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europeoyenelderecho
interno
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Los principios inspiradores son expresados por los breves puntos del preámbulo,
donde se precisa que los países miembros, “animados por los mismos sentimientos”,
advierten la exigencia de “favorecer el progreso económico y social” a través de una
más estrecha unión que también encuentra formas concretas en la definición de reglas
uniformes en materia de consumerism.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
II. El derecho al resarcimiento del daño soportado por el consumidor por la circula-
ción de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes engañosos, erró-
neos, disuasivos. En este aspecto, la Carta precisa que todo ordenamiento interno
deberá prever “reglas generales que proveerán a la seguridad de los bienes y ser-
vicios” (art. A, a, i); se deberán establecer controles sobre los productos introdu-
cidos en el mercado (art. A, a, ii); sobre su composición, elaboración, etiquetaje
(art. A, a, iii). También la Carta prevé una responsabilidad por culpa presunta del
fabricante, por los daños causados por productos defectuosos, peligrosos, daño-
sos. Y aun, se propone proteger los intereses económicos de los consumidores
con controles sobre las condiciones generales de contrato (art. A, b, i y ii). Final-
mente, se invita a todo país miembro a proceder a una revisión periódica de la
legislación en materia de “prácticas comerciales desleales” (art. A, b, vii) y de
todas las prácticas que resultan abusivas, incorrectas, “poco deseables” en la óp-
tica de la protección al consumidor (art. A, b, viii). La legitimación a obrar para
obtener el resarcimiento del daño se extiende a “uno o más organismos” represen-
tativos de los intereses de los consumidores (art. B, iii).
IV. Más relevantes son las normas contenidas en el título final, dirigidas a asegurar a
los consumidores la representación en numerosos organismos y la posibilidad de
sancionar directivas a nivel de opciones políticas y económicas inherentes a la
disciplina del consumo. “Las organizaciones espontáneas de consumidores –se
precisa– deberán ser incentivadas y reconocidas por el gobierno” (art. E, i). A
estas se confieren funciones consultivas, puesto que tales organizaciones, en el
programa prefigurado por la Carta, “deberán ser consultadas en materia de leyes,
reglamentos, disposiciones administrativas y servicios de información de los con-
sumidores”. Al lado de las organizaciones espontáneas, la Asamblea consultiva
del Consejo de Europa requiere finalmente a cada país establecer una “autoridad
fuerte, independiente y eficaz, que represente a los consumidores y las categorías
comerciales”, a la cual se conferirá la función de emitir dictámenes a los órganos
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
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En actuación del art. 2 del Tratado de Roma, que crea la CEE, las políticas comu-
nitarias del sector se dirigen a los objetivos fundamentales de la Comunidad, esto es al
“mejoramiento constante de las condiciones de vida y ocupación” de los ciudadanos
que forman parte de esta, y a la tarea, asumida por la Comunidad, de “promover un
desarrollo armonioso de las actividades económicas, una expansión continua y equili-
brada, una creciente estabilidad, un mejoramiento cada vez más rápido del nivel de
vida”. Además los artículos 85 y 86 (ahora 81 y 82) del Tratado que crea la Comunidad
Económica Europea de 1957, también referidos a la disciplina de la competencia, se
pueden extender a la protección del consumidor, en la medida en que confieren a la
Comunidad el poder de legislar para fijar “la limitación de la producción, de los resul-
tados o del desarrollo técnico” que operan con daño a los consumidores.
Sobre la base de estas premisas, la CEE ha dado inicio a una intensa legislación de
carácter específico y precisamente con la resolución de 1975 reestructura en un mode-
lo armónico todas las iniciativas referidas a la tutela del consumidor, indicando algu-
nos fundamentales objetivos (“G.O.C.E.” (Gaceta Oficial de la Comunidad Europea),
C 92/1, 1975):
a) eficaz protección contra los riesgos para la salud y seguridad del consumidor;
b) eficaz protección contra los riesgos que pueden dañar los intereses económicos de
los consumidores;
(i) Los bienes y servicios puestos a disposición del consumidor deben ser tales
que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no causen peligro para
su salud y seguridad; en caso que presenten tales peligros deben poder ser
retirados del mercado con procedimientos rápidos y simples. En línea de
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
(ii) El consumidor debe estar protegido de las consecuencias de los daños físicos
causados por las mercaderías y por los servicios defectuosos suministrados
por los productores de bienes y por los proveedores de servicios.
(iii) Las sustancias o preparaciones que pueden formar parte o ser agregadas a los
productos alimenticios deben ser definidos y su empleo debe ser disciplina-
do, tratando de elaborar, a través de una regulación comunitaria, listados
positivos, claros y precisos. También los tratamientos a que podrían ser so-
metidos los productos alimenticios deben ser definidos y su empleo discipli-
nado cuando lo requiera la protección del consumidor. Los productos ali-
menticios no deben ser alterados o contaminados por los embalajes y por
otros materiales o sustancias con las que tienen contacto, por el ambiente,
por las condiciones de transporte y almacenamiento o por las personas con
las que tienen contacto, de manera tal de dañar la salud o la seguridad del
consumidor o de venir inservibles al consumo.
(iv) Las máquinas, aparatos y artefactos eléctricos y electrónicos, así como algu-
nas categorías de bienes que pueden, solos o por su uso, dañar la salud y
seguridad del consumidor, deberían formar parte de una regulación particu-
lar y someterse a un procedimiento reconocido o aprobado por los poderes
públicos (como la autorización o declaración de conformidad con normas y
regulaciones armónicas) para asegurar la máxima seguridad de empleo.
ii) El consumidor debe estar protegido de los daños provocados a sus intereses
económicos por un producto defectuoso o por servicios insuficientes.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
vii) La gama de las mercaderías puestas a disposición del consumidor debería ser
tal de poder ofrecer a este último, en cuanto sea posible, una elección ade-
cuada.
Los medios educativos oportunos deben ser puestos a disposición de los niños,
jóvenes y adultos, de manera de permitirles comportarse como consumidores informa-
dos, en grado de efectuar una elección prudente entre los bienes y servicios y conoce-
dores de sus derechos y responsabilidades. Para lograr tal objetivo, el consumidor
debería en particular disponer de los conocimientos básicos de los principios de la
economía contemporánea.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Se debe subrayar que la intervención está justificada por las finalidades de armo-
nización de las disciplinas nacionales. Armonización –para regresar sobre el tema– es
una expresión más bien equívoca, porque se diferencia de la uniformación o aplica-
ción idéntica de un conjunto de disposiciones a todos los ciudadanos de la Comunidad.
La armonización implica acercamiento, coordinación, pero no sobre posición ni iden-
tidad. Thomas Wilhelmsson(1) ha distinguido diversos niveles de armonización: el ni-
vel jurídico-técnico, el reglamentario, el ideológico; el nivel jurídico-técnico actúa con
el propósito de eliminar los costos de transacción, la elección de la ley aplicable, las
deformaciones más espinosas entre los diversos ordenamientos nacionales; el nivel
reglamentario implica la introducción de reglas que no se pueden derogar con las cua-
les se desea traducir en términos de valores no modificables las instancias que la Co-
munidad considera prioritarias; en cambio, el nivel ideológico es el humus con el cual
se persigue el propósito de crear una identidad común a los ordenamientos nacionales.
De estos temas se hablará más profundamente más adelante, pero es evidente que
todo nivel de armonización concurre en el definir sea una disciplina uniforme de los
derechos de los consumidores, sea la base para un tratamiento idéntico de todos los
consumidores europeos en el ámbito de la Unión Europea, sea una identidad europea
–bajo el perfil del consumo– que se torna en uno de los factores originales de la Unión.
(1) European Contract Law Harmonization: Aims and Tools, en “Tulane J. lnt’l & Comp. Law”, 1 (1993), p.
35 y siguientes.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
El primero (denominado plan trienal 1990-92), todavía articulado sobre los cinco
derechos fundamentales de los consumidores, estaba dirigido a adoptar disposiciones
en materia de salud y seguridad para actualizar y mejorar la legislación comunitaria
sobre las garantías de los productos; esto con el propósito de orientar a los productores
a fabricar artículos más seguros. En cuanto a los intereses económicos, el programa
tomaba en cuenta las grandes divergencias aún subsistentes en los países miembros, y
desarrollaba su acción sobre todo en el sector de los servicios; para la información y
educación de los consumidores la Comunidad se comprometía a hacer aumentar en los
consumidores el conocimiento de sus derechos e incluir programas informativos en las
escuelas de todo orden y grado; para el resarcimiento de los daños se promovían inter-
venciones dirigidas a facilitar la actividad de las asociaciones.
El plan de acción trienal titulado la “política del consumidor” para el trienio 1993-
1995 concerniente al “mercado único al servicio de los consumidores europeos” [COM
(93)378, 26 de julio de 1993] deriva de las competencias comunitarias en materia de
protección de los consumidores dictadas por los artículos 3 (s) y 129 (a) del Tratado de
Maastricht. Este plan de acción se concentra sobre la consolidación de la legislación
comunitaria y las prioridades selectivas para aumentar el nivel de protección de los
consumidores y hacerlos conocedores de sus derechos. El plan recorre las iniciativas
comunitarias del primer programa preparado en 1975, al segundo de 1981, al tercero
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(2) En general v. S.WEATHERILL, E.C. Consumer Law and Policy, Londres-New York, 1997; G. HOWEILS,
Consumer Contract Legislation, Glasgow, 1995; V. KENDALL, E.C. Consumer Law, Londres s.d. (pero
1995); AA.VV., New Legal Dinamics of E.U., Oxford, 1995, así como F. SNYDER, New Directions in E.C.
Law, Londres, 1990.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
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debemos agregar las directivas que se refieren a los primeros contactos entre profesio-
nal y consumidor mediante la publicidad comercial, el crédito al consumo y la respon-
sabilidad para la difusión de productos y servicios.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
¿Qué cosa se entiende por “intereses económicos”? ¿Por qué se habla de intereses y
no de derechos? ¿Se habría podido hacer un índice también de los derechos de los consu-
midores en el ámbito de las relaciones económicas? Me parece que la solución más lineal
sea también la más simple: los derechos de los consumidores en las relaciones económi-
cas son múltiples, de manera que un índice analítico habría sido excesivo en un contexto
de tenor general como aquel propio del art. 153. Tales derechos se caracterizan por su
contenido, que es exquisitamente económico; estos tienen además una naturaleza rela-
cional, porque se recortan paulatinamente según el tipo de relación establecida (como la
libertad contractual, el derecho a la información precontractual y contractual, etc.). Los
derechos inherentes a las relaciones económicas no tienen igual “fuerza” respecto a aque-
llos inherentes a la salud y seguridad; sin embargo, son derechos fundamentales, en cuan-
to son reconocidos y garantizados por la ley de base de la Unión.
No obstante, creo –sin tema de sobreponer las categorías del intérprete al texto a
interpretar– que una cosa sean los derechos de la persona en cuanto tal y otra los dere-
chos de los consumidores en cuanto tales; salud y seguridad no son derechos exclusi-
vos de los consumidores, y, por consiguiente, no son “negociables”; estos prevalecen
en todo caso en las relaciones económicas, y, por lo tanto, prevalecen sobre los intere-
ses económicos tanto de los consumidores, como de los “profesionales”, es decir, de
las empresas. Al contrario, los intereses económicos de los consumidores, es decir, los
derechos de mero contenido económico, pueden ser objeto de mediación con las exi-
gencias de protección de los intereses económicos de las empresas.
Otro aspecto relevante del art. 153 se refiere al segundo párrafo, con el cual se
dispone que “en la definición y actuación de otras políticas o actividades comunitarias
se toman en consideración las exigencias inherentes a la protección de los consumido-
res”. La expresión “política” es traducida del inglés policy, e indica los valores, los
objetivos, las orientaciones de la Unión. Por lo tanto, no estamos frente a una enuncia-
ción “lírica” de los derechos de los consumidores, sino estamos frente a objetivos tan
relevantes al grado de ser incluidos en el texto de base de la Unión, la cual se encarga
de considerar en todo caso la política de tutela de los consumidores como una de las
propias políticas institucionales. Lo que implica una continua confrontación y media-
ción entre las diversas políticas de la Unión, como la política agraria, de competencia,
de transportes, de crédito, etc. Las exigencias de los consumidores constituyen pues un
punto de referencia obligatorio, en el sentido que no será suficiente tomarlas en consi-
deración, sino será necesario mediar los intereses con aquellos en conflicto, para ase-
gurar un nivel de protección elevado de los intereses de los consumidores.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Así como han sido elaborados en el Tratado, los derechos reconocidos, garantiza-
dos y promovidos. ¿pueden considerarse también derechos que se pueden accionar
directamente en sentido vertical y horizontal? No tendría dudas para el derecho a la
salud y para el derecho a la seguridad; y ni siquiera para los derechos con contenido
económico; para el derecho a la información –entendido en el sentido de derecho a ser
informado (más allá de las relaciones económicas)–, para el derecho a la educación y
organización, me parece más lineal hablar de accionabilidad en sentido vertical. En
este caso, se trata de derechos que los consumidores, individual o colectivamente, pue-
den ejercitar en las confrontaciones mismas de la Unión, en el caso en el que las polí-
ticas comunitarias no respetasen lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 153, y
frente a los Estados miembros.
El presente artículo –cita la norma– se aplica a los contratos que tienen por objeto
el suministro de bienes muebles materiales o de servicios a una persona, el consumidor,
para un uso que puede considerarse extraño a su actividad profesional, y a los contratos
destinados al financiamiento de tal suministro.
1) el contrato está regulado por la ley elegida por las partes. La elección debe ser
expresa, o resultar de manera razonablemente cierta de las disposiciones del con-
(3) Para los primeros comentarios a la Convención v. AA.VV., La convenzione di Roma sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali, Milano, 1983 (a cura del Consejo Nacional del Notariado) y Verso una
disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, a cura de T. Treves, Padova, 1983; v. también la
reseña de G. P. MIGLIACCIO, en “Corriere giuridico”, 1986, n. 2; T. BALLARINO, Diritto internazionale
privato, 1996, p. 598.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
trato o circunstancias. Las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contra-
to o bien a una parte de este;
2) las partes pueden convenir, en cualquier momento, someter el contrato a una ley
diferente de aquella que lo regulaba con anterioridad, en función de una elección
anterior según el presente artículo, o en función de otras disposiciones de la pre-
sente Convención. Cualquier modificación relativa a la determinación de la ley
aplicable, intervenida posteriormente a la conclusión del contrato, no ataca la
validez formal del contrato a los efectos del art. 9 y no perjudica los derechos de
los terceros;
En el caso que las partes no eligieran, en virtud del art. 3, la ley aplicable, dispone
el art. 4 que el contrato es regulado por la ley del país con el cual presenta la vincula-
ción más estrecha. No obstante, cuando una parte del contrato sea separable del resto y
presente una vinculación más estrecha con otro país, a tal parte del contrato podrá
aplicarse, en vía excepcional, la ley de este último país.
La primera derogación prevista por el art. 5 establece que la elección por obra de
las partes de la ley aplicable no puede tener por resultado privar al consumidor de la
protección que le ha sido garantizada por las disposiciones imperativas de la ley del
país en el que reside habitualmente:
a) si la conclusión del contrato ha sido precedida en tal país por una propuesta espe-
cífica o por una publicidad y si el consumidor ha realizado en el mismo país los
actos necesarios para la conclusión del contrato;
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Los orígenes del art. 5 son más bien claros, aunque los comentadores no hayan
hecho un análisis preciso ni difundido: predominantemente se ha puesto en evidencia
la ratio de la disciplina, que es aquella de ofrecer protección a la parte considerada
“más débil” en la relación de consumo, es decir, el usuario; se ha observado que en la
redacción originaria del art. 5 no estaba contemplado, y fue insertado seguidamente,
en línea con el (y para los efectos del) programa comunitario de tutela del consumidor
(y en línea también con la propuesta de los cultores de la materia)(5).
Por cuanto se refiere a los aspectos formales, algunas de las cuestiones abiertas
por la norma involucran:
a) la definición de consumidor;
(4) P. PESCATORE, L’effet des directives communautaires. Une tentative de démythification, en Dalloz, 1980,
chron. 172 y ahora T. BALLARINO, Una duplice tutela per il cittadino comunitario, en “Corr. giur.”, 1994,
p. 1407.
(5) Para todos O. LANDO, The ECC Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Con-
tractual Obligations, Rabels Z., 38 (1974), pp. 20, 32 y siguientes.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
La norma parece considerar solo las relaciones de consumo que tienen origen en un
negocio concluido en forma escrita y sobre la base de una tratativa o una contratación
individual mientras en la casi totalidad de los casos las relaciones de consumo se conclu-
yen per facta concludentia, oralmente, de manera “comportamental”, o, ciertamente en
forma escrita, sobre la base de condiciones generales de contrato predispuestas por la
empresa e impuestas al consumidor. Por consiguiente, la elección de la ley o no se cum-
ple del todo, o, si es realizada, es unilateral, y por lo tanto impuesta al consumidor.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Aún se nos debe preguntar si la ley deba ser elegida con consideración exclusiva
a los verdaderos y propios contratos, o bien pueda ser extendida a los pactos, o a los
acuerdos de variada naturaleza que pueden ser concluidos entre las empresas y consu-
midores, si aún la Convención sea aplicable a aquellas figuras negociales que no pue-
den definirse verdaderos y propios “contratos” (por ejemplo, certificados de garantía)
que tienen como destinatarios a los consumidores.
“Contrato con los consumidores”, por cuanto hasta aquí se ha observado, es todo
pacto, con base individual o de “masa”, que tenga como destinatario un consumidor,
aun si no involucra al consumidor como contraparte. Así al menos el sentido literal del
artículo lo sugiere. Por lo tanto, están incluidos sea los pactos, no contenidos en un
contrato completo, sea las ofertas, sea las certificaciones, sea las promesas, sea tam-
bién las descripciones de la calidad de los productos y servicios o las indicaciones de
modalidad de uso que, en cuanto tengan relevancia negocial porque son accesibles a
otros contratos o están vinculados con una relación de consumo, pueden involucrar los
intereses de los consumidores. Y allí deberían volver a entrar también los contratos
concluidos entre profesionales, pero referidos a los consumidores (cláusulas de exone-
ración de responsabilidad y garantía).
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
ble desde el punto de vista de los ordenamientos en los cuales el consumidor –en sus
diversas posiciones o status– está garantizado y protegido, no lo está, en cambio, para
los ordenamientos que todavía esperan las medidas de protección, o en los cuales las
medidas no son de nivel elevado como sucede para los países más evolucionados.
Del todo infundadas parecen las preocupaciones de quien temía que la aprobación
de la Convención pudiese frenar la evolución del derecho interno(6).
(6) L. COLLINS, Contractual Obligations, en “Int. e Comp. L. Quart.”, 1976, 25, p. 56; En sentido contrario
v. M. DI FABIO, Introduzione succinta al Progetto, Roma, 1983, p. 12 de la separata.
(7) Sobre el argumento v., en la copiosa literatura, por último R. GUASTINI, Teoria e dogmatica delle fonti,
Milano, 1998; G. ALPA, / principi generali, Milano, 1993; y para el derecho comunitario T. BALLARINO,
Lineamenti di diritto comunitario e dell’Unione europea, Padova, 1997, p. 145 y siguientes; P. MENGOZZI,
// diritto comunitario e dell’Unione europea, Padova, 1997, pp. 11, 281, 288; F. TORIELLO, / principi
generali del diritto comunitario, en “Nuova giur. civ. comm.”, 1993, II, p. 1 y siguientes.
(8) Raccolta, 1975, p. 1185.
(9) Raccolta, 1980, p. 2749.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
pero habría sido en todo caso superflua, a los efectos de garantizar y observar derechos
ya reconocidos a nivel comunitario(10).
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
La sentencia (del 17.3.1998 - Causa C. 45-96, que se pronuncia sobre una cues-
tión prejudicial propuesta por el Bundesgerichtshof alemán, correspondiente a la Ba-
yerische Hypotheken y otro contra Dietzinger) se refería a la suscripción de una fianza
suscrita por el hijo, Dietzinger, a favor del padre, comerciante, que había contratado un
mutuo con un banco; se nos preguntaba si el contrato de fianza pudiese considerarse
suscrito por un consumidor y, por lo tanto, fuese sometido a la disciplina de los contra-
tos negociados fuera de los locales comerciales, o bien fuese extraño a esta categoría.
La Corte ha desarrollado un razonamiento que ha tomado como punto de partida la
consideración del hecho que el contrato de fianza es de naturaleza accesoria respecto al
contrato principal, y que en línea general no se pueda excluir de la esfera de aplicación
de la disciplina protectora de los consumidores un contrato a favor de terceros sola-
mente por el motivo que los bienes o servicios adquiridos sean destinados al uso de una
persona extraña a la relación contractual en cuestión. Aun, ya que el contrato principal
había sido concluido no por un consumidor sino por un comerciante (es decir, un pro-
fesional) la Corte ha considerado que el art. 2 de la directiva sobre la conclusión de los
contratos fuera de los locales comerciales (n. 85/577/CEE) deba ser interpretado “en el
sentido que un contrato de fianza estipulado por una persona física, la cual no actúa en
el ámbito de una actividad profesional, queda excluido de la esfera de aplicación de la
directiva cuando la persona garantice el reembolso de una deuda contraída por otra
persona la cual actúa, por cuanto le concierne, en el ámbito de la propia actividad
profesional”.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
En contraste con esta línea –las políticas comunitarias a menudo entran en con-
flicto con las políticas referentes al mercado interno y la competencia– siempre la
Comisión ha elaborado una Comunicación sobre la promoción de las ventas en el mer-
cado interno [(2.10.2001 (COM (2001) 546 def))].
Con Comunicación del 11.6.2002 (2002) 289 def. se han publicado los resultados
de la consulta preparada con el Libro verde.
cernientes al ejercicio de las actividades televisivas ha sido actuada con ley n. 223
del 6.8.1990;
- la Directiva 97/7/CE sobre la tutela de los consumidores por cuanto respecta a los
contratos negociados a distancia ha sido actuada con decreto legislativo n. 185 del
22.5.1999;
Es claro que los usos pueden ser ambiguos, en el sentido que el parámetro (consu-
midor) puede valer para verificar si el titular del interés sea homólogo al modelo y, por
consiguiente, sea destinatario de la disposición, el interés del particular puede concu-
rrir a definir el interés público, etc.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
cuanto portador directo de un interés reconocido y garantizado por la ley al sujeto que
(calificado como consumidor) hace valer aquel derecho o aquel interés en un juicio
para obtener una ventaja directa. A este tipo de intereses están referidos los pronuncia-
mientos mediante los cuales encuentran aplicación las disposiciones de derecho comu-
nitario y derecho interno destinadas a proteger a los consumidores individuales.
Desde el punto de vista cuantitativo, las disposiciones recogidas son exiguas, tan-
to por el retardo con que el legislador nacional ha advertido la exigencia de proveer en
materia de consumo, como por el retardo con el que el mismo legislador ha dado actua-
ción a la disciplina comunitaria del sector.
Desde el punto de vista cualitativo, las disposiciones indican que el órgano que
decide tiende a dar una interpretación literal y restrictiva de las disposiciones, asegu-
rando tutela solo al consumidor considerado como “persona física”, y no extendiendo
la tutela a diferentes supuestos de hecho, aun cuando afines, a aquellas expresamente
disciplinadas. Los ejemplos más significativos del uso de esta acepción se refieren a la
jurisprudencia en materia de responsabilidad por los daños derivados de la circulación
de productos defectuosos, la jurisprudencia en materia de relaciones contractuales con
las empresas, la jurisprudencia en materia de publicidad comercial.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
(19) Tar Lazio, 12.6.1992, n. 782, en “Foro it.”, 1993, III, p. 245.
(20) Tar Lazio, 14.2.1992, n. 382, en “Tar”, 1992, I, p. 949.
(21) Tar Lazio, 17.12.1990, n. 1906, ivi, 1991, I, p. 61.
(22) Tar Lazio, 8.11.1990, n. 1966, en “Foro it.”, 1991, III, p. 444.
(23) Cons. Estado, 27.5.1988, n. 725, ivi, 1989, III, p. 348; al contrario, precedentemente, Cons. Estado, 13.2.1981,
n. 40, en “Riv. amm.”, 1981, p. 216.
(24) Cons. Estado, secc. VI, 18.7.1995, n. 754, en “Giust. civ.”, 1996, I, p. 279.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
En esta categoría se pueden agrupar las disposiciones que están destinadas a tute-
lar intereses de naturaleza general, de la cual todavía forman parte los intereses de los
consumidores.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
(29) Corte de Justicia de la CEE, 21.3.1991, n. 369, en “Riv. it. dir. pubbl. comunit.”, 1992, p. 286.
(30) TAR Valle d´Aosta, 19.2.1993, n. 19, en “Foro amm.”, 1993, p. 1325.
(31) Cas. secc. un., 15.3.1985, n. 2018, en “Foro it”, 1985, I, p. 1663.
(32) Trib. Trento, 17.10.1981, en “Foro pad.”, 1981, I, p. 263.
(33) Cas., 28.11.1992, n. 12722.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
También la disciplina de los precios incide sobre los intereses de los consumido-
res, que son el componente del interés público perseguido por tal disciplina. Pero,
¿cómo calcular si un precio es razonable? ¿Es necesario tener en cuenta el mercado
local o comunitario? La Corte de Justicia(34) ha precisado que “las instituciones comu-
nitarias pueden, en el cuadro del poder discrecional de apreciación del cual disponen
para la actuación de una organización común de mercados, dar temporalmente preemi-
nencia a algunos objetivos puestos por el art. 39 del tratado respecto a otros. El aumen-
to de los precios, censurado por el art. 39 n. 1 letra e del tratado, no constituye viola-
ción del mismo artículo desde el momento que la creación de una organización común
de mercados se traduce inevitablemente en uno de los precios en toda la comunidad y
el objetivo de precios razonables para el consumidor debe ser considerado no en refe-
rencia a cada mercado nacional sino en conjunto en el mercado común”.
Se ha reclamado, si la tutela del interés del consumidor pueda ser perseguida por
un organismo privado al cual someter la decisión de limitar la actividad de naturaleza
privada desarrollada por sujetos en violación de aquel interés. Y se ha establecido que
la compresión por parte del Jurado del derecho de la recurrente a desarrollar actividad
publicitaria no puede ser justificada en base a la finalidad de tutela del consumidor, ya
que –no obstante, el reconocimiento contenido en el decreto legislativo n. 74 de 1992–
el instituto de la autodisciplina es siempre expresión de una autonomía negocial priva-
da(35).
(34) Con la sentencia del 5.10.1994, n. 280, en “Riv. it. dir. pubbl. comunit”, 1995, p. 850.
(35) Pretura Roma, 4.2.1993, “Dir. informatica”, 1993, p. 705 nota de G. Floridia, P. Testa.
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Derecho del consumidor / Guido Alpa
El parámetro del consumidor es empleado (no por el legislador, sino por los jue-
ces) como medida de los efectos conformes o deformes de la ley. Es el imaginario del
consumidor medio(36) que se recrea delante de los jueces para efectuar las indagaciones
sobre los efectos de los signos distintivos.
La marca, como signo distintivo del producto, no debe “engañar al público” (art.
18, primer párrafo, letra e del r.d. n. 929 del 21.6.1942 sobre las marcas registradas).
Esta expresión es entendida de manera amplia, de forma que “engañar al público”
puede significar producir un efecto de desorientación del consumidor acerca de la ca-
lidad o la proveniencia del producto indicado(37), o inducir a error por equivocación
terminológica al consumidor medio en orden al origen y a la calidad de los productos
indicados(38), o confundir al consumidor dotado de inteligencia y atención media(39), o
incidir sobre las asociaciones psíquicas del consumidor(40).
(36) Así dice el Trib. Brescia, 9.9.1994, en “Riv. dir. ind.”, 1995, II, con nota de Cartella.
(37) Cas., 23.1.1993, n. 784, en “Nuova giur. civ. comm.”, 1994, I, p. 54, con nota de Giudici.
(38) Apelac. Milano, 1.10.1993, en “Riv. dir. ind.”, 1994, II, p. 5, con nota de Sena.
(39) Trib. Sala Consilina, 15.7.1993, ivi, 1993, II, p. 413, con nota de V. Franceschelli.
(40) Piénsese en la marca de anteojos “Vogue” que no reclama por asociación mental a la revista homónima:
Apelac. Milano, 18.7.1995, en “Gius.”, 1995, p. 4119.
(41) Corte apelac. Torino, 16.3.1994, en “Riv. dir. ind.”, 1995, II, p. 140, con nota de Fazzini.
80
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Así, para la imitación servil se tiene en cuenta la idoneidad del producto de imita-
ción para engañar al consumidor sobre su proveniencia(46).
81
Derecho del consumidor / Guido Alpa
Lo que releva, subraya de modo claro el Pretor de Monza con respecto a otro
conflicto entre grandes empresas, Simmenthal y Star(49), es que en tema de competencia
desleal, a los efectos del art. 2598, n. 1 cód. civ., con el fin de establecer si subsiste
confusión entre productos, no se debe hacer referencia a ese o a aquel particular co-
mún, sino es necesario examinar en su conjunto todos los elementos de sustancia y de
forma para verificar si la impresión general que ofrece su aspecto de conjunto pueda
provocar confusión para el consumidor de capacidad intelectiva media.
El parámetro del consumidor es utilizado, desde hace una década, para la evalua-
ción de los intereses debidos, cuando el consumidor es tomado como modelo de acree-
dor. Este modelo es empleado tanto por los jueces ordinarios, como por los jueces
administrativos. He aquí algún ejemplo.
(48) Con respecto al jamón de Parma, v. Trib. Parma, 14.3.1985, en “Riv. dir. ind.”, 1985, II, p. 332.
(49) En “Riv. dir. comm.”, 1985, p. 345.
(50) Cas. civ., secc. I, 21.4.1983, n. 2743, en “Foro it”, 1983, I, p. 1864, en “Giur. it.”, 1983, I, 1, p. 1378.
82
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Con sentencia n. 936 del 13.10.1989 el TAR Veneto(51) ha precisado que “el mo-
desto consumidor –y por tal debiéndose normalmente calificar también el trabajador
público que sea un acreedor preventivo– no está obligado a demostrar el daño sufrido
en caso del pago tardío del propio crédito, siendo suficiente la presunción que, para
obtener la misma cantidad de bienes y servicios el acreedor deberá disponer de las
sumas revalorizadas según los índices ISTAT; por tanto, a menos que el crédito preven-
tivo no sea de importe relevante y a condición que no sea demostrado que, para las
particulares condiciones económicas del acreedor, el retardo no haya comportado una
disminución de la satisfacción de sus ordinarias necesidades de vida, también las su-
mas a percibir a título preventivo, como la indemnización ENPAS, son sensibles al
daño por devaluación monetaria”.
El modelo es codificado por las Salas reunidas(53), según las cuales no se deben los
intereses moratorios (ni intereses de otra naturaleza) a la tasa legal, del día de la mora, “al
acreedor de suma de dinero que, alegando la propia calidad de “modesto consumidor”,
haya obtenido –a los efectos del art. 1224, segundo párrafo, cód. civ.– el resarcimiento
del mayor daño derivado por la devaluación de la moneda en el período de la mora
mediante revaluación del crédito en base a los índices ISTAT de variación de los precios
al consumo, que corresponde, en tal caso, al acreedor tardíamente satisfecho, únicamente
los intereses legales del día del pronunciamiento judicial de definitiva liquidación del
daño hasta el día del efectivo pago a computarse sobre el monto total del crédito”.
Sin embargo, también el consumidor para obtener la liquidación del mayor daño
derivado de la devaluación monetaria, no puede recurrir a la prueba presunta ni al hecho
notorio, sino debe probar el daño en concreto. Así ha decidido la Corte Suprema(54).
83
Derecho del consumidor / Guido Alpa
La categoría sub (v) presenta un apéndice: en su interior se puede aislar una sub-
categoría, constituida por las disposiciones que, en aplicación de la disciplina del Có-
digo Civil (art. 2598 sobre la competencia desleal) o en aplicación de la disciplina
especial (decreto legislativo n. 74 del 25.1.1992), censuran los mensajes publicitarios;
a estas disposiciones se alinean aquellas emanadas por las autoridades privadas (como
el Jurado de autodisciplina publicitaria).
84
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
El recorrido de esta disposición ha sido accidentado, tanto por las fuertes oposi-
ciones a esta manifestadas por las categorías económicas, como por las divisiones in-
ternas que han contrapuesto las asociaciones más extendidas, o más fuertes, a las orga-
nizaciones ocasionales o más recientes, sea por el lazo constituido por la inclusión o no
entre las asociaciones de los consumidores de las cooperativas de consumo. La aproba-
ción del texto ha sufrido pues disminuciones, revisiones, reflexiones que no han favo-
recido ni a su formulación definitiva, ni a la determinación de los confines de la inter-
vención. Con esta experiencia –a complicarle el recorrido– ha interferido también aquella
de la redacción de un texto único sobre la tutela del consumidor, del cual la ley general
habría podido constituir la disposición de apertura. En buena cuenta, el texto que ha
resultado es ciertamente apreciable. Consta de ocho artículos, de los cuales el primero
precisa las finalidades y el objeto de la disciplina y el segundo las definiciones norma-
tivas; el art. 3 prevé disposiciones que se refieren a la legitimación para actuar de las
asociaciones, el art. 5 las reglas sobre el elenco de las asociaciones representativas a
nivel nacional, el art. 6 las facilidades y las contribuciones a las actividades de las
asociaciones; el art. 4 prevé la institución del Consejo nacional de los consumidores y
de los usuarios; los arts. 7 y 8 se refieren a la cobertura financiera y las disposiciones
transitorias.
Por lo tanto , la tutela del consumidor está organizada, desde el punto de vista de
la técnica normativa, sobre diversos niveles: el nivel definitorio de la noción de consu-
midor y de asociación de consumidores, el nivel codificatorio de los derechos funda-
mentales de los consumidores, el nivel institucional que observa el rol de las asociacio-
nes en juicio y en la actividad institucional, el nivel representativo de los intereses de
los consumidores obtenido tanto a través del registro y la legitimación para actuar de
las asociaciones, como a través de la representación del segundo grado mediante el
Consejo, el nivel financiero, mediante la previsión de facilidades y financiamientos a
las organizaciones de los consumidores.
(57) La temática es profundizada en el volumen sobre / diritti dei consumatori e degli utenti. Un commento alle
leggi 30.7.1998, n. 281 e 24.11.2000, n. 340 e al decreto legislativo 23.4.2001 n. 224 a cura de G. Alpa y
V. Levi, Milano, 2001.
85
Derecho del consumidor / Guido Alpa
(58) En la amplia literatura v. G. ALPA y G. CHINÈ, Consumatore (protezione del) nel diritto civile, en Digesto
IV, vol. XV, Torino, 1997, p. 541 y siguientes.
(59) La jurisprudencia francesa está orientada predominantemente a incluir al proveedor en la categoría de los
consumidores cuando se trata de una adquisición realizada más allá de su actividad profesional, por que en
tal caso se encuentra en la misma condición del consumidor; pero existen oscilaciones (sobre el punto, v.
por último J.-P. Pizzio, Code de la consommation, París, 1995, pp. 50-57). La jurisprudencia inglesa no
parece tener dudas sobre la extensión de la categoría (v. por ejemplo la sentencia de la Court of Appeal
hecha a propósito de R. & B Customs Brokers co. Ltd. v. United Dominions Trust Ltd., 1988, 1 anexo ER
847), aunque la doctrina no está de acuerdo sobre esta solución (v. por ejemplo D. Oughton y J. Lowry,
Consumer Law, Londres, 1997, p. 2 y siguientes). Sobre la base de este planteamiento, que tiene en cuenta
la posición económica más débil del proveedor que adquiere un bien o un servicio para un propósito dife-
rente de aquel inherente a su actividad, la jurisprudencia de algún país, y particularmente la francesa, ha
considerado que el propósito debe ser entendido en sentido restrictivo. En otros términos, también el pro-
veedor que adquiere un soporte informático para su oficina, y, por lo tanto, para el desenvolvimiento de la
propia actividad profesional y, debe ser considerado como consumidor, si su actividad no consiste en elabo-
rar programas o en vender calculadoras. El propósito, que excluye la inclusión en la categoría y, por lo tanto,
excluye de la protección, está circunscrito a la coincidencia entre actividad ejercitada y adquisición del bien
o del servicio. En este sentido, también las personas jurídicas y los entes de hecho son equiparados a los
consumidores-personas físicas (v. la jurisprudencia citada por Pizzio, Code cit., pp. 57-58).
86
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
87
Derecho del consumidor / Guido Alpa
glas puestas se deben entender sobre la base de la disciplina comunitaria (lo que no
significa solo que la normativa interna no debe contrastar con aquella comunitaria, sino
que más bien a esta se debe adecuar); teleológica, porque es precisamente a la luz de la
finalidad de la normativa comunitaria que se deben perseguir las finalidades de la ley
interna examinada.
88
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Los derechos a los que se refieren las letras a-e del segundo párrafo del art. 1 están
integrados por derechos por así decir sociales, al desarrollo del asociacionismo y a la
erogación de servicios públicos según un estándar de calidad y de eficiencia.
Pero los derechos inherentes a la tutela individual no agotan la tabla de los derechos
de los consumidores, que comprende también los derechos colectivos, concernientes a
los consumidores en cuanto asociados. De aquí, precisamente, la legitimación para ac-
tuar de las asociaciones, que enriquecen las posiciones subjetivas codificadas: la disposi-
ción de la Resolución CEE sobre el derecho a hacer valer en juicio los propios intereses
es aquí tendida en el sentido de la tutela colectiva, que se agrega a aquella individual (art. 3).
En este punto, se puede preguntar qué significado tenga la fórmula que precede el
elenco de los derechos, según la cual “a los consumidores y a los usuarios están reco-
nocidos como fundamentales”. En otros términos, la calificación de “derechos funda-
mentales” puede ser entendida:
(60) Sobre la naturaleza y rol de los derechos fundamentales v. P. HAEBERLE, Le libertà fondamentali nello
Stato costituzionale, trad. it., Roma, 1993; R. ALEXY, Theorie der Grudrechte, München, 1986.
89
Derecho del consumidor / Guido Alpa
90
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
la tutela del ambiente, para aquellas dirigidas a la tutela de los consumidores, entre
otras.
Los modelos que se pueden individualizar en los diversos países de la Unión son
bastante diferentes entre sí: algunos hacen referencia al consumidor y a sus derechos e
intereses ya en las Constituciones (son ejemplo las constituciones más recientes como la
española y la portuguesa); otros han introducido una ley general y tienen una nutrida
legislación especial, tanto de origen interno como de origen comunitario; otros han pre-
dispuesto, o son intentos para predisponer, textos únicos (como Francia y Bélgica); otros
aún tienen una legislación fragmentada y reglas de naturaleza jurisprudencial (como Gran
Bretaña), sin embargo han introducido numerosos organismos de control de tipo general
(OFT) y de tipo especial (Ombudsman); u otros aun han vuelto a codificar el derecho
civil insertándole la disciplina del consumo, como ha sucedido en Holanda.
91
Derecho del consumidor / Guido Alpa
Esta problemática interfiere con otros dos proyectos, que emergen de iniciativas
privadas de naturaleza académica y de las experiencias nacionales. La primera se refiere
al proyecto de redacción de un Código Civil europeo. Con la resolución de mayo de
1994(61) el Parlamento europeo ha confirmado la resolución asumida el 26 de mayo de
1989 concerniente a la “armonización de algunos sectores del derecho privado en los
Estados miembros”(62). La motivación de esta iniciativa está ilustrada en los “consideran-
dos” en los cuales se precisa, por un lado, que la Comunidad ya ha procedido a la armo-
nización de algunos sectores del derecho privado, y, por el otro, que una armonización
progresiva es esencial para la realización del mercado interno. El resultado deseado es la
elaboración de un “código común europeo de derecho privado”, de articularse en más
fases de progresivo acercamiento de las disciplinas vigentes en los ordenamientos de los
Estados miembros, que conduzca antes de todo a una armonización parcial en breve
término, y después a una armonización más completa a largo término. En el ámbito de la
resolución se hace referencia a organizaciones que ya se ocupan de la armonización de
reglas como Unidroit, Uncitral y el Consejo de Europa, así como a los trabajos de la
Comisión sobre el derecho contractual europeo, conocida como “Comisión Lando”, del
nombre del profesor danés Ole Lando que la preside hoy junto al profesor inglés Hugh
Beale(63). La resolución ha sido transmitida al Consejo, a la Comisión y a los Gobiernos
(61) En GC C 158 del 28.6.1989, p. 400. En Alemania el precursor de la codificación europea ha sido KONRAD
ZWEIGERT, Il diritto comparato a servizio dell´unificazione giuridica europea, en “Nuova riv. dir. comm.,
dir. dell´economia, dir. sociale”, 1951, I, p. 183 y siguientes; en Italia el precursor ha sido RODOLFO
SACCO, I problemi dell´unificazione del diritto in Europa, ya citado, 1953, II, p. 49 y siguientes (vuelto a
publicar en “I contratti”, 1995, p. 73 y siguientes). Sobre la historia de las iniciativas científicas e institucio-
nales de armonización, uniformación, unificación, codificación v. ahora BONELL, Comparazione giuridi-
ca e unificazione del diritto, en Alpa, Bonell, Corapi, Moccia, Zeno-Zencovich, Diritto privato comparato.
Istituti e problemi, Roma-Bari, 1999, p. 4 y siguientes.
Sobre los problemas de la comunicación jurídica en Europa, sobre el rol de la comparación en la construcción
del Derecho privado europeo sobre las perspectivas de unificación y sobre la formación del jurista europeo v.
Il diritto privato europeo: problemi e prospettive (Actos de la convención internacional de Macerata, 8-
10.6.1989) a cura de L. Moccia, Milano, 1993 y de ahí la presentación de Moccia, p. vii ss., las contribuciones
de Sacco, Il sistema del diritto privato europeo: premesse per un codice europeo, p. 87 y siguientes y de
Grande Stevens, L´avvocato europeo, p. 173 y siguientes. Sobre la reconstrucción del derecho italiano a la luz
del derecho comunitario v. Lipari (cur.), Diritto privato europeo, vol. I y II, Padova, 1997; y sobre los perfiles
privatísticos del derecho comunitario, Tizzano (cur.), Diritto privato comunitario, Torino, 1999.
(62) A3 – 0329/94, en GC C 205 del 25.7.1994, p. 518.
(63) Desde 1982 Ole Lando ha construido paulatinamente la cultura de la “codificación” europea, dedicándose
en particular a la disciplina del contrato: entre las numerosas contribuciones se v. European Contract Law,
en 31 (1983) Am.J.Comp. L., p. 653 y siguientes; Principles of European Contract Law, en “Liber Memo-
riales François Laurent”, Bruselas, 1989, p. 555 y siguientes; Principles of European Contract Law/An
alternative or a Precursor of European Legislation?, en Rables Z, 1992, p. 261 y siguientes; European
Contract Law, en Il diritto privato europeo, cit., p. 117 y siguientes; The Harmonization of European
Contract Law through a Restatement of Principles, Oxford, 1997 (conferencia realizada en el Institute of
European and Comparative Law dirigido por Basil Markesinis).
92
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Las tareas de los juristas que se ocupan de esta armonización son muy ambiciosas,
y al mismo tiempo muy difíciles.
(i) No estando disponible una definición de derecho privado en los textos institui-
dores de la Comunidad europea, es necesario entender la expresión teniendo en cuenta
la (o las) acepción(es) que a esta expresión se asignan en la koiné de la cultura jurídica
de los países miembros. En la Europa continental el “derecho privado” se puede consi-
derar una noción suficientemente uniforme, en cuanto en el derecho italiano (no dife-
rentemente, por ejemplo, del derecho francés, del derecho español o portugués, del
derecho alemán o austriaco) “derecho privado” significa derecho concerniente a las
relaciones que se instituyen en bases en abstracto paritarias entre privados o entre Es-
tado, entes públicos y privados. Se hace referencia a reglas de derecho común, o fór-
mulas o técnicas reguladas por códigos civiles y tradicionalmente adscritas a esta ma-
teria. Más difícil es individualizar una noción de derecho privado en la cultura jurídica
del common law, donde la repartición entre derecho privado y derecho público no es
fácil y en todo caso no corresponde a la repartición continental.
(ii) Se debe también señalar que en todos los países mencionados, la distinción
tradicional entre derecho privado y derecho público está en crisis; además en estos
ordenamientos desde hace tiempo se ha afirmado la “constitucionalización” del Dere-
(64) Towards a European Civil Code, a cura de Hartkamp, Hesselink, Hondius, Du Perron, Vranken, Nijmegen,
Dordrecht, Boston, Londres, 1994 (en este volumen se señalan en una perspectiva general la introducción
de Hondius, p. 1 y siguientes; la discusión sobre las diversas técnicas de redacción de las reglas, de Mueller-
Graff, p. 19 y siguientes; la descripción de los contenidos de las reglas recogidas en la primera versión del
código de los contratos, de Hartkamp, p. 37 y siguientes; el fundamento sobre la tradición del ius comune de
Zimmermann, en la p. 65 y de Bollen y de Groot, en la p. 97; siguen ensayos sobre temas específicos del
derecho de los contratos y de las garantías); LANDO y BEALE, Principles of European Contract Law,
Dordrecht, Boston, Londres, 1995, en el cual se comentan las reglas del “code” redactadas por Beale,
Drobnig, Goode, Lando, Tallon.
(65) De von Bar está en curso la traducción italiana de Gemeineuropaeisches Deliktsrecht, de la cual ha apare-
cido ya la traducción inglesa (The Common European Law of Torts, Oxford, 1998); von Bar ha coordinado
también Deliktsrecht in Europa, Colonia, 1993. Sobre los proyectos de armonización, restatement y redac-
ción de un Código Civil modelo, v. // codice civile europeo, a cura de G. Alpa y E.N. Buccico, Milano, 2001
así como La riforma dei codici in Europa, a cura de G. Alpa y E.N. Buccico, Milano, 2002.
93
Derecho del consumidor / Guido Alpa
cho privado, es decir, la aplicación directa o indirecta de reglas contenidas en las res-
pectivas constituciones a las relaciones entre privados; en Francia este proceso es más
lento, pero ya se ha encaminado.
(iii) Más allá de las definiciones, la expresión Derecho privado tiene un contenido
académico (con respecto a las enseñanzas impartidas en las Universidades) y un conte-
nido formal, que incluye dos ramas del derecho, el Derecho civil y el Derecho comer-
cial.
(iv) Desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, el Derecho privado se
compone pues de reglas contenidas en las constituciones, reglas contenidas en los có-
digos, reglas contenidas en las leyes especiales. Cada ordenamiento de los Estados
miembros se vale de fuentes diversas entre sí, que comprenden reglamentos, disposi-
ciones de las autoridades administrativas independientes, entre otras.
Si se debiese, por otro lado, intentar simplificar el discurso –y, por lo tanto, las
tareas de los juristas que se aplican a la armonización de las reglas en el ámbito euro-
peo– se debería hacer referencia a las reglas contenidas en los códigos civiles y en los
códigos de comercio. En este punto, se encuentran dos ulteriores problemas.
(i) Los modelos de referencia de los códigos en vigor en los países europeos con-
tinentales, son esencialmente dos: el Código Civil francés, introducido por Napoleón
en 1804, y el Código Civil alemán, aprobado en 1896 y entrado en vigor en 1900. A
estos se agregan los modelos de código de comercio, que se han sucedido en todo el
Ochocientos, y en nuestro siglo han sido incorporados en Italia en el Código Civil de
1942 y en Holanda en el Código Civil la publicación por libros se ha iniciado en 1980.
(ii) En el common law inglés y el common law irlandés no existen códigos, sino
leyes especiales (statutes) además de las reglas del case law.
Sin embargo, en los diversos Estados se encuentran situaciones también más com-
plejas.
También sobre la técnica de redacción no se han puesto vínculos: las reglas armo-
nizadas podrán ser consideradas una suerte de restatement de las reglas aplicadas en
los países miembros, o bien constituir el fruto de la unificación de las reglas hoy vigen-
tes, con las adaptaciones y las simplificaciones requeridas por una verdadera y propia
codificación.
94
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Se debe agregar que para algunos sectores del Derecho privado ya existen mode-
los unitarios de referencia. Aunque elaborados para fines diversos, los principios de
los contratos del comercio internacional elaborados por Unidroit (sobre base planeta-
ria) constituyen un restatement compuesto por reglas amplias y equilibradas(66); la Co-
misión Lando-Beale ha tenido presente aquel texto para elaborar la propia propuesta
en materia de derecho contractual. Y es necesario comentar que existen en preparación
otras iniciativas, como la individualización de un common core, en materia de contra-
tos, por obra de los investigadores de la Universidad de Trento, la redacción de los
principios comunes en el campo de las obligaciones del área francesa y belga por ini-
ciativa de La Sorbona y de la Universidad de Lauvain-la-Neuve; además se ha pro-
puesto la redacción de un código europeo de las disposiciones sobre los derechos de
los consumidores, y otras.
Lo que en esta sede conviene poner en evidencia son, por un lado, los propósitos
de la armonización (o de la unificación) y, por el otro, las dudas que han surgido en la
discusión de esta iniciativa.
(66) Para todos v. BONELL, An International Restatement of Contract Law, New York, 1994; The Unidroit
Principles in Practice:The Experience of the First Two Years, en “Uniform L. Rev. 2” (1997), p. 34 y
siguientes; The Unidroit Principles: What Next?, en “Uniform Law Rev. 3” (1998), p. 275 y siguientes.
Sobre la discusión de los “principios Unidroit” en Italia v. los actos de la convención organizada en Roma,
en Unidroit, por J. Bonell y F. Bonelli en 1995; entre las primeras contribuciones v. los ensayos de Di Majo,
Ferrari y Alpa en “Contratto e impresa/Europa”, 1996, I, p. 287 y siguientes.
Para la construcción de las líneas evolutivas del derecho contractual dirigida a considerar la evolución de
los principios elaborados por Unidroit, la incidencia de las directivas europeas y los principios de la Comi-
sión Lando v. ALPA, Nuove frontiere del diritto contrattuale, Roma, 1998 (en síntesis retomado en el
volumen Diritto privato comparato, cit.); KOETZ y FLESSNER, European Contract Law, I, Oxford 1997
(trad. inglesa de Weir); VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997; para una com-
paración de los modelos de sentencia Markesinis, LORENZ, DANNEMANN, The Law of Contracts and
Restitution: A Comparative Introduction, Oxford, 1997.
La doctrina italiana ha considerado con mucha atención estas iniciativas: v. por ejemplo, GANDOLFI,
Pour un code européen des contrats, en “Rev. trim. dr. civ.”, 1992, p. 707 y siguientes; RESCIGNO, Per un
“Restatement” europeo in materia di contratti, en // diritto europeo, cit. p. 135 y siguientes; Mengoni,
L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?, Roma, 1993 (ponencia realizada en el Centro de Estudios
e Investigaciones de Derecho Comparado y extranjero dirigido por J. Bonell).
(67) Sobre el punto v. BONELL, op. cit., p. 4 y siguientes; MONACO, / risultati dell’ “Unidroit” nella codifi-
cazione del diritto uniforme, en “II diritto privato europeo”, cit., p. 35 y siguientes.
(68) Las directivas y las relativas disciplinas de recepción son recogidas en el Codice del consumo e del rispar-
mio, a cura de G. Alpa, Milano, 1999.
95
Derecho del consumidor / Guido Alpa
El art. 100 y sucesivamente el art. 100 A del Tratado CEE atribuyen al Consejo la
competencia para establecer directivas dirigidas al acercamiento de las “disposiciones
legislativas, reglamentarias y administrativas a los Estados miembros que tengan una
incidencia directa sobre la instauración o el funcionamiento del mercado común”. A
estas disposiciones se puede recurrir para legitimar y justificar la iniciativa, y hacerla
compatible con el principio de subsidiariedad.
Pero, ¿por qué superar las barreras de los ordenamientos nacionales en estas ma-
terias?
(69) Sobre la cual v. CARBONE (S. M.), Lo spazio giudiziario europeo, Torino, 1997.
(70) DROBNIG, Un droit commun des contrats pour le Marché commun, en “Rev. int. dr. comp.” 1998, p. 26 y
siguientes.
(71) Para un cuadro del conjunto de las posiciones y de las orientaciones de Coase, Posner, Calabresi y de los
otros representantes de esta perspectiva hermenéutica v. la antología Analisi economica del diritto privato,
a cura de Alpa, Chiassoni, Pericu, Pulitini, Rodotà, Romani, Milano, 1998.
96
Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
se pongan como una verdadera y propia “restricción del mercado”, mientras reglas
uniformes en materia de Derecho privado se ponen como condición preliminar para la
realización del mercado común. El derecho unitario de los contratos constituye de
hecho un “elemento constitutivo” del mercado único.
El alemán contiene la previsión, entre las reglas de apertura del BGB, del § 13, con
la definición de consumidor y el proyecto de reforma de todo el libro sobre las obligacio-
nes con la inserción de las reglas especiales concernientes a los consumidores.
En el estado actual el modelo italiano prevé solamente algunas reformas (la disci-
plina de las cláusulas abusivas en los contratos concluidos con los consumidores y la
disciplina de las garantías en las ventas a los consumidores) y una densa legislación
especial de derivación comunitaria, y una ley cuadro sobre los derechos de los consu-
midores.
97
Derecho del consumidor / Guido Alpa
que penetran todo el ordenamiento y, por consiguiente, (como dicen los alemanes)
irradian el Código Civil y las leyes especiales.
Por otra parte si a los códigos civiles es necesario reservar aún hoy el significado
que tenían hace tiempo, de reflejar la vida económica y social, precisamente la fase, o
dimensión del consumo, colmaría una verdadera y propia laguna.
(72) V. el documento predispuesto por J. Herre, E. Hondius y por mí en el curso de la reunión semestral de Oxford
(diciembre del 2001), objeto de ulterior discusión en la reunión semestral de junio del 2002 en Valencia.
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Los derechos de los consumidores en el ámbito europeo y en el derecho interno
Ciertamente no tendría sentido, hoy, un Código Civil que ignorase a los consumi-
dores; bien allí podría haber un código civil inclusivo de una parte o de un libro, que
contiene todas las disposiciones referentes a los consumidores (y es precisamente esta
una de las soluciones proyectadas en el curso de los trabajos de la Comisión v. Bar,
después descartada).
99