral, bilateral no sentido de que tanto remetem para a lei do foro como para uma lei estrangeira, lei de qualquer pais do mundo, melhor se diriam regras de conflito multilaterais, podem remeter para qualquer lei. No entanto, na doutrina vigou esta designagdo de regras de conflito bilateral. Portanto, qualquer situagado que seja subsumivel & previstio desta norma, a norma indico-nos qual € a lei aplicavel, a lei do foro ou uma lei estrangeira. Olhando para o art.25 do CC, que & logo a primeira regra de conflitos que nés af encontramos, e esie vern-nos dizer que uma série de matérias que est&o nesse artigo enunciadas {estado dos individuos. capacidade, as relacées de familia e de sucessdes) sao reguladas pela lei pessoal dos respectivos sujeitos. Ea lei pessoal diz-nos depois 0 art. 31/1 do CC € em principio a lei da nacionalidade do individuo. Aqui ém como pare as questées de estado, de capacidade, relagdes de fornlia e de sucessées nos é dada aqui a resposta quanto & lei aplicdvel, pode ser a lei portuguesa ou uma lei estrangeira, tudo depende da nacionalidade do individuo. Portanto, ‘estamos aqui perante normas de conflito bilateral. Ha ainda ume terceira categoria de regras de conflitos no que diz respeito & sua estatui¢do, a que podemos chamar de regras bilateraisito Internacional Privado ~ Prof. Doutor Dério Moura Vici Aula Teética de 15 de Margo de 2007 — imperfeltas, que séio regras que tanto remetem para a lei do foro como Para uma lei estrangeira, mas 18m esta caractetilica, elas 86 se ‘sporiam a certa categoria de situagées juridicas que sao normalmente @s situagSes que 18m de certa forma conexde com o direito do estado do foro. Um exemplo encontra-se no art. 51 do CC ocupa-se da forma do casamento, a regra geral nesta matéria consta do art, 50 do CC, em Principio aplicavel ai lei do lugar da celebragdo do casamento, e se Glguém quiser saber qual é a forma que se deve observar Para que um Cosamento seja valido basta-Ihe observar a lel do pais onde casou, mas Oar] do CC vem estabelecer alguns desvios. Desde logo, 0 caso de do's estrangeiros que casam em Portugal, o seu casamento pode ser celebraco na forma estabelecida nao na lei portuguesa mas na forma estabelecida pela lei nacional desses mesmos individuos, em vez lex loci actus tem de se ter em conta a lex pattie, a lei do pals de origem da Pess00 em questao, isio sob certas condigdes, 0 casamento tem de ser Celebrade perante agentes diplomdticos ou consularés ¢ tem que haver reciprocidade, também a lei do pats de onde sao originarios esses individuos.deve reconhecer a mesma competéncia dos nossos agentes Giplométicos © consviares. Depois femos no art.51/2 do CC a situagao inversa, a situacdo de dois portugueses que casam no estrangeiro, dois emigrantes radicades na Alemanha ou em Franga querem casar, podem fezé-lo de acorde com a lei portuguesa desde que casem Perante agentes diplomaticds ou consulares do Estado Portugués ou Perante 05 Ministros do culto Catdiico. Aqui, temos dois desvios 4 regra da lex loci actus, pois femos a aplicagdo da lex patrie quando se trate Ge casamento de dois estrangeiros em Portugal ou de dois portugueses no estrangeiro. Mas, falta:nos evideniemente uma categoria de situages neste art. 51 do CC, falta aqui a previsio do casamenio de dois .estrangeiros.no..estrangeiro. Se dois espanhéis se Casorem em Franca este precsito jé ndo nos diz se podem ou nao casar-se de Qcordo com a tei espanhola, Portanto, trata-se de uma norma bilateral aAula Teérica de Direlto Internacional Privado ~ Prof. Doutor DGrio Moura Vicente a 15 de Margo de 2007 mas imperieita, porque ela s6 contempla as situagdes &m que haja uma ligac&o 4 nossa ordem juridica, seja por casamento aqui celebrado, seja por a nacionalidade dos nubentes ser portuguesa, hé aqui de facto uma omisséio, uma lacuna, Eu penso que efectivamente esta lacuna pode ser preenchida por aplicagéo analégica das outras regras, ou seja, um estrangelro que cose num pois diferente do da sua nacionalidade que néo seja o nosso proprio pals poderé casor de acordo com a lei da nacionalidade se o fizer nas condi¢des que aqui esiGo previstas, e assim se consegue tornar perfeita a bilateralidade desta norma. Bom, temos portanto diferentes vias com as quais os regras de conflitos desempenham esta sua misséo de indicar a lei, 0 sistema ou a via aplicével da unilateralidade ou da bilateralidade. Mas, séo apenas vas formas pelas quais a regra de conflitos desempenha a mesma fungdo essencial. Houve em tempos quem pensasse que se iratava de um unilateralismo, e que a regra de conflitos unilateral corresponderia a um método diferente do chamado método confiitual, mas como estao a ver ndo é verdade, a norma unilateral também & uma norma de conexéio, € uma norma que resolve 0 problema da regulagéo da situagGo privada internacional indicande uma cerla lei que esta em conexdo com essa mesma situa¢ao. Agora, « conextio operada pela regra de confitos pode também ela ser de diferentes tipos. Fundamentalmente, ha duas grandes categorias de conexées: a chamada conexdo singular e a conexdo plural ou cumulativa. A conexGo singular quando a regra de conflitos remete apenas para uma Unica lei e conexéo plural ov cumulative quando a regra de contliies remete para duas ou mais leis. Por seu turno, cada uma destas duas_ espécies de conexdes pode apresentar varias modalidades. Comecemos pela conexGo singular. Esta pode ser uma conexdo simples, a regra de coniflitos designa uma Unica lei que &Aula Teética de Direlto Internacional Privado - Prof. Doutor Dério Moura Vicente 15 de Margo de 2007 Aplicdvel em todas e quaisquer circunsiancias a esta situagGo que ela contempla, Eo caso tpico do art, 46 do CC, 0 regime da posse, Propriedade € demais direitos reais é definido pela ei do estado em Cue lerTtério as coisas se encontrem situadas, a lex rei sitae, & sempre essa, em principio, a lei aplicdvel. Mas, hé casos eM que a conexdo singular € uma eonexdo subsidiria, ela s6 intervém se ndo tivesse sido escolhida pelas partes a lei aplicdvel, & 0 caso do art. 42 do CC edo art.4 da Conven¢éo de Roma, dizem-nos qual é a lei aplicavel a titulo Subsididrio, se as partes no tiverem fello uso da sua autonomia nos termos do art. 41 do CC e do art3 da Convengao de Roma respectivamente. E hé casos em que a conexdo é singular, mas éuma Conexéo alfemativa, quer dizer, prevé-se varios leis Potencialmente oplicavels, mas s6 seré aplicével uma delas, aquela que preencher Gerlos requisites, por exemplo a que for mois favoravel a certa Categoria de suieitos (por exemplo, 0 consumidor) ou a que permita glcancar certo resultado (por exemplo, a conservagdo do negécio luridico, arf.65 do CC) © prevé como potenciaimente aplicaveis ado lugar em que © acto foi celebrado, a lei pessoal do autor da heranga aver ne momento da declaracéo quer no momento da morte e ainda Os Prescrigdes da lei para que remeta a norma de contltos da lei local., hG nada menos do que 4 leis potencialmente aplicaveis, mas 36 se vai aplicar aquela que considere o festamento valid, hé aqui uma Preocupacdo em assegurdi-a validace do negécio juridico em homenagem @ tutela da confianga, temos aqui uma conexdo cliemativa. E temos ainda deniro da conexéo singular, a conexdo optativa 6 uma situagéo também onde hé vérias leis Potenciaimente aplicavels © $6 se aplica uma. Mas, essa lei vai-se aplicar em fungéo de ser invocada pela parle a. quer inferessa, portanto tal como na conexGe allemnativa, o aplicablidade de uma de vérias leis visa aqui favorecer certo resultado material, por-exemplo, entre a lei do lugar onde se verificou 0 evento que deu origem a um dano e 0 lugar onde — Pagina 8Aula Teérica de Direlto internacional Privado ~ Prof. Doutor DGirio Moura Vicente 15 de Margo de 2007 * se deu esse mesmo dano, aplicar-se-G 4 responsabilidade extra- contratual aquela lei que o interessado invocar. Aqui, ao conirério do que acontece na conexao alternativa n@o € 0 tribunal ex officio que vai buscar a lei que em Ultima andlise sera aplicavel dentro das varias oferecidas, 6 o proprio interessado que tem o énus de invocar essa lei que Ihe é mais favordvel. E finalmente, dentro ainda da conexao singular, temos a chamada conexdo acesséria, aqui também sé temos uma lei aplicavel ao caso, mas esta lei € a lei que € aplicével o uma outra categoria de questées contemplada por outra regra de confitos, Por exemplo se olharem para o art.’ 44 do CC, em matéria de enriquecimento sem causa, verdo que of se manda aplicar a lei com base na qual se verificou a transferéncia do valor patrimonial do enriquecido, podem ser varias leis, ¢ transferéncia do valor patrimonial do entiquecido pode ser feita ao abrigo de certa lei que rege um contrato, uma das partes pagou © prego, mas por hipStese e por razao imputdvel ao credor desse mesmo prego a mercadoria pereceu antes de ser entregue a esse mesmo credor, neste caso a transferéncia patrimonial deu-se em virtude da lei reguladora do conirato, se houver que resiituiro prego 4 parle que 0 pagou, essa restituig¢Go vai ser regida por essa lei. A conexao do art.44 do CC € neste caso uma conexdo que se define por apelo a uma regra de conflitos que Contempla outra matéria e por isso se fala.de conex6o acesséria. Porqué conexdo acesséria? Porque hd a preocupacado de evitar o fraccionamento das questées privadas internacionais, pois se aplicarmos muitas leis diferentes as mesmas situagdes fundamentais, por vezes elas n&o se harmonizam bem enire si, surgem conflitos entre essas leis. Entao, uma das formas de evitar isso € através desta técnica da conexdo acesséria, manda-se aplicar ao acessério, & relagdo juridica acesséria a lei reguladora da situagdo juridica principal. Depois, ternos as conexées plurais ou cumulativas € também aqui temos varias modalidades possiveis. Desde logo temos as conexées plurais ouAula Teérica de Direito Infernactonal Privado ~ Prof. Doutor Dérlo Moura Vicente 15 de Marco de 2007 a Cumulativas simples, pois para que certo efeito juridico se dé & preciso que ele seja reconhecido por dois ou mais ordenamentos juridicos, Reparem no art. 33 do CC, este preceito irata dos pessoas colectivas & dlz-nos no seu art.38/3 do CC que se houver a transferéncia da sede da Pessoc colectiva de um Estado para outro, em principio née se distingue a sua personaliciade juridica, mas isso € apenas se @ lei do antiga @ da nova sede estiverem de acordo com a conservagao da Personalidade juridica, pois aqui vamos ter de aplicar duas leis, a lei da anliga © da nova sede para saber se efectivamente a personalidade luridica se manteve ou néo. Noutros casos a conexéo cumulativa ou Plural apresenta uma ouira faceta, fala-se de uma conexéo cumulative condicionante ov limitativa, hé uma lei em principio aplicavel mas ha ovtra lei que vem condicionar ou limitar os efeitos previstos na primeira lei. E 0 que acontece por exemplo em matéria de direitos de Personalidade, reparem no art.27 do CC, este diznos que em Principio oF direitos de personalidade so regidos pela lei pessoal, para nés sabermos que um deierminado estrangeiro invoque em Portugal um gualduer direito de personalidade temos de consultar a sua lel pessoal, femos gue ver se a sua isi he confere o- direito.& imagem, diretio & honra @ ao bom nome e em que termos.obviamente. Mas depois o 9112712 do CC ver-nos dizer algo mais, diz que 0 estrangeiro apatrida nde goza porém de qualquer forma de tutela juridica que néo seja reconhecida na lei portuguésa. Se a Iei do estrangeiro em questao censagrar uma forma de futela dos direitos de personalidade que néo fiver prevista na nossa lei e isso acontece muito frequentemenie, ha paises que hoje em cia empolam imenso a tulela dos direitos de Personalidade, € 0 caso por exemplo dos EUA, se essa forma de jutela nGo estiver previsia na nossa lel, a nossa [ei limita os efeitos da lei esirangeira em questéo; fala-se aqui de uma conexao limitativa ou condicionante.Aula Teérica de Direito Internacional Privado ~ Prof. Doutot DeGrio Moura Vicente 15 de Margo de 2007 Como vos disse, a conexGo ou o chamamento da lei aplicdvel nao se confunde com o elemento de conexdo, o elemento de conexdo é o elemento da situagdo da vida em questdo que a regra de confiitos indica como sendo 0 elemento decisivo para se achar a lei aplicavel. Também o elemento de conexGo pode corresponder a varios tipos. Desde logo, temos elementos de conexéo que sdo releativos aos sujeitos da relagao ou da situagao juridica, por exemplo © art. 31/1 do CC estabelece que a lei pessoal € a lei da nacionalidade clo individuo, aqui temos um elemento de conexGo que aiende & nacionalidade do sujeito da relag&o juridica. O art.32 do CC a mesma coisa, manda-se aplicer aos apdtridas a lei da sua residéncia habitual, também aqui temos um facto referente ao sujeito da rela¢ao juridica e fal também acontece no art, 33 do CC em matéria de pessoas colectivas, onde se manda aplicar a lei da sede principal e efectiva da sua adminisiragao. Mas outros casos jd ndo sdo de sujeltos da relagdo juridica que contam para estes efeitos, mas sim o objecio da relagao Juridica, para tal o art.4é do CC, que trata dos direitos reais e devem ser atendidos no teritério em que as coisas se encontrem situadas, entao é a situagée da coisa que vai contar para se achar a lei aplicavel. HG ainda casos de elementos de conexGo que mandam atender ao lugar da pratica de um acto juridico, por exemplo em matéria de forma do negécio juridico, art. da Convengdo de Roma manda atender ao lugar da celebragao do contrato ou em matéria de responsabilidade extra-contratual, o art.45 do CC manda atender ao lugar onde decorreu a principal actividade causadora do prejuizo, portanto também aovi o lugar da prética de um cerlo acto. Nem sempre, no entanto, a deierminagao da lei aplicdvel se faz desta forma, ha casos por exemplo como ja referi, em que se confere ao interessado a possibilidade de escolher a lei aplicdvel, portanto j4 ndo vai ser o elemento da sitvagao da vida que tem que ser regulada que nos vai permitir achar a lei aplicével, séo as préprias partes que podem dizer que independeniemente das PaginaAula Teérica de Direito Internacional Privado - Prot, Doutor Dérlo Moura Vicente 15 de Margo de 2007 a conexdes que essa situagdo juridica fenha, sdo as partes que vGo dizer qual é a lei que se aplica, é o que acontece nos termos do art, 41 do CC e do art. 3 da Convengdo de Roma, em matéria contraiual o grande principio do DIP modemo é © Possibilidade de os paries escolherem a lei aplicdvel, nem lodos os paises adoptaram esta solugo. Por exemplo, o Brasil ainda hoje recusa essa Possibilidade. mas na Europa ela esté hoje adquirida. Noutros casos, seque-se uma técnica um pouce diferente, @ norma de Contltos no indica um elemento de conextio, também nao confere as Partes c possibiicladle de escoinerem a lei aplicdyel € 0 qué acontece é que diz que o tribunal deverd achar a isi oplicével na base de um cttério que a regra de confitos indica de forma muito genética, Por sxemplo, 0 arr. 52/2 do CC que em matéria de relacées matrimonials, S@ 08 Cénjuges no fiverem a mesma nacionalidade nem a mesma residéncia habitual comum apiicase a lei do pais com 0 qual a vide fomilfar se ache mais estrefiamente conexa, nao esé aqui nenhum clemento de conexdo, esté apenas um cilério que 0 juz poderd seguir Para achor @ lel aplicével. A mesma coisa aconiece no lei da arbitragem voluntéria, 0 art. 33/2 dessa le, diz que os érbitros na falta de escolha das portes da lei aplicével deverdio aplicar © dtteilo mais cpropriado ao ifgio e este & 0 dirsito que no entender dos érbitros por exemplo, tenha as conexdes mais fortes, mas ndo se trata obviamente do direito indicado por certo elemento de conexdo. Portanto, como observam a regra de contlios também se serve de ciferentes técnicas sxpedienies para nos indicer o lei apicével, pois nem sempre temos clementos de conexéo entendic como elemento da situagao féctica que a regra destaca. Agora, 0s problemas suscitacos pela interpretagdo e integracéo das regres de confltos. Como & que se hé-de interpretar uma regia de Conflitos de leis no espago? Bom, na medida em que se trata de regras PaginaAula Teérica de Direito Internacional Privado ~ Prof. Doutor DGrio Moura Vicente 15 de Margo de 2007 de conflto de fonte interna, em principio, os critérios seréio os mesmos que 0 att. do CC consagra, so regras pertencentes & nossa ordem juridica. Mas, claro que hé problemas especificos que a regra de confitos suscita. Nomeadamente, a circunstancia de, como refer & pouco, de essas regras de contlfos se socorrerem de Conceilos-quadro, conceitos com uma amplitude muito vasta que potencialmente servem pora incorporar contetdos de natureza muito distinta provenientes de diferentes .ordenamentos juridicos, Isto significa, quando nés interpretamos um conceito-quadro de ur femos que necessariamente. airibuic esse conceito-quadra-o-mesmo significado que esse conceito tem no direito material portugués, casamento para efeito das regras de conilifo, art.49 e@ ss do CC nao significa necessariamente € tGo s6 0 que é casamento nos fermos do nosso direito da familia; filiag¢Go por exemplo, até ha uns anos atras nao era apenas para efeitos das regras de confltos aquilo que nds entendiamos por filiagGo, como sabem, até & entrada em vigor do novo CC nao vigorava entre nds a figura da adop¢ao, esta ndo existia na ordem juridica portuguesa, mas isso nao queria dizer que néo fossem ‘ou nGo pudessem ser reconhecidos em Portugal efeitos juridicos a adop¢bdes celebradas entre estrangeiros e no esirangeiro, finhamos uma regra de conflitos no CC de Seabra que era o art.27 sobre o estado e a capacidade civil dos estrangeiros que remetia para a lei nacional desses mesmos individuos e que tinha a possibilidade de incorporar também as normas estrangeiras sobre adopeao. EntGo, o conceito de estado e de capacidade civil nos termos do art.27 desse CC de Seabra, entendia a jurisprudéncia e em particular o STJ que abrangia também situagées juridicas que a nossa lei nGo contemplava como era 0 caso da adop¢ao. Hoje, como sabe, nds nado temos no nosso ordenamento juridico a figura da filia¢Go ilegitima, ela foi abolida na Constituigao de 1976, no entanto certos pafses estrangeiros confinuam a prever essa figura, 0 facto de n&o termos essa figura e de Pagina __Aula Teérica de Diteito Internacional Privado - Prof. Doutor Dério Moura Vicente 15 de Margo de 2007 OF6 Herem sido revogados os art. 58 € 59 do CC que se referiam a fllagao legtima e a legitimagao, néo quer dizer que néo haja uma ‘eara de contlifos porluguesa com base na qual se posse oplicar uma lel estrangeita ov uma norma estrangeira sobre fliagcio legitima e essas normas sGo 0 arl.56 © 57 do CC referentes 4 fliagdo. Entao, quer dizer ave filagée para efeitos do DIP néo significa apenas aquilo que é fliagéo para © nosso ordenamento interno, podem ser também institutes estrangeiros em matéria de fliagdio que hoje nao existem entre N6s, O conceito que descreve a previsdo da regra de confiitos, o Conceito-quadto, pode ter um alcance mais vasto do que 0 conceito homélogo do direito material do estado do foro e na sua interpretacdo NOs femos de fer isso em conta, falo-se pora significar isto de um Principio de autonomia do direito intemacional privado. Autonomia, Teste sentido, os conceitos usados pelo direito intemacional privado sao auténomos em relacdio ao direito intemno, nao temos que os interpretar luz do direito interno. Quanto as regras de confito de fonte intemacional. Born, aqui por moioria de razdo este principio de autonomia tem de prevalecer, estos regras ndo perlencem & lei de nenhum eslado, sao fruto de acordos onite estados, consiam ce convengdes inlemacionois © convengdes que visam assegurar a harmonial intemacional de julgados. Se cuca estado ¢ os tibunais de cada estacio os fossem interpretar & luz do seu PrSprio dieito intemo, esse uniformidade que se tem em visto através dessas regras estaria posta em causa e © mesmo acontece com as regres de confilo de tonte comunitéria e hoje cada vex mais importantes. € aqui hé que atender aos citéios hermenéuticos.préprios de direito comunitério, nomeadamente co prinefpio do efeito ttl que 0 NICE fem desenvolvido ao longo dos anos na interpretacéio dos textos do direito comunitario,Aula Teérica de Direito Internacional Privado - Prof. Doutor Dario Moura Vicente 15 de Marco de 2007 E quanto & integragéo de lacunas nas regras de conflitos? Como é que se hd-de integrar uma lacuna no nosso sistema? Hoje nao serdo muito frequentes as hipdieses de lacunas, pelo contrério, © que aconiece mais frequentemente entre nés 6 haver sobreposicaa e concurso de regras de confltos que abrangem a mesma situacGo, Mas, aié ha alguns anos atrés, nomeadariente até & entrada em vigor do CC de 1966, de facto havia varias lacunas. Bom, seja cOmo for, imporia resolver 0 problema, Como integrar uma lacuna numa regra de conflitos? Também aqui hé especialidades, desde logo, para nés podermos afirmar que hé uma lacuna numa regra de Conflitos, que n&o ha uma regra de conflitos que contemple uma certa categoria de situagées juridicas, temos que ter previamente resolvido o problema de saber se efectivamenie no hé mesmo nenhuma regret de conflitos que contemple as situagSes que temos em vista. O tribunal quer determinar @ lel aplicdvel a certa situagdo juridica e vai ter de jorocurar entre as regras de confllo que exisiem entre nés, se essa sitUacdo é ou nao subsumivel a uma delas, tem que proceder @ quallficagto dessa sitvagGo juridica, coisa que vamos tratar na préxima aula. $6 se pode afirmar que hé uma lacuna depois de se ter tentado achar a regra de conflitos apliicdvel e ainda a qualificagdo da situagao juridica e se concluiu que essa situa¢Go juridica n&o € subsumivel em nenhuma das regras de confitos existentes. Atencdo a este ponto, pois se ndo fivermos perante um Tilbunal porlugués uma ac¢Go respeitante a umn problema de filiagdo ilegitime, nés no vamos encontrar nenhuma regra de contlitos sobre filiagdo ilegitima, pode-se dizer que estamos perante uma lacuna do direito de confitos porlugués? Nao estamos, porque essa situagao de filiacdo ilegitima é subsumivel aos ari. 56 © 57 do CC que tratam da filiagao em geral. Agora, pode de facto acontecer que n&o haja mesmo nenhume regra de conflitos que possa ser subsumivel & situagdo juridica em questo. Por exemplo, nds nao jemos nenhuma regra de contlitos que se refira aos simples actos PaginaAula Teérica de Diretto Intemacional Privado - Prot. Doutor Dérlo Moura Vicente i 18 de Marco de 2007 juridicos, temos regras sobre os negécios juricicos, mas sobre 0s actos luridicos nGo temos nenhuma regra de contltes. ¢ podem efectivamente levantarse quesiées em situagdes — privadas inferacionals referentes aos efeitos de cerlos actos juridicos, Por exemple, c intetpelacéo do devedor, a que condigdes & que obedece © ave efeitos ¢ que produz. E, de facto, femos varias regras de contlito ave se reportam aos efeitos dos negécios juridicos, estabelocem a fei em principio aplicdvel estabelecem em muitos casos até dosvios a esas regras de contlios @ essas regras poderéo por analogia ser oplicadas a esta categoria de situacées. Se n&o for possivel resolver esta lacuna por analogia, haverd que recorrer ao crtétio do art, 10/3 do CC nos indica, aplice-se a norma que o intérprete criaria se fivesse que legislar dentro do esptiito do sistema. E, para este efeito é exiremamente importante que o intérprete recorra &queles principios e valores do DIP ave foram analisados anteriormente, sdo esses principio 6 esses valores aue no Tundo nos dao o espitito do sistema, © eritério do art. 10/3 do ce € allamente tributério dessas otientacdes gerais do nosso direito internacional privado. Ainda uma palavra a tespeito dos problemas que suscita aplicagéo no tempo e no espaco da regra de confiitos. Aconlece, com relativa frequéncia haver uma sucesséo no tempo de regras de contlito. £ Publicado um diploma com uma nova regra de confiiios 6 o que casos € que ela se vai aplicar? As situagdes constituidas depois da entrada em vigor desse diploma ou também aquelas que J existiam anieriormente? Sao problemas que se suscitaram por exemplo quando enrou em vigor © CC de 1966, quando.entrou em vigor a teforma de 1977 do CC, quando entrou em vigor a Corivencéo de Roma de 1980. assim por ciante, aplicagéo no tempo de regras de contlto no espaco. Para resolvermos estes problemas, antes de mais, temos de procurar se existe uma regra de confliios que resolva ssa sucessdo no tempo de regras de confltos. Por exemplo, o art, 17 da Convengdo de Roma diz- Pagina JAula Teérica de Direlfo Intemacional Privado - Prof. Doutor Deirio Moura Vicente 15 de Marco de 2007 nos a que situagdes 6 que se aplicam as novas regras dessa Conven¢do, vem-nos dizer que a Convengdo se aplica no estado contratante aos contratos celebrados apés a sua entrada em vigor nesse estado. Por exemplo, em Portugal esta Convengdo entrou em vigor em 1 de Setembro de 1994, em principio 86 sera aplicdve! aos contratos posteriores a essa data. Na mofor parte dos casos nao ha normas especificas que nos resolvarn este problema e temos que portanto recorrer aos critérios gerais que entre nés comstam dos artigos 12 e 13 do CC, as regras gerais do direifo transitério. E destas regras gerais, nomeadamente o art. 12 do CC resulta que em principio as novas regras de conflitos s6 vao aplicar-se as situacées privadas internacionais constituidas apés a entrada em vigor dessas mesmas regras de conflifos na nossa ordem juridica, é 0 principio da nao retroactividade. Mas, também este principio tem de ser eniendido com uma limitagGo importante no Gmbito do DIP, o que € que se fem em vista. acautelar com o principio da ndo reiroactividade? A nao retroactividade visa acautelar as expectativas legitimas dos interessados e visa evitar defraudar a confian¢a, quando se aplica retroactivamente uma lei pode-se cometer realmente uma violéncia, oplicar uma regra a uma pessoa que nao estava a contar com a mesma. No plano do DIP a aplicagdo da nova regra de conflitos apenas 4s situa¢des constituidas depois da sua enirada em_yigor, visa justamente esse objectivo, visa evitar que a pessoa que contava com a aplicacao de ceria lei que era aplicavel segundo a regra de contflitos anterior, agora seja surpreendida com a aplicabilidade de uma nova regra de contflitos. Bom, mas pode perfeitamente acontecer que a sifua¢Go privada internacional em causa no momento em que se constituiu nao tivesse nenhuma ligagao. @ ordem jutidica portuguesa, e enido nesse caso ndo hé nenhuma expeciativa digna de tutela juridica por parte do sujeito ou dos sujeitos dessa relagao em que fosse aplicavel pela antiga regra de conflitos porluguesa. Quando assim seja, nao so muito corentes estas situagdes PaginaAula Teérica de Direlto Internacional Privade ~ Prot, D: ims 18 de Margo de 2007 utor Dario Moura Vicente Mas podem ocorrer, néio hd razéo nenhuma para que néo se optique imediatamente a nova regia de confltos de isis no espace, Este Principio de néo retroactividade tem que ser aplicado com alguma Couiela 4s situages privadias iniemacionais, s6 quando a sua ratio Sfectivamente o justifique, se ndo se justiicar aplicamos imediatamente Gli designada pela nova regra de confiftos, Uma polavra, por Uitimo, sobre c aplicagae ne espaco da regra de confilos. Temos, no nosso ordenamento juridico um delerminado Conjunto de regras de conflitos, serdo elas aplicavels a todas 6 Quaisquer stuagGes que sejam submetidas aos nossos tibuncis, ou s6 a Glgumas dessass situagées? Em principio, a primeira 6 que é a resposta Conecta, 0 direito de contlilos € de aplicagée teniforial, os nossos "rlbunais em principio aplicam sempre e s6 aplicam 0 diteito de confitos vigente em Portugal nao 1m de aplicar direito dos contitos vigente em Poles estrangeos. Se é colocada em Porugal uma quesiao respeitante & validade de um conirato internacional, essa questo he de ser resolvida por aplicacéio da lei designada pelas regras de contlte Que vigoram entre nés, nomeadamente pelas regras constantes na Convengéo de Roma, mesmo que o contrato tenha sido celebrado em determinado pais estrangeiro e que as partes sejam estrangelras, néo varnos atender ao direito de contitos estrangeio e esta é a regra geral, Mas, hé casos em que as nossas regras de contitos cedem perante regras de confit estrangeiras © isso acontece sobretudo em duas grandes categorias de casos. A primeira categoria de casos, s80 casos em due os tbunais porlugueses tém de aplicar verdadeiramente regras Ge confito estrangeiras, sG0 os.casos ditos de reenvio ou de devolucao, figura que também vamos estudar neste CUISO UM PoUCco mais & frente © estdo previstos nos artigos 17 ¢ 18 do CC, So casos em que a nossa regra de confiitos, por hipétese remete para certa lei estrangeira 6 esta Por seu furno transmite competéncia a uma terceita lei que considera competente. Pagina 12 22Aula Teérica de Direlto Internacional Privado - Prof, Doutor Dario Moura Vicente 15 de Margo de 2007 Li eS 1 > 1s Oart.17/I do CC diz-nos que em certas condi¢ées nés podemos aplicar esta terceira lei e nGo a segunda se isso permitir aican¢a a tal harmonia internacional de julgados que se tem em vista. Neste caso, reparem o que é que esta a acontecer? Se nds procedermos como manda o art. 17/1 do CC, © tribunal portugués em Ultima andlise vai aplicar uma norma de conflitos estrangelra, a nossa norma remete para L2 mas nés néo vamos aplicar o direito material de L2, nds vamos aplicar o direito material designado pela regra de conflitos de L2, hé aqui uma hipétese de reenvio. Nesses casos, 0 nosso tribunal vai aplicar uma regra de conflitos que n&o & nossa, mas sim de um ordenamento juridico estrangeito e isto em homenagem ao principio mais alto do direito internacional privado, que € 0 principio da harmonia intemacional dos julgados. Ha outros casos em que © nosso friounal nGo tem e€ apiicar uma regra de conflitos estrangeira, mas tem que a fomar em consideragao, sdo por exemplo os casos previstos nos artigos 28/3, 31/2 @ 47 do CC. O art, 31/2 do CC em matéria de determinagdo da lei pessoal do individuo diz que em principio e de acordo com o art.31/1 do CC essa lel é a lei da nacionalidade do individvo; mas hé casos em que o art. 31/2 do CC admite que em vez de se aplicar a lei da nacionalidade do individuo se aplique a lei da sua residéncia habitual. Suponhamos que ha um portugués /emigrante radicado em Franga que casa nesse pals ou que faz |G 0 seu testamento, e em vez de ler casado ou de ter feito o. testamento de acordo com a lei portuguesa, a lei que em principio era aplicavel segundo o art.31/1 do CC 0 fez de acordo com a lei francesa . porque julgava que era aplicével a lel francesa. E de facto 0 acio é vélido de acordo com a ei poriuguesa, o art.31/2 do CC vem-nos dizer que esse acto € reconhecido em Porlugal, desde que tenha sido PaginaAvia Tesrica de Direito Internacional | ‘ado ~ Prof, Doutor Dario Moura Vicente 15 de Marco de 2007 celebrado no pals da residéncia habitual, em conformidade com @ lei Ga residéncia habitual e desde que essa Iei se considere competente, ume vex mais € a preocupagéio de acautelar a confianga dos interessados que esié aqui em causa, as pessoas confiaram, criaram-se expectativas na validade daquele negécio juridico, depois nés vamos reconhecé-lo descle que ele do seja celebrado de a sordo com a lei da nacionalidade, mas de acordo com a lei do pois onde foi Celebrado. Ora bem, para esla regra funcionar 6 preciso apurar se a lei da residéncia habitual se considere competente, mas se considere competente como? Por forca das suas préprias regras de contltos, nos vamos fer due consultar as regras de contitos da resicléncia habitual 6 ver se essas regras de conflites no caso concrete mandam aplicar a lel Ga tesidéncia habitual, nesse caso néo vamos propriamente aplicar, mas vamos fer em conta para a oplicacéo de uma tegra de contitos Portuguesa, art. 31/2 do CC, mas vamos ter em conta o que se diz na regra de confiios estrangeira,Disciplina: Direito Internacional Privado Pagina 4 de 12 Professor Doutor Dario Moure Vicente Data: 19/03/2007 ‘Qualificacao Esta operacdo a que se chama qualificagio, no é propriamente, em termos gerais, rnenhuma novidade pera vés, uma vez que trata de algo que tem que ser realizado antes de ser aplicada qualquer norma juridica @ um caso concreto, Devo dizer-vos ue, genericamente, se trata da integragéo de um caso singular na previsio de uma norma juridica, na subsungao desse caso ao conceito que delimita o objecto dessa morma juridica, Por exemplo, quando nds nos interrogamos se, um contrato celebrado entre duas pessoas, pelo qual uma delas se obriga a entregar a outra um imével, para que a segunda se sivva dele, com a obrigacéo de a restituir ao fim de certo lapso de tempo, sé trata de um arrendamento, de um comodato, ou da cessio de explorago de um estabelecimento comercial, ‘estamos a realizer uma operacéo de qualificagéo, operagéo essa que é obviamente necesséria para depots definir se de facto os efeitos juridicos que pertencem @ esse contrato, variarso consoante a qualificagéo dessa situacio concreta, ‘Ora bem no Direlto Internacional Privado esta operacéo reveste certa particularidade, e essa particularidade resulta da estrutura especial da regra de conflitos que examindmos aqui na tiltima aula, Recordo-vos que disse entéo, que as regras de confitos, como todas as regras juridicas se analisam numa previsdo e numa estatuico, Simplesmente @ previséo da regra de confittos assim como @ sua estatuigdo tém caracteristicas especials. A previsio que consta daquilo a que chamamos um conceito-quacro, ou sefa, um conceito delimitado em termos de grande amplitude € que tem aptid3o para incorporar uma muttiplicidade muito grande de contetidos juridicos do nosso préprio direito material ou de direitos estrangeiros; estatuicéo é 0 chamamento de certa ou certas normas de uma ordem juridica designada pelo elemento de conexéo para reger a situagio privada internacional. Ora bem, na aplicagio das regras de confitos, assim configuradas, nés vamos depatarmo-nos com duas questées fundamentais: uma primeira questo prende-se com, saber se a referéncia que é feta pela regra de confltos além por ela designada é: uma referéncia aberta no sentido em que abrange todas ‘e quaisquer normas juridicas pertenceittes a essa lei que, de acordo com essa lei sda. aplicvels 20 caso concreto; @ todas as normas que um tribunal situade na ordem juridica @ que pertencem esse lel aplicaria 20 mesmo caso, ou pelo contrério se, a referéncia que é felta pele regra de confltos a essa lei por ela designada é antes uma referéncia selectiva, no sentido de que s6 compreende aquele ou aquelas normas que correspondam categoria definida por ‘aquele conceito-quadro da regra de confiltos. ‘A segunda questéo prende-se com @ operago de qualificagtio propriamente dita e trate-se no fundo de saber quals so os critérios. que presidem & subsuncSo das normas materiais da lei designada pela regra de conflitos, ao conceito-quadro desta mesma regra ou, 0 Rrcarmvecn nar Andie Rodrigues 5.2 Ano @ FOL 2006/07Discipline: Direito Internacional Privado Pagina 2 de 12 | Professor Doutor Dario Moura Vicente Data: 19/03/2007 | que € 0 mesmo (hé autores que preferem dizer assim) a subsunglo da situacio jurdice decorrente da apticag3o das normas materiais da lel designada pela regra de conflitos a0, ‘conceito-quadiro da regra material, Vamos procurar responder & primeira destas questées com a ajuda de um exemplo que, encontram nos casos-préticas de devolugdo e qualicacSo publcados pela ‘AssociacSo Académica, que & 0 cas0 de qualificacio nimero 6, Trate-se de uma hipdtese em que temas um nacional do Reino Unido, A, que morre em Portugal sem ter feito testamento ou qualquer Dutra dsposicée de dima vontade © que delxa bens iméveissituados no nosso Pai; situato alias que, hoje, cada vez mais temos dado o elevado numero de estrangeiros que vém hoje Passar 2 sua reforma, ou os seus Ultimos dias das suas vidas no nosso Pats, Bom, que lel é que se vai aplicar ao destino a der aos bens iméveis deste indlviduo situedo em terrtério nacional? Como eu disse, ele faleceu sem dlspér sobre o destino dos seus bens, néo debou parentes sucessiveis, ¢ portanto aberta em Portugal a sucesséo pergunta-se que destino vamos dar @ esses bens? ‘Temos no nosso Cédigo Civil uma regra sobre as dsposigies montis causa, que é 0 artigo 628, (que € uma regra de confltes). 0 artigo 62° conjugado com o artigo 31° n®l e o artigo 20°, todos também do C.C., no caso remetem-nos por hipdtese para a lei inglesa, o individuo era originério de Inglaterra, De acordo com a lei inglesa o que & que acontece aos bens deixados por pessoas que néic tenham parentes sucessiveis, nem tenham felto testamento? Em principio esses bens séo atribuides 8 Coroa Brténica, Hé uma lel em Inglaterra que se chama 0 * Administration of the State Act", portanto a lei de administragdo de propriedades ue, confere 8 Coroa Briténica o direlto de recolher herencas vagas. Qual é a natureza desse direlto da Coroa Britanica? Nao € seguramente um direito hereditario, @ Coroa Briténica ndo é herdeira, trata-se antes de um direito de ocupar os bens sem dono, existentes porventura em territdrio inglés. E nesta medida trata-se, efectivamente, de um direito real, Agora pergunta-se, colocando-se a questéo perante os tribunals portugueses e estando estes bens situados em! terrtirio nacional deverd © nosso tribunal deferir estes bens 8 Coroa Britanica, como aparentemente seria 0 resultado? Tudo depende do alcance que é feito pela nossa norma de conflitos, & lei. inglesa no.caso concreto. & uma referéncia aberta, no sentido em que abrange todas € quaisquer normas que num caso concreto seriam aplicadas pelo tribunal inglés @ este mesmo @S0, Ou pelo contrério traterse de uma referéncia selectiva, no sentido de que sé abrange aquelas normas que sefam Teconduzivels a0 concelto-quadro da regra‘de confitos de que partimos, © artigo 620? Se esgravado por: Andrea Rodngues 5.8 Ana @ FOL 2006)07Disciplina: Direito Internacional Privado Professor Doutor Dario Moura Vicente Data: 19/03/2007 fossemos pelo primeiro caminho qual seria o resultado? Deviamos aplicar normas inglesas sobre direitos reais, com base numa regra de conflitos portuguesa referente as sucessGes mortis causa. Ora isto no pode ser, Quanto aos direitos reais, hd uma outra regra de conflites no Direito Internacional Privado Portugués, a que jé fiz aqui vérias referéncias, que é 0 artigo 46° C.C., e que remete nessas matérias de direitos reals para a /ex rel sitae, para a lel do lugar da situacSo dos bens, no para a lei pessoal do seu titular como acontece como no artigo 62° C.C, Ore se nés aplicdssemos a norma inglesa que confere a Coroa Briténica de se apoderar dos bens sem dono existentes em territdrio inglés, ov relatives a propriedades de individuos britnicos, irfamos realmente violar a regra de conflitos de que partimos. Partimos do artigo 62° C.C., que nos remete para a lei inglesa, simplesmente, a norma relevante na lei inglesa ndo é uma norma respeltante a sucessbes mortis causa, é uma norma respeitante a direitos reais. E a competéncia do artigo 62° conjugado com o artigo 31° n® 1 0 artigo 20° C.C. confere & lel inglesa no caso concreto, é uma competéncia que se deve ‘entender restrita 4 matéria das sucess6es mortis causa, alarga-la a outras matérias seria deturpar, desvirtuar essa remissio para a lei inglesa. Portanto nés temmos que concluir que neste caso 2 Coroa Britinica no vai puder exercer o seu direlto de ocupagdo de bens sem dono, relativamente aos bens situados em territério nacional. Isto significa que a referéncia, que a regra de confitos portuguesa faz & le inglesa (0 artigo 62°), deve entender-se como uma referéncia selectiva, uma referéncia que abrange somente aquelas disposicées da lei inclesa que pelo seu contetido e pela fungo que desempenham no ordenamento juridico onde pertencem, correspondam, ou seja, subsumam no concelto-quadro da regra de conflitos de conde partimos. $6 esta solugo é compativel com a observéncia do espirito da regra de conflitos, qualquer outra implica violar aquilo que a regra dispée. Isto poderd parecer algo de relativamente linear, em face daquilo que acabei de dizer, mas chamo a vossa atenc#io para muitos ordenamentos juridicos e sistemas de Direito Internacional Privado esta & ainda hoje uma questéo controvertida. Felizmente, nés temos no DIP entre nés, uma regra que expressamente dispSe neste sentido e clarifica o problema, é 0 artigo 15° do C.C. que tem justamente por epigrafe “Qualificagdes” e que nos diz que a competéncia atribuida @ uma lei abrange somente as normas que pelo seu contetido e pela funcdo que tém nessa lei integram 0 ragime do Instituto visado na regra de conflitos. Nés podemos simbolizar através de um esquema. aquilo.que o artigo. 15° estabelece da seguinte forma: temos aqui a nossa regra de conflitos, a regra de conflitos que através de um elemento de conexéo vai remeter-nos para ume determinads lel, a /ex causae, a lei que regula a causa, 0 mérito da.questéo disputada perante o tribunal Portugués, nesta /ex causae nés vamos encontrar uma norma material, no caso eram as normas constantes do tal “Administration of the State Act", e aquilo que se pergunta agora é se esta norma material ¢ ou Desgravato por: Andieia Rochigues 5.© Ano @ FDL 2005/07Disciplina: Direito Internacional Privado Pagina 4 de 12 Professor Doutor Dério Moura Vicente Data: 19/03/2007 nao reconduzivel ao conceito-quadro da nossa regra de conflites. Sé se a Tesposta a esta ‘questéo, que é a questéo que trata o artigo 15° do C.C, for Positiva é que nés podemos aplicar ess8 norma, Se no for essim, se aquela norma, como acontecia no aso que mencionei, no fesse subsumivel 20 concelto-quadro da regra de confitos de que pattimos temos que ‘ecomerar 0 proceso @ procurar através de outra regra de confltos outra norma material de cert Il, designade pela regra de confltos @ que seja subsumivel a esse concelto-quadro, Este fo}, portanto, o primeiro problema que colaquei. A referéncia felta pela Tegra de conflitos 8 ei Por ela designade nos termos do artigo 15° do C.C, deve entender-se uma referéncia selectiva ra acepeo de que ndo abrange todas e qualquer normas dessa ll mas tio somente aquelas hormas que Pelo canteldo ¢ pela fungo que desempenham na fl designed, se recond.zam, ‘Se subsumam e6 concelto-quadro da norma de confiitos de que partimos, ‘Aqui nasce outro problema, que temos que responder. Se a regra de Conflitos sé tem esse alcance isso significa que @ competéncia que ela defere a certa ki, através do seu lemento de conexéo & & partida uma competéncia meramente hipotética, antes de felta 9 oheracéo de qualiicagéo, quando ainda s6 flzemos funcionar um elemento de conexéo da regra Ge confitos nfo podemos dar como adquirido se efectivamente podemos aplicar esta Jex ceusae tudo depende como esse, da resposta deda ao problema da qualifcacéo. Ora, como & que entiio devernos proceder para respondermos @ esse Problema, como é que devemos Broceder quando vamos qualficar uma norma material pontenciaimente apicével, ou, (que & c5mo no fundo dizer @ mesma cols}, quando vamos qualicar a situagSo jurdica que temoe Berante nés, com 0 contefiéo © os efeitos que the imputam certa norma material da lel designada pela regra de confitos? Hé nesta operacdo trés momentos que podem ser distinguidos: *2 primeiro momento podemos dizer que corresponde & interpretacdo do concelto-quadro da regra de conflites, o concelto que como disse delimita 0 cblecto da regra de conftos; 6 conceito que nos diz para que é que vale aquele elemento de conexéio que a regra consagra; *0 Segundo momento corresponde & caracterizagéo do objecto a ualifcar, 2 caracterizaglo daquele quia, daquela norma ou daquela situacio jurdiea que vamos reconduzir ao conceito-quadro; *finalmente um terceiro momento, que podemos designar como da ualificago em sentido estrto, 0 momento em cue vamos deca, se em concreto, no caso que temos perente nés, a norma, ou a situagdo juridica em questo, & efectivamente abrangida pelo conceito-quadro da regra de confiitos. Desgravado por: Andraia Rocrigies 5.2 Ano @ FDL 2006/07" Disciplina: Direito Internacional Privado Pagina 5 de 12 Professor Doutor Dério Moura Vicente Date: 19/03/2007 Vamos ver cada um destes trés momentos comecando pela interpretagSo dos conceito- ‘quadro. Trata-se de um problema que se coloca por exemplo, quando nes perante o artigo 48° do C.C., que como jé saber, certamente, nesta altura trata do casamento, tem por epigrafe * a ‘capacidade para contrair casamento ou celebrar convengSes antenupclais", diz-nos qual é a lei que rege os requisitos substantivos de celebracio do casamento, é perante este preceito que nos interrogamios se 0 conceito de casamento que é af utilzado corresponde apenas aquilo que rnés, em Portugal, entendemos por casamento, aquilo que 0 C.C. consiclera por césamento ou ‘se abrange também, como acontece em certas ordens juridicas estrangeiras, as unides de facto ‘@ que correspondam porventura os mesmos efeitos do casamento. Acontece em alguns sistemas juridicos, 0 casamento entre pessoas do mesmo sexo, hoje em dia consagrado pela lel de varios paises, na Europa. Salvo erro, em Espanha, abrange-se apenas o casamento monogémico. Os sistemas juridicos Islémicos consagram o casamento poligémico. Varios sistemas juridicos exéticos consagram 0 casamento poliandrico, de uma muther com vérios homens. Perante o artigo 55° do C.C., que trata do divércio, perguntamo-nos se por esta norma sero abrangidos apenas aqueles divércios que so decretados por uma entidade oficial, como seja 0 tribunal ou 0 conservador do registo civil, como acontece entre nés com oficialidade piilica, ou também se abrange aqui o divércio privado, como aquele que vigora nos sistemas juridicos tslémicos, em que o marido pode divorciar-se da mulher simplesmente pronunciando a palavra “talaq’ trés vezes na presenga dela, ou como hoje se entende até por correspondéncia? E ainda o problema que se coloca quando perante os artigos 569 € 579 C.C., que como sebem tratam da filiaglo, Perguntamo-nos ser que filiacSo para os efeitos deste precelto € sé a filiago como nés a concebemos, S80 $6 abrangidas as normas que néo estabelesam quaisquer discriminacées entre filhos nascidos dentro e fora do casamentto, ou seré que essas normas dos artigos 56° e 57° também tém a deciséo para chamar e convocar normas estrangelras que consagram a figufa, (que também existiu entre nés), da fillaglo flegftima. No fundo, trata-se portanto dos problemas que resultam de certos institutos juridicos consagrados na nossa ordem Juridica terem regimes, terem contatidos diferentes em outros ordenamentos Jutidicos. Hoje para nés é um dado adquirido de que se pode constituir a filago através da adopsfo, mas até 1967 no era assim em Portugal no havia @ figura da adopco e no entanto esta figura jé estava consagrada em muitos ordenamentos juridicos estrangeltos, #6 na vigéncia do Cédigo de Seabra se perguntava se perante 0 artigo 27° do C.C, se se deveria considerar abrengida nessa regra de conflitos as normas de ordenamentos juridicos estrangeiros que consagravam justamente 2 filagéo adoptiva. Como as regras de conflltos fazem,a ponte entre cordenamentos juridicos distintos, coordenam nas situagtes privadas internacionals, a aplicablidade de diferentes ordenamentos juridicos, estas questies colocam-se com grande Desgravado por: Ariela Rodrigues 5.2 ano @ FOL 2008/07Oisciplina: Direito Internacional Privado Pagina 6 de 12 Professor Doultor Dério Moura Vicente Data: 19/03/2007 frequéncia. Saber até que ponto é admissivel, através do ‘chamamento feito por uma Tegra de conflitos portuguesa, aplicar em Portugal institutos Juridicos que so ‘desconhecidos entre nds, 4 que pelo menos nes ordenamentosjurélos estrangeirs a que pertencem tém conteies & efeitos diferentes é justamente um dos Problemas da ‘qualificacg3o que se coloca no primeiro momento, Depois temos um segundo momento em que se caracteriza ‘object da qualificagio, £ Por exemple, © problema que se coloca no caso que menconel & pouco, quando nos interrogamos qual é a natureza do direito subjectivo que o “Administration of the State Act” confere & Corea Britinia. Tratava-se de um det sucessério ou de um direlto rea? Héo-de notar que $6 podemos responder em face da regulamentagéo concretamente estabelecida pela {ei designada pela regra de conflitos para esse caso, E ainda um problema que se coloca neste out caso, que encontram reproduzido na colectinea da Assocagéo, © caso-prético de Swaliicagso nimero 4, Trata-se de uma situacdo em que temos um Indlviduo, A, que pede a condenacao de B perente um Tribunal Portugués, no pagamento de uma dlvida que esté sujelta 20 dete inglés, De acordo com o deito inglés, no caso concreto,o prazo para o exerckto do direlto de crédito em questo & um prazo de seis anos, findo © qual esse prazo o direito J no Pde ser exercido em julzo, Isto por forca de uma lei inglesa a que se chama “Limitation of Action’ portanto tracuzido & letra a limitacSo de acgées. Em Inglaterra no hé propriamente a ‘ura da prescrglo extintiva de direttos subjectivas,néo se extinguem por efelto do decurso do tempo. O que se extingue € 0 direto de propér a acco em julzo para exercer esse direto, © "Eu desta acy#o, que decorre no Tribunal Portugués, vem justamente dizer que o crédito ecté sujelto 20 direto inglés © perante este direito a “Limitation of Action” jé néo permite a Propositura desta acy, O autor contrapie dizendo que a “Limitation of Action” & um insttuto Ge creko processual, ele no etingue dirltossubjectvos, inibe a propostura da accéo, que é uma colsa lferente, Ora o direlto inglés neste caso conereto é aplcavel a qué? Ele & chamado pelo artigo 40° do nosso C.C. e é aplicdvel & extingfio do direito subjectivo, n&o a acco, niio ao Processo, © proceso de acordo com.a.repra universal de DIP & regido pela lel do foro, portanto no caso concreto a processo é regido pela lel portuguesa, direito inglés ndo & aqui aplcado, ‘Temos portanto aqui que determinar para que serve esta figura da “Limitation of Action", qual € © seu contetido, quals so as funcGes que desempenha? Estamos Precisamente, no Segundo momento da qualifcegéo, Se nés conclurmos que'se trete de uma figura esttamente rocessual,entao temos que recusar @ sua Subsuncéo sobre o artigo 402, essa regra da le inglesa néo seria chamada pelo artigo. Mas pode ser que assim no seja, pode ser que realmente as finalidades visadas dessa figura sejam exactamente as mesmas que so entre nés desempenhades pela figura da prescrigéo extintva, e se € assim entio de acordo com 0 artigo 15° do C.C. j4 no haverla obstdculos @ que. se. aplicassem essas normas inglesas no caso + Desgravado por: Aneel Rechigues 5.° Ano @ FDL 2008/07Pagina 7 de 12 Disciplina: Direito Internacional Privado Professor Doutor Dério Moura Vigente Date: 19/08/2007 concreto, Este problema da caracterizaco de um objecto a qualificar pode ainda colocar-se a respeito de normas da nossa ordem juridica, Vejamos um outro caso, 0 caso n® 11, temos dois Ingleses, Ae 8, que vendem a um filho seu, C, um iméve! situado em Portugal. Aparece um outro filho do casal, D, que no deu o seu consentimento a essa venda e pede a anulacdo da venda, com fundamento no arty 867° do C.C. que estava, diz ele, a ser prejudicado pelos pals nessa vende que na realidade no seria se nao uma doago, Agora pergunta-se sendo estes dois individuos que fizeram a doacéo, ingleses, mas estando o imével situado.em Portugal seré © artigo 867° realmente aplicével.20 caso? Uma vez mais se coloca aqui um problema de qualificagdo. A compra e venda é efectivamente regida pela lei portuguesa, artigo 4 n° 3 da ConvengSo de Roma, este artigo diz-nos que em matéria de contratos relativos a direitos sobre iméveis-se-aplice'a 12x rer sitae; OU seja, a lel do lugar da situago. Por isso esta compra venda quanto aos efeltos substantivos que produz, quanto &s obrigacBes que delas nascem para as partes é regida pela tei-portuguesa. Mas seré que 0 artigo 867 6 uma norma subsumivel ao artigo 4° n03 da C.R.? O artigo 4° 03 é uma norma sobre confites de els em matéria de obrigagbes contratuais, é disso que trata a CR. Ora, seré que o artigo 867° pode_ realmente ser qualificado como uma norma respeitante a obrigaG®es provenientes de contratos? Se entendermos & sua insergio sistematica, realmente a resposta seria positiva, ele estd no capltulo do Cédigo sobre o contrato de compra e venda, mas qual é 0 contetido e as fungées desse precelto? Para que é que serve ele? Que finalidades é que se visam cautelar? Se forem finalidades atinentes as relacSes familiares, se'se trata de proteger a posico dos filhos uns perante os outros, no caso de casais.que tenhiam mais do que.um filko, entiio tratar-se-& de uma norma sobre relagdes entre pais-e filhos. As relacGes entre pais e filhos no so regidas pela /ex ref sitae, nos termos do artigo 57°, sSo regides pela lei reguladora das relagdes familiares, que é outra lel, portanto, também aqui a resposta que nés dermos & questo da qualificagio, concretamente neste caso a caracterizagéo a dar ao objecto a qualificar, & norma 8672, vai determinar a aplicabilidade ou no dessa norma ao caso concreto, Finalmente temos o terceiro € ultimo momento que & a qualificacdo em sentido estrito. ‘Agora que jé interpretimos 0 conceito-quadro, j4 caracterizémos o objecto a qualificar, norma ‘ou situacio juridica em causa, cabe tomar uma deciséo sobre a susceptabllidade ou no da subsunge daquela norma ou situago juridica do conceito-quadro de que partimos. & neste terceiro momento, por exemplo, & que nés temos que decidir naquele exemplo.que mencionei a pouco da accéo de divida intentada em Portugal por um inglés em que o réu contrapde que @ divide € abrangida pela regra inglesa da “Limitation of Action’, & neste terceito momento: que vamos decidir se € ou no que aplicamos as normas inglesas por via do artigo 40° do nosso C.C, porventura sera exacta a afirmacéo do réu quando diz que essas normas so normas —_ 5.2 Ano @ FOL 2006/07 Desgravade por Rndrela Recrigues