Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
DireitoInternacionalPrivado PDF
DireitoInternacionalPrivado PDF
1.1 As situações transnacionais
1.1 Situações Transnacionais e situações privadas
1.3 Carácter Transnacional
1.4 Processo conflitual
2 Características das normas de conflitos de leis no espaço
2.1 Normas de Regulação Indirecta
2.2 Normas de conexão
1.3 Norma formal
2 Planos, processos e técnicas
2.1 Processos
Natureza do Direito de Conflitos
Orgãos de aplicação do Direito de Conflitos
Fontes de Direito dos Conflitos
Objecto e Função da Norma de Conflitos
Normas Bilaterais
Normas Bilaterais
a) Bilateralismo e Unilateralismo
b) Coexistência de bilateralismo e unilateralismo nos actuais sistemas de DIP
c) As funções das normas de conflitos unilaterais no Direito Vigente
d) Bilateralização de normas unilaterais
e) Normas bilaterais imperfeitas
Normas de remissão condicionada e normas de reconhecimento
Normas de remissão condicionada
Norma de reconhecimento
Problema da relevância de normas imperativas estrangeiras
Problema
Principais teses sobre relvância das normas imperativas estrangeiras
Posição de Lima Pinheiro (iure condendo)
Posição de Lima Pinheiro (iure constituto)
Relevância de normas imperativas de terceiros estados no quadro do Direito
material da lex causae
A justiça e Princípios Gerais do Direito dos Conflitos
A justiça do direito dos Conflitos
Os Princípios do Direito de Conflitos
a) Preliminares
b) Princípios de conformação global do sistema
1
Para LP o legislador terá ido longe demais quanto a este princípio, sacrificando a
Harmonia Internacional de Soluções.
c) Princípios de Conexão
Estrutura geral norma de conflitos
Elementos da norma de conflitos
Previsão
Fenómeno do depeçage
Estatuição
Estatuição da norma de conflitos
Modalidades de conexão em geral
Elemento de Conexão
Noção e Função
Classificações de elementos de conexão: (não sai)
A determinação da remissão em função das circunstâncias do caso concreto
Critério da Conexão mais estreita
Cláusula de Excepção
Interpretação e aplicação da norma de Conflitos
Intepretação da norma de conflitos
Normas de Conflitos de Fonte Interna
Normas de conflito de fonte supraestadual
Integração de Lacunas no Direito de Conflitos
Aplicação no tempo e no espaço do Direito dos Conflitos
Aplicação no tempo do Direito dos Conflitos
Do Elemento de Conexão
Princípios Gerais de interpretação e aplicação
1 Intepretação
2 Concretização
2.1 aspectos gerais da determinação do conteúdo do concreto do elemento
de conexão
3 Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo
Concretização no Tempo
Nacionalidade dos indivíduos, domicílio, e residência habitual
a) Nacionalidade dos indivíduos
b) Domicílio
Remissão para ordenamentos Jurídicos Complexos
Problema
Princípios gerais de solução
Quando é que norma remete para OjC no seu conjunto e quando é que remete
directamente para um dos sistemas que nele coexistem?
Como determinar, de entres os sistemas que vigoram no OJC, qual o aplicável
Devolução ou Reenvio
Introdução
Tipos de Devolução
2
Critérios Gerais de solução
a) Tese da Referência material
b) Teoria da referência global
c) Teoria da devolução simples
d) Teoria da devolução integral /foreign court theory ou dupla devolução
e) Conclusão
O regime vigente
a) Regra geral da referência material
b) Transmissão de competências
Retorno
d) Favor negotii como limite à devolução
e) Casos em que não é admitida devolução
f) Regimes Especiais de devolução
g) Caracterização do sistema de devolução
h) Apreciação crítica
Qualificação
Enquadramento e método
a) Generalidades
b) Operações envolvidas na qualificação
d) Interpretação dos conceitos que delimitam o objecto da remissão
d) Delimitação do objecto da remissão
e) Qualificação em sentido estrito
f) Especialidades das normas conflitos ad hoc e normas remissão condicionada
Dificuldades introduzidas pelo fraccionamento conflitual das situações da vida
Problemas especiais de Interpretação e aplicação do Direito dos Conflitos
Questão Prévia
Reserva de ordem pública internacional
a) Reserva de ordem pública internacional enquanto cláusula geral que veicula
princípios e normas fundamentais
b) Outras características das Ordem Púbica internacional
c) Consequências da intervenção da reserva de OPI
Fraude à Lei
Caracterização da Figura
Sanção
4
Durante muito tempo vigorou o paradigma da absoluta territorialidade do direito público: o
direito público seria territorial, pelo que os orgãos de aplicação do direito de um estado só
aplicariam o direito publico interno. Juntavase a este dogma o da concepção absoluta da
imunidade de jurisdição dos Estados, pelo qual “um estado não poderia ser accionado nos
tribunais de outro Estado, salvo em casos excepcionais”, e “um estado não poderia actuar
em tribunais de outro estado com base em pretensões do seu direito publico: os litigios
emergentes de relação jurídicopublica só podiam ser apresentados nos tribunais desse
estado, onde seria exclusivamente aplicado o direito interno, mesmo que uma das partes
fosse estrangeira.
Nesta lógica nao se colocavam problemas de alicação no espaço do Direito Publico
Esta concepção hoje caiu, pelo que o direito público de uma ordem jurídica estrangeira que
tenha sido designada pela norma de conflitos pode ser aplicado. Quanto ao imunidade de
jurisdição está hoje mitigada: os estados só têm imunidade de jurisdição relativamente aos
actos praticado no exercício de actividades praticadas com ius imperii e não para os actos
praticados iure gestionis,( aqueles que também podem ser praticados por particulares)
Discutese quanto à admissibilidade de pretensões formuladas por Estados estrangeiros,
com fundamento no seu direito público, nos tribunais locais. Lima Pinheiro defende que a
questão pode ser livremente resolvida pela ordem jurídica do estado local, isto é, com base
em valores de cooperação jurídica ou de solidariedade, podem admitir a pretensão de um
estado estrangeiro fundada no seu direito público. O limite, para esta admissibilidade, é o
mesmo que determina a imunidade de jurisdições, pelo que quando um estado goza de
imunidade de jurisdição esta possibilidade nao existe: faz sentido que um estado não admitia
nos seus tribunais pretensões de estados estrangeiros que digam respeito a situações que
só podem ser objecto de regulação na ordem jurídica desses mesmos estados.
Se pudessemos reconduzir todos os actos juridicopublicos aos actos praticados iure imperii
poderíamos afirmar que só as relações de direito privado estabelecidas por sujeitos públicos
de um estado podem ser apreciadas por tribunais estrangeiros ou transnacionais, pois só os
actos ius imperii estão excluídos do DIP. Mas assim não é, por 3 razões
● os litigios emergentes de certas relações de direito publico, como os contratos
publicos, são arbitráveis. Isto é, quando exista uma clausula de arbitragem válida,
colocase aos arbitros a questão de saber que direito aplicar mesmo sendo regulada
por Direito público
● estado, mesmo que actue iure imperii, pode renunciar à imunidade de jurisdição: é o
que acontece num pacto atributivo de jurisdição a tribunais estrangeiros.
● distinção entre actos ius imperii e ius gestionis releva do DIPublico e não
corresponde necessariamente ao critério de classificação dos actos como sendo de
Direito Publico ou direito privado por uma determinada ordem jurídica. É o caso de
Portugal
5
Conclui que uma relação conformada por Direito Publico do Estado A pode ser encarada
pelos tribunais de outro estado, resultando de uma actuação iure gestionis, que não beneficia
da imunidade de jurisdição, ou seja, que a qualificação de uma situação como transnacional
na acepção relevante para o DIP, não pressupõe necessariamente o carácter juridicoprivado
da mesma.
A participação de um sujeito publico só obsta ao carácter transnacional quando
● a relação fique directamente ao direito público interno
● quando a relação se insira na ordem jurídica de um estado estrangeiro, por se tratar
de uma actuação iure imperii, não ter sido celebrada uma convenção de arbitragem
válida nem ter ocorrido renúncia à imunidade de jurisdição
Em suma “ o Direito Internacional Privado português é aplicável a todas as relações que,
embora implicando estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, organizações
internacionais ou agentes diplomáticos ou consulares de Estados estrangeiros, sejam
susceptíveis de regulação na esfera interna”.
6
7
Em oposição às normas de regulação material/directa, que “desencadeiam efeitos jurídicos
que modelam as situações jurídicas das pessoas” ou que “determinam o regime aplicável à
situação descrita na sua previsão” (ex: 122º e 123º CC.?
Ou seja, as normas de regulação indirecta mandam aplicar à situação descrita na sua
previsão outras normas ou complexos de normas.
Contudo não são meras normas de decisão (por oposição a normas de conduta, que têm
uma função orientadora da conduta das pessoas). Isto porque LP recusa a chamada “visão
judiciária do DIP”: os sujeitos das situações juridicas transnacionais têm que saber qual o
direito aplicável para poderem por ele orientarem a sua conduta. Ou seja, é uma norma de
conduta “indirecta”.
8
partes assim, a norma que permite a designação pelas partes do direito aplicável é ainda
uma norma de conexão.
Já não serão normas de conexão as normas de conflito com conceito designativo de conexão
indeterminado 4º Convenção lei aplicável às obrigações contratuais manda aplicar lei com a
qual o contrato apresente “conexão mais estreita”. Estas normas de conflito também estão ao
serviço da justiça da conexão, mas agora tratase de uma justiça do caso concreto e não
uma abstracta. Só poderão ser normas de conexão num sentido amplo desse conceito, que
abarque todas as normas ao serviço da justiça de conexão.
Indiscutivelmente não serão normas de conexão: o 33/2 da Lei Arbitragem Voluntária manda
aplicar o “direito mais apropriado ao litígio”. Neste caso já não estamos perante qualquer
elemento de conexão.
LP considera que qualquer norma que determine o direito aplicável será Norma de Conflitos,
pois o que caracteriza o DIP enquanto ramo do direito é o processo de regulação indirecta, e
esse processo pode ser cumprido tanto por normas de conexão como essas outras que
remetem para um direito a aplicar sem recorrer a qualquer elemento de conexão.
Conclui por isso que a característica essencial das normas de conflito é o seu carácter
remissivo ou de regulação indirecta.
9
Processos de regulação das situações transnacionais
Podemos encontrar outros processo além do processo conflitual/ de regulação indirecta.
Lima Pinheiro aponta 3
∙
● Aplicação directa do direito material comum
● Criação de direito material especial de fonte interna
● Unificação internacional direito material
Professor adopta aqui uma perspectiva que contrapõe a regulação indirecta à directa,
conforme haja ou não necessidade de uma valoração conflitual.
O processo indirecto/conflitual consiste “no recurso a uma norma de conflitos, ou num sentido
amplo, a uma valoração conflitual para a determinação do direito material aplicável”
No processo directo ou material, por sua vez, “procedese directamente à regulação de
acordo com o direito material, sem necessidade de uma valoração conflitual”
Podemos encontrar três casos de regulação directa na ordem jurídica estadual:
1 – Quando o direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situação,
independetemente de comportarem elementos de estraneidade.
2 – Quando soluções ad hoc ou de direito material especial de fonte interna forem aplicadas
a situações que comportam determinados elementos de estraneidade, independentemente
dos laços que apresentem com o estado do foro.
3 – Quando direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a situações
transnacionais, independentemente de uma conexão entre estas situações e um dos Estados
onde vigora esse direito (caso das Convenções internacionais que estabelecem um direito
material unificado aplicável a certo tipo de contratos).
A regulação das situações transnacionais na ordem jurídica estadual é em regra indirecta. Os
casos em que se recorre aos “métodos de regulação material” são na verdade técnicas de
regulação indirecta. Assim, temos mais uma pluralidade de fontes de regulação do que um
verdadeiro pluralismo metedológico.
Planos
Tradicionalmente entendese que as situações transnacionais são reguladas na esfera de
uma ordem jurídica estadual, pelo que o único plano de regulação considerado é o que
corresponde à ordem jurídica estadual.
10
Podemos definir o conceito de Ordem Jurídica em duas vertentes
1. Normativas: quais as normas e princípios aplicáveis
2. Institucional: quais os órgãos competentes para aplicação do direito a situações
jurídicas transnacionais.
De acordo com óptica tradicional, as situações transnacionais deviam orientarse
exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas estaduais. Mais: o
Direito Internacional Público, o Direito Comunitáro e o Direito autónomo do comércio
internacional só relevam para a regulação de situações transnacionais mediante uma
recepção ou remissão operada por determinada ordem jurídica estadual.
Atendendo à evolução entretanto verificada, tornase necessário analisar a regulação de
situações transnacionais à luz destes Planos
Regulação pelo Direito Estadual
a) Generalidades
Aquela que opera na esfera de uma ordem jurídica estadual, i.e. é em primeira linha
regulada pelo direito vigente na ordem jurídica estadual e os respectivos tribunais estaduais
são competentes.
Em ordens jurídicas como a nossa, o direito aplicável tanto pode ser de fonte interna como
de fonte supraestadual, como é o caso do Direito Comunitário.
O nosso sistema de direito dos conflitos é formado essencialmente por um conjunto de
normas de conflito bilaterais – tanto remetem para o direito do foro como para o direito
estrangeiro – e de normas de interpretação e integração das normas bilaterais. No direito
português estas normas são geralmente de fonte legal.
b) Alternativas ao sistema de Direito dos Conflitos
1 – Aplicação directa do Direito Material Comum: situações transnacionais são reguladas
como se tratassem de situações puramente internas.
Esta é uma técnica de regulação directa que prescinde de normas de conflitos. Tem uma
vantagem óbvia – é a via mais fácil para os órgãos de aplicação do direito.
No entanto, são mais as desvantagens comprometeria a continuidade das situações
transnacionais, colocando em risco a segurança jurídica e a harmonia internacional de
soluções:
● O direito aplicável não seria previsível, pois iria variar consoante o estado em que
questão fosse colocadas.
● A aplicação de um direito diferente em cada estado fomentaria a desarmonia
11
internacional de soluções, e conduziria à incerteza sobre as situações jurídicas
existentes: duas pessoas podiam ser casadas à luz lei holandesa e, chegando a
Portugal deixariam de o ser. Isto seria um caso grave de frustração de expectativas
objectivamente fundadas dos interessados.
● Por fim, esta técnica incentivaria o fórum shopping e seria incompatível com o Direito
Internacional Público que obriga os Estados a reconhecer aos estrangeiros um
mínimo de protecção.
Alguns autores defendem que seria possível pensar que as normas sobre competência
internacional fossem elaboradas de modo a que o estado só tivesse competência em relação
a situações que apresentem uma conexão forte com esse estado de modo que se justificasse
a aplicação do direito material.
Lima Pinheiro salienta que podem existir razões para um estado atribuir uma esfera de
competência aos seus tribunais diferente da esfera de aplicação do seu direito. Podem ter
interesse em que certas situações sejam apreciados nos seus tribunais mesmo que não
exista conexão suficientemente forte para determinar a aplicação do seu direito material.
Mais: o regime de competência internacional tem de atender a certos factores como a
proximidade relativamente às partes, a eficácia prática da decisão, etc, que são factores
diferentes dos que justificam a aplicação de um direito material. Isto é: as finalidades
prosseguidas pelo Direito da Competência Internacional justificam soluções diferentes das
finalidades prosseguidas pelo Direito dos Conflitos.
2 Criação de um direito material especial de fonte interna
Com precedentes no ius gentium, os estados podem criar direito material especial, aplicável
exclusivamente às relações transnacionais.
Este direito terá de ser de fonte legal, ao contrário do que defendem alguns autores, que
poderia ser de origem jurisprudencial, sobretudo no âmbito das relações internacionais.
Esta técnica oferece algumas vantagens: é mais adequada à especificidade das relações
internacionais (como é mais evidente no domínio do tráfico corrente de bens e serviços).
Mas só é verdadeiramente uma alternativa ao sistema de Direito dos Conflitos se for
aplicável a quaisquer situações que comportem elementos estraneidade independentemente
de uma ligação com o Estado do Foro, e nestes casos apresenta todas as desvantagens
assinaladas a respeito da aplicação directa do direito material comum
Por isso LP recusa esta técnica como alternativa global ao processo conflitual, mas admite
que pode ser justificado o recurso à mesma em certos sectores bem delimitados. Serão
consideradas normas de Direito Internacional Privado material.
12
Temos um exemplo destas normas no artº 54º nº 2.
Justificase o recurso a esta técnica quando a actuação do direito dos conflitos se apresentar
desadequada, o que se pode dever a problemas gerados pele técnica conflitual ou por
especificidades da situação.
Em regra, o Direito Material especial vê a sua aplicação depender de uma ligação com o
Estado do foro, pelo que não deixa de ser uma técnica de regulação indirecta, que não
prescinde de normas de conexão.
No entanto, estas norma de conexão podem ser gerais (ie, a aplicabilidade do direito material
especial depende do sistema de normas de conflitos) ou especiais.
No primeiro caso dizemos que o direito material especial é dependente. Nestes casos o
Direito material especial não será alternativa á regulação da situação pelo direito de conflitos.
A única diferença é que a remissão operada pelo direito de conflitos será para uma normas
de direito material especial e não uma de direito material comum.
Será independente se depender de normas de conexão especiais. Esta será a regra.
O seu campo de aplicação no espaço depende de dois pressupostos: uma conexão com um
estado estrangeiro (ou elemento de estraneidade) e uma conexão com o estado do foro. Esta
conexão com o Estado do foro é definida por normas de conexão ad hoc (normas de conflitos
unilaterais que se reportam a normas ou conjunto de normas materiais individualizadas).
A tendência não é o aumento da relevância destas normas, mas sim o desenvolvimento de
normas de direito material especial relativamente a questões específicas, casos em que o
DME realiza uma função que limita ou complementa o funcionamento do sistema de direito
de conflitos, por razões económicas.
Temos assim dois tipos de normas
● Normas de aplicação dependente do sistema de direito dos conflitos (ex: 2223º)
● Normas cuja aplicação resulta de normas de conexão especiais( ex: normas que
estabelecem um tratamento específico para estrangeiros. São utilizadas no quadro da
intervenção económica do estado sobre relações privadas)
3 – Unificação internacional do direito material aplicável
Para a criação de direito material especial unificado temse recorrido sobretudo à figura das
Convenções. Para aferirmos a importância desta unificação internacional temos que
distinguir 3 figuras.
∙
Uniformização: consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de direito uniforme, ie,
aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais. Substitui por isso o direito
comum de fonte interna. Exemplos: Lei Uniforme em matéria de Letras e livranças (e cheque)
13
– não confundir com as Convenções de Genebra sobre os conflitos de eis em matérias de
letras e livranças. Estas últimas são fonte de DIP e não de direito material, decidem qual o
direito aplicável, pois as leis uniformes podem não regular todos os aspectos de regime
∙
Unificação: criação, por fonte supraestadual, de direito material unificado, ie, direito material
especial de fonte supraestadual. As principais áreas de unificação são a venda internacional
de mercadorias, o transporte internacional, o direito sobre embarcações e aeronaves, o
Direito Marítimo, a propriedade intelectual e as matérias do Testamento.
∙
Harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns. Método com
objectivos menos ambiciosos que a uniformização ou unificação. Existem instrumentos
específicos da Harmonização, como a elaboração de Leis Modelo (corpos de regras
uniformes ou propostas ou recomendadas para adopção no Direito Interno ou para que a
legislação interna neles se inspirem) e as Directivas Comunitárias. Outros modelos de
regulação podem ser instrumento de Harmonização, como o recuros aos Princípios (conjunto
sistematizado de regras elaborados numa base predominantemente comparativa, em que o
legislador nacional se pode inspirar) ou a “outros métodos” promevidos por organizações não
governamentais, como os “guias jurídicos”, os modelos de contratos e termos contratuais
normalizados.
Qual a significação destes diferentes métodos?
A Harmonização não vem alterar nada no normal funcionamento do Direito do Conflitos, não
elimina diferenças entre ordenamentos, apenas os aproxima.
Quanto ao direito Uniforme e Unificado, importa distinguir se a aplicação destes direitos
depende ou não do Sistema de direito dos conflitos.
Se depender: tratase de uma regulação de situação de regulação de situações
transnacionais por meio desse sistema – a única diferença está no destino da remissão. Isto
é o que se verifica em regra no Direito Uniforme: a aplicação das LULL depende das normas
de conflito que constam das CG sobre conflitos de leis nesta matéria
Se não depender: é o acto supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de
aplicação no espaço. É o que acontece em regra no direito unificado.
Hipotesse em que o acto supraestadual é uma Convenção:
Qual a “esfera espacial de aplicação” da convenção internacional:
Em primeiro lugar as Convenções de unificação delimitam as situações reguladas pelo direito
unificado tendo em conta matéria jurídica em causa. Tratase do “domínio material de
aplicação”.
14
Outra coisa é delimitar situações reguladas em função das suas conexões espaciais, ie, dos
laços que estabelecem com Estados Contratantes. Aqui recorrese a um “relevante critério
de internacionalidade” (exemplo: transporte de mercadorias entre portos de dois estados
diferentes) e uma “conexão com um Estado Contratante” (lugar onde é emitido o
conhecimento ou onde se situa porto de embarque). Conjugando estes dois elementos
obtemos os “pressupostos de aplicação no espço”.
Pode sempre Convenção dispensar “conexão com Estado Contratante”, reclamando
aplicação Universal – caso da Convenção de Haia sobre a Venda Internacional de
Mercadorias. Nestes casos aplicamos a todas as situações transnacionais que caiam no seu
domínio material de aplicação. Isto foi muito criticado:
● A aplicação do direito material unificado vigente numa OJ estadual a situações que
não têm laços significativos com esse estado ou outro no qual esse direito vigore
“representa um sacrifício da segurança jurídica” – partes não tinham razão para
orientar sua conduta por esse direito.
● Contribui para o “fórum shopping”: uma das partes pode intentar acção num estado
contratante apenas para ver ser aplicado esse direito, com o qual a outra parte não
devia contar no momento da celebração do contrato.
Legislador internacional tem sido sensível a estas críticas – Convenção de Viena sobre
Venda Internacional de Mercadorias só se aplica a contratos celebrados entre partes
estabelecidas em Estados diferentes quanto estes estado são ambos estados
contratantes ou as regras de DIP de um Estado contratante conduzam à aplicação da lei
de um estado contratante. Tratase neste caso de um processo de regulação indirecta,
pois a aplicação direito unificado depende de uma conexão com um Estado Contratante.
No entanto tratase de uma técnica diferente do Sistema do Direito de Conflitos, pois a
norma de conexão é ad hoc, ie, é “uma norma de conexão contida numa convenção
internacional, que se reportam às normas unificadas desta Convenção”.
Quais as vantagens desta técnica?
● Desde que situação transnacional caia directamente na esfera espacial e domínio
material de aplicação do regime convencional “eliminase o problema da escolha do
sistema local aplicável” e aplicase sempre direito vigente na ordem jurídica interna.
● Estados contratantes assumem uma posição uniforme sobre regulação jurídica da
situação, garantindose harmonia internacional de soluções e previsibilidade das
soluções.
● Facilitase o conhecimento da disciplina jurídica da situação por parte dos
interessados.
● Técnica particularmente adequada a situações transnacionais que surgem em
conexão com meios de comunicação globais ou com número elevado de Estados.
Parece solução óptima, mas tem alcance limitado
15
● Por razões práticas: processo de unificação é moroso, difícil e de custos elevados
● Supressão dos conflitos de leis só seria atingida se a unificação fosse geral (todas as
matérias) e universal (todos os estados) – neste momento unificação nem é geral
(certas matérias não se prestam à unificação, por estarem dependentes de
valorações locais), por não se poderem “petrificar”) nem é universal
● Divergências de interpretação e integração do direito unificado: apesar de um forte
esforço nesse sentido, não é possível evitar em absoluto que venham a surgir
soluções divergentes entre tribunais de estados diferentes.
Surge aqui uma questão: quando isso acontece, não se deverá atender à solução
jurisprudencialmente consagrada no ordenamento competente segundo o sistema de Direito
de Conflitos?
Lima Pinheiro distingue se jurisdição competente for estadual ou arbitral:
se for estadual: resposta deve ser positiva. Para isso invoca o interesse das partes, “que se
devem poder orientar pelo sistema nacional do Estado que apresenta o laço mais
significativo com situação. Mais, esta é a posição que favorece mais harmonia internacional
de soluções: se órgãos de aplicação seguirem orientação interpretativa dominante na sua OJ
a solução do caso será mais vairável do que se atenderem à orientação da jurisprudência da
ordem jurídica competente segundo o sistem de direito de Conflitos.
se for arbitral: só se deverá olhar para uma orientação de uma determinada OJ se as partes
tiverem escolhido esse sistema para reger a situação. Se não escolherem qualquer OJ, o
tribunal arbitral deverá pocurar solução mais adequada, tendo em conta os princípios comuns
dos Estados Conectados c
16
(...)
17
Estrangeiro
exemplo: 50º CC “forma do casamento é regulada pela Lei do Estado em que acto é
celebrado”.
Em regra as normas do CC são bilaterais, com algumas excepções.
Normas Bilaterais
18
estrangeira
● Recepção Formal/ norma sobre fontes: confere às fontes da OJ para a qual remete
valor de fonte na ordem interna
Para Ago , só pode ser entendida neste sentido, “uma vez que o conteúdo das normas de
direito de estrangeiro designado só pode ser determinado com recurso a todo o sistema
jurídico estrangeiro”.
Ao defender que norma de conflitos é norma de fontes, podemos entender que, na aplicação
das normas estrangeiras, devemos observar o sentido e valor que lhe é atribuído pelo
sistema de origem.
b) Posição adoptada
Nacionalismo italiano deu uma primeira resposta, tornando claro que não está em causa um
problema de respeita pela soberania estrangeira “os conflitos de lei nunca perturbaram
relações de política externa nem sequer provocaram o mais leve franzir de sobrolho de um
diplomata” Aubry. Tratase de regular uma situação “privada”, mediante a determinação da
ordem jurídica que vai fornecer a disciplina material aplicável. Ao chamar o Direito de um
estado com base num determinado elemento de conexão, não vem determinar que só esse
estado tem competência legislativa.
Para LP o objecto da norma de conflitos é o mesmo do DIP: a situação transnacional.
Escola de Coimbra tem entendimento diferente para estes o objecto da norma de conflitos
seriam normas materiais, porque as normas de conflitos são entendidas como “normas sobre
normas” e não como normas de regulação indirecta (ver melhor).
Quanto à teleologia da norma de conflitos, os interesses a ter em conta não são apenas os
interesses dos Estados, mas sim sobretudo a “realização da justiça do Direito Privado”. Neste
ponto escola nacionalista italiana é demasiado extrema: não se pode excluir que na
determinação do Direito aplicável entrem em jogos interesses da comunidade política e fins
de política legislativa o próprio Direito privado material tem em conta interesses que não são
exclusivamente privados.
Função técnico jurídica da norma de conflitos: regulação das situações transnacionais
mediante processo conflitual ou indirecto.
Não concorda com escola italiana quando defendem norma de conflitos como uma norma de
incorporação do direito estrangeiro: isso levaria a negar existência de normas de conflito que
só remetem para o direito do foro, como são as normas unilaterais e não corresponde à
realidade que a norma de conflitos só se aplique às situações que são submetidas ao Direito
Estrangeiro, e que, por conseguinte, o direito material português se aplique directamente às
19
restantes situações estrangeiras a aplicação do direito material português a situações
transnacionais também depende da remissão operada pelo direito dos conflitos. Tal resulta
do reconhecimento pela ordem jurídica portuguesa da covigência de ordens jurídicas
estrangeiras e da função reguladora do direito dos conflitos.
Em conclusão: o sistema de Direito de conflitos de base bilateral reconhece implicitamente
que ordens jurídicas estrangeiras existem autonomamente, com uma dada esfera espacial de
vigência, independentemente da remissão operada pela norma de conflitos do foro. Esta
posição segundo LP ajustase melhor à realidade da comunidade internacional que a
construção de AGO.
20
estrangeira não se transforma num elemento da ordem jurídica do foro enquanto critério de
conduta/decisão, é aplicado como Direito Estrangeiro” (ver melhor)
Normas Bilaterais
a) Bilateralismo e Unilateralismo
Sistemas Unilateralistas: os universalistas defendiam a existência de um sistema de DIP com
validade internacional que se impõe aos ordenamentos nacionais. Como reacção a esta tese
surgiram os particularistas/nacionalistas, como Franz Kahn e Bartin, que defendiam que não
existia um sistema universal mas uma pluralidade Direitos de Conflitos de fonte interna
diferentes entre si. No entanto não divergiam dos universalistas quanto à função de
repartição de competências legislativas entre os estado da norma de conflitos como se
poderia defender esta função e ao mesmo tempo a sua natureza interna?
Surgiu por isso no fim século XIX na Alemanha uma corrente que defendia que o legislador
do DIP deve unicamente fixar os limites de aplicação do seu próprio direito material. Ou seja,
todas a normas de DIP deveriam ser normas unilaterais.
Deve contudo ser feita a ressalta: a opção por normas unilaterais tanto na Alemanha como
em França deveuse sobretudo a outras razões, de índole historica e política.
Tendências mais recentes no campo do Unilateralismo surgiram nos anos 30, já baseadas
não na concepção clássica sobre objecto e função do DIP mas na “vocação da norma
material para um determinado domínio espacial de aplicação”. Defendiam que cada norma
material conteria um domínio material de aplicação, mas também os limites da sua aplicação
no tempo e no espaço, e ignorálos seria uma “falsificação da norma”.
Este renovar do unilateralismo surge também ligado às intervenções legislativas que
acompanham a mudança de concepções económicas, políticas e sociais esta delimitação
do domínio de aplicação das leis no espaço seria mais adequada que os métodos
tradicionais do DIP.
Quadri argumenta ainda que o sistema unilateralista será o mais consentâneo com o fim do
DIP, de salvaguardar a estabilidade e continuidade das situações internacionais através do
seu reconhecimento em todos os países.
Por fim, o unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicação da lei estrangeira,
serviria melhor a promoção da harmonia internacional de soluções que o bilateralismo.
Lima Pinheiro rebate estes argumentos:
1. Ideia segundo a qual toda a norma material integra na sua previsão elementos
21
espaciais e temporais é incorrecta, porque “com respeito à grande maioria de normas
materiais a justeza da consequência jurídica é independente de qualquer elemento
espacial ou temporal”. A determinação do direito aplicável obedece a valorações
autónomas às subjacentes às normas materias, pelo que não há uma “ligação
mecânica” entre normas materiais e normas de conflito
2. Vantagem do unilateralismo quanto à prossecução do valor da Harmonia internacional
de soluções só pode ser invocada quanto a ordenamentos que recusem a devolução:
através desta os sistemas bilateralistas podem ter em conta a vontade de aplicação
do direito Estrangeiro quando tal for justificado para promoção harmonia internacional.
O sistema bilateral será o que mais garante o equilíbrio de soluções, dado que a aplicação do
direito estrangeiro decorre do mesmo elemento de conexão que define a aplicação da lei do
foro. Isto é, “o direito de conflitos do foro traça um âmbito de aplicação no espaço ao seu
direito material igual ao que traça ao direiro estrangeiro”.
Quanto ao unilateralismo, é mais provável que leve a um favorecimento da esfera aplicação
do direito do foro, o que conduz à desarmonia internacional de soluções, pois aumenta o
risco de os tribunais dos diferentes estados apreciarem de forma diferente a mesma questão.
Outra crítica de LP ao unilateralismo é que “o seu quadro de soluções é mais aparente que
real” pensese num caso em que a situação fica de fora da esfera de aplicação da lei foro,
pelo que. deveriamos atender ao Direito que se considerasse competente. Pode acontecer
que a) nenhum direito se considere competente, ou b) que dois direitos estrangeiro reclamem
a sua aplicação. Para resolvermos esta questão, sob pena de “denegação de justiça”, o juíz
terá que de, no 1º caso, de chamar um dos direitos à aplicação (apesar dos dois se
recusarem) ou, no 2º caso, de decidir qual dos dois aplicar. Para resolver esta questão o que
se tem verificado é que os estados integram as lacunas mediante uma “bilateralização das
normas unilaterais”, isto é, ficcionase que a norma unilateral é bilateral. exemplo: segundo o
3º/3 do CC francês, o direito aplicável dos franceses quanto a questões de estado e
capacidade é sempre lei francesa. Se o problema posto num tribunal francês fosse com um
português, a norma sera “o direito aplicável aos portugueses quanto a questões de
capacidade e estado é sempre lei portuguesa.
22
unilaterais pode ser a complexidade das matérias em causa ou o carácter inovador de certos
regimes (caso do CVM, em que legislador não se arrisca a formular regras de conflitos
bilaterais, apenas estabelece conexões das quais depende aplicação da lei.
Este unilateralismo é diferente do unilateralismo clássico: não pretende ser uma alternativa
global aos direito dos conflitos bilateral, apenas um complemento.
Normas Unilaterais
Podem ser gerais ou especias.
● Gerais referemse normalmente a estados ou categorias de relações jurídicas (3º/3
CC fr)
● Especiais: encontramse numa relação de especialidade com outras normas de
conflitos, bilaterais ou unilaterais. Podem assumir quanto á sua previsão, 3
modalidades
○ Normas que se reportam a estados ou categorias de relações jurídicas, que se
encontrem numa relação de especialidade com outras normas que se
reportam a categorias normativas. ex: 3º/1 2ª parte do CSC face à primeira
parte do preceito
○ Normas unilaterais que se reportam a questões parciais que em princípio
estariam englobadas no domínio de aplicação de outras normas de conflito. ex:
norma unilateral relativa à validade de uma determinada claúsula contratual
○ norma que se reporta a uma norma ou lei material individualizada (também
designada norma de conflitos ad hoc). ex: 37º Lei Arbitragem Voluntária. Este
tipo de normas tem normalmente uma preocupação jurídicomaterial, o que
determina a aplicação de determinada lei não será tanto uma “vocação
intrínseca para um determinado campo de aplicação mas uma intencionalidade
normativa(...)”.
Estas normas unilaterais, tendo em conta as finalidades que prosseguem não deixam de
fazer parte do sistema português de direito dos conflitos, pelo que as regras sobre
interpretação e integração das normas de conflitos bilaterais são lhes aplicáveis. LP parece
defender que são “complemento necessário do sistema de direito dos conflitos de base
bilateral”, mas depois afirma que se deve favorecer o seu enquadramento sistemático,
mediante “generalização e bilateralização”
Normas Autolimitadas
Aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem uma
esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da actuação do sistema de Direito
de Conflitos. Esta situação pode resultar do facto desta norma material ser acompanhada de
uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou lei,
ou de uma valoração casuística, feita pelo interprete.
23
Podem ser divididas em 4 categorias
1. Normas que têm esfera de aplicação no espaço mais vasta do que aquela que
decorreria do Direito de conflitos em geral. Estas normas são aplicáveis sempre que
o direito do foro é chamado pelo direito de conflitos e ainda noutros casos..1
2. Normas que têm uma esfera de aplicaçao que só em parte coincide com aquela que
decorreria do Direito de Conflitos em Geral aplicamse em alguns casos que o direito
do foro é chamado pelo Direito de Conflitos, mas não em todos, e noutros casos em
que o direito do foro não é competente2
3. As que têm esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria
do DC geral
4. As normas que têm uma esfera de aplicação inteiramente diferente da que decorreria
do DC geral.
Uma das formas de actuação das normas autolimitadas é através da “norma de aplicação
necessária”. Estas podem prosseguir uma grande variedade de fins, pelo que são definidas
pelo seu modo de actuação por indicação expressa do legislador, sobrepõemse à ordem
jurídica chamada pelo Direito dos Conflito geral.
Dado que são raros os casos em que o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc
para normas ou leis individualizáveis de Direito Comum, a doutrina tem colocado o acento no
estabelecimento da autolimitação por via interpretativa, com recurso a um critério teleológico
que atenda ao fim políticojurídico prosseguido pela norma material. Colocamse algumas
questões nesta autolimitação por via interpretativa:
i) em primeiro lugar, é difícil, da interpretação de uma norma, retirar conclusões quanto à sua
esfera de aplicação no Espaço. Apesar do seu conteúdo e fim poderem dar pistas, não será
por si suficiente. Tem que ser feito um raciocínio conflitual, “uma avaliação dos laços” que
situação estabelece com os diversos estados em presença
Normas autolimitadas susceptíveis de aplicação necessária, não constituem uma alternativa
ao processo conflitual ou de regulação indirecta, mas uma maniferstação de um certo
unilateralismo, que coloca o problema do direito aplicável em função de normas
individualizadas.
1
exemplo: artigo 38º DL 178/86 o regime português da cessação do contrato será aplicável ao contrato em duas
situações: a) quando contrato for regulado por lei portuguesa e b) quando, apesar de regulado por uma lei
estrangeira, se desenvolva exclusivamente ou preponderantemente em território nacional, se tal regime for mais
favorável ao agente que o contido em lei
2
DL 275/93: determina que as disposições materias do seu diploma devem ser aplicadas, qualquer que
seja lei reguladora do contrato, quando imóvel estiver sito em Portugal. Em certos casos lei reguladora seria
a Portuguesa por via das CR I 4º/3, mas podia ser outra, nomeadamente, se as partes o designassem.
24
Se a norma material depende de uma nordma de conflitos ad hoc ou de uma valoração
conflitual casuística, esta norma não é directamante aplicável, pelo que não deixa de ser este
um processo de regulação indirecta. A diferença para o sistema de Direito dos Conflitos não
é de Processo mas sim de Técnica. Por esta razão adopta LP a expressão “aplicação
necessária” em vez de “ aplicação imediata”.3
Questão Fundamental: quando é que o interprete deve entender que norma é “autolimitada”?
A resposta é fácil se legislador formular expressamente uma norma de conflitos ad hoc
sendo norma de conflitos especial, prevalece sobre a geral
Professor admite 3 vias:
1. Inferência de norma de conflitos ad hoc implícita
2. Criação de Norma de conflitos ad hoc à luz teoria das lacunas na lei
3. Vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da
norma material em função circunstâncias do caso.
O primeiro método está sujeito a directrizes “metedológicas estritas”: deve inferirse das
proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade. Caso
se tratem de normas relativas à concretização de de direitos fundamentais, pode ser inferida
da norma de conflitos especial que tenha sido estabelecida com respeito à aplicação no
espaço da regra constitucional que consagre o direito.
O segundo método implica que seja necessário a criação de uma solução conflitual pelo
interprete, por não existir norma implícita. Ou seja, é necessário constatar a existência de
uma lacuna. Tem que ser uma lacuna oculta, pois a situação encontrarse ia coberta em
princípio por norma de conflitos geral, que não será aplicada por via de uma interpretação
restritiva ou redução teleológica dessa mesma norma. Esta operação pode ser justificada
com a circunstância de a norma não tutelar o valor subjacente à norma ou lei material em
causa, quando esta falta de tutela se apresente como falha do sistema conflitual (e não
quando o legislador deliberadamente excluiu a relevância desse valor).
exemplo: As normas do R1, embora aplicáveis aos contratos arrendamentos de
imóveis, não atendem ao fim de protecção da parte contratual mais fraca que subjaz ao
regime português. Perante a aplixação do R1 pode ser determinado que é aplicável lei
estrangeira.
Ora, o R1 confere relevância à protecção contratual de parte mais fraca no caso dos
consumidores e trabalhadores. A não relevância que deu a este valor no contrato de
arrendamento terá sido porque a desigualdade das partes não é típica na generalidade dos
ordenamentos. Podemos por isso defender a existência de uma lacuna no Direito dos
Conflitos Geral, que deve ser integrada por solução ad hoc, que determine a aplicação de
3
Também não adora o vocábulo “autolimitada”: os limites não são intrínsecos mas extrínsecos.
25
normas protectoras do arrendatário a todos arrendamentos situados em Portugal.
A terceira possibilidade é mais controversa, e LP recusa mesmo a existência de tal claúsula
geral que permite ao interprete valoração casuística. Considera mesmo que não seria
“recomendável” : “ a missão do legislador é a de formular normas de conflitos ad hoc
apropriadas, não passar um cheque em branco aos tribunais”. O contrário “prejudica
gravemente a certeza e previsibilidade jurídica e limita muito função orientadora do direito
dos conflitos.”
Assim, na falta de norma de conflitos ad hoc ou de revelação de lacuna, o intérprete não
pode atribuir a uma regra material o carácter de “norma autolimitada”. Ou seja, as normas
autolimitadas são excepcionais e não podemos afirmar que consubstanciem alternativa ao
sistema de direito de conflitos são um limite ao seu funcionamento.
c) As funções das normas de conflitos unilaterais no Direito Vigente
Também têm por função realizar um processo de regulação indirecta de situações
transnacionais, mas, porque apenas o fazem “chamando” o direito do foro, não podem ter a
dupla função das normas de conflitos bilaterais.
A função de norma de conflitos unilateral é diferente quanto à sua natureza geral ou especial:
no nosso ordenamento não temos normas de conflitos unilaterais gerais, pelo que cabe
analisar as especiais
● 28º CC: a capacidade é, em princípio, regida pela lei pessoal 25º CC. Porém, no
negócio jurídico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo lei
pessoal competente, a anulação não pode ser requerida com base na incapacidade
se a lei portuguesa determinar que essa pessoa é capaz. A norma é depois
bilateralizada pelo nº 3.
● 3º/1 2ª parte: aplicase lei portuguesa nas relações com terceiros, caso sede tenha
administração no estrangeiro e sede estatutária em Portugal.
● normas de conflitos ad hoc: aqui cabem as normas unilaterais ligadas às normas de
direito material especial e normas que “autolimitam” normas de direito material
comum.
A função destas normas será em primeiro lugar delimitar a esfera de aplicação no espaço
das normas a que se reportam.
d) Bilateralização de normas unilaterais
Quando encontram lacunas ao aplicar normas unilaterais, os tribunais procedem geralmente
à sua bilateralização. No entanto esta operação nem sempre é possível: só o é quando regra
26
unilateral valha como “revelação de um princípio geral, ie, como conexão adequada à
situação ou questão parcial em causa.”
(ver posição IMC, sobre “generalização” da ratio subjacente)
Para LP o problema tem de ser colocado em dois níveis diferentes.
1 Saber se existe de facto uma lacuna. Para que possamos responder a esta questão é
necessário distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais:
● quando, relativamente a certos estados ou categorias de relações jurídicas, um
sistema não dispõe de normas bilaterais, mas somente de normas unilaterais, surge
lacuna sempre que não seja aplicável lei do foro
● questão tornase mais complicada quando as normas unilaterais não aplicáveis sejam
especiais face a outras normas de conflitos bilaterais, como será o caso do 3º/1 2ª
parte co CSC: há lacuna ou devemos simplesmente aplicar norma geral?
exemplo: quando tenha que se determinar o direito aplicável ao estatuto
pessoal da sociedade nas relações com terceiros e a sociedade tenha sede
estatutária num país estrangeiro que não é aquele onde se situa sede da
administração. Devemos aqui bilateralizar a norma unilateral especial, de forma a
relevar a sede estatutária estrangeira? LP entende que o legislador nesta norma quis
dar protecção à confiança depositada por terceiros na competência da lei da sede
estatutária, que também deve ser tutelada quando sede estatutária esteja situada no
estrangeiro. Considera por isso que há lacuna e norma deve ser bilateralizada.
Para determinar se existe lacuna, devemos ter em conta todas as valorações e princípios do
sistema.
● podem surgir dúvidas quando as normas de conflitos unilaterais se reportam a
questões parciais, que em princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de
normas de conflitos bilaterais.
○ se norma se reportar a norma proibitiva: licitude do acto deve ser apreciado
pela norma de conflitos geral não há lacuna.
Podemos recorrer aqui ao exemplo ofecido pela validade formal do testamento celebrado por
português em país estrangeiro com observância da forma prescrita pela lei local: supondo
que não existia norma como 65º/2, poderia colocarse a questão de saber se “a forma do
testamento celebrado por um estrangeiro, num país que não é o da sua nacionalidade, em
conformidade com lei local, seria exclusivamente regido pelo direito aplicácel segundo regra
de conflito de leis geral, ou se deveríamos aplicar norma semelhante à do 2223º que
existisse no direito nacional do estrangeiro.
Para LP, o 2223º tem subjacente a ideia de que devem ser respeitadas as exigências
relativas á forma do testamento que a lei pessoal do autor da sucessão formule mesmo em
27
relação a testamentos celebrados no estrangeiro: a falta de uma norma de conflitos que
permitisse aplicar preceitos semelhantes ao do 2223 constituiria uma falha no plano
legislativo, pelo que deveria existir uma bilateralização da norma unilateral.
2 O segundo momento é o da integração da lacuna: detectada lacuna, deve ser preenchida
do mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais, ie, pela sua
bilateralização?
Em princípio sim, mas temos “que ter em conta norma unilateral em causa e finalidades por
ela prosseguidas”.
Quanto a normas unilaterais ad hoc, que se reportam a normas materiais determinadas
bilateralização terá que ser condicionada à existência no sistema designado de normas e
regimes com o mesmo conteúdo e função (?).
Outra questão é saber se temos de ter em conta “vontade de aplicação” de normas e regimes
materias estrangeiros. LP entende que, de acordo com os valores de “harmonia
internacional” e “confiança objectivamente fundada das partes”, e pelo facto de existir em
certos casos uma “impregnação” da norma unilateral de preocupações materiais, se pode
defender que a bilateralização da norma seja consubstanciada na formulação de regras de
remissão condicionada.
Quais os impedimentos que se podem colocar à bilateralização?
● circunstância de não se terem generalizado, noutros sistemas nacionais, regimes com
conteúdos e finalidades semelhantes
● nexo existente entre certas actividades realizadas pelo Estado e outros entes públicos
no âmbito da gestão pública
● desígnio de proteger interesses público ou privados locais, perante interesses
estrangeiros ou em função de condições locais específicas.
As normas unilaterais insusceptíveis de ser bilateralizadas são designadas por normas de
delimitação.
A bilateralização de normas unilaterais ad hoc envolve um processo, que LP designa de
Generalização, e que envolve dois processos
● alargamento da previsão: é necessário que a sua previsão seja reformulada, para que
abranga normas materiais estrangeias com mesmo conteúdo e função
● bilateralização
e) Normas bilaterais imperfeitas
São aquelas normas que, podendo determinar a aplicação quer do direito do foro quer do
direito estrangeiro, limitam o seu objecto a certos casos que têm ligação especial com o
28
Estado do Foro, não fornecendo solução para situações do mesmo tipo abstacto, mas em
que falta referida ligação.
exemplo: 1107º Código Seabra “Se o casamento for contraído em pais estrangeiro
entre português e estrangeira, ou entre estrangeiro e portuguesa, e nada declararem nem
estipularem os contraentes relativamente a seus bens, entenderseá, que casaram conforme
o direito comum do pais do cônjuge varão”.
O elemento de conexão que determina a lei aplicável é a nacionalidade do marido,e a ligação
especial à OJ portuguesa é a nacionalidade portuguesa dos cônjuges, pelo que norma nada
dispõe sobre direito aplicável quando está em causa casamento dois estrangeiros.
Da mesma forma questionase quanto aos 51/1 e 2.
Existindo lacuna, é admissível a aplicação analógica da norma bilateral imperfeita. (ver
melhor)
29
● 45/3
● 47
● 65/2.
Qual diferença entre remissão condicionada e devolução?
Devolução: se lei designada pelo nosso sistema de conflitos, pelo seu Direito de conflitos
remeter para lei portuguesa (retorno de competência) ou para terceira lei (transmissão de
competências. “Aceitamos” a devolução se aplicarmos a lei portuguesa ou a lei terceira.
Para Pierre Lalive, a distinção com a devolução está em que na remissão condicionada não
se abandona solução ao DIP estrangeiro, mas apenas se admite tomálo em consideração,
dentro de limites definidos
Posição LP:
● nuns casos, a consideração do DIP estrangeiro parece limitarse à vontade de
aplicação. Nestes casos teremos uma abordagem unilateralista, distinta da devolução.
○ exemplo: 47º CC: manda aplicar lex rei à capacidade para constituir direitos
reais sobre imóveis, desde que essa lei assim o determine. Se esta lex rei
sitae não se considerar competente, aplicase lei pessoal
● noutros casos, designadamente aqueles em que se prefigura um determinado
resultado material, o DIP estrangeiro poderá ser aplicado ilimitadamente.
○ ex: 31/2 CC (ver melhor o exemplo)
A técnica de remissão condicionada pode justificarse em dois tipos de situações:
1. quando se admita um desvio excepcional à lei normalmente competente, que só se
justifica quando situação esteja ligada por determinado elemento de conexão a outro
estado e ordem jurídica desse estado se considere competente.
a. exemplo: 28º/3 (interessados confiam na aplicação dessa OJ) ou 47º(quando
OJ esteja priviligiada para impor o seu ponto de vista sobre a solução do caso
2. No que diz respeito à remissão para normas ou regimes imperativos contidos numa
OJ estrangeira
Norma de reconhecimento
LP: “aquela que estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurídicos de
uma determinada categoria se produzirão na OJ do foro caso se verifiquem noutro direito”
Será o caso das normas de reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras.
Norma de Reconhecimento não é norma de recepção: direito estrangeiro não é recebido
como fonte na OJ interna
30
Norma de Reconhecimento é norma de remissão: determina a aplicação do Direito
estrangeiro à produção de efeito.
Mas para LP a norma de reconhecimento não é uma simples norma de remissão:
distinguese das normas de remissão gerais porque “se reporta a um resultado material ou a
uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior controlo sobre a solução
material. Isto é, a norma de reconhecimento podese reportar a um resultado material
específico, e pode mesmo “modelar” a consequência jurídica, de modo a que não exista uma
recepção pura de feitos jurídicos produzidos na OJ estrangeira.
Pode ser ou não uma norma de conexão:
● serão de conexão se condicionarem o reconhecimento à existência de uma conexão
adequada entre o Estado de Origem da decisão e a situação.
Podem ter por objecto efeitos desencadeados por um acto público estrangeiro constitutivo,
modificativo, extintivo.
Podem ser usadas para:
● favorecimento de resultados materiais determinados (como a validade do negócio)
● reconhecimento de situações jurídicas estrangeiras fixadas por actos públicos
estrangeiros reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras.
31
Mas há quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de normas imperativas, as
normas de intervenção, que põe em causa “interesses conflituais específicos” diferentes dos
tutelados pelas normas de conflitos gerais, deve depender de normas de conflitos especiais.
Como as normas de conflitos especiais limitam o domínio de aplicação de normas de
conflitos gerais, as normas da lex causae que sejam reconduzíveis à categoria normativa
prevista na norma de conflitos especiais não serão aplicadas.
exemplo: caso se entenda que são aplicáveis, pelo que toca ao seu efeito sobre
validade de um contrato, normas de defesa da concorrência do estado em que ocorram
práticas restritivas da concorrência, não serão chamadas normas de defesa da concorrência
do direito regulador do contrato.
Só não será assim se existir uma “conexão cumulativa”, por forma a que tais normas
imperaticas sejam aplicáveis quer como parte da lex quer quando vigorem na OJ do estado
que apresenta especial conexão com a situação.
Este raciocínio pressupõe que exista uma norma de conflitos especial ou que haja
possibilidade de o intérprete introduzir um desvio às normas de conflitos gerais mediante
criação de norma ad hoc
Outra dificuldade pode surgir quando as normas imperativas da lex causa sejam
autolimitadas e excluam a sua aplicação à situação que são chamadas a disciplinar. Para
resolver esta dificuldade LP apresenta duas regras
1. se a negação de aplicabilidade não põe em causa a competência da OJ
(nomeadamente, por ser aplicável norma geral), a autolimitação deve ser respeita
2. se negação põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence, só pode
relevar no quadro das regras sobre devolução
Quanto às normas imperativas estrangeiras, temos que saber se a ordem jurídica local lhes
confere um título de aplicação mediante proposições jurídicas especiais, ou se, de outro
modo (?), permite a sua tomada em consideração.
exemplo de norma sobre relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos: 7º/1
CR (9ºRR I ) sobre obrigações contratuais. Do preceito decorre que só normas de aplicação
necessária serão tidas em conta, no entanto, para LP esta restrição não faz sentido. Para o
autor o problema diz respeito à relevância de quaisquer normas imperativas estrangeiras que
não estejam integradas na ordem jurídica do direito competente segundo lex causa.
(ver melhor).
32
1 Teoria do Estatuto Obrigacional
Normas imperativas estrangeiras só relevarão quando integrem lex causae. Normas de
terceiros ordenamentos só poderão relevar enquanto pressupostos de facto de normas lex
causae
2 Teoria da Conexão Especial
Wengler: cláusula geral segundo a qual são aplicadas, além das normas jurídicas que
pertençam ao estatuto obrigacional, as que qualquer outra OJ, dispostas a aplicarse, desde
que exista uma relação suficientemente estreita entre OJ em causa e o contrato, tendo como
limite a sua conformidade com ordem pública do foro.
Utiliza o conceito indeterminado relação estreita e contém uma remissão condicionada à
vontade. Solução consagrada no referido 7º/1 da CR
LP:
quanto à teoria do estatuto obrigacional: levada às suas últimas consequências,
impediria qualquer desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência:
estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais ou de cláusulas gerais
com carácter bilateral, mesmo no caso de, na ordem jurídica do foro, o legislador houver
consagrado normas unilaterais ad hoc ou uma clásula geral com respeito á aplicabilidade de
normas materiais do foro. Esta atitude é contrária à tendência actual, que reconhece o papel
criativo da jurisprudência e ciência jurídica. Dificilmente se vê razão para justificar que se
negue a possibilidade de o intérprete fazer uma bilateralização quanto às normas unilaterais
ad hoc.
quanto á teoria da conexão espacial: as cláusulas gerais sobre relevância das
normas imperativas de terceiros estados introduzem uma certa margem livee de apreciação
ao intérprete, com a correspctiva perda de segurança sobre regime jurídico aplicável.
Maior certeza e previsibilidade só é possível com a determinação de conexões relevantes e
das exigências que devem ser postas ao conteúdo e fim das normas imperativas
estrangeiras, o que “aponta para o desenvolvimento de normas de conflitos especiais.”
Poderá para tal apostarse na bilateralização das soluções consagradas para normas
“autolimitadas” ou criação de normas de conflitos bilaterais independentemente de um
processo de bilateralização.
33
Remissão será condicionada à “disposição a aplicarse” das normas em causa, quer se
tratem de normas susceptíveis de aplicação necessária, ou outras normas imperativas que
reclamem aplicação por força do respectivo sistem de Direito dos Conflitos.
(ver melhor)
34
pessoais efectuados no âmbito das actividades de estabelecimento situado em território
portugues” 4º/3 a). Esta norma é bilateralizável, por forma a que poderemos aplicar normas
de protecção de dados pessoais do país estrangeiro em que esteja situado um
estabelecimento que efectue o seu tratamento, mesmo que não pertençam à lei aplicável ao
direito de personalidade em causa por força do direito de conflitos geral.
No entanto, não será possível uma generalização, por via analógica, do que consta do 16º da
Convenção de Haia o legislador português, ao formular reserva sobre 7º/1 da CR foi claro.
E das várias soluções heterogéneas analisadas supra não se pode retirar qualquer princípio
geral sobre relevância de normas de terceiros estados.
35
Tratase pois de uma Justiça Formal/Conflitual, face à justiça material
Nem todas as normas sobre a determinação do direito aplicável são normas de conexão:
● normas com conceito desgnativo indeterminado: ainda estão ao serviço da justiça
conflitual, mas uma justiça conflitual do caso concreto, pois não estabelecem em
abstracto qual elemento de conexão mais adequado, remetem para interprete essa
valoração conflitual
● normas que remetem para “direito mais apropriado ao litígio” ou para o DIPúblico: já
não são reconduzíveis à justiça da conexão nos termos em que foi definida
No entanto, a justiça do Direito Internacional Privado, ou Justiça Conflitual é mais ampla que
a justiça de conexão:
● Justiça Conflitual pode exprimir adequação de um direito supraestadual, como o
DIPúblico, ou de um direito paraestadual, como a lex mercatoria, sem que esteja em
causa qualquer laço entre situação em causa e um Estado
● Justiça Conflitual pode atender a considerações jurídicomateriais, por exemplo, à
adequação material de um direito estadual para reger determinada categoria de
situações jurídicas
● Mesmo quando actua através das tradicionais normas de conflitos. o DIP não se
desinteressa completamente pelo resultado material (ver limites ao carácter formal da
norma de conflitos)
● Por via da reserva da ordem pública internacional, os princípios fundamentais da
ordem jurídica do foro actuam como Princípios do DIP, limitando a aplicação do direito
estrangeiro competente. O mesmo se pode dizer quanto aos limites impostos pelo
DIPúblico e pelo Direito Comunitário
Ou seja, LP conclui que a contraposição entre Justiça da Conexão e Justiça Material se
esbate quando consideramos a Justiça Conflitual no seu conjunto
Quando é que se justifica o favorecimento de um resultado material?
Em primeiro lugar, exigese que no Direito Material Interno haja uma finalidade subjacente a
um ramo do direito ou a um instituto que que aponte nesse sentido. Seria contraditório que o
DIP proseguisse finalidades materiais quando no direito interno fossem secundária.
(...)
36
Princípio: proposição jurídica com elevado grau de indeterminabilidade que, exprimindo
directamente um fim ou valor da ordem jurídica, constituem uma directriz de solução
Ou se encontra consagrado na lei, ou tem que ser obtido a partir de um exame das razões
que justificam várias soluções particulares. No DIP temos que recorrer a esta operção, pois
não se encontram legalmente consagrados
Funções:
● resolução de problemas de interpretação
● integração de lacunas
● redução teleológica
Tese de BAPTISTA MACHADO/MOURA RAMOS: os princípios prevalecem sobre as normas
de conflitos singularmente consideradas. Seriam portanto estas “meros critérios intrumentais
que cederiam perante teologia intrínseca do DIP face às circunstâncias do caso concreto.”
Esta tese leva a defender que vigora no DIP uma cláusula de excepção geral.
LP não aceita: as normas de conflitos são tão imperativas como as nossas materiais.
Defender que as normas de conflitos são “meras directrizes interpretativas” só se pode fazer
no plano do direito a constituir, e implica partir da ideia que as normas de conflito não são
normas de contuda (o que LP não aceita).
Assim, para LP, os valores e princípios subjacentes às normas servem apenas para sua
interpretação e podem justificar a extensão analógica ou a redução teleológica, mas nunca
para derrogação de normas legais assim o impõe o princípio da divisão de poderes e o
dever de obediência à lei.
Os princípios podem ser relativos à escolha das conexões relevantes ou às caracteristicas
globais do DIP:
37
● adopção de um sistema de DIP de base bilateral
● normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser
universalizáveis
● na escolha dos elementos de conexão, deve atenderse à sua difusão internacional
● devese aceitar a devolução quando permita alcançar a harmonia de soluções
● deve adoptarse reconhecimento de actos públicos estrangeiros.
Apesar de ser acolhido no nosso sistema, tem limites: em regra o nosso ordenamento não
admite a devolução, praticando referência material, o que se explica:
● pela importância que se pretende dar à competência da lei pessoal, em matéria de
estatuto pessoal 17º/2 e 18º/2
● pelo benefício que se pretende dar ao favor negotii 19º/1
Outro princípio é o da
ii) Harmonia Material ou Interna
Este princípio traduz a ideia de unidade do sistema jurídico, e implica a uniformidade de
valoração das mesmas situações dentro da OJ. Por exemplo, não se pode dar um tratamento
diferente ao casamento, conforme questão se coloque a nível principal ou incidental
● Postula também a coerência na regulação das situaçoes da vida, evitando
contradições normativas (matéria tratada na Adaptação)
● “Aponta” no sentido de uma limitação do depecage (fraccionamento da situação da
vida), para manter a unidade de regulação de cada situação. Entra assim em tensão
com a “exigência de adequação do elemento de conexão” (que implica a formulação
de normas de conflitos para diferentes segmentos de uma mesma situação).
● Aconselha a que questões interdependentes sejam submetidas ao mesmo direito. Por
exemplo, em matéria da responsabilidade civil extracontratual, se existir uma relação
prévia entre as partes, deve ser a lei dessa relação a chamada a resolver a questão
da responsabilidade.
iii) Confiança
Implica que:
● seja dada relevância a situações jurídicas duradouras válidas à face de um direito,
que, embora diferente do primariamente chamado pelo direito de conflitos do foro,
seja competente segundo o direito de conflitos de um estado que apresenta conexão
especialmente importante com a situação 31º/2
● justifica alguns desvios à lei normalmente competente 11º da CR e 28º CC, 3º/1 in
fine CSC
● exige o respeito pela estabilidade e continuidade das situações jurídicas, quando a tal
não obstem razões ponderosas. O que se concretiza na escolha de elementos de
38
conxeão especialmente estáveis em matéria de estatuto pessoal, que vigore o
princípio da irretroactividade e continuidade das situações jurídicas
● Influencia também o Direito de Reconhecimento
iv) Efectividade
Segundo este princípio, na resolução dos conflitos de leis há que atender à circunstância de
certos estados estarem em situação priviligiada para imporem a sua regulação
Pode implicar:
● escolha do elemento de conexão primário caso da regra da “lei da situação da
coisa” em matéria de direitos reais 46º CC
● Desvios à lei normalmente competente é o caso do 47º quanto à capacidade para
constituir direitos reais sobre imóvel ou para dispor dele. Nesta vertente falase em
princípio da maior proximidade, com acolhimento escasso no nosso ordenamento: o
DIP português não abdica do seu critério de conexão só porque lei da situação dos
imóveis se considera competente.
v) Favor Negotii
Devem ser favorecidos a validade dos negócios e a legitimidade dos estatutos.
● leva à paralisação da devolução no artigo 19º/1
● fundamenta autonomamente a devolução nas questões relacionadas com a forma
36º/2 e 65º/1 in fine
Para LP o legislador terá ido longe demais quanto a este princípio, sacrificando a Harmonia
Internacional de Soluções.
vi) Princípio da reserva jurídicomaterial
O DIP não opera sem limites colocados pela justiça material, isto é, a justiça do elemento de
conexão cede perante justiça material, quando esteja em causa normas e princípios
supraestaduais ou fundamentais da ordem jurídica portuguesa.
Formase assim uma reserva jurídicomaterial do sistema português do sistema de DIP
português.
Não são Princípios do DIP português:
● boa admininstração da justiça: esta tenderia a priviligiar o direito do foro, para facilitar
vida aos tribunais, em detrimento do princípio da paridade de tratamento do direito do
foro e do direito estrangeiro.
39
c) Princípios de Conexão
i) Conexão mais Estreita
Este princípio pode traduzir a própria justiça da conexão no seu conjunto, abrangendo todos
os elementos de valoração. Isto é, o princípio da conexão mais extreita pode ser princípio
geral dos elementos de conexão, sendo os vários elementos de conexão suas
concretizações.
Pode também exprimir a justiça da conexão objectiva em matéria de contratos obrigacionais
ver 4º/1 CR (4º/3 e 4 RR II). Temse aqui em vista um outro sentido a aplicação do Direito
com que os interessados estão mais ligados. Só assim pode o Direito exercer a sua função
de “conformação de condutas:” partes só se podem guiar por direito que julguem aplicável
O princípio, altamente indeterminado, tanto contribui para fundamentar norma de conflitos
com conteúdo especialmente indeterminado, cláusula de excepção, ou para a consagração
de um determinado elemento de conexão. Mas em regra não aponta para um elemento de
conexão como único “conflitualmente justo”.
exemplo: em matéria de estatuto pessial, o princípio indicanos que o elemento de
conexão relevante deve ser um que exprime uma ligação íntima com pessoa: pode ser a
nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual. Mas não nos permite em definitivo saber
qual o mais justo
ii) Princípio da Personalidade
Enquanto decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, implica o respeito pela
personalidade dos individuos.
Manifestase:
● Na noção de lei pessoal: certas qualidades e situações jurídicas são
atributos/irradiações substanciais da pessoa humana, e devem ser reconhecidas por
todas as ordens jurídicas. Daqui decorre que o início da personalidade, a capacidade,
as relações de família, os direitos de personalidade, devem ser regidos pelo direito
individualizado por um elemento de conexão que exprima uma ligação íntima e
permanente com os interessados, como a nacionalidade, domicílio, e residência
habitual.
● O respeito pela competência da lei pessoal pode mesmo levar ao sacrifício da
harmonia internacional, que se alcança através da devolução 17º/2 e 18º/2 (o que
LP parece não concordar)
40
3 Princípio da Territorialidade?
Vigora um princípio da territorialidade?
Uma lei é territorial quanto aos orgãos de aplicação quando só é aplicada pelos orgãos do
Estado que a edita.
Uma lei é territorial quanto às situações reguladas quando se aplica a todas as situações que
têm conexão com o território do estado que as edita. É este o sentido usado no 24º/1
A territorialidade não vigora no primeir sentido. Quando ao segundo, a verdade é que no
domínio do direito patrimonial a maior parte dos elementos de conexão utilizados pelo DIP
apontam para um lugar no território como forma de designar lei aplicável. No entanto, o facto
de se admitir a designação pelos interessados e a flexibilização dos critérios de conexão,
atendendo a todos os laço significativos leva LP a afirmar que tal Princípio não vigora
4 Princípio da Autonomia Privada
Enquanto princípio de escolha das conexões, actua a dois níveis:
Em primeiro lugar, exprimese na utlização de elementos de conexão cujo conteúdo concreto
pode ser modelado pelas partes isto verificase no domicílio, na residência habitual. Releva
portanto a nível indirecto a liberdade das partes.
Em segundo lugar, a liberdade de designação do direito aplicável, em matérias obrigacionais
(RR I artigo 4º/1), na arbitragem voluntária (33º/1 antiga LVAV) e mesmo em matérias
extraobrigacionais (RR II artigo 14º).
Nesta liberdade de designação do direito aplicável manifestase directamente a autonomia
das partes. Para justificar tal faculdade invocamse razões de certeza, previsibilidade, e
facilidade, ligadas à protecção da confiança recíproca. Presumese ainda que a designação
pelas partes exprime, numa concreta situação da vida, a solução mais adequada aos
interesses das partes.
LP entende contudo que esta liberdade devia ser muito mais limitada nas relações
indisponíveis, como as matérias do estatuto pessoal.
5 “Ideia” de favorecimento de pessoas merecedoras de especial protecção
Não se trata de um princípio, apenas uma ideia que se manifesta em certas soluções.
● favorecimento do menor 57º CC e
41
● favorecimento do consumidro RI
● favorecimento do trabalhador RI
● favorecimento do lesado 7º RII
42
Na formação dos conceitos utilizados o legislador deve atender ao Direito Comparado, para
promover a harmonia internacional de soluções, mas também para garantir que abarca a
generalidade dos institutos jurídicos, mesmo os nossos desconhecidos.
Quanto a normas unilaterais ad hoc, que se reportam à aplicação do direito material unificado
ou de determinadas normas ou leis de fonte interna, têm por objecto igualmente “situações
da vida ou aspectos de situações da vida”. No entanto, nas primeiras, a delimitação das
situações da vida é feita por normas sobre domínio material de aplicação da Convenção
(exemplo: 4º/3 e 4 da Lei 67/98) enquanto no segundo caso é pela previsão da norma
material cuja aplicabilidade está em causa.
Em certas Convenções de unificação do Direito dos Conflitos, utilizase na previsão da norma
não conceitos técnico jurídicos mas sim eminentemente fácticos, para evitar difuculdades de
interpretação resultantes da utilização dos conceitos mais jurídicos.
Os conceitos utilizados não desempenham apenas a função de delimitação do objecto da
norma, também delimitam o alcance material da remisão “pois norma de conflitos só chama
à aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses conceitos
15º CC” (ver melhor)
Fenómeno do depeçage
Muitas normas de conflitos não se reportam a situações típicas globalmente consideradas
mas apenas a certos aspectos parcelares/ questões parciais: regulam por exemplo apenas a
forma do negócio jurídico 36º. O mesmo acontece em muitas normas de conexão ad hoc:
exemplo do 23º LCCG
Mesmo no caso de normas de conflito que se reportam a categorias de relações jurídicas
podem levar ao fraccionamento na regulação das situações materiais, dado que uma mesma
situação pode suscitar o “cruzamento” de diferente domínios do direito material por
exemplo, na regulação da CV, concorrem normas gerais sobre o negócio jurídico, normas de
direito das obrigações e normas de direitos reais. Para definir a disciplina aplicável a uma
determinada operação de CV, é necessário recorrer às normas de conflitos relativas à
substância do contrato, à forma do mesmo e aos efeitos reais normas essas que podem
remeter para direitos diferentes.
Quanto mais especializado for o Direito dos Conflitos, mais normas existirão e por isso mais
casos destes podem ocorrer. Um fenómeno denominado Dépeçage (“fraccionamento das
situações transnacionais pelo direito dos conflitos“
A regra no actual DIP é de que cada relação da vida internacional é susceptível de ser
regulada mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos. LP admite que se sacrifica
43
um pouco a “harmonia material”, no entanto é a melhor forma de obter soluções mais
adequadas à matéria.
O risco pode ser atenuado, “se conceitos respeitarem, tanto quanto possível, as únidades de
regulação em que estão inseridas as normas singulares e os conjuntos normativos
interdependentes”. Não se afasta por completo o risco de “antinomias”, pelo que se exige do
DIP a “reconstrução da unidade e coerência perdidas com o fraccionamento do direito
aplicável, mediantr a conjugação dos diferentes estatutos”.
Estatuição
Estatuição da norma de conflitos
À estatuição damos o nome de conexão, e corresponde ao chamamento de um ou mais
direitos para regularem a situação.
A estatuição carece de concretização, que “resulta da concretização do elemento de conexão
que é cogerador da consequência jurídica concreta” (???)
Como já vimos, à norma de conflitos corresponde uma dupla função técnico jurídica.
Podemos também considerar que a norma de conflitos determina uma dupla consequência
jurídica?
● Por um lado, remete para um Direito. A esta consequência damos o nome de
remissão (questionase aqui se a remissão abrange também o DIP da ordem jurídica
designada, e também qual o concreto alcance da remissão, quais as proposições
jurídicomateriais que são chamadas por esta norma.
● Por outro lado, quando remete para um direito estrangeiro ou extraestadual,
produzse uma segunda consequência, a atribuição de um título de aplicação ao
direito material estrangeiro
Conjunto de proposições jurídicomateriais que são chamadas por uma norma de conflitos é
geralmente designada por “estatuto”. A palavra “estatuto” pode também servir para designar
o conjunto de proposições jurídicomateriais que são chamadas pelas várias normas de
conflitos que regulam determinado âmbito de matérias.
Modalidades de conexão em geral
Pode ser:
● Singular: quando só desencadeia a aplicação de um direito para resolver a questão
○ simples: a norma de conflitos designa de forma directa e imediata um único
direito aplicável à questão (ex: 46º CC
44
○ subsidiária: norma de conflitos dispõe de uma série de elementos de conexão
que operam por ordem sucessiva, pelo qual a actuação do elemento de
conexão seguinte depende do não preenchimento do elemento anterior
(exemplos: 25º + 31º + 32º; 3º e 4º CR; 52º CC(
○ alternativa: cntém dois ou mais elementos de conexão, susceptíveis de
designarem dois ou mais direitos, sendo aplicádo aquele que no caso concreto
se mostrar favorável à produção de determinado efeito jurídico (exemplo 36º
ou 65º CC não é pura conexão alternativa porque contém uma reserva a favor
da lei da substância
○ optativa: dispõe de dois ou mais elementos de conexão, susceptíveis de
designarem dois ou mais direitos, mas é a vontade de uma determinada
categoria de sujeitos que vao decidir direito aplicável (exemplo: artigo 7º
regulamento R2) Nestas existe uma preocupação com o resultado material,
mais do que com a autonomia privada, dado que a escolha vai caber apenas a
uma das partes. Por regra, quando pensamos em “escolha de lei aplicável
pensamos nos casos em que as partes entre si acordam a escolha de uma lei
● Plural: quando desencadeia a aplicação de mais de um Direito para regular questão
○ simples: norma de conflitos exige, para que se produza certo efeito jurídico, a
concorrência de dois ou mais direitos, ou seja, o efeito tem de ser reconhecido
por dois ou mais direitos (exemplo norma do 33º/3 cc). Simétrica à conexão
alternativa: enquanto esta visa favorecer a produção de um efeito jurídico,
aquela visa dificultar a produção desse efeito. No entanto este
desfavorecimento não é sempre intencional, pode resultar apenas de
problemas específicos de regulação é o caso do 33º/3: legislador não tem
razão para desfavorecer a personalidade colectiva, mas não seria aceitável, à
luz dos fins prosseguidos pela norma de conflitos em causa, que
personalidade subsistisse quando lei sede anterior determinasse a extinção,
nem quando a lei da sede actual não a reconhecessse.
○ condicionante: não há uma atribuição de competência paritária a dois Direitos,
chama um como primariamente competente, e outro com um função limitativa
ou condicionante quanto à produção de certo efeito (exemplo, 60º/1 e 2 + nº4).
Pode ter subjacente um juízo desfavorável à produção de certo efeito, mas
mais frequentemente “encontrará sua justificação em certos problemas
específicos de regulação ou na promoção da harmonia internacional de
soluções” (necessidade de conjugar estatutos) ou pode ter ainda subjacente a
preocupação de não criar soluções “coxas”, i.e., não reconhecidas num dos
estados com o qual tenha conexão mais estreita será esta a justificação do
artigo 60º: querse evitar a constituição do vínculo de adopção quando a lei
reguladora das relações entre adoptando e seus progenitores não conheça o
instituto.
Podem também ser:
45
● autónomas: a norma de conflitos dispõe de elemento de conexão que opera o
chamamento
● dependentes: é necessário recorrer a outra norma de conflitos para determinar direito
aplicável
Elemento de Conexão
Noção e Função
Noção tradicional: “laço entre situação da vida e um dado ordenamento de um Estado
Soberano que se entende ser o determinante para escolha do ordenamento aplicável”
LP critica: a situação da vida, enquanto realidade social, encontrase num plano da realidade
diverso do das Ordens Jurídicas
O elemento de conexão pode por isso consistir:
● laço fáctico entre situação da vida e um determinado lugar que permita individualizar o
direito aí vigente exemplo: o lugar da situação da coisa
● vínculo ou qualidade jurídica que permita individualizar o Direito que o estabelece
exemplo: nacionalidade e domicílio
● consequência jurídica que se projecta num determinado lugar no espaço,
possibilitando a individualização do direito aí vigente
● facto jurídico, como a designação do direito aplicável
Enquanto a conexão chama uma ou mais ordens jurídicas, o elemento de conexão faz a
ponte entre a situação e ordem jurídica aplicável.
O elemento de conexão tem um carácter bifrontal:
1 “para estabelecer a ponte, tem que mergulhar as suas raízes na situação da vida em
causa”
exemplo: 25º e 31º/1 CC submetem o estatuto pessoal à lei individualizada pelo
elemento de conexão nacionalidade a nacionalidade é uma das qualidades das pessoas
visadas no artigo 25º, uma das determinações possíveis do objecto. o 36º remete para lei
designada pelo elemento de conexão lugar da celebração assim a nacionalidade ou o lugar
de celebração são os elementos que relevam face à norma de conflitos como factores de
individualização do direito que há de reger o estatuto pessoal ou a forma do negócio jurídico.
2 Por outro lado, o elemento de conexão “serve também” a estatuição: o artigo 25º chama
lei da nacionalidade, o 36º chama a lei do lugar da celebração.
O elemento de conexão é essencial nas normas de conexão, mas não nas normas de
conflitos (entendidas estes nos termos amplos em que LP as define).
46
Classificações de elementos de conexão: (não sai)
Podem ser:
● Pessoais: referemse aos sujeitos da relação
○ exemplos: nacionalidade, domicílio, residência, sede
● Reais: referemse ao objecto da relação, a factos materiais
○ o lugar onde é praticado o delito, o lugar de celebração do acto
Não é classificação exaustiva: não engloba por exemplo a designação pelas partes.
De acordo com o modo como elementos de conexão realiza sua função de designação do
direito aplicável:
● por via directa: quando elemento de conexão aponta directamente para o direito
aplicável, sem necessidade de mediação de um ponto preciso no
Cláusula de Excepção
Norma que permite afastar direito primariamente chamado, quando situação apresente
ligação manifestamente mais estreita com outro estado. Aqui a justiça do caso concreto
intervém num momento secundário, para “corrigir” a designação do direito aplicável
exemplo: 15º Lei suiça; 19º Código belga de dip
No direito português não vigora cláusula geral de excepção. No entanto há quem defenda
que as normas de DIP são “simples critérios instrumentais”, que podem por isso ser
afastados pelo aplicador. Para estes é admissível a vigência implícita de uma tal cláusula
excepcional, com base no princípio da proximidade.
LP defende que as normas de DIP são tão vinculativas como “as materiais”, pelo que rejeita
a vigência de tal norma. Mais, o legislador de 1996 optou conscientemente pelo recurso a
normas de conflito “tradicionais”, do tipo que usam conceitos designativos do elemento de
conexão determinados.
Defende que no nosso ordenamento serão normas de excepção as dos artigos 45º/3, as do
4º/3, 5º/2, 10º/4, 11º/4 e 12º/2 do RR 2
No entanto, defende de iure condendo a existência de tal cláusula, dado que a justiça da
conexão é posta em causa quando norma remete para lei de um Estado e a situação
apresenta uma ligação mais estreita com outro estado. No entanto tal norma teria que ter
aplicação restrita, para os casos em que ostensivamente a situação apresentasse conexão
mais com outro estado que não o chamado
48
● normas de fonte internacional: temos que atender às regras específicas do DIPúblico,
como a do 31º da CV sobre tratados
● normas de fonte comunitária: há que ter em consideração critérios de interpretação
reconhecidos pela jurisprudência e doutrina comunitárias
● normas de conflitos estrangeiros: temos que considerar os critérios dos sistemas onde
estão inseridos
50
Para a Escola de Lisboa ( e LP): normas de conflitos são normas de regulação indirecta, e
por isso, visam orientar a conduta dos sujeitos, só excepcionalmente são meras normas de
decisão.
Do reconhecimento desta natureza resultam consequências sobre as questões de aplicação
no tempo e no espaço (não são, a priori, de aplicação imediata nem reclamam esfera de
aplicação universal), sendo que nós só vamos analisar a aplicação da lei no tempo;
51
Do Elemento de Conexão
Princípios Gerais de interpretação e aplicação
Importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do elemento de conexão:
1. Interpretação: determinação do contéudo do conceito que designa o elemento de
conexão “o que se entende por nacionalidade”
2. Concretização: determinação do laço em que se traduz o elemento de conexão “qual
o estado de que antónio é nacional”.
1 - Intepretação
Existem diferenças quanto a interpretação de conceitos técnicos jurídicos e de conceitos
fácticos: dado que os primeiros assumem conteúdo diferente nos diferentes sistemas
jurídicos, é necessário determinar quais as regras e princípios jurídicos a que se deve
recorrer.
Como já vimos, norma deve ser interpretada no contexto do sistema a que pertence, mas
com autonomia relativamente ao direito material aí vigente, isto porque “as finalidades
prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuição de sentido e alcance
diferente do atribuído aos conceitos homólogos do direito material estrangeiro
2 - Concretização
Temos que resolver 3 problemas:
2.1 - aspectos gerais da determinação do conteúdo do concreto do elemento de conexão
Não oferecerá problemas quando se tratem de elementos de conexão que consistem em
“laços fácticos” como o lugar da situação da coisa, lugar celebração de um contrato
“tratase apenas de estabelecer os factos relevantes
Na concretização de elementos de conexão que se reportam a conceitos técnicos jurídicos
(como vinculos jurídicos, consequências jurídicas ou factos jurídicos) já se levantam alguns
problemas:
No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico (como
nacionalidade ou domicílio legal), surge a questão se deve ser concretizado lege fori ou lege
causae aponta questão para capitulo onde analisa elementos de conexão
52
(ver melhor, professor aqui parece não dizer nada em concreto )
53
32º/1 1ª parte determina que lei pessoal do apátrida é a do lugar da residência habitual. Não
tendo residência habitual, o nº2 do mesmo artigo remete para o 82º/2, pelo que pode relevar
residência ocasional, ou mesmo o paradeiro.4
Não havendo norma especial: 23º/2 2ª parte manda aplicar lei subsidiariamente competente.
Na falta de conexão subsidirária, será aplicável lei do foro, por aplicação analógica do 348º/3
CC (mesma solução para o caso de impossibilidade de concretizar elemento de conexão)
Concretização no Tempo
O problema colocase quanto a elementos de conexão móveis (aqueles cujo conteúdo
concreto é susceptível de sofrer alteração no tempo). Com a alteração do conteúdo concreto
do elemento de conexão surge uma sucessão de estatutos ou conflito móvel.
exemplo: deslocação de coisa móvel de um estado para outro muda a lei designada
pelo elemento de conexão, ou seja, há uma sucessão de estatutos.
Existem duas teses:
1. Batista Machado: Há analogia entre sucessão de estatutos e o conflito de leis no
tempo, pelo que são aplicáveis analógicamente as regras gerais do Direito
Intertemporal
2. IMC: não podem ser formuladas regras gerais neste matéria, a determinação do
momento relevante para concretização do elemento de conexão é um problema de
interpretaçao da norma, pelo que depende “dos fins que subjazem à norma em causa”
LP Sucessão de Estatutos não é igual a sucessão de Leis: na sucessão leis temos a
“substituição de uma lei por outra lei dentro da mesma OJ. A vigência da lei antiga é
condicionada pela entrada em vigor da lei noca”. Na sucessão de estatutos o que muda “é a
situação da vida, há um “deslocamento da situação da vida relativamente aos estados em
presença”.
Não é que não haja um “relativo paralelismo” entre sucessão de Estatutos e sucessão de
Leis no tempo”:
● em ambos os casos se procede a uma delimitação ( falta acabar)
Solução:
4
LP critica esta solução seria preferível que na falta de residência habitual se recorresse à
“lei do país com o qual apátrida apresentasse conexão mais estrita”
54
Nacionalidade dos indivíduos, domicílio, e residência habitual
a) Nacionalidade dos indivíduos
Tem relevância na determinação do estatuto pessoal, como elemento de conexão primário
nos termos do 31º/1 CC, e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de família. (52º e
53º)
Fora do estatuto pessoal tem relevância na Responsabilidade Civil Extracontratual 45º/3.
Ou seja, nem sempre lei nacionalidade é a lei pessoal.
Quanto à sua interpretação
Devemos partir da noção de nacionalidade como vínculo jurídicopolítico que une pessoa a
estado. No entanto este vínculo pode assumir diferentes significados: pode ser estabelecido
vínculo com estado soberano, mas também com estados não soberanos.
exemplo: nos USA existe uma nacionalidade primária, a do estado federal, e uma
nacionalidade secundária, que se estabelece com o Estado Federado do domicílio
Pode ainda falarse de nacionalidade com respeito a um vínculo com entidade supraestadual
que não seja estado: é o caso da “nacionalidade” europeia. LP considera expressão infeliz,
dado que não se trata verdadeiramente de uma nacionalidade.
Atendendo aos fins da nossa norma de conflitos, o que releva é a Nacionalidade do Estado
Soberano.
Concretização
Surgem duas possibilidades: concretização lege fori, aplicando o direito do foro, e a
concretização lege causae, mediante aplicação do Direito do estado em questão.
Ora a resposta está já condicionada pelo princípio da Liberdade dos estados determinarem
os seus nacionais: concretização tem que ser feita lege causae.
(remissão para as aulas práticas: temos que perguntar a todos os direitos envolvidos se
consideram pessoa seu nacional ver melhor)
Questão prévia de DIP suscitada na determinação da nacionalidade
relevante?
55
b) Domicílio
Definido como “vínculo jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado
espaço territorial”. Tem um reduzido campo de aplicação, no estatuto pessoal apenas
funciona como elemento de conexão subsidiária na falta de nacionalidadade.
Releva em três casos:
● determinação lei pessoal de apátrida menor, enquando domicílio legal 32º/1 2ª parte
● determinação da lei pessoal de refugiados políticos 12º/1 Convenção Genebra
● matéria de representação voluntária, enquanto domicílio profissional 39º/3
Apresenta no entanto relevância na aplicação de DIP estrangeiro, designadamente na
devolução
Interpretação
Tem que ser interpretado no contexto do sistema a que pertence, mas com autonomia. No
conceito de domicílio no direito usado nas normas de conflito interno duas notas serão
importantes: uma objectiva, de permanência num determinado lugar, e outra subjectiva, de
intenção de ai permanecer. No resto deve ser aberto a vínculos de domicílio diferentes do
estabelecido pela ordem do foro
Concretização
Por respeito à harmonia internacional de soluções, deve ser feita lex causae, através de um
método de tentativas. Assim, para saber se um apátrida está domiciliado num estado
estrangeiro não podemos recorrer ao 58º, temos que atender ao disposto sobre o domicílio
legal no direito desse estado
56
57
IMC: só se deverá atender à residência habitual dentro do estado da nacionalidade.
Para a autora, a função do preceito seria apenas indicar o sistema aplicável
dentro dos que integram o ordenamento complexo, pelo que deve ser feita
interpretação restritiva, o que gera a constatação da existência de uma lacuna: qual o
sistema aplicável no caso de residência habitual se situar fora do estado da
nacionalidade? Lacuna deve ser integrada de acordo com princípio da conexão mais
estreita. LP adere a esta posição defender o contrário seria tratar como apátrida
quem tem nacionalidade. Invoca ainda a “insercção do preceito no seu contexto
significativo” e a “consideração dos vectores do sistema”.
Para a Escola de Coimbra, aplicarse à a lei da residência habitual mesmo que esta
se situe fora do Estado da Nacionalidade. Invocase entre outros argumentos, os
trabalhos preparatórios do 20º, dado que o anteprojecto consagrava a tese oposta,
entretanto afastado.
LP responde a este argumento: “não é conclusivo de uma intenção legislativa de
aplicar a lei da residência habitual quando a pessoa tenha residência habitual fora do
Estado da nacionalidade”.
Assim: em matéria de estatuto pessoal, devemos aplicar, dentro dos sistemas do
OJC, aquele com que pessoa mais está ligada analogia com 28º da Lei da
Nacionalidade. Para determinar esta conexão mais estreita, devemos atender a todos
os “laços objectivos e subjectivos que exprimam ligação entre pessoa e um dos
sistemas”.
b) para os ordenamentos complexos de base pessoal:
● 20º/3 determina que pertence ao OJC determinar o sistema pessoal
competente
● se legislador de OJC de base pessoal não dispuser de critérios para solucionar
questão, devese atender à conexão mais estreita.
Quando remissão para OJC é operada por elemento de conexão que não a nacionalidade
O caso não é contemplado pelo 20º, pelo que, no entendimento de IMC, existe lacuna, que
deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20º
Ou seja:
1. devese atender ao direito interlocal e ao Direito Internacional Privado Unificado do
OJC
2. Se não, não aplicamos norma do 20º/2 in fine porque
3. Se não existirem essas normas, e remissão operada pela norma de conflitos apontar
para um determinado lugar no espaço, entendese que remissão da norma de
conflitos opera como uma remissão para sistema local ou seja, entendemos os
58
sistemas locais como “autónomos”” e que norma de conflitos, ao remeter para lugar
específico, remete indirectamente para o sistema que aí vigora
4. Se elemento de conexão não indicar um preciso lugar no espaço, “atenderseà
igualmente ao sistema local para que directamente remetam (???) Ver este fim
melhor.
Devolução ou Reenvio
Introdução
Quando norma de conflitos portuguesa remete para OJ estrangeira, pode ser que esta
também considere aplicável o seu direito, mas também pode ocorrer que não considere, e
que remeta para outra lei surge o problema da Devolução
O problema é este: devemos aplicar lei designada, mesmo que não se considere
competente, ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?
Resposta resultará do entendimento que tivermos da norma de conflitos e do alcance que lhe
atribuímos: a referência que faz dirigese directa e imediatamente para o Direito Material da
Lei Designada referência material ou pode entenderse que também abrange o seu DIP
referência global.
Temos problema de devolução quando:
1. norma de conflitos do foro remeta para lei estrangeira
2. que a remissão possa não ser entendida como referência material
3. que lei estrangeira não se considere competente
Tipos de Devolução
Pode apresentarse como
● retorno de competência/reenvio de 1º grau: quando Direito de Conflitos estrangeiro
remete a solução para o Direito do Foro
● transmissão de competência/reenvio de 2º grau: direito de conflitos estrangeiro
remete solução para ordenamento estrangeiro
○ retorno indirecto: quando L2 remete para L3 com referência global e L3
devolve para o Direito Do Foro
○ transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3 com referência global e
essa lei tb não se considere compente, devolvendo para uma quarta lei
○ transmissão com retorno: por exemplo, quando L3 remete para L2
59
Critérios Gerais de solução
60
1. é de rejeitar a que se funda no alegado “territorialismo” do DIP (segundo o qual o
orgão de aplicação está sujeito ao DIP do foro, não podendo aplicar DIP estrangeiro),
desde logo por recusa do tal territorialismo
2. ao fazer referência global, o Direito de Conflitos do Foro renuncia ao juízo de valor
sobre conexão mais adequada, adoptando na prática o critério de conexão do Direito
de Conflitos estrangeiro
Quanto às de natureza prática
1. transmissão ad infinitum LP não adere a esta crítica: todas as situações estão em
contacto com nº limitado de Estados, pelo que transmissões em cadeia serão raras.
2. pinguepongue perpétuo/ciclo vicioso
61
e) Conclusão
LP: pesados os argumentos, não se justifica uma atitude radical pródevolucionista ou
antidevolucionista. IMC defende mesmo que problema teria que ser resolvido á luz de cada
uma das normas de conflitos, atendendo aos seus princípios. Hoje a tendência é a adopção
de uma regra geral, com vários desvios. O sistema português, por exemplo, parte da regra
geral de referência material, mas aceita a devolução em certos casos.
De forma geral, “devolução deve ser admitida como mecanismo de correcção do resultado a
que conduz no caso concreto a aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja
exigido pela justiça conflitual”. Será o princípio da harmonia internacional de soluções que em
regra pode fundamentar a aceitação da devolução, mas o mesmo se pode dizer do princípio
do favor negotii e a da ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial
protecção justificam que, perante, normas de conflito que visam favorecer estes resultados
materiais, só seja admitida a devolução quando favoreça estes resultados materiais
O regime vigente
a) Regra geral da referência material
O artigo 16º do CC estabelece que na falte de preceito especial, se entende que a referência
das normas de conflitos determina apenas a aplicação do direito interno dessa lei. Direito
Interno devese ler “direito material”, que tanto pode ser de fonte interna como internacional,
comunitária, ou transnacional. O mesmo deve ser entendido nos artigos 17º e 18º.
Apesar do artigo consagrar a regra da referência material, não se pode defender que
consagra a Tese da Referência material, pois o próprio artigo abre a possibilidade de ser
consagrada a tese oposta, o que acontece logos nos artigos 17º e 18º. Baptista Machado
entende por isso que o artigo 16º não contém “a regra geral”, mas apenas uma “regra
pragmática”. LP admite que se pode ir ainda mais longe defendendo a sua aplicação tem um
alcance residual, sendo a regra a devolução, mas só toma posição “mais à frente”.
b) Transmissão de competências
O artigo 17/1º permite em certas condições a transmissão de competências: .
“Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa
remeter par outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o direito
interno desta legislação que deve ser aplicado.”
Onde se lê remeter devese ler aplicar.
62
Pressupostos da transmissão:
● que o Direito Estrangeiro designado pela norma de conflito portuguesa aplique outra
ordem jurídica que L2 aplique uma outra lei (L3 ou não)
● esta ordem jurídica aceite a competência (que L3 se aplique a si própria)
Também pode operar a transmissão de competências em cadeia: L2 aplica L4 e L4
considerase competente. Embora esta hipótesse não esteja directamente prevista no 17º, é
abrangida pela sua ratio.
Lei aplicada por L2 pode considerarse competente directa ou indirectamente: imaginese
que L2 aponta para L3 com RM, e L3 aponta para L2 com DS: L2 aplica L3 e L3 considerase
indirectamente aplicável.
Baptista Machado e Ferrer Correira defendem que, em certos caso no âmbito do estatuto
pessoal se aceite transmissão de competências mesmo que Ln não se considere
competente. Seria o caso de tanto a “lei residência habitual” e “lei da nacionalidade”
apontarem para Ln.
LP considera que não se pode defender esta solução de iure constituto, por afrontar o 17º.
Nesses caso será aplicável artigo 16º
Artigo 17º/2 : “Cessa o disposto no número anterior, se a lei referida pela norma de conflitos
portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou
em país cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua
nacionalidade. “
Preceito só se aplica em matéria de estatuto pessoal, verificandose uma de duas situações
1. interessado tem residência habitual em portugal
2. interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o direito material do
estado da nacionalidade
LP coloca problemas:
● a 2ª parte do 17º/2 revela que legislador representou L2 como sendo lei
nacionalidade. Segundo a ratio do preceito também não faria sentido que se aplicasse
quando a lei pessoal fosse lei nacionalidade. Ou seja, L2 tem que ser lei
nacionalidade. (ah?
● interessado é “aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão
que designou L2
● Concretização no tempo do elemento de conexão: qual o momento relevante ?
Qual a razão de ser do 17º/2, da dificultação da transmissão em matéria de estatuto pessoal?
63
Visa dar primazia ao elemento de conexão nacionalidade, dando relevância ao elemento
conexão residência habitual, se este dificultar a aplicação da lei da nacionalidade.
BM e FC:
● “Quando o interessado tem residência habitual em Portugal existe uma conexão
estreita com o Estado do Foro, que não deve abdicar da solução que elegeu como
mais justa: lei competente continuará a ser para ele a lei da nacionalidade” neste
caso prevalece o critério de justiça subjacente à escolha da lei da nacionalidade face
à harmonia internacional.
● Quando interessado tem RH habitual no Estado da Nacionalidade ou no estado para
que remete a lei da nacionalidade, o problema não se coloca “visto que obviamente
neste caso a lei da residência habitual não aplica a lei nacionalidade
A 2ª parte do 17º/2 releva quando o interessado rem residência habitual noutro estado que
aplica lei nacionalidade. Nestes casos a a) lei da nacionalidade não consagra, relativamente
a dada matéria que para nos se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexão
normalmente relevantes ( a nacionalidade, a RH ou o domicílio) e b) verificamos que face à
lei da residência habitual é aplicável lei nacionalidade. Garantimos harmonia assim não com
L2 mas com Lei da RH, por se entender que se garante que esta lei tem ligação “íntima e
estável” com o interessado
LP coloca algumas reservas:
● 17º/2 faz cessar devolução com L3 se for lei do domicílio, e este não coincidir com RH
● harmonia internacional (aqui sacrificada) é especialmente importante em matérias do
estatuto pessoal
Artigo 17º/3 vem “repor a transmissão”
Pressupostos de aplicação:
1. Que se aplique artigo 17º/ e 2
2. que se trate de uma das matérias nele indicada (tutela, curatela, relações patrimoniais
entre cônjuges, poder paternal, relações entre adoptante e adoptadi, sucessão por
morte)
3. que lei nacionalidade aplique lex rei sitae.
4. que lex rei sitae se considere competente
Tratase portanto de um afloramento do princípio da maior proximidade: DIP português
abdica do seu critério de conexão para asssegurar efectividade das decisões dos seus
tribunais.
64
Retorno
Artigo 18º vem admitir em certas condições o retorno de competências:
“Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o
direito interno português, é este o direito aplicável.
Só depende por isso de um pressuposto: que L2 aplique o Direito Material português (pois
assim a devolução é condição necessária e suficiente para garantir harmonia com L2).
Retorno pode ser indirecto: L2 remete para L3 (com DS) e L3 remete para L1. L2 aplica L1
logo há retorno. Mesmo que uma das Leis da cadeia não aplique L1, ou seja, mesmo que
uma lei instrumental fique em desarmonia harmonia com L2 é mais importante que
harmonia com L3
E no caso de L2 condicionar resposta ao sistema português, isto é se condicionar a
aplicação ou não do DM português à nossa aceitação ou não? Será o caso em que L2
pratica dupla devolução, ou um caso em que está involvido um PALOP
BM entendeu que no caso de L2 fazer dupla devolução seria de aceitar o retorno “porque se
aceitar retorno L2 aplicará o Direito Material Português” e porque “facilita a administração da
justiça”. O segundo argumento “acabaria com o DIP”, enquanto o primeiro encerra um
raciocínio circular
LP entende que há razões de fundo para não aceitar o retorno: não é necessário para haver
harmonia, pois se nós aplicarmos L2 esta também se considerará competente. Não existem
razões que nos devam levar a abdicar da justiça do elemento de conexão. Defende ainda
que o nosso sistema assenta numa ideia de paridade entre lei do foro e lei estrangeira, pelo
que não faz sentido favorecer ao máximo a aplicação da lei do foro “só porque sim”
Artigo 18º/2
O retorno também é limitado em matéria de estatuto pessoal:
“Quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é
aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a lei do
país desta residência considerar igualmente competente o direito interno português.”
Ou seja, em matérias de estatuto pessoal, só se aceita retorno se interessado tiver residência
habitual
1. em portugal OU
65
2. num estado que aplica direito material português
Visase assim dar primazia ao elemento de conexão nacionalidade. LP só não entende
porque é que se dificulta mais o retorno que a transmissão de competências, pois o 17º/2
vem dizer “retorno só cessa em dois casos” enquanto o 18º/2 “o retorno só se mantém em
dois casos”
Segundo o Anteprojecto: “em caso de retorno, se elemento de conexão da lei da
nacionalidade designa lei portuguesa, tal significa que há em regra, conexão forte com ordem
jurídica do foro, pelo que não se justifica o abandono do critério de conexão do foro. A
harmonia internacional só justificaria neste caso o retorno quando este fosse condição
necessária e suficiente para se alcançar o retorno quando interessado tiver RH num Estado
que aplique Direito Material Português (ver melhor)
66
Também não é admitida em certas matérias:
● no que toca às obrigações, RR I e RR II excluem o reenvio artigos 20º(?) e 24º
respectivamente
● obrigações alimentares, representação voluntária e nos contratos de mediação, nas
respectivas Convenções de Haia
● valores mobiliários 42º CVM
h) Apreciação crítica
LP considera que sistema “tem a sua lógica”, pois assegura a harmonia com L2, mas nunca
permite o ciclo vicioso em que se pode entrar com um sistema de devolução integra
No entanto coloca reticências aos limites criados à devolução em matéria de estatuto pessoal
67
Qualificação
Enquadramento e método
a) Generalidades
A qualificação em sentido amplo visa resolver os problemas de interpretação e aplicação da
norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos jurídicos usados na previsão.
Estes conceitos (estado, capacidade, relações de família, etc) delimitam o objecto da
remissão, i.e., a matéria que a norma de conflitos remete para determinado direito
Em sentido estrito, a qualificação é concebida como “operação pela qual se subsume uma
situação da vida ou um seu aspecto, no conceito técnico jurídico utilizado para delimitar o
objecto da remissão”.
O problema a solucionar é saber se determinada situação da vida deve ser reconduzida à
norma x ou y.
A qualificação não é exclusiva do DIP, mas sofre aqui problemas acrescentados: não opera
com apenas um sistema de normas materiais, ou seja, tem que se ter em conta o Direito
Material e de Conflitos de uma pluralidade de ordenamentos
68
Duas notas:
a) na maior parte das vezes este será um puro raciocínio lógicoformal. No entanto em certos
casos será necessária uma valoração, sobretudo nos conceitos com grande grau de
indeterminabilidade.
LP: “há conceitos carecidos de preenchimento valorativo que são insusceptíveis de definição,
mesmo perante modernas teorias da definição. Nesses casos considera LP que já não se
poderá falara de subsunção na operação de recondução dos factos da vida aos conceitos,
mas dado que isto apenas diz respeito à premissa menor, não afecta o silogismo judiciário
apenas o silogismo de subsunção.
Em suma, ainda que a operação 2 seja valorativa e não subsuntiva, isso não afecta o
silogismo no seu todo.
69
1 Solução Clássica:
Recurso aos conceitos homólogos do direito material do foro
exemplo: para se determinar conteúdo de obrigação, devemos recorrer à norma do
397º, pra o de casamento, o 1577º
A favor desta tese:
● “união pessoal” entre legislador do DIP e do Direito Material/Unidade do Sistema
Jurídico
Contra:
● conceitos interpretados à luz do nosso direito material vão deixar de fora institutos
jurídicos de ordens jurídicas estrangeiras
○ exemplo: casamento até 1910 era visto como contrato perpétuo entre homem
e mulher. Poderíamos subsumir às normas de conflitos que se reportam ao
estado e capacidade para casamento, um casamento entre alemães, dado que
no seu ordenamento se admitia o divórcio? Igual questão se coloca em relação
ao casamento poligâmico
Há portanto necessidade de uma maior abertura dos conceitos utilizados pela norma de
conflitos, e esta tese clássica não o admite (sem que se perverta)
2 Recurso ao Direito Comparado
Proposta por Rabel, “na interpretação das normas de conflitos deveríamos basearnos no
Direito Comparado”.
LP não aceita esta solução: ainda que o recurso ao Direito Comparado se possa afigurar útil,
não constitui um verdadeiro Direito Positivo, pelo que não pode por sí só decidir.
3 Tese de Isabel Magalhães Collaço
Devemos partir do Direito Material do foro, retirando da sua análise notas para a
determinação do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as
finalidades prosseguidas pelo DIP.
A especialidade do DIP levanos sobretudo a defender uma especial abertura dos conceitos
utilizados. Como lembra Ferrer Correia, “DIP é por natureza um Direito aberto a todas as
instituições e conteúdos jurídicos conhecidos do mundo”
70
exemplo: perante direito sobre coisa desconhecido do nosso ordenamento, devemos
atender a notas que se retiram do direito material interno será sobretudo importante que o
direito “atribua uma coisa corpórea independentemente de uma relação intersubjectiva que
funda pretensões perante terceiros que exprimeme a sequela”. Se o direito apresentar estas
notas, será possível caracterizálo como direito real, enquadrável no 46º CC.
LP segue esta Tese, de “interpretação ancorada do direito material, mas autónoma”
Em certos casos esta “abertura” a realidades jurídicas estrangeiras resulta mesmo da lei: 30º
CC, 64º/c) CC
Sobre normas de conflitos de fonte supraestadual: ver regras gerais de interpretação das
normas de conflitos.
71
exemplo: poderíamos ter de aplicar normas jurídico reais de sistema estrangeiro por
força de norma de conflitos relativa às obrigações voluntárias
Ou seja, a competência atribuída a um Direito deve ter o conteúdo e os fins das normas
materiais que nesse direito são aplicáveis 15º CC. Só devemos aplicar por força das
normas de conflitos as normas materiais correspondentes à categoria normativa utilizada na
previsão da norma de conflitos i.e. o alcance material da remissão é limitado (a tal
Remissão Selectiva de que falava o professor (????)
Só assim se garante a adequação do elemento de conexão utilizado à especificidade da
questão material a regular.
fácilmente se geram problemas de falta de normas aplicáveis:
exemplo: o destino de um imóvel situado em frança, de um francês residente em
portugal que morre intestado. À luz do direito material português situação será qualificável
como sucessória. No entanto em frança o destino destes imóveis é uma questão de direitos
reais. Como à luz do artigo 15º só podemos aplicar as normas francesas relativas aos
imóveis, não encontramos qualquer norma que regule o destino dos bens
pode ser que situação seja juridicamente relevante perante sistema com o qual apresente
conexão estreita, mas não o seja em portugal uma caracterização legi fori levaria à
negação de tutela jurídica a uma situação que é tutelada pelo sistema com que está mais
conectada, o que para LP se afigura como uma contradicção face à justiça da conexão
2 Caracterização lege causae
Objectase que poderemos assim estar perante um pensamento viciado: como sabemos qual
a lex causae se nem a qualificação determinámos?
LP resolve a questão apelando a um juízo hipotético: devemos atender à relevância jurídica
dos factos perante cada uma das ordens jurídicamente aplicáveis.
E que ordens são essas? Todas as que apresentarem uma conexão com a situação
relevante para o DIP português.
Procedemos por isso segundo um método de tentativas, semelhante ao usado para
determinar nacionalidade de uma pessoa aqui vamos perguntar às várias OJ´s que
relevância jurídica dariam aos factos se lhe fossem aplicáveis. Assim só será feita
caracterização à luz do foro se esta for uma das ordens potencialmente aplicáveis, o que em
regra sucede.
72
Como se faz a caracterização?
Em primeiro lugar devemos atender às proposições materiais aplicáveis ao caso, atendento
aos efeitos jurídicos estatuídos por essas normas (nomeadamente poderes e deveres).
Devemos também ter em conta os institutos em que normas se inserem, os nexos
intrassistemáticos existentes, as finalidades prosseguidas por essas normas, a função dos
institutos
A importância relativa das notas estruturais e das notas funcionais pode depender da
categoria normativa em causa, ie, há categorias que são definidas pelo seu conteúdo típico e
categorias agrupadas segundo critérios funcionais (ver melhor)
A inserção sistemática é um elemento importante, mas nunca será decisivo: atentese no
877º, inserido no livro das obrigações, cujo conteúdo é essencialmente regular as relações
familiares. Deve ser enquadrada situação referente ao 877º no artigo 57º CC e não no 41º
73
Em suma, a última palavra sobre a qualificação do objecto pertence aos critérios de
qualificação do sistema a que pertencem normas de conflito em jogo
Qualificação quando normas forem de fonte supraestadual: devese atender em primeiro
lugar à estrutura e finalidade do Direito de Conflitos contido na convençao, mas tendo em
conta as normas de conflitos de ordenamentos em contacto com a situação?
exemplo de qualificação:
A pede condenação de B a cumprir obrigação titulada por titulo de crédito. Lei reguladora é a
do Tenesse (LT), segundo a qual obrigação prescreve no prazo de 6 anos. De acordo com
lei alemã (LA) a obrigação prescreve no prazo de 3 anos. Tinham passado mais de 6 anos
sobre data de vencimento do titulo de crédito subscrito por B, e o demandado invoca junto
tribunal alemão a prescrição
O tribunal entendeu que não seriam aplicáveis normas do direito americano, porque à face
desta ordem jurídica normas sobre prescrição são entendidas como Direito Processual, e
como tal, são sempre aplicáveis a título de lex fori. No entanto as norma alemãs sobre
prescrição são de natureza substantiva e não processual, pelo que só podem ser aplicadas
quando o direito do foro for competente.
Dado que nenhumas das normas seriam aplicáveis, o tribunal condenou o réu a pagar dívida.
LP critica esta solução, pois face às duas leis a obrigação já não seria aplicável
O que faltou ao tribunal? Não bastava ter apurado que na LT i instituto é qualificado como
processual, tinhamos que atender ao contéudo e função do instuto e comparálo com o
conteúdo e função na alemanha. No caso chegaríamos à conclusão que desempenham
função idêntica, pelo que as disposições sobre prescrição do DT deviam ser reconduzidas ao
conceito de obrigação utilizado pela norma de conflitos alemã.
Ou seja, qualificação pode ser lege fori, e a caracterização lege forae (ver melhor)
O
74
Surgem duas dificuldades, a delimitação dos aspectos abrangidos por uma e outra norma de
conflitos em jogo, e o concurso e falta de normas aplicáveis. Este segundo não nos interessa
para o curso.
Delimitação
Surge quando situações, com o conteúdo dado pelas leis em presença, têm carácter misto,
chamando duas normas de conflitos que se reportam a categorias de situações jurídicas
diferentes. É o caso de contrato de compra e venda, que gera efeitos obrigacionais e reais.
A delimitação destas questões parciais vaise traduzir na recondução das mesmas a uma ou
outra das normas de conflito.
(falta acabar)
Questão Prévia
São quatros os pressupostos de um problema de questão prévia no DIP:
1 que a previsão da norma material aplicável por força de norma de conflitos integre um
pressuposto cuja verificação constitui matéria abrangida por outra norma de conflitos
exemplo: na sucessão legal de suíço que falece com último domcílio na Suiça,
deixando bens em portugal. Questão principal é determinação dos sucessíveis e das suas
quotas herditárias. O 62º CC aponta para lei suiça e o 457º CC suiço estabelece como
primeira classe de sucessíveis, os filhos do autor. Pode ser discutido se determinado sujeito
é filho ou não do autor. A questão prévia é pois uma de qualificação, (pois é matéria objecto
de outra norma de conflitos 56º).
nota: o problema só se coloca se questão for autonomamente conectada pelo sistema
conflitual do foro
2 Para reger questão principal lei competente é lei estrangeira.
no exemplo: seria a lei suiça
75
3 Divergência entre norma de conflitos portuguesa aplicável à questão prévia e a norma de
conflitos da lei reguladora da questão principal aolicável à questão prévia
no exemplo: Em portugal: a questão prévia, estabelecimento da filiação, nos termos
56º/2 designaria como lei competente a lei alemã. A norma suiça consideraria competente o
seu direito material
4 Divergência entre o DIP do foro e o da lex causae, leva à apreciação da questão prévia
segundo leis diferentes que dão solução diferente à questão prévia
no exemplo; filiação seria reconhecida face à lei alemã e não reconhecida face à lei
suiça.
São concebíveis duas soluções:
● aplicar norma de conflitos do foto para determinar o direito aplicável à questão prévia
Tese da conexão autónoma (Defendida por LP)
● aplicar norma de conflitos da lei reguladora da questão principal para determinar
direito aplicável à questão prévia tese da conexão subordinada.
A Tese da Conexão Autónoma é tradicionalmente seguida na generalidade dos sistemas.
Perante a sua lógica o problema nem se coloca: as normas de conflito do foro aplicamse às
questões, quer prévias quer “principais”.
Só para os defensores da Tese Conexão Subordinada (entre nós, CORTES ROSA,
BAPTISTA MACHADO) é que surge um problema, pois para estes não faz sentido dar à
questão prévia uma solução diferente dada pelo DIP da lei reguladora da questão principal.
Argumentos a favor tese conexão subordinada
● “se a norma do ordenamento estrangeiro aplicável à questão principal coloca como
pressuposto de aplicação um determinado facto/situação jurídica, só a esse
ordenamento cabe decidir se o pressuposto se encontra verificado
LP não aceita este argumento, tendo em conta a autonomia entre problema de determinação
do direito aplicável e o problema jurídico materual, bem como entre valorações conflituais e
materiais.
● Princípio da harmonia internacional de soluções: a aplicação do direito do foro encerra
o risco de uma divergência entre ordem jurídica do foro e a ordem jurídica reguladora
da questão principal
LP questiona se não será mais adequado a prosseguir este objectivo de harmonia a
Devolução: isto porque rejeira que a questão prévia surja apenas no momento de
interpretação das normas de direito material anteriormente identificadas face à metedologia
76
adoptada pelo autor, a questão prévia é logo detectada no momento da qualificação. Isto
porque a qualificação exige um apuramento da relevância jurídica de todos os aspectos da
situação, perante todas as ordens jurídicas potencialmente aplicáveis, pelo que antes da
conclusão pela aplicação do 62º já teriamos concluído pela existência de um problema de
filiação.
Ora a devolução neste caso iria levar à aplicação do direito suiço, pois o direito alemão, para
o qual apontava em primeiro lugar a lei portuguesa, remetia para o direito suiço, que, como já
sabemos, se considerava competente, pelo que, à luz do artigo 17º, havia transmissão de
competências, e chegávamos à mesma solução da tese da conexão subordinada
É certo que noutros casos a solução poderá não ser a mesma, mas por que razão se deve
dar prevalência à harmonia com lei da questão principal, face à harmonoa com lei reguladora
questão prévia?
● Segundo BAPTISTA MACHADO, seria possível estabelecer entre normas materiais e
complexos regulativos de um sistem nexos de causalidade e pressuponência. Quando
a relação entre complexo regulativo da questão principal e complexo regulativo da
questão prévia fosse de pressuponência, a questão prévia seria apreciada segundo
tese da conexão subordinada. O contrário se passaria quando existisse nexo de
causalidade
LP considera esta recondução dos nexos intrassistemáticos a relações de causalidade e
pressuponência “inexequível”. Muito mais relações podem existir entre complexos
regulativos. Argumenta ainda que entre a questão prévia e a questão principal não há
nenhuma hierarquia: a questão prévia será apenas “prévia” numa dada questão. Não se
justifica por isso tratamento diferenciado à mesma situação da vida consoante o títula a que
seja colocada o princípio da harmonia interna assim o exige.
Contra a tese da conexão subordinada invoca ainda LP dois argumentos:
1 Certeza sobre lei aplicável: as dificuldades com que autores se deparam para delimitar a
questão prévia, bem como para definir as sua excepções, prejudicam a certeza na
determinação da lei aplicável
2 Estrutra Analítica do DIP português: adoptando o nosso sistema de DIP um sistema
analítico, que submete diversos aspectos da vida a diferentes normas de conflitos, não é
compatível com a regra geral da conexão subordinada
3 No plano jurídico positivo, a tese da conexão subordinada teria que justificar perante o
sistema legal do foro o abandono da norma de conflitos que regula questão prévia. Ora os
defensores da tese da conexão subordinada não demonstraram que o princípio da harmonia
internacional de soluções justifica a não aplicação do DIP português às questões que se
77
suscitam como préjudicais quando examinado o princípio em causa foi inclusivamente
reconhecido por LP que o mesmo tinha “relevãncia limitada” no nosso ordenamento.
De tudo isto não se conclui que não se possa em casos específicos seguir tese da conexão
subordinada. Isto verificase mesmo em direito vigente, sobretudo em matérias em que
vigora Direito Unificado:
● 10º da CV Haia sobre lei aplicável às obrigações alimentares
● 1º/1 2ª parte da CMunique sobre lei aplicável aos nomes próprios e apelidos
Nestes casos o recurso à conexão subordinada explicase pelo desígnio de harmonia de
soluções entre Estados Contraentes: não se quis apenas unificar o Direito de Conflitos, mas
também assegurar que os pressupostos de que dependem são apreciados pela mesma lei
De iure condendo, LP considera que também pelo princípio da efectividade, a conexão
subordinada seria justificada relativamente a bens imóveis situados no estrangeiro
nota: nos casos em que se segue conexão subordinada, deve ser entendida no sentido de se
aplicar o DIP da ordem jurídica reguladora da questão principal, no seu conjunto e não
apenas a norma de conflitos, ou seja, o sistema de devolução, as normas de conflitos
especiais, etc, seriam igualmente aplicáveis.
78
Esta ordem é “internacional” porque é específica do DIP, não por ser para do Direito
Internacional. É “nacional” porque veicula princípios e normas fundamentais da ordem
jurídica do foro mas cuidado, não confundir ordem jurídica do foro com direito de fonte
interna. O direito de fonte internacional também constitui direito do foro, pelo que a Ordem
pública de Direito Internacional também integra a ordem jurídica portuguesa.
A OPI estrangeira também pode ser relevante, nos casos em que DIP estrangeiro seja
aplicado pelo DIP do foro, como se verifica em sede de devolução,
OPI e Ordem pública de Direito Material (referida no 271º/1. 280º/2):
Há algo de comum entre os conceitos (“certos princípios e regras, pela sua importância, não
podem ser afastados na solução de um caso” ???), mas também há diferenças:
Em primeiro lugar o conceito de ordem pública de direito material é controverso, sendo que
para LP o conceito ciêntifico incluirá “regras e princípios gerais imperativos”, enquanto os
preceitos atrás referido apenas se referem aos princípios gerais imperativos.
Os princípios e regras incluídos na OPI representam um núcleo restrito dentro do conceito de
ordem pública de direito material mesmo quanto a certos princípios comuns aos dois
conceitos, a violação do mesmo no âmbito da OPI tem que ser consideravelmente mais
grave para que seja relevante.
Assim, contraposta à ordem pública de direito material, a OPI constitui um reduto de
princípios e normas de ordenamento do foro de cuja aplicação esta ordem jurídica não
abdica quando se trata de situação transnacional e o direito estrangeiro seja chamado a
regêla.
Reserva da ordem pública internacional como limite à aplicação do direito estrangeiro
O problema só se coloca depois de resolvidas todas as questões de concretização do
elemento de conexão, de devolução, de fraude à lei e de qualificação. É portanto no fim do
processo que se avalia compatibilidade da solução com a OPI.
O artigo 22º acolhe concepção aposteriorística da OPI, o que nem sempre foi assim: em
tempos defendeuse uma concepção apriorística, segundo a qual certas leis do foro terial
como qualidade inerente serem de ordem pública. Hoje, a reserva de OPI só intervém a
posteriori, quando a solução material concreta é intolerável face a certos princípios e norma
da Ordem Jurídica Estrangeira exigese portanto uma comparação entre o resultado a que
chegariamos pela aplicação da lei do foro e o resultado a que chegamos aplicando lei
estrangeira.
79
Ou seja, o que viola a OPI não é determinada lei estrangeira, mas sim o resultado material a
que ela leva.
Há um certo sector da doutrina que considera as “Normas de aplicação imediata” como
pertencentes à OPI. Abrese assim a porta à concepção apriorística da OPI
LP: a inclusão/exclusão destas normas do âmbito da OPI pode depender de uma delimitação
dos valores jurídicosmateriais em jogo. A questão não passa por uma suposta divergência
entre fins que cabem na OPI e fins proesseguidos pelas normas autolimitadas: a OPI é apta
a veicular todos os princípios e normas fundamentais, e as normas de aplicação necessária
não se circunscrevem a fins económicos, sociais e políticos.
As normas de aplicação necessária sobrepõemse ao DIP geral por via de uma normas de
conflitos unilateral ou por via de uma valoração casuística. Ora nada garante que a norma
seja “fundamental”, no sentido de desencadear intervença da OPI. Não é correcto afirmarse
em genérico que as normas de aplicação necessária são expressão de uma OPI apriorística,
Referência às cláusulas especiais de ordem pública
Para LP estas cláusulas constituem normas autolimitadas, aplicáveis qualquer que seja
conteúdo da lei estrangeira que na sua ausência seria competente.
exemplo: 192º do DL 94B/98, relativo ao cesso e exercício da actividade de
seguradora
(???)
80
discriminação entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, e em 78 o STJ vem invocar
OPI contra discriminação de filhos ilegítimos quanto aos seus direitos sucessórios.
Relatividade a sua actuação depende da intensidade dos laços que a situação apresenta
com o Estado do Foro. Isto é um resultado pode ser manifestamente intolerável quando a
ligação com estado do foro for muito intensa (por exemplo, quando se trata de nacional,
residente habitual ou alguém com domicílio) e não ser intolerável quando essa relação é
menor (pensese no caso em que tribunais do foro só são competentes por via de pacto de
jurisdição). Não se exclui em definitivo o funcionamento da cláusula de OPI, mas será em
princípio para casos ainda mais excepcionais.
LP reconduz a questão da “pretensa variabilidade da OPI conforme se trate de constituição
de situação ou reconhecimento de efeitos de situações já constituídas” ao critério da
relatividade: nos casos em que doutrina aponta como sendo exemplos de “efeito atenuador
da OPI”, verificase que no momento da constituição da situação não tinha laços
significativos com o estado do foro, e apesar de no momento em que estão se coloca estes
laços existem, já nao está em causa a constituição da situação, mas apenas de efeitos que
pressupõem essa válida constituição (exemplo: pedido de pensão de alimentos por uma das
mulheres de casamento poligâmico).
81
De iure condendo LP defende a aplicação do direito que fosse subsidiariamente compente.
Para tal invoca o respeito pela justiça do elemento de conexão.
Fraude à Lei
Caracterização da Figura
Não nos cabe discutir a relevância geral da figura, dado que está especialmente consagrada
no DIP.
O problema no direito material surgenos principalmente no domínio dos negócios jurídicos,
quando os sujeitos tentam superar proibição legal através da utilização de um tipo negocial
não proibido tratase pois de uma violação indirecta de norma proibitiva.
No DIP a lógica é a mesma: tratase de alcançar resultado que norma proibitiva pretende
evitar, mas através da fuga para outra ordem jurídica.
Caso Bibesco: Princesa B. queria divorciarse, o que à luz da lei francesa não era
admitido. Assim, separase, naturalizase num estado alemão, onde se equipara a sepração
ao divórcio e casase com o Romento Bibesco. Tribunais consideraram este segundo
casamento nulo.
Não confundir com OPI: na OPI está em causa compatibilidade do resultado a que conduz
aplicação da lei com a justiça material da OJ do foro. Na fraude à lei está em causa o
afastamento da lei normalmente competente e o desrespeito por norma integrante, ainda que
o Direito do Foro não contenha norma idêntica.
No direito português o instituto da fraude à lei constitui instrumento da justiça da conexão e
um limite ético colocado à justiça privada na modelação do resultado pretendido.
Podemos distinguir entre casos de
● manipulação do elemento de conexão para afastar lei normalmente competente,
agente vai “Modelar” o conteúdo do elemento de conexão
○ exemplo: dois malteses naturalizamse portugueses para obterem o divórcio,
não admitido à luz do direito maltês
● casos de internacionalização fictícia de uma situação interna numa situaºão que era
puramente interna, estabelecese conexão com ordem estrangeira, para desencadear
a sua aplicação
○ exemplo: dois portugueses vão a espanha celebrar contrato para que seja lei
espanhola a reger o contrato
82
Elementos da Fraude:
a) Objectivo: consiste na manipulação com êxito do elemento de conexão ou
internacionalização. Tem que haver portanto “manobra contra lei normalmente aplicável”,
pelo que não está preenchido elemento objectivo se damos às partes a faculdade de
escolher lei aplicável (desde que contrato seja efectivamente internacional).
Exigese que exista efectivamente uma norma imperativa objecto da fraude. LP não
concorda, pois o objecto da fraude é a justiça da norma de conflitos e não a norma material
a que partes procuram fugir. “A fraude à lei em DIP pressupõe que haja norma material
defraudada mas tutela a justiça da conexão e não a justiça material”.
Exigese por fim que a fraude tenha êxito.
Discutese se constitui fraude o caso em que a conduta fraudulenta consiste na mudança de
nacionalidade e o naturalizado se integra na comunidade nova. LP entende que no ínicio
existiria, mas que se “sanou” com a integração efectiva.
b) Elemento Subjectivo/Volitivo:
Consiste na vontade de afastar a norma imperativa que seria naturalmente aplicável.
Exigese dolo, não pode ser mera negligência.
Tem que ser inferido dos factos objectivos, com base em juízos de probabilidade, fundados
em regras da experiência.
Ao consagrar este elemento adopta o legislador uma concepção subjectivista da fraude.
Medidas preventivas da fraude: em certos casos o legislador “qualifica” o elemento de
conexão, para evitar ou dificultar a fraude. É o caso do 33º/1, em que legislador manda
atender à sede efectiva da sociedade, para evitar a relevância de sedes fictícias.
O mesmo objectivo pode ser prosseguido por via de uma imobilização do elemento de
conexão, em que se fixa definitivamente o momento da concretização do elemento de
conexão 55º/2 CC
Sanção
Existem duas teses:
83
a) Francesa, adoptada por Fernando Olavo: todos os efeitos intergrados no processo
fraudulento são considerados nulos/inoperantes.
b) Outra, mais recentemente adoptada na doutrina portuguesa, declara que o estado do foro
não pode declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade, mas sim recusar que esta
produza qualquer efeito quanto à aplicação da norma de conflitos
O legislador no artigo 21º parece seguir esta tese: a sanção da fraude à lei limitase a
considerar irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a internacionalização
fictícia, aplicando a lei normalmente competente.
exemplo: se um português se naturaliza inglês para poder deixar seus bens todos a
um amigo, a consequência não será ignorar o testamento, mas simplesmente aplicar a lei
portuguesa, que implica a redução da deixa testamentária.
Outra questão: no tratamento da fraude à lei estrangeira devese ter em conta posição lei
defraudada?
● Ferrer Correia e Baptista Machacho: não diferenciam entre fraude à lei do foro e
fraude à lei estrangeira
● IMC: fraude à lei estrangeira só é sancionada em dois casos:
○ se lei estrangeira também sanciona fraude
○ se lei estrangeira não sanciona fraude, deve ser sancionada se um princípio do
mínimo ético nas relações internacionais assim o exigir.
LP segue esta tese: o princípio da harmonia internacional de soluções assim o exige. No
entanto ressalva que só pode sancionada fraude não sancionada no ordenamento
estrangeiro quando tal “seja eticamente intolerável à face do DIP português”. O que se tem
de salvaguardar é justiça do elemento de conexão e não a justiça material
84