Dº Romano de Obligaciones – clase 5º - 21/08/08

Toda obligación necesita una fuente para nacer.

Qué pasa si yo conozco a Fernanda y después de haberme dado cuenta de que es una
persona muy simpática, llego y le digo: eres una estúpida; Qué pasa si veo que el celular de
un compañero que está ahí solo y me lo llevo (tensión colectiva en el curso); O si tomo el
cuaderno de una compañera y lo rompo. ¿Qué es lo que pasa? Se produce lo que los
romanos llamaban y consideraban delito.

Delitos

¿Qué es lo que puede hacer la víctima de un delito?, ¿Puede exigir algo?

Una persona en el siglo VI a.C. buscaría la venganza. Lo que se hacía en las primeras
civilizaciones cuando alguien era víctima de un delito, era que la familia de la misma
víctima podía ir y perseguir a la persona que había causado el daño e incluso matarla, pese
a que no hubiese dado muerte a la víctima. Eso era lo aceptado por la sociedad, en este
sentido, la venganza era poco proporcional a la idea del daño causado, por lo que en los
siglos posteriores se crea la ley del talión (el llamado ojo por ojo y diente por diente) y así
lo que se hace es lograr una proporcionalidad en la venganza. A partir de esto, es que a
los romanos se les ocurrió la idea de, por no querer recibir el daño proporcional que se
provocó a la víctima, ofrecer una suma de dinero a ésta última para evitar recibir de vuelta
el daño causado. Entonces el delincuente, autor del hecho, iba y le ofrecía una suma de
dinero a la persona a la que le había causado el daño, y ésta renunciaba a su derecho de
venganza y lo que se producía era un convenio pacificador que en el derecho romano se
llamó pacto.

Con esta idea de poder compensar económicamente a la víctima de un delito, para evitar
sufrir la pena del talión, es que se comienza configurar la idea de cómo el delito puede ser
fuente de obligación. Esta idea de pagar por haber causado un daño, lo recogen distintas
leyes.

La primera ley que sale en el texto, es la lex rogata. Lo que hace esta ley, es
institucionalizar la idea de que si un sujeto comete un delito, lo que debe hacer, es pagar
una suma de dinero. Aquí la idea principal es que si un sujeto daña una cosa que no le
pertenece o si ésta injuria a otra persona, lo que debe hacer o lo que se le puede exigir, es
una suma de dinero (siglo IV a.C.). Luego, aparece la lex Aquilia, en el siglo III. Lo que
hace esta ley es sistematizar mucho más la idea del pago por daño, pero solamente para una
categoría especial de delitos. Lo que hace la lex Aquilia es establecer criterios para
determinar qué monto de dinero va a pagar a la víctima en compensación. El criterio era
establecer el mayor valor que la cosa había tenido al tiempo de cometerse el delito.

Si al momento de cometerse el hecho ilícito surge la obligación para el delincuente de

entregar una cantidad de dinero.
¿Cómo puede entenderse esto desde la lógica del Derecho Romano?

La fuente de la obligación en este caso es la acción penal. Si no se tiene una acción penal,
no se puede exigir la obligación, en consecuencia, cada vez que hay una obligación,
significa que siempre hay una acción anterior. Por eso, en el caso del delito, la fuente de la
obligación no es éste hecho ilícito (aunque en algunos libros aparezca así) sino la acción
penal.

Hay distintas formas de nombrar las maneras en que se puede retribuir algo a una persona
cuando se le ha causado un daño o cuando un sujeto no ha cumplido un contrato. En el caso
del delito, y en el caso de la acción penal, no vamos a hablar de indemnización sino de
compensación, puesto que la indemnización opera cuando no se puede exigir el
cumplimiento específico de la obligación que se debe, es decir, si Ticio no puede exigirle a
Cayo que le dé el candelabro de plata, puede exigir la indemnización por ese candelabro,
sin embargo, no es lo mismo decir: “yo sufrí mucho porque en mi fiesta no hubo luz,
entonces yo quiero que me compenses ese sufrimiento que tuve”. Entonces, cuando
hablamos de delito y acción penal o delictual, siempre vamos a hablar de compensación.

El delito es una conducta ilícita, y como vimos que éste siempre involucra una
contraprestación de dinero, vamos a decir que es una conducta ilícita de trascendencia
patrimonial. Porque siempre que se cometa un delito, el victimario tendrá que pagarle una
suma de dinero a la víctima. Entonces, es una conducta ilícita de trascendencia
patrimonial, que genera una obligación de pagar a la víctima una compensación
privada. El delito es generador de obligación, siempre y cuando se tenga una acción
personal, en este caso, la acción penal. No es sólo pagar una suma de dinero, ya que en la
condemnatio de las acciones penales, está lo que se llama la frase infamante, la cual hacía
que la persona que cometía un delito, quedara relegada de la sociedad. Entonces, además de
pagar la suma de dinero, el censor iba a la casa de la persona que había cometido el delito,
y le ponía un letrero infamante y así todas las personas sabían que no podían confiar en
ninguno de los que vivía en esa casa (además de salir perjudicada la persona que cometió el
delito, salía perjudicada toda la familia). A las personas que habían cometido delitos, no se
les consideraba en la sociedad, lo que no significaba que no fueran romanos, pero para los
negocios y para todas las relaciones que existían, no se les consideraba como tales. No
podían optar a cargos públicos ni participar de elecciones, etc. Para los romanos era
sumamente importante el honor dentro de la sociedad.

En algunos delitos, por ejemplo, en el caso de la lex Aquilia, hay un monto que está fijado,
ya que en el formulario dice “todo el valor que la cosa haya podido llegar a tener cuando
se cometió el delito”. Entonces, puede ser desde un sestercio hasta una cantidad muy
elevada de dinero, por ejemplo, si Ticio está vendiendo trigo, luego hubo una inundación y
su saco de trigo era el último que quedaba en toda la ciudad, el valor, aunque inicialmente
costara 10 sestercios, se iba a elevar. Las fórmulas de acciones penales, por lo general en la
condemnatio tienen un múltiplo, es decir, siempre hay un valor prefijado (que puede ser del
doble, del cuádruplo, del quíntuplo del valor inicial, etc.). Entonces, dependiendo de qué
acción se trate, se va a tener una suma multiplicada por un número. Que no se cometan
excesos en cuanto a la cantidad de dinero que se tenga que pagar a la persona, siempre va a
estar en manos del juez que decide al final el monto de la condemnatio.
El delito es la conducta ilícita de trascendencia patrimonial, y que por lo tanto genera la
obligación de pagar a la víctima una compensación privada. Si se dice que el monto de
dinero en el siglo II en Roma (época clásica), era equivalente a la pena corporal que recibía
el victimario y la acción penal la que le permite a la víctima exigir el cumplimiento de ese
pago de dinero. Entonces:

¿Cómo puede exigir la víctima que se castigue a alguien en una época primitiva?

Mediante la venganza o uso de la fuerza. Entonces, decimos que el pago del dinero es
equivalente al castigo corporal en la antigüedad, y que la acción penal, reemplaza en
época clásica a la antigua venganza, la cual se configura a través de un múltiplo en la
condemnatio. Como la acción penal viene a suprimir la venganza del pasado, hay que tener
en cuenta que ésta acción no busca la restitución de la cosa. Nos vamos a poner en el caso
de que a Ticio le roban algo y, como sabemos, la acción penal no le va a permitir recuperar
la cosa, sino que le va a permitir (como ésta acción reemplaza a la venganza) castigar al
delincuente con una suma de dinero que va a ser, por lo general, muy alta. Hay que tener
clara la idea de que el victimario con la acción penal no restituye cosas, sino que
compensa. La diferencia con la indemnización, es que la compensación siempre va a ser
en base al valor inicial de la cosa.

En cuanto al hurto, pongamos el caso de que Ticio le roba a Cayo la vaca Flavia, entonces
lo que hace Cayo es interponer una acción no penal, que en este caso es la reivindicatoria, y
le dice al juez “yo quiero que me devuelvan la vaca Flavia” y además “tengo una acción
penal aquí para que me paguen el doble de lo que vale”. En derecho romano, cuando
nosotros hablamos de compensación en acciones penales, nos referimos a esa idea de que el
afectado necesita sentirse bien por lo que le causaron, o sea, volver a la posición que tenía
antes de ser víctima del delito, por ejemplo, Cayo dice “yo solo con diez mil sestercios me
voy a sentir como si nadie me hubiese robado nada”.

En el delito de hurto, en algunos casos, el monto se determina por la buena fe.

Dependiendo del delito es que N.N. es condenado a pagar todo lo que la buena fe
considere.

La acción penal es personal, sin embargo la víctima además de poder interponer la acción
personal, puede interponer una acción real. Si alguien comete un delito, la víctima siempre
tendrá dos acciones: una para que castiguen al delincuente, y otra para que le devuelvan la
cosa.

El delito siempre se configura con la malicia, para que podamos darnos cuenta que estamos
frente de un delito, siempre tiene que haber malicia o dolo de parte del autor. El dolo es la
intención de causar el daño.

La mayoría de los delitos tienen que tener dolo, pero con la lex Aquilia se estableció que
para los delitos de daños a las cosas no es necesario el dolo sino que basta sólo con que la
persona haya sido descuidada con la cosa ajena, por ejemplo, Cayo va subiendo una cuesta
con los burros con toda la mercancía preciada de Ticio y no amarra bien la carga a los
burros. Resulta que llega un momento en que el camino se torna tan empinado, que se
rompe la cuerda, se caen todas las cosas de Ticio, se rompe todo y pierde toda la mercancía.
En este caso no hay dolo porque Cayo tuvo la intención de amarrarlo, pero no lo hizo bien,
es decir, fue poco cuidadoso, entonces ahí solo hay negligencia o culpa.

Entonces, los delitos de daños a las cosas que están regulados en la lex Aquilia, no
necesitan dolo sino que sólo culpa o sólo falta de cuidado. Entonces tenemos que todos los
delitos, salvo los delitos de daños a las cosas necesitan dolo. Para los delitos de daños a
las cosas, se necesita sólo culpa. Como el dolo no necesitaba una prueba muy acabada, es
decir, bastaba que simplemente que concurrieran todos los elementos característicos de un
delito. Si el juez veía que el autor del daño actuó con las características específicas de una
persona que actuó con dolo, hay dolo. En Roma, al igual que en el derecho contemporáneo,
el dolo supone que la persona tiene una capacidad para delinquir, entonces por lo mismo,
no actúan con dolo ni los niños, ni los locos.

La idea de la acción penal es que a la víctima le paguen una cantidad de dinero

determinada. Para efectos de las consecuencias principales (que es la entrega de una suma
de dinero), la configuración con dolo o culpa de un delito dan lo mismo, es decir, da lo
mismo si fue con dolo o culpa, porque lo que se busca es que a la víctima le den una suma
de dinero. Ahora, para configurar el delito, se necesito dolo o culpa, pero ese dolo o culpa
no agrava ni disminuye la condena. La pena para los dos tipos de delitos es igual (salvo
las diferencias que puedan tener), es decir, ambas buscan la compensación en dinero. Saber
si un delito es con dolo o no, sirve solo para configurar qué clase de delito es, o sea, si
es un delito de daño a las cosas, hurto o injuria.

¿Qué efecto pecuniario tiene determinar que un delito sea doloso o culposo?

Ninguno

Si nosotros entendemos que el delito doloso requiere maldad, y el delito culposo sólo un
descuido, concluiremos que el delito más probable de cometer, y el que exige menos
análisis de comportamiento es el culposo.

Si Ticio es acusado de un delito, ¿de qué delito le conviene más que lo acusen?

Es más fácil probar un delito culposo, en cambio, si es acusado de un delito doloso, se

tendrá que demostrar que Ticio actuó con malicia, por eso es más conveniente ser acusado
de un delito doloso, porque la persona que acusa va a tener que probar que Ticio cometió
el delito con la intención de causar el daño. En cambio, si es acusado de delito culposo sólo
se tendrá que probar que fue descuidado, lo que es mucho más fácil, por tanto, a Ticio le
conviene ser acusado de un delito doloso.

Dº Romano de Obligaciones – clase 6º - 26/08/08

Diferencia entre delito y crimen

Las lesiones corporales que impliquen mutilar, dejar paralítica y matar son llamados
crímenes en Roma y tienen trascendencia pública, y no delitos, y por lo mismo tienen
distintos castigos que puede ir desde el destierro hasta la muerte. Las únicas lesiones que
son punibles mediante delito, es decir, que son más civiles (es decir, las penales, como lo
conocemos ahora) en el tiempo de Roma son las lesiones corporales más leves y se
resuelven públicamente en tribunales especiales para tal efecto.

Los delitos

Los delitos constituyen una fuente de obligación en el derecho romano, además para
configurar el delito se necesita malicia, o sea, dolo. Para los delitos de daño son solo para
las cosas, se necesita falta de cuidado o sea negligencia (culpa de daño), además es mejor
que seamos acusados de dolo pues se necesitan pruebas (comprobar la intención de maldad
que yo tenia para cometer el delito) que de culpa.

Formas de delitos: Hurto (furtum), la injuria (iniuria) y el daño (damnum)

FURTUM
En palabras simples es apropiarse sin violencia de algo que no le pertenece. Es uno de
los delitos más antiguos de los romanos y tiene una jurisprudencia más amplia en relación a
los otros dos delitos.

Podemos encontrar ciertas palabras claves para identificar el delito:

La cosa debe tener un dueño, se debe capturar y debe ser ajena. Además, lo que lo
distingue de otros delitos, como el daño, es que el ladrón debe tener provecho económico
de la cosa que capture.

El profesor Samper define hurto de la siguiente manera: “Sustracción ilícita de una cosas
para obtener provecho económico”.

Acción ilícita Provecho Económico

(Hurto)

La sustracción implica poder trasladar la cosa de un lugar a otro, por tanto, esta facultad
de poder capturar y llevar la cosa se llama contrectatio, por lo tanto, la cosa debe ser
mueble y nec mancipi para que pueda ser sujeto de un traslado.
Además existen otros tipos de hurtos que implican no llevarse la cosa a otro lado, es decir,
hay hurto cuando se usa la cosa.

¿Quién puede llevar a cabo un hurto?

Ejemplo:
Ticio entra al fundo de Cayo, roba una gallina, se la lleva, la cocina y se la come. En este
caso es Ticio quien llevó a cabo el delito, entonces decimos que la contrectatio sería entrar,
tomar la gallina y llevársela. Pero qué pasa si Ticio convence a un amigo de lo rico que
sería comerse un estofado de vacuno y lo incita a robar un ternero argumentando que no
tiene importancia, puesto que el dueño tiene millones de vacas, en consecuencia, se lo
llevan, lo cocinan y se lo comen entre los dos.

¿Quién es el autor del delito en este caso?

Debemos considerar que el hurto se configura con la sustracción de la cosa, o sea, entrar,
capturar y llevarse la cosa, entonces,

¿Podría ser Ticio el autor del delito?

A los romanos lo que les interesaba era el provecho de las cosas, entonces como Ticio le
dice que robe la vaca, y el amigo lo hace, se dice que Ticio actúa a través del amigo, por lo
tanto en Roma el castigo iba para ambos, es decir, tanto para Ticio (como autor intelectual
o inductor) como para Cayo (el autor material).

Lo más importante es el provecho económico, puesto que en Roma se habla de delitos

patrimoniales, o sea, lo que importaba era el monto de la cosa.

¿Será lo mismo decir que Ticio le dice a su amigo que tiene muchas ganas de comerse un
estofado y este roba el ternero y le prepara el estofado?

En este caso Ticio no está cometiendo el delito porque una parte central en la comisión del
hecho ilícito es la voluntad y, en este caso, él no expresó su voluntad para cometer el hurto.
El dolo a pesar que no influía en el monto de la pena servía para configurar el delito.

Entonces, si yo no tengo la intención sería lo mismo decir que estoy robando por
casualidad, o por negligencia, lo que es imposible porque cuando robo es porque tengo la
intención de robar. Entonces, si yo tomo algo que no es mío creyendo que sí lo es, no
estaría cometiendo robo pues sería sólo negligencia, ya que no tengo la intención de robar.

Cuando hablamos de dos autores, el autor intelectual es el inductor, y el hecho de actuar

sobre el otro para que realice tal acción se llama inducción, en estos casos ambos autores
tienen la misma pena.

INDUCTOR INDUCIDO
(Autor intelectual) (Autor material)

En el caso en que yo solo piense en robar no constituye delito pues deben inducir a quien lo
constituye

Ilícito:
Se refiere a que sea contra la voluntad de la victima o del dueño, es decir, él no tiene la
voluntad de entregarle la cosa, o sea, falta la voluntad del dueño.

Provecho económico:

Tiene por objetivo el lucro, es decir, obtener ganancias económicas con la cosa

Tipos de hurtos según el tipo de provecho económico

Furtum rei

Furtum usus

Furtum possessionis

El más importante es el furtum rei ya que se refiere al hurto de una cosa. Algo característico
del hurto es que quiero obtener la propiedad de la cosa, no tan sólo el uso y el goce de ésta
sino que además la disposición, es decir, quiero ser dueño. Si yo quiero tener la
propiedad de la cosa, el delito se lo puedo cometer sólo al dueño.

¿Un poseedor civil puede ser sujeto de hurto?

La respuesta es que no puede ser víctima de hurto y solo el dueño lo puede ser, ya que es él
quien tiene uso, disposición y goce. Lo que busca el ladrón es poder hacer con el bien lo
que quiera. Si desea lo vende, lo destruye lo arrienda, lo regala, etc.

Entonces si se lo roban al poseedor civil no puede ir y decirle al ladrón que lo indemnice o

compense por el daño que ha sufrido. Lo que si puede hacer es que una vez que el
verdadero dueño haya recuperado la cosa el poseedor civil a través de una acción
publiciana, puede exigirle la devolución de la cosa. El poseedor civil no tiene acción penal
pero posee otras acciones para recuperar la cosa.

¿Qué pasa ahora con el usufructo?

Un ejemplo de este es que yo te vendo las manzanas de mi árbol, es decir, tu vas a tener
provecho de los frutos de una cosa que me pertenece, por tanto, esas manzanas van a ser
tuyas pero no el árbol. La idea del usufructo es que tú puedas gozar de la cosa.

En el caso del arrendamiento se dice que se da el usufructo de arrendamiento cuando el

dueño permite que alguien resida y goce de la casa sin cobrarle arrendamiento, es lo típico
que se hace cuando un hijo quiere que la madre viva bien y sabe que ella no puede pagar
hipoteca ni arriendo, por lo que el hijo compra una casa y le permite que viva en ella. Por lo
tanto la madre puede gozar de la casa sin tener que pagar arrendamiento.
Sólo cuando afectan mi derecho de usufructo yo puedo interponer una acción penal, por lo
tanto, ni el poseedor civil ni el poseedor natural podrá interponer alguna acción penal.

¿El ladrón podrá usucapir?

No, no podrá porque carece de justa causa, entonces el ladrón jamás podrá hacerse dueño.

Para que el delito sea fuente de obligación necesitamos que tenga una acción. Hay varias
acciones que el derecho considera como óptimas para ocupar una acción penal y para exigir
el pago de lo que corresponde, estas se configuran dependiendo de tres variables:

a) Circunstancias
b) Cuantía de la condemnatio (por cuanto me van a condenar, duplo, triple, etc.)
c) Tipo de cosa hurtada

La mayoría de las acciones son actio furti nec manifiesti, esto quiere decir que la mayoría
de las acciones que están en el edicto, por lo general, no van contra el delito flagrante. En la
mayoría de los delitos no puedo ver al ladrón hurtando, sino que sólo me doy cuenta
cuando no están las cosas.

Ejemplo de actio furti nec manifiesti

Si resulta que A.A. fue víctima de hurto de una escudilla de oro por obra o consejo de N.N.
Debe dictarse la pena por obra (en el caso del autor material) o consejo (en el caso de
autor intelectual) de hurto. Condena juez a N.N. a favor de A.A. por tanto dinero como el
duplo de lo que la cosa valía cuando se cometió el hurto

Abandono noxal

Existe una institución en el derecho romano que se refiere al abandono del Hombre, es
decir, si yo soy dueño de un esclavo que robó algo yo puedo, como dueño, ser garante del
hurto (sólo los ciudadanos con dinero podían responder por estas cosas), o puedo
abandonarlo para que la victima o el magistrado haga con él lo que quiera.

Acciones principales del Hurto

Actio furti concepti

La furti concepti, está por el triple en la condemnatio y va dirigida en contra de la persona

dueña de la casa en que se encontraba el objeto robado.
Es decir, si son tres sujetos Ticio, Cayo y Pánfilo los que están implicados en el hurto. Ticio
es el autor intelectual, Pánfilo el material y Ticio y Cayo ayudan a trasladar la cosa a la
casa de Cayo. Esta acción iría dirigida en contra de Cayo ya que es en su casa donde se
guardan las cosas a pesar de haber estado o no involucrado.

Actio furti oblati

En el caso de que haya sido engañado y que Cayo no haya sabido que las cosas eran
robadas, el tiene una acción furti oblati que también es por el triple y que va en contra de
las personas que dejaron las cosas en su casa.

El derecho civil nunca pudo cubrir todos los casos que se daban en Roma y más aún con la
llegada de extranjeros, es por eso que el pretor utiliza formulas in factum para abarcar
delitos nuevos que fueron surgiendo y que no estaban contemplados en el derecho civil.

Fórmulas in factum

Actio furti manifiesti: va por el cuádruple y siempre y cuando pillo al ladrón infraganti, o
sea cometiendo el delito

Actio furti prohibiti: también va por el cuádruple. En el ejemplo anterior en e caso de que
cayo haya impedido el paso al pretor con la victima a su casa para evitar ser descubierto y
condenado por el delito, esta acción se aplica y se exige el cuádruplo del valor e las cosas
robadas existentes al interior de la casa.

Actio vi bonorum raptorum: es lo que conocemos como robo, o sea sustraer una cosa
violentamente y se castiga con esta acción. Este robo se conocía como rapiña y se
demandaba por el cuádruplo del valor de lo robado

Tipos de hurtos según el tipo de provecho económico

Furtum rei

En el caso de hurto además de tener la acción penal tendré la acción reivindicatoria

Tengo una acción rey persecutoria o sea perseguir la cosa que me han sustraído.
En el caso de que identifique la cosa tendré una acción reivindicatoria pero en el caso que
la cosa no exista porque la han destruido tendré que usar la condictio para que indemnicen
el valor de la cosa
La acción penal sustituye a la venganza ya que no busca recuperar la cosa que se ha perdido
sino mas bien castigar por el daño causado, es por ello que se acude a la acción rey
persecutoria

Furtum usus y posesionis:

No se refieren a las características de la propiedad (uso goce disposición) y nacen de
figuras distintas.

Furtum Possessionis:

Viene dada por la institución de la prenda, que consiste principalmente en que yo le

entrego algo a alguien en prenda para que me lo guarde, por ejemplo: si yo quiero
comprarle una casa a Cayo y no tengo toda la plata, le entregaré mi caballo en forma de
prenda, por lo que cuando yo tenga toda la plata le pago y él me devuelve el caballo
(entrego la cosa en prenda, no la doy pues no le entrego el dominio).

PRENDA

Pignorante Pignoratario
(Entrega, el deudor de la casa) (Recibe, acreedor de la deuda de la casa)

¿Qué pasa si Ticio le dio toda la plata pero Cayo no le entrega el caballo?

Para eso tengo la acción pignoraticia para que me devuelva la cosa, pero como el trámite
era medio engorroso lo que hacían los romanos era que iban y le quitaban la cosa.

Pongámonos ahora en el caso donde el pignoratario no sabe que el pignorante ha pagado la

casa al hijo, entonces el pignoratario seguirá reteniendo el caballo pues piensa que es justo,
porque tiene derecho a tenerlo, para este efecto la única forma para que una obligación
quedara cumplida es a través de una acción, después de la acción no se puede por ningún
medio decir que es falsa o que no está pagada.

Furtum usus:

Si le presto el caballo a Ticio para que vaya desde una ciudad a otra, pero si Ticio en lugar
de viajar en el caballo realiza una carrera con el está cometiendo el hurto de uso se
configura con el comodato, cuando no se utiliza una cosa para algo que no está destinado o
que la usa cuando no la debo usar (como en el caso de que dejes tu ropa en el guardarropía
de una discoteca y la persona que está al cuidado lo usa), o el ejemplo más típico es cuando
voy al sastre y le doy las telas para que me haga un traje y este se quede con todas las telas
que no ocupe.

Dº Romano de Obligaciones – Clase 7º – 28/08/08

Concepto de obligación

La palabra obligación, ob – ligatio / ob – ligare, es una expresión formada por dos

partículas que se han unido. De ob – ligatio (con atar, con amarre, estar atado, con una
ligazón, con un vínculo); ob – ligare, viene la expresión obligación.

Parece ser que los romanos comenzaron a utilizar la palabra obligación bien entrada ya la
cultura, en el siglo II a.C. o casi en el siglo III a.C. y no más atrás. La idea de obligación
nacía, probablemente, del vínculo que se producía en los negocios más primitivos, es decir,
cuando un sujeto se comprometía a pagar una suma de dinero a otro que le debía. El
negocio más primitivo de obligarse a pagar una suma de dinero a otro era el nexum el cual
traía como consecuencia (teórica y práctica) que quien se comprometía a pagarle a otro
dejaba expuesta su propia libertad y su propia persona a favor de aquel a quien estaba
prometiendo pagar, entonces si no pagaba, su propio cuerpo o corporeidad personal
garantizaba que se iba a cumplir esa promesa, de tal manera que el que prometía pagar una
deuda a través de este negocio primitivo del nexum la convertía en una deuda indubitada o
indiscutida. Y en la época más primitiva, antes del invento del derecho privado clásico o
científico propiamente tal, exigíamos que el que debiera una cantidad indiscutible la pagara
a través de una legis actio per manus iniectionem en virtud de la cual el acreedor imponía
su poder sobre la persona del deudor, es decir, el acreedor imponía al deudor que no
pagaba, violentamente, su poder sobre él, a través de un procedimiento ordenado y dirigido
llamado legis actio per manus iniectionem.

La expresión ob – ligatio probablemente hace referencia a que primitivamente en el

negocio de endeudarse llamado
un sujeto se obligaba de tal manera que éste quedaba amarrado o atado en el negocio con
el acreedor de manera que si no cumplía la deuda que había prometido pagar iba a hacerse
efectiva esta ligazón a través de la manus iniectio, o sea, es la idea primitiva de la deuda
indubitada1.

El modo como la obligación aparece expuesta en los textos jurídicos está más bien
vinculado con el formulario de algunas acciones. Parece ser que la expresión que aparece
en la condictio “debe dar o pagar” “dare o portere” era como se exponía jurídicamente la
existencia de una obligación que era necesario hacer cuando se iniciaba un juicio y el
acreedor quería que el deudor pagara, entonces, cada vez que el deudor no pagaba nacía ahí
la necesidad de explicar la existencia de una deuda, o sea, cada vez que el deudor no
pagaba al acreedor le nace la necesidad de tener que explicar que existe una deuda, sin
embargo, no la explicaba diciendo “hay una obligación pendiente” sino que la explicaba de
un modo como el formulario para la acción respectiva se refería a la deuda.

Dicho de otra manera:

El tema de la obligación nace o tiene relevancia cuando el deudor no cumple porque

cuando éste cumple a nadie le importa el tema teórico sino que toma el dinero y se lo lleva,

1
Es aquella deuda que no se puede discutir, o sea, es una deuda que está en una comunidad tan pequeña que se supone
conocida por todos o bien tiene ciertas características que la hacen indiscutible y se ejecutan inmediatamente, o sea, el
deudor ya está condenada a pagarla, no se necesita un juicio previo, pero son muy pocas. Eran deudas indiscutibles:
Damnatio (nexum, legado damnatorio o testamentario), la Condemnatio (confessio in iure y sentencia condentoria) y
no la sponsio porque ésta precisamente tiene la posibilidad de discutirse dando origen al primer juicio en el que no se
ejecutaba inmediatamente al deudor sino que iba a una segunda fase para que el juez lo resolviera. La mayoría de las
deudas en época clásica son verdaderas pero discutibles.
o sea, cuando se produce el conflicto nace el problema para el acreedor: “Ticio no me
pagó” “hay una deuda que me favorece” y esta deuda se expone, para resolver el conflicto,
ante el magistrado que luego enviará una minuta escrita al juez, entonces el acreedor tiene
que explicarle al magistrado que existe esta deuda impaga o insoluta, luego el pretor le
tiene que dar una acción jurisdiccional (que trae un formulario y sirve para un tipo de
conflicto) que en este caso es la condictio.

En ninguna parte de todo este proceso (ir donde el pretor, pedir la acción, que el pretor la
conceda, traer a la realidad el formulario, llenarlo, sellarlo, enviarlo al juez y que éste
condene)
aparece la palabra obligación sino que aparece la expresión “dar o pagar” “dare o portere”,
no obstante ello, los jurisprudentes cada vez que trataron en sus dictámenes, decisiones,
monografías esta secuencia del deber pagar, del poder que tiene el acreedor para recurrir en
busca de una acción que permita que se cumpla la deuda, sí utilizaron la expresión
obligación , o sea, en la doctrina de la jurisprudencia sí aparece utilizada la expresión
obligación pero exclusivamente vinculada a deudas nacidas del ius civilis o derecho civil2
propiamente tal y no para las deudas que nacen de negocios reconocidos o amparados
solamente por el pretor.

Sin embargo, para efectos de este curso utilizaremos la expresión obligación para
todo3, sea de obligaciones que nacieron en el amparo del derecho civil y con fórmulas de
este mismo derecho, sea de obligaciones que nacen amparadas por el derecho pretorio u
honorario o por el pretor.

Obligación:

Es un vínculo que une a dos sujetos entre sí de modo que uno de ellos (obligado) se
encuentra en la situación de tener que ejecutar una prestación a favor del otro (obligante)
quien dispone de una acción personal para exigir el cumplimiento.

Los elementos de la obligación:

1.- sujeto obligado (el que debe responder, el que tiene responsabilidad en esa estructura
jurídica)
2.- sujeto obligante
3.- acción personal (a favor del obligante para exigir el cumplimiento de la prestación,
que tiene la finalidad de exigir el cumplimiento de la obligación, que se responda por ésta,
el modo de ejercer la responsabilidad involucrada en esa figura es a través del ejercicio de

2
Vamos a decir que son negocios del derecho civil todos los negocios que tienen una acción en el edicto en época clásica
y que no sea acción honoraria o pretoria (ficticias, transpuestas, in factum concepta (comodato). Los de acción
honoraria o pretoria no son negocios reconocidos por el derecho civil sino que incorporados por la práctica del ius
honorarium (o sea han sido incorporados al edicto por la práctica de los pretores, generalmente son acciones más
recientes)

3
Los pretores decían tener acción solamente. En las fórmulas de Dº pretorio o con origen exclusivo en este derecho no se
habla de obligación sino que siempre se dice accioni teneri o tener acción, nada más que eso. No es sinónimo de
obligación, tener acción.
la acción).

En toda obligación hay un vínculo que se traduce en un efecto patrimonial y este vínculo
patrimonial une la expectativa del obligante con la carga del obligado la que consiste en
satisfacer ese vínculo patrimonial. La expectativa del obligante consiste en ser satisfecho en
este aspecto patrimonial por el obligado y la confianza de éxito en satisfacer su expectativa
está dada por disponer de una acción jurisdiccional (personal) para exigirle al obligado que
cumpla. Existiendo un vínculo patrimonial que une al obligante y al obligado, y una acción
personal a favor del obligante estamos frente a una obligación.

Todo el Dº de Obligaciones no es más que el juego de responsabilidades amparados por

acciones personales. Existiendo una deuda hay un responsable y la responsabilidad se
ejerce a través de una acción personal, entonces el que responde siempre será un obligado.

El Dº de daños intenta resolver la mayor cantidad de conflictos que se producen en la vida

cotidiana en el sentido de establecer quién es el responsable del daño, o sea, quien está
obligado a reparar el daño.

Casi todo el derecho privado es un derecho obligacional, se exceptúan de acuerdo a la

doctrina tradicional del derecho obligacional las figuras amparadas por derechos reales (la
propiedad y las figuras similares o relacionadas). Todo el resto del derecho privado,
podríamos decir, es un derecho obligacional, o sea, casi todo el derecho está amparado por
acciones personales.

Hay una teoría sostenida por escuelas italianas del siglo XX que creen que incluso el
derecho privado patrimonial relacionado con la propiedad responde a una figura
obligacional lo que significa que aunque existan acciones reales con las que una persona
persigue al poseedor (la acción reivindicatoria, por ejemplo) de todos modos hay algún
sujeto que va a tener que cumplir con despojarse de la cosa y en ese sentido incluso en
materia de derechos reales hay responsables y habiendo responsables hay obligados.

La obligación como estructura del derecho privado hoy en día desde el año 2007 en
adelante, se analiza desde el punto de vista del responsable por el incumplimiento o el
quebrantamiento de la regla jurídica esperada y la responsabilidad se asocia con un sujeto
que se encuentra obligado. Nunca la responsabilidad carga al obligante o a la víctima y en
materia de derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbres, etc.) muchas veces hay un
responsable específico que atenta contra el dominio de otro, por lo tanto, esas escuelas
italianas han considerado que todo el derecho privado es obligacional.

Chile sigue, en materia de Dº privado, las escuelas francesas y la escuela alemana que
distingue nítidamente (tal como lo hacían los romanos) entre acciones reales y personales.
Sin embargo, la obligación, hoy en día, ha ampliado el espectro de situaciones en virtud de
las cuales se pueden identificar.

______________________________________________________________________
Delito:

El delito configura un caso típico de responsabilidad. El sujeto que realiza una acción
antijurídica en contra de otro va a tener que responder, el obligado va a ser el delincuente y
el obligante será la víctima la que a su vez puede vengarse racional y moderadamente
contra el victimario y la venganza está representada por la acción personal nacida del delito
que tiene por finalidad la venganza de la víctima (traducir al mundo jurídico obligacional o
mundo jurisdiccional el ojo por ojo o el vengar la conducta de una persona que le ha
producido un daño personal a otra). La venganza de la víctima es a través de la acción
penal, sin embargo, con esta acción sólo se logra la venganza del daño que esa persona ha
sufrido o de haberse vista sometida a un escenario en que se quiebra su igualdad con el
victimario, pero una vez que se vengó del delincuente porque, por ejemplo, lo golpeó,
ofendió, rompió la puerta de su casa para entrar o porque sustrajo algo que era suyo (o sea,
la venganza, sanción patrimonial que permite a la víctima hacerle al victimario lo mismo
que éste le hizo a la víctima, se la da la conducta ilícita que él ha cometido) además, esa
misma persona, quiere recuperar su estándar patrimonial, o sea, quiere recuperar la cosa (si
el delincuente se llevó la vaca flavia de la víctima, por ejemplo) o recuperar la suma de
dinero (si el delincuente se llevó 10.000 sestercios que eran de la víctima, por ejemplo),
entonces esa persona tiene una acción penal pero también necesita una acción
reivindicatoria para recuperar la vaca Flavia. Entonces la víctima utiliza la acción
reivindicatoria para recuperar la cosa o la condictio para recuperar una suma de dinero y
la acción penal para vengarse. Entonces de cada delito nacen dos acciones siempre salvo
en los delitos de injuria.

De esto de comprar venganzas para salvar la vida nació esto de hacer acciones de venganza
pero por una suma de dinero. Sin embargo, cuando además de comprar la venganza se tiene
que resarcir lo que la víctima perdió se ejecuta a través de una acción que a veces es real y
a veces es personal, o sea, si se trata de una cosa individualizada como específica o de
cuerpo cierto (vaca flavia) se recupera con una acción reivindicatoria, sin embargo si el
victimario se comió la vaca Flavia en una asado ésta se recupera con la condictio.

Se llaman reipersecutorias el grupo de acciones que tiene por finalidad ayudar o

complementar la acción penal para resarcir la indemnización. La acción penal va
acompañada de una acción reipersecutoria que a veces es real y a veces es personal lo que
dependerá de la naturaleza de la cosa que se debe.
______________________________________________________________________

Desde el punto de vista del vínculo patrimonial de la prestación que el obligado debe al
obligante podemos decir que hay dos grandes grupos de obligaciones:

Obligaciones que consisten en un dar (dare) y las obligaciones que consisten en un hacer
(facere).

Dar:
significa que lo que se espera del obligado es que se desprenda de algo propio y lo
transfiera al obligante para que éste se haga dueño. En todos los negocios en que la
obligación del obligado consista en transferir algo propio para que el otro se haga dueño
estaremos frente a una obligación de dar.

Todas las veces en que el obligado tiene que tomar una cantidad de dinero propia y
transferírsela al obligante para que la cantidad sea de él vamos a estar en un caso de
obligación de dar porque desde que un obligado da o entrega una cantidad de dinero al
obligante, la cantidad de dinero deja de ser suya y quien la recibe (obligante) se hace dueño.
El acto de dar se llama dación y consiste siempre en que el dueño de una cosa se desprende
de lo que es propio y se lo entrega al otro que se hace dueño de eso, por ejemplo:

1) Un amigo le presta a otro una suma de dinero, toma sus monedas, se las pasa al otro y
por tradición el otro se hace dueño, o sea, desde ese momento hay una dación. Hay una
obligación cuando alguien debe una cantidad de dinero.

2) Cada vez que una persona va al banco a retirar $10.000 u otra suma de dinero, el banco
tiene la obligación de dársela porque ya existe esa obligación y se la da a través del cajero
automático o como sea. El dinero que las personas tienen en el banco no es de ellas. El
banco tiene en su poder ese dinero y el dinero es de la persona que lo tiene en su poder y lo
que la persona tiene es derecho a reclamarle al banco a través de la tarjeta la cantidad que le
debe, o sea, cada vez que el banco le entrega a una persona una suma de dinero se produce
el cumplimiento de una obligación de dar porque esta persona se hace dueña de esa suma.
Cada vez que el banco le entrega a una persona lo que ella cree que tiene que entregarle el
banco está cumpliendo una obligación de dar porque éste saca de su bóveda 10.000 que son
del banco. El obligante es el que gira y el obligado es el banco.

Cada vez que una suma de dinero cambia de mano hay una tradición y se hace dueño el que
la recibe.

Dº Romano de Obligaciones – Clase 8º – 02/09/08

Se reconocen los siguientes elementos: un obligante que espera el comportamiento de otro

sujeto que es el obligado; y a ese comportamiento lo denominamos prestación o debitum
4
(para los romanos). Si el obligado no satisface aquello que se espera de él; tenemos que el
obligante dispone de una acción personal5, pues tanto el deber nacido de una acción
pretoria como de una civil es considerado una obligación. Dentro de la obligación, desde el
punto de vista de la prestación, vamos a encontrar dos grupos de obligaciones: las que
consisten en un dare y las que consisten en un facere6.

4
Lo que el obligado debe satisfacer al obligante.
5
No obstante que la expresión “obligatio” estaba vinculada exclusivamente a los deberes protegidos por acciones
civiles, vamos a adjuntar el grupo de obligaciones algunos deberes protegidos por acciones pretorias.
6
No es posible dilucidar un conflicto si no es desde el punto de viste del que debe.
Dare: (Un dar) es aquella en que la prestación que el obligado debe para con el obligante es
desprenderse de algo propio y enajenarlo para que el obligante se haga dueño. En
consecuencia, esta obligación se cumple únicamente cuando el obligado convierte al
obligante en dueño de lo que se espera. Si lo que se debe dar es una especie o cuerpo cierto,
antes de cumplir, el obligado es el dueño y por ende posee acción reivindicatoria respecto
de esa cosa; ya cumplida la obligación, tenemos que la cosa pertenece al obligante y es éste
el que tiene acción reivindicatoria sobre la cosa. Como efecto del cumplimiento de esta
obligación (cuando la cosa que se debe dar es una especie o cuerpo cierto) se cumple que
ésta ha cambiado de dueño (la acción reivindicatoria cambia de titular y probablemente la
cosa cambia de poseedor).7
Ej.: El obligado debe dar la vaca Flavia al obligante y este con el pasar del tiempo no paga
puede demandarlo y debe hacerlo con la acción personal llamada condictio.
Entonces, las cosas que se deben dar, pueden ser demandadas para que se cumpla la
obligación pero no con una acción reivindicatoria, pues quién demanda no tiene acción
reivindicatoria sobre la cosa.
Si lo que se debe dar es una cantidad, como una cantidad de género o dinero, tenemos que
del mismo modo se producen idénticos fenómenos, la disponibilidad está en manos del
obligado hasta que el la coloca a disposición y en poder del obligante. Para que el obligado
cumpla con el obligante una obligación de dar, tiene que mediar un modo de adquirir8 de
lo contrario, el obligante no se hace dueño de la cosa que le deben dar y por ende, no se
cumple la obligación. 9 El modo de adquirir, supone en el cumplimiento de una obligación,
la satisfacción del obligante.10

Dº Romano de Obligaciones – Clase 9º – 04/09/08

1.- ¿De qué modo se cumple la obligación de dar una cosa mancipi?

Solucionándola a través del modo de adquirir que correspondiente a una cosa mancipi que
es la mancipatio.

2.- ¿Por qué Ticio no cumplió su obligación de dar con Cayo si ya le entregó el fundo
corneliano por tradición?

Porque como los fundos son cosas mancipi la única manera de transferir el dominio de éste
es a través de la ceremonia de la mancipatio, por tanto, si se entrega el fundo corneliano a

7
Ilustración: Luego de que el obligado cumple la acción de dar; el dueño de la cosa es el obligante; más previo el
cumplimiento de la acción el dueño de la cosa es el obligado. Por ende, si viene un tercero que por algún motivo se lleva
la cosa y se hace poseedor de ella es el obligado quien lo demanda con acción reivindicatoria.
8
Único medio contemplado por el derecho para hacerse dueño de una cosa.
9
Cada vez que el que se crea dueño de una cosa intente ampararla o recuperarla con una acción reivindicatoria; va a tener
que probar al juez la existencia de un modo de adquirir que lo haya convertido en dueño. No existiendo un modo de
adquirir, no se consolida un dominio y el poseedor está sometido al poder que otro pueda tener sobre la cosa y la
recupere.
10
10
través de la tradición no se transfiere el dominio porque no es su modo de adquirir
correspondiente.

Hay que saber asociar que el fundo corneliano se adquiere por un modo de adquirir y no
por el otro que ocurrió y por lo tanto está en situación especial.

3.- Explique cuándo va a quedar totalmente cumplida la obligación de Ticio para con
Cayo de pagarle el fundo corneliano, si solamente se lo ha entregado materialmente, y
no ha hecho mancipatio.

La obligación de dar que tiene Ticio para con Cayo de pagarle el fundo corneliano quedará
totalmente cumplida si el primero le transfiere el dominio del fundo a través de la
ceremonia de la mancipatio, o bien si Cayo se mantiene en la posesión pacífica del fundo
por los dos años correspondiente para usucapir el fundo, momento en el cual Cayo se hará
dueño de este inmueble y la obligación se entenderá cumplida.

Hay que saber que Cayo ha recibido el fundo, está en posesión y parece externamente que
se ha hecho dueño pero no es así porque no ha habido mancipatio de por medio, pero que
si, en virtud de otro modo de adquirir, se va a hacer dueño de esa cosa, entonces se va a
entender cumplida la obligación (usucapión).

Caso de la compraventa

Vamos por fin a poder entender qué significa la frase que aparece en el código civil en el
artículo 1815: “la venta de cosa ajena es válida”. Para poder entender qué significa que la
venta de cosa ajena vale, debemos entender que existen distintas clases de obligaciones,
especialmente que existen obligaciones de hacer y de dar.

Si un sujeto vende un mesón de la U. de Chile, que no de él,

¿de quién es?:

de la universidad de Chile,

¿quién puede venderlo? (la universidad de Chile es una corporación)

Si el rector vende este pupitre, no tendrá problemas porque probablemente esté facultado
para hacerlo. Tal vez necesita un acuerdo del senado universitario, y que lo autorice la
contraloría interna y todo un procedimiento, pero suponiendo que se hicieron todos esos
trámites, si el rector se va al Bío-Bío y lo vende, entonces está bien.

¿Y si lo vende el decano, usted se lo compraría?

Probablemente sí, también lo puede vender. Yo no tengo nada en esta escuela, no lo puedo
vender, no es mío. Pero si viene una persona y se lleva el escritorio y lo vende, sin
autorización del decano, ni del senado universitario, ni del rector, esa persona va a estar
vendiendo algo ajeno, indiscutiblemente y para eso tenemos al código civil. La venta que
está haciendo esa persona, de esa cosa ajena, es válida y si usted le pide prestado el reloj al
vecino, y lo vende, es válido y la venta de cualquier cosa ajena, dice el art. 1815 es válida.
Usted puede vender cosas suyas o cosas ajenas y el comprador no puede alegar que la cosa
que compró es ajena, y que por lo tanto la venta no es válida. Fue válida porque la ley lo
dice. Entonces, uno tiene que hacer el análisis en torno a la siguiente pregunta, ¿cómo una
cosa ajena la voy a vender y va a ser válida la venta?

Analicemos:

Me vendieron una cosa que no es del vendedor, por ejemplo, una señora me vendió el
pupitre de la sala 3 y sucede que no era de ella, por lo tanto tampoco es mío. Es de la
universidad de Chile, por lo tanto esta corporación podrá demandarme a mí con una acción
reivindicatoria. Porque la Universidad es dueña y yo estoy poseyendo una cosa que no es
mía, sino de la Universidad. Yo ya me enteré que la persona que me vendió esta cosa no es
dueña, sin embargo, ella cumplió su venta, por que el código civil lo dice.

¿La obligación de ella hacia mí era que yo me hiciera dueño de este escritorio?

Existen obligaciones de dar, y otras de hacer. Si fuera una obligación de dar, me tiene que
hacer dueño, y ahí no puede vender cosas ajenas. Pero la obligación del vendedor es
solamente de hacer, es entregarme lo que me está vendiendo, sin necesariamente hacerme
dueño. Por lo tanto, si yo le pagué $ 1.000, ella me entregó la cosa y yo me la llevé, está
lista la compraventa, fue totalmente válida. Nadie le exige a ella que la cosa le pertenezca,
nadie le exige que la cosa fuera después de mi propiedad, porque, como dice el art. 1815 la
venta de cosa ajena es válida.

En el derecho chileno, la obligación del vendedor no es de dar, sino solamente de hacer,

y esto es así porque los romanos así lo inventaron. Algo que parece tan extraño lo
inventaron por el siguiente motivo:

Es tan difícil saber quien es el dueño de las cosas pequeñas, de las cosas nec mancipi o
aquellas que no se transfieren por mancipatio, ya que las cosas pasan tan rápidamente de
mano en mano, que para saber quién es el dueño tendríamos que tener paralizadas todas las
compraventas.

Ejemplo: Me vende un kilo de pan? / Si / ¿pero es suyo? / No, es del dueño de la panadería
/ ¿y dónde está el dueño? / En España / Llámelo / Pero va a salir más caro que el kilo de
pan / entonces no le compro pan, porque no será válido.
En consecuencia, no podemos detenernos en esto, por lo que esperamos y tenemos la sana
expectativa de que el vendedor sea dueño. Por eso, el vendedor está beneficiado con esta
característica de su obligación: es una obligación de hacer (facere) solamente y no de dar
(dare). Todas aquellas obligaciones que no consistan transferir el dominio son
obligaciones de hacer, es decir, son facere, por ejemplo, lavar el auto, pintar la pared,
trasladar a una persona desde su casa en transantiago hasta la escuela.

Hay una obligación que es tremendamente común y siempre es de dar que deben terminar
con el obligante dueño, pero son las menos: la obligación de pagar el precio. La
obligación de pagar una cantidad de dinero para que el otro se haga dueño de ese dinero,
siempre es de dar, porque cada vez que te paso dinero, se hace tuyo. En la compraventa, el
comprador entrega dinero, en efectivo, cheque, cuota, etc. Esa obligación es de dar. Se
cumple solamente cuando se haya adquirido por parte del obligante el dinero que le tienen
que entregar.

El comprador es el obligante en la obligación de la entrega de la cosa vendida, y el

vendedor es el obligante en la obligación de pagar el precio. Entonces hay dos obligaciones
en la compraventa (pagar el precio – entregar la cosa). Los roles son distintos en cada
obligación, es decir, en la obligación de pagar el precio el obligante es el vendedor y el
obligado el comprador; En la obligación de entregar la cosa, el obligante es el comprador y
el obligado el vendedor.

Estas dos obligaciones no son de la misma clase, ya que la de pagar el precio (sólo se
cumple cuando el vendedor recibe el precio y se lo lleva) es de dar y la de entregar la cosa
es de hacer. Si fuera una cosa distinta al dinero, estaríamos en presencia de la permuta y no
de la compraventa, es decir, si me pagan con una vaca, es una permuta. Entonces, la
compraventa se caracteriza porque hay dinero de por medio y si hay una cosa de por medio
no es compraventa.

Caso de la permuta

En una permuta hay dos obligaciones de hacer (a nadie le importa, para la validez de la
permuta, quien es dueño de qué cosa, ya que sólo se entregan las cosas y se acabó la
permuta). Si aparece un tercero con acción reivindicatoria ese es otro tema, pero la permuta
fue válida

conclusión:

La obligación del vendedor es solamente de hacer, puede vender cosas ajenas y de todas
maneras la venta vale y la obligación del comprador es solamente de dar.

Lo que quiero explicar es lo siguiente:

Ninguna de las dos partes del contrato tiene que resultar dañada por el hecho de que la cosa
haya sido ajena. Hay mecanismos para restablecer el equilibrio, porque siempre el
obligado debe responder, es decir, el obligado asume la responsabilidad de la obligación.

Si la cosa era ajena, la venta es válida, pero si se la quitan al comprador

¿quién responde?

El vendedor deberá además indemnizarlo,

¿Cómo?

Le pagará la pena, el precio, etc.

La responsabilidad del vendedor resuelve el problema de la validez en la aplicación
concreta en la compraventa de la obligación (la responsabilidad del obligado resuelve el
eventual problema que pueda producirse por la venta de una cosa ajena. Si bien es válida la
venta de cosa ajena, si aparece el verdadero dueño y se lleva la cosa, el que aparece como
víctima de todo esto, no va quedar dañado sino indemne, sin daño, por que tendrá una
acción de responsabilidad contra el obligado y lo demandará si es que no se arreglan las
cosas). Entonces, el sistema es cerrado y funciona bien y cuando usted lea el artículo de que
la cosa ajena es válida es por que se necesita que sea válida, de lo contrario se tendrían una
cantidad enorme de cosas, en Chile sobretodo, que no son de propiedad del vendedor.

Los franceses no lo resolvieron en el mismo sentido, por que exigen, en cierta medida, el
dominio de la cosa por el vendedor.

Entonces, la obligación tiene un obligante, un obligado, un debitum (que es la prestación)

y siempre una acción personal para cuando el obligado no cumple con el debitum.

Clasificación de las obligaciones

Desde el punto de vista del contenido de la prestación (Dare o Facere)

Esta clasificación se refiere al contenido de la prestación que el obligado debe al obligante.

Dare: Si consiste en que el obligado debe transferir el dominio al obligante, es una

obligación de dar.

Facere: Todas las demás son de hacer, son facere.

Praestare

Algunos manuales, siguiendo a las instituciones de Justiniano, hablan de un tercer grupo de

obligaciones, obligaciones de prestar, de praestare. En español nos produce una confusión
que no nos lleva a nada. Praestare para los latinos significaba entregar una prenda, una
garantía: “préstame dinero y te dejo mi reloj en garantía mientras tanto”. Esto de tener que
dejar una garantía ellos lo llamaban una obligación de prestar. La obligación de prestar
siempre es un hacer, siempre es un facere. Entregarte algo para que lo tengas mientras
tanto. Y si lo que te dejo es una cantidad, aunque es un dar, porque las cantidades de dinero
solamente se pueden dar, nunca se pueden hacer, las vamos a considerar un facere. Así que
la regla es tajante, es decir, si no se trata de transferir el dominio, estamos en presencia de
un facere.

¿La obligación del vendedor en Chile, es un dare o un facere?

Es un facere.

Para entender la obligación de dar, es decir, para entender cómo se cumple, se debe saber
cómo se llega a este resultado, o sea, hay que saber cómo logro que el otro se haga dueño
de una cosa. Para responder esto, debemos saber que existen modos de adquirir el dominio
de las cosas. Entonces, tenemos que saber de qué tipo de cosa se trata (principal
clasificación: cosa mancipi o cosa nec mancipi) y qué modo de adquirir se aplica para cada
uno. Las cosas mancipi requieren para ser adquiridas una mancipatio, y las nec mancipi
requieren simplemente una tradición, que es el modo informal (entregar una cosa para que
el otro se la lleve)

Si es una cosa mancipi, sólo cumplirá con la obligación realizando la mancipatio, si es una
cosa nec mancipi tengo que usar otro modo de adquirir (puedo usar la mancipatio pero para
qué voy a hacer tanta ceremonia por una laucha).

Entonces, tengo que analizar qué requisitos tiene la mancipatio y qué requisitos tiene la
tradición para que resulte.

Necesitamos 3 elementos para que la tradición resulte:

1.- Que se haga la entrega de la cosa (la entrega material, un acto de captura por parte del
que adquiere, es decir, un acto de apropiación posesoria),

2.- Que el tradente sea dueño de la cosa (de lo contrario no hay tradición). Con esta
característica nos damos cuenta que la tradición y la compraventa son cosas distintas,
porque la venta de cosa ajena vale, pero en la tradición no vale si no es dueño el tradente,
porque ¿cómo va a convertir en dueño al adquirente si no era dueño antes? no puede, ya
que nadie traspasa más derechos de los que tiene.

3.- El tercer elemento es atender al motivo por el cual se hace la entrega, es decir, la justa
causa de tradición. La causa más habitual que justifica una entrega y la convierte en
tradición es la compra (causa pro emptio), el haber comprado la cosa. Cada vez que se haga
la entrega por haber comprado la cosa, la causa habilita al accipiens para que se haga
dueño, siempre y cuando se cumpla el requisito de que el tradente sea dueño. Además, por
que me la han regalado (causa pro donatio), por que me la han pagado, por ejemplo en una
permuta (causa pro solutio) o bien por que me la entregan en dote, el padre de mi mujer me
la entrega para mantenerla (causa pro dos)

Entonces, ¿en qué pie queda el sujeto que cree haber vivido intensamente una tradición y se
entera que el sujeto tradente no era dueño? Se hizo la entrega, y existe la justa causa, pero
¿se hizo dueño? no. ¿Quién tiene la cosa? Él, luego, es poseedor de la cosa.

Entonces, el derecho inventó un remedio para los modos de adquirir que no logran
perfeccionarse: la usucapión. Esto significa que después de un tiempo logro sanear ese
vicio. El tiempo más la posesión un día me van a convertir en dueño, con tal que exista la
causa justa de tradición. Entonces, me vendieron la vaca ajena, me la entregaron, está en mi
poder, pero como es ajena, no soy dueño sino sólo un poseedor. El poseedor que tiene justa
causa de posesión es el poseedor civil (ad usucapionem) y se hará dueño algún día, cuando
transcurra el tiempo para usucapir. Si en este tiempo no aparece el dueño a reclamar la
cosa, esta compraventa se sanea y va a resultar perfecta.
Entonces, la tradición para que resulte tiene que tener los 3 elementos, y si falta el requisito
de que sea dueño el tradente, soy poseedor civil y me transformo en dueño pero más
adelante, y no por tradición sino que por usucapión, que es otro modo de adquirir.

Entonces, debemos analizar la tradición para saber si se cumplió o no la obligación.

Si yo soy poseedor civil de la vaca, después de la tradición, ¿se cumplió la obligación de

dar? No.

Si es una compraventa, se cumplió la obligación de hacer (pro emptio), pero si era el suegro
que entrega una dote, no se cumplió la obligación (pro dos). Si es por pago o solutio,
tampoco vale el pago por cosa ajena, no se extingue la obligación. Sólo se aplica para la
compraventa.

Entonces, si hago una permuta y me entregan la vaca ajena, ¿se cumple la permuta? sí,
porque la obligación es de hacer. ¿Y el otro se hace dueño del caballo? sí, ¿por qué modo
de adquirir? Por tradición. Pero si él me entregó por pago la vaca, ¿me hice dueño? No,
porque era la vaca ajena (si es ajena significa que el tradente no es dueño, por tanto, si falta
ese requisito el adquirente no se hace dueño), y me haré dueño luego, por usucapión.

Desde el punto de vista de la divisibilidad

Una característica de la obligación de dar y de hacer es la divisibilidad de la obligación.

Divisible: esto consiste en si la prestación puede ser cumplida en partes independientes

unas de otras.

Indivisibles: no puede ser cumplida en partes, cuotas, o segmentos.

Las obligaciones de dar pueden ser divisibles siempre, es decir, se pueden ir cumpliendo
en cuotas, partes y parcialidades, por ejemplo, si se debe la vaca Flavia, se debe dar, es una
obligación y si los dueños de la vaca Flavia son tres hermanos, cada uno debe dar su cuota,
y por lo tanto se cumple en forma dividida (se divide la obligación, no la vaca,
obviamente). También si se debe una cantidad de dinero, que por naturaleza es divisible, en
consecuencia, puedo dividirlo en cuotas.

Las obligaciones de hacer no son divisibles, por ejemplo, si me contratan para cantar, no
cumplo si canto sólo la mitad. Si me contratan para transportar a alguien de un punto a otro,
no cumplo si lo transporto hasta la mitad. Las obligaciones de hacer deben ser completas,
por lo tanto, la obligación de entregar del vendedor no puede hacerse en partes, por que es
una obligación de hacer.

Ejemplo:

Si 3 personas deben una cantidad de dinero, digamos 90.000, cada una de ellas debe
30.000.
¿Qué tipo de obligación es?

De dar.

¿Es divisible o indivisible?

Es divisible, porque es de dar. Entonces, si 3 personas deben 90.000, cada una debe 30.000
por que son divisibles.

Y si una no paga,

¿A cuál demando?

A la que no paga, porque el que ya pagó se libera.

Solidarias: se puede renunciar a la divisibilidad, como lo hicieron los estudiantes cuando

entraron a la universidad, poniendo una cláusula que dice que son solidarios ambos, lo que
significa que son un sólido y no se dividen más, queda indivisible la obligación de dar, que
normalmente es divisible. Entonces, pactando solidaridad se divide, se termina con la
divisibilidad de la obligación de dar. Los bancos siempre exigen que exista un codeudor
solidario, es decir, que se le pueda demandar toda la deuda a él o a usted.

Dº Romano de Obligaciones – Clase 10º – 09/09/08

Desde el punto de vista de la prestación

Las obligaciones, entonces, atendida la prestación, que es el debitum, que es el vínculo

entre el obligante y el obligado, podemos distinguirlas en dos grupos: en obligaciones de
hacer y obligaciones de dar. El hacer (facere) y el dar (dare) tienen un contenido específico
y técnico.

Dare: Las obligaciones de dar son todas aquellas en que la prestación (el debitum) consiste
en que el obligado debe instalar al obligante en el dominio o propiedad de una cosa. El
cumplimiento o solución de la obligación consiste precisamente en que el obligante se haga
dueño de una cosa. Para que el obligante se haga dueño de una cosa debe mediar un modo
de adquirir. Cada vez que hablamos de una obligación de dar, el pago de la obligación, el
cumplimiento de la obligación lo vamos a llamar solutio o solución. Siempre que hablemos
de la solución de una obligación es porque estamos hablando de una obligación de dar.

Facere: cuando la obligación sea un facere (un hacer) vamos a decir que el cumplimiento o
pago (modo de extinguir) es un satisfacer. Entonces, cuando se diga que el deudor va a
satisfacer la obligación, se trata de una obligación de hacer.

Ejemplos:
1.- La obligación del alumno de devolver en fecha el libro que le han prestado en la
biblioteca de la facultad, ¿se soluciona o se satisface?

Respuesta:

Se satisface, ya que es una obligación de hacer en la que no se tiene que transferir el

dominio.

2.- Cuando el alumno compra un sandwich en el kiosco de la esquina, ¿se cumple

satisfaciendo la obligación o solucionando la obligación?

Respuesta:

La obligación del dueño del kiosco que le vende el sandwich se satisface, porque no tiene
que transferir el dominio. Esto porque para el negocio de la compraventa consensual no se
le exige al vendedor necesariamente transferir el dominio, es decir, no tiene que ser él
necesariamente el dueño de lo que vende. Ahora, si lo transfiere, mejor, sería una tradición
perfecta, pero no es un requisito de la obligación de hacer.

Desde el punto de vista de la divisibilidad

Otra característica que tienen, y que permite clasificar a las obligaciones, está vinculada
también con el dare y el facere, y también se relaciona con el objeto, con el debitum: la
posibilidad de dividir o no dividir el cumplimiento de la prestación.
Las obligaciones que se solucionan son divisibles, las que se satisfacen no. Es decir, todas
las obligaciones que consisten en un dar, son divisibles, y las que consisten en un hacer,
son indivisibles.

Normalmente no es necesario dividir una obligación de dar, porque normalmente usted

tiene que dar una vaca, y la da entera. Usted tiene que tratar de imaginar un caso en que
usted tenga que dar una vaca.

(El entender las obligaciones, es lo más importante del curso de obligaciones. Tiene que
entender que el obligante tiene una acción personal, y no real, para exigir el cumplimiento.
Y que existen obligaciones de dos grandes naturaleza, de dar o de hacer).

Lo normal, es que ninguna obligación haya que dividirla porque la vida transcurre
tranquilamente sin que haya que estar dividiendo obligaciones, pero también la vida
cotidiana presenta situaciones que justamente llegan al abogado, al juez o llegan a través de
una prueba o control al alumno, y el alumno tiene que saber distinguir cuáles obligaciones
permiten una divisibilidad. La divisibilidad atiende a la prestación y al cumplimiento de la
prestación. No se refiere la divisibilidad a la corporeidad o a la materialidad de la cosa
que se debe. La divisibilidad es un análisis más bien intelectual de la prestación. La
divisibilidad se va a presentar en situaciones en que la cosa no es natural o materialmente
divisible, por ejemplo cuando se debe dar una vaca. Hay obligaciones que pueden consistir
en dar una vaca y otras obligaciones que pueden consistir en entregar una vaca. Y ambas
son totalmente distintas. Dar una vaca va a significar que el obligado debe transferir el
dominio de la vaca al obligante. Y entregar una vaca va a significar que el obligado debe
simplemente disponer que la vaca se vaya con el obligante, nada más. Entonces, la
expresión dar y la expresión entregar funcionan estableciendo distinciones precisas en la
naturaleza jurídica del ejemplo.

Pero busquemos un ejemplo en que haya que dar una vaca.

1. Si yo inventara el caso en que Ticio vende una vaca a Cayo, Ticio se la tiene que
entregar a Cayo. ¿Me sirve ese ejemplo de la venta de la vaca para buscar una obligación de
dar una vaca? Respuesta: no, porque el vendedor nunca tiene que dar una vaca, el vendedor
simplemente la tiene que entregar.

2. El ganadero anciano tiene una gran cantidad de animales y una vaca favorita que se
llama Flavia y dispone en su testamento que todo su ganado se va a repartir entre sus hijos,
pero la vaca Flavia queda en poder de su nieta favorita. Ahí no hay ninguna compraventa.
Estamos en el ámbito familiar. El ganadero va a decidir antes de su muerte qué va a ocurrir
con su patrimonio. Un día se muere este ganadero, o sea, se murió el testador (Testamento
se llama esto de disponer para futuro de los bienes, es decir, post mortem). Cuando se
muere el testador todos van a reclamar lo que les corresponde y que lo pueden hacer
simplemente pidiéndolo o a través de un juicio.

¿Quién puede reclamar en ese testamento?

Respuesta:

Los herederos, en este caso, serían cada uno de los hijos un tercio del ganado, y la nieta la
vaca Flavia.

¿Quién será reclamado?

Respuesta:

Quien tenga las cosas en su posesión, es decir, quien tenga a la vaca Flavia, debe entregar la
vaca. La vaca es de la nieta. (“no sirvió el ejemplo, no sirvió el ejemplo del profesor”).

Modo de adquirir la vaca: Legado.

El momento en que se hizo dueña de la vaca: Desde que murió el testador.

La acción con que reclama la nieta la vaca: Acción reivindicatoria.

Reclama con esta acción porque ella es dueña de la vaca. No había ninguna obligación de
por medio.

Pero el mismo ejemplo, podemos formularlo de la siguiente manera, distinguiendo otro tipo
de legado. Cada vez que el testador asigna directamente el dominio de una cosa a un
beneficiario, vamos a hablar de un legado vindicatorio. Un legado en que el asignatario o
legatario se hace dueño inmediatamente como es el ejemplo que dimos de la nietecita.

Pero en el mismo testamento, en el mismo ejemplo, podríamos suponer un comportamiento

distinto del testador en cuanto a la forma de beneficiar a la nieta. En lugar de dejarle
directamente la vaca Flavia a la nieta, el testador puede redactar distinta su disposición y
decir lo siguiente: “ordeno que mis hijos le den la vaca Flavia a mi nieta después de mi
muerte”. En el caso anterior, le di la vaca Flavia en el momento de mi muerte, es decir, en
este caso, condené, privada y voluntariamente a mis hijos a darle la vaca Flavia a mi nieta.
Este es un legado distinto, se llama legado de condena y este legado, llamado también
legado damnatorio crea una obligación. Y ésta consiste en que el heredero que tiene en su
poder la cosa debe dársela al beneficiario, legatario, que en este caso es la nietecita.

¿Son los hijos poseedores civiles de la vaca Flavia?

Respuesta:

No, son dueños, porque son herederos y a ellos llegó la vaca Flavia dentro de la herencia, es
decir, tienen acción reivindicatoria respecto de la vaca Flavia, pero tienen una carga sobre
la ésta misma: tener que cumplir la obligación de dársela a la nietecita.
Y ahí la vaca Flavia se transforma en una cosa que se debe dar.

¿La nieta compró a vaquita?

Respuesta: No.

¿Los herederos están vendiendo la vaquita?

Respuesta: No, no hay ninguna compraventa.

Ellos tienen una cosa que deben dar.

¿Cómo cumplen la obligación los herederos en este caso?

Respuesta: Dando la vaca.

¿Cómo se da la vaca Flavia?

Respuesta: Por tradición, pero suponiendo que la vaca está trabajando un fundo: se da la
vaca mediante una mancipatio.

¿Cuántos dueños tiene la vaca antes de hacer la mancipatio?

Respuesta: 3 dueños, porque son 3 herederos.

¿A cuánta gente se le debe la mancipatio?

Respuesta: A una, o sea, es una obligación con 3 obligados y 1 obligante. Cada obligado
tiene que dar su parte de vaca.

¿Qué cuota de vaca tiene cada uno de los herederos?

Respuesta: Un tercio. Cada uno tendrá que hacer mancipatio por el tercio que le
corresponde.

¿Cuándo se va a hacer dueña de la vaca la nietecita?

Respuesta: Cuando los tres hijos hayan transferido el dominio de la vaca. Como se puede
transferir en cuotas, vamos a decir que es divisible la obligación. El 1 de enero le entregan
la vaca para que la niña esté tranquila. El primero de febrero hacen la primera mancipatio
del hermano 1. El 2 de marzo hacen la segunda mancipatio. Y en abril hacen la tercera
mancipatio.

¿Cuándo es dueña de la vaca la nieta?

Respuesta: En abril.

¿Y si fuera un gato y todo ocurriera en las mismas fechas?

Respuesta: Cuando le entregan el gato, el primero de enero.

¿Esa obligación se satisfizo o se solucionó?

Respuesta: Se solucionó, porque era una obligación de dar.

Cuando la cosa es mancipi, ¿la obligación es de dar o es de hacer? Respuesta: Da lo mismo.

Si yo presto una cosa mancipi o nec mancipi la obligación va a ser de hacer, lo importante
es el objeto del negocio, no si la cosa es mancipi o nec mancipi. El objeto de la prestación
no es la cosa, sino que la finalidad. El objeto es de dar cuando consiste en hacer dueño al
otro.

Las obligaciones de hacer son indivisibles porque sólo se entiende satisfecha la obligación
una vez cumplida. Si usted contrata a alguien para que cante, para que pinte, la obligación
se va a ver cumplida una vez que haya cantado o haya pintado. Especialmente existe un
grupo de obligaciones que son personalísimas. Existen unas obligaciones que se contraen
por las características propias de la persona que las cumple. Por ejemplo, el poeta, el
traductor, el cantante, el actor, el orfebre. Son contratados y se obligan por sus condiciones
particulares. No puede ser que yo cante una parte y la otra mi tío, o que yo te pinte un parte
del cuadro y te traiga a otra para que te pinte el cuadro más allá. No pueden satisfacerse por
partes. Este es un caso especial, pero ninguna obligación de hacer puede ser cumplida por
partes. Por ejemplo, el transporte: no te puedo acarrear hasta la mitad, tengo que llevarte a
destino.
Las obligaciones de dar y de hacer se encuentran íntimamente ligadas a la divisibilidad o
indivisibilidad.
Desde el punto de vista del sujeto

Desde el punto de vista de los sujetos que intervienen: el obligante y el obligado. Son
válidas las obligaciones en que el obligante o el obligado son una o varias personas. Puede
haber sujeto obligado múltiple o sujeto obligante múltiple, es decir, uno le debe a uno o uno
le debe a dos, dos le deben a uno o dos le deben a dos, o tres, o cuatro, o cinco, etc.

Sujeto único: la particularidad de las obligaciones de sujeto único es que el cumplimiento

es muy simple: el obligado debe cumplir con el obligante, solucionando o satisfaciendo.

Sujeto múltiple: la particularidad se produce cuando hay sujetos múltiples. Cuando hay
sujeto múltiple todos están vinculados. Si el sujeto obligado es múltiple, ambos tienen que
cumplir la obligación para el obligante hasta que quede íntegramente cumplida la
obligación.

Ejemplo:

Ticio y Cayo deben 10.000 a Mario: es una obligación con sujeto múltiple en el obligado y
sujeto único en el obligante.

¿Obligación de hacer o de dar?

Respuesta: De dar.

¿Es divisible la obligación?

Respuesta: Sí, es divisible.

La divisibilidad en los sujetos múltiples se da en partes iguales, o cuotas iguales, salvo que
se haya convenido al momento de adquirir una obligación una división distinta.
Siendo divisible la obligación y varios los sujetos obligados, el obligante tiene acción
personal contra todos y cada uno de ellos exclusivamente por el monto de la cuota que le
corresponde.

Entonces, si Ticio y Cayo le deben 10.000 sestercios a Mario,

¿Cuánto puede demandar Mario?

Respuesta: 5.000 a cada uno.

Si Ticio paga, ya no lo pueden volver a demandar, cuando pague Cayo se extingue

totalmente la obligación, en consecuencia, se dividen las obligaciones entre los sujetos
múltiples, esa es la regla general.

Pero no resulta esta solución aunque haya sujetos múltiples cuando la prestación no es
divisible.
Ejemplo:

Ticio y Cayo le deben la vaca Flavia a Mario y es una obligación indivisible.

¿Por qué motivo le deberán la vaca Flavia sabiendo que no es divisible?

Respuesta: Por una compraventa, préstamo, en general, obligaciones de hacer.

¿Cómo cumplen?

Respuesta: Entregándola.

¿A quién debe demandar Mario para que se cumpla esa obligación de hacer?

Respuesta: Al que tenga la vaca en su poder.

Si se trata de que Ticio y Cayo deben un candelabro de plata a Mario ocurre exactamente lo
mismo. No influye que la cosa sea mancipi o nec mancipi.

Entonces, la regla general es la siguiente: tratándose de obligaciones de dar y sujeto

múltiple la obligación se divide en cuotas; pero tratándose de obligaciones de hacer, no se
puede dividir en cuotas entre los distintos deudores, es decir, se demanda a uno, al que
tenga en su poder la cosa en su poder, o se los demanda a todos en conjunto para que
cumplan la prestación debida.

Solidaridad

Sin embargo, hay una institución creada especialmente para el negocio bancario, para el
préstamo de dinero, una excepción para la regla de divisibilidad de las obligaciones: la
solidaridad.

Por conveniencia del negocio, se puede disponer que la obligación divisible entre los
distintos deudores u obligados sea indivisible. De tal manera que el obligante pueda
demandar el total de la deuda y no una cuota, a cualquiera de los obligados. Una especie de
indivisibilidad forzada (solidaridad). Se puede disponer que la solidaridad sea para los
obligantes o para los obligados. Ambos sujetos de la obligación pueden verse afectados por
esta institución. Si los obligados son los solidarios entre sí, y benefician al obligante, se
llama solidaridad pasiva, y si los varios sujetos obligantes tienen solidaridad entre ellos se
llama solidaridad activa.

Pero lo normal, lo ordinario, lo común, es que si la obligación es divisible y los sujetos son
múltiples, cada uno deba una cuota. Lo anormal, es que siendo varios los sujetos, no se
divida la obligación sino que se cumpla íntegramente por cualquiera de ellos.

¿Cuándo hay solidaridad?

Respuesta:

Por dos casos:

(1) Porque al momento de constituirse la obligación se pactó esa característica

voluntariamente. Es lo que va a exigir el prestamista de sus acreedores, que se certifiquen
varios acreedores, por ejemplo, el padre rico y el hijo que está recién empezando, que
ambos sean deudores, pero solidarios; o bien

(2) la orden de solidaridad puede venir en el testamento. El testador puede disponer que
dos, tres, o todos sus herederos sean solidarios entre sí para el cumplimiento de una
obligación.

La solidaridad funciona actualmente en relación a obligaciones de dinero y tiene por

finalidad sumar el patrimonio de los distintos individuos obligados.

Dº Romano de Obligaciones – Clase 11º – 11/09/08

Las obligaciones clasificadas desde el punto de vista de la eficiencia de la acción

personal.

La estructura es:

1.- un obligante,

2.- un obligado,

3.- una prestación (debitum) y

4.- una acción personal.

Esta estructura permite que el obligante que se vea insatisfecho del cumplimiento por parte
del obligado intente la acción personal respectiva para obtener el cumplimiento, ese es el
funcionamiento de una obligación. Cuando hablamos de obligaciones vinculadas con el
patrimonio –principalmente con el dinero- al obligado lo llamamos deudor y al obligante
acreedor y el vínculo obligacional es la deuda.

Acción crediticia: es el nombre que damos a la acción personal que tiene el acreedor
contra el deudor.

El estudio de las obligaciones es el estudio de las distintas acciones personales que

aparecen propuestas en el edicto. Para saber qué obligaciones pueden enjuiciarse tenemos
que partir por el estudio de las acciones personales. Pero hay un ámbito de deberes
obligacionales que no resulta practicable a través del ejercicio de una acción, esto se
produce dentro de una familia, entre ellos, se traspasan recursos de unos a otros.
Obligaciones civiles y naturales

En la sociedad romana el sujeto que tiene disposición absoluta de si mismo –sui iuris-
dispone de un patrimonio. En la práctica ser sujeto sui iuris significa no estar bajo el
sometimiento del poder de otra persona, tienen autodeterminación patrimonial
independiente de su edad. Los varones sui iuris son considerados pater independientemente
de su edad.

El proceso normal de una persona dentro de la sociedad o un grupo familiar (gens) es que
aparezca, se incorpore biológicamente (haya nacido) o por negocio de acercamiento
(adopción). Cualquiera de esos dos medios permiten que el sujeto pertenezca a una familia,
es decir, lo convierten en un sujeto subordinado al poder de otro.

La familia es entonces un juego de poderes, donde un sujeto que está en la cúspide dispone
de un poder respecto de los demás. ¿Qué es ser sui iuris? No estar sometido a ningún poder.
En una familia de organización piramidal, el que está en la cúspide es el único sui iuris, es
el único que se manda por poder propio. De tal manera que todos los sujetos que se
encuentran sometidos no son sui iuris, están sometidos al poder de otro: alieni iuris. Están
en este estado los hijos del sui iuris, los nietos del sui iuris, las hijas, los bisnietos, los hijos
adoptivos, en algunas circunstancias su mujer y sus hijas solteras, y en algunas
circunstancias sus hijas casadas. El juego de las circunstancias con respecto de la mujer está
vinculado así: en Roma el matrimonio tiene por fin vivir juntos, procrear y nada más, no
acarrea consecuencias patrimoniales ni de potestades, ni las rompe ni las inicia.
Excepcionalmente, el connubium lleva consigo la posibilidad de modificar las potestades si
es que los cónyuges celebran entre ellos un negocio que modifique las potestades. ¿En qué
sentido? Que la mujer que contrae matrimonio pueda romper el vínculo de potestad con su
padre respecto de quien es alieni iuris e iniciar un vínculo de potestad con su marido y
convertirse en alieni iuris con él. Este cambio la hace romper patrimonialmente con su
familia de origen y la incorpora como parte del patrimonio de la familia a la que llega. Por
eso a veces las hijas casadas todavía están bajo la potestad del pater y a veces las hijas
casadas ya salen de esta potestad e ingresan a otras. Pero el poder en cada familia lo ostenta
uno solo: el pater familias; la mujer que ingresa con potestad por matrimonio a otra familia
queda sometida al suegro. Muerto el pater se produce una capitis diminutio: desaparece la
cabeza sui iuris, la que manda.

Muerto el pater florecen otras cabezas sui iuris: los hijos e hijas de cualquier edad. ¿Cuáles
hijas no se convierten en sui iuris? Las casadas que están sometidas a la potestad de su
suegro quedan como estaban. También se utiliza la expresión capitis diminutio cuando uno
de estos ciudadanos, por ejemplo, un joven sui iuris es adoptado por otra familia y pierde su
carácter de sui iuris, lo que en el derecho romano post -clásico llamaban capitis diminutio
minima, donde la capitis diminutio máxima era donde el sujeto en una batalla caía preso y
se convertía en esclavo.

Este asunto de que no importa la edad en la estructura familiar trae consecuencias: porque
si es bien viejo el pater familias sus hijos pueden ser bien adultos y sus nietos también,
todos ellos actúan en la sociedad romana, pero sin patrimonio propio y sin ser sui iuris.
Poder demandar judicialmente, es decir, poder postular a una acción requiere que el sujeto
sea sui iuris. El sujeto alieni iuris no puede demandar para sí mismo en un juicio, puede
demandar por encargo –del pater familias; si es empleado, por su empleador; si es capitán
de la nave, por el dueño-, pero por sí mismo, para su patrimonio, un asunto propio no puede
demandar porque carece de patrimonio y por lo tanto no dispone de acciones. Hay
excepciones específicas respecto de los alieni iuris que reciben un emolumento como, por
ejemplo, los militares que reciben un botín de guerra, los que en época imperial reciben un
sueldo de funcionario, eso también es un peculio propio del funcionario y por lo tanto
puede actuar dentro de ese peculio, pero son excepciones.

Volviendo al punto: dentro de una familia se prestan cosas, dinero, etcétera, todo en espera,
por supuesto, natural y permanente de la muerte del pater para poder disponer de sus cosas.
Pero por mientras, puede que entre ellos pueda haber préstamos de dinero en la sociedad.
Esa es la naturaleza del juego patrimonial: el que presta dinero espera que se lo devuelvan.
Si se prestan entre hermanos o la mujer con sus hijos o con el sobrino –todos sometidos al
poder del pater- obviamente que el que presta quiere que le devuelvan bajo ciertas
condiciones y naturalmente el que pide prestado va a ofrecer devolver porque de lo
contrario no va a convencer que le presten.

La situación se produce en el siguiente caso: cuando hay incumplimiento de la expectativa

por parte del familiar que debe. ¿Pueden demandarse los familiares entre sí? Entre sujetos
de familias distintas, entre pater distintos, si se prestan dinero y el obligado no cumple
¿cómo se resuelve el asunto? Uno ve si el préstamo tiene acción, o sea, la condictio, la más
común. ¿Hay una obligación? Sí, hay un sujeto que le presta dinero a otro y éste se lo debe.
El obligante supongamos que es el primo, ¿puede usar la condictio contra su otro primo que
no le paga? No puede, pero no porque no exista, sino porque no tiene patrimonio ni él otro
tampoco, no tiene la capacidad de actuar por sí mismo. Entonces, naturalmente es que sí
existe una obligación pero no se puede ejecutar porque aunque existiendo la acción
para ese negocio, no la puede utilizar el obligante. Cuando ocurría una situación como
ésta, decimos que estamos en presencia de una naturalis obligatio, de una obligación
natural. Esta expresión es opuesta al concepto de obligación civil, donde el obligante sí
tiene capacidad para demandar al obligado, o sea, externa y naturalmente son idénticas,
pero en la natural el obligante no está en la situación de poder intentar una acción personal,
está entonces sometido al cumplimiento que haga el obligado.

¿Existe una obligación?

Sí: hay un obligante, un obligado, un debitum y hay una acción.

¿Cuál es el vicio de la figura?

No tiene la capacidad para intentar la acción personal. Si no hay acción, no hay

obligación. Entre familiares se produce el problema de la capacidad.

Si salimos del ámbito de la familia y el que presta dinero se lo presta a un amigo de una
familia distinta, ocurre lo mismo. Aunque el amigo sea sui iuris, lo que importa es que el
demandante tenga la capacidad para demandar. ¿Cuándo va a poder demandar la acción?
Cuando se muera el pater y él se convierta en sui iuris, entonces la obligación natural
puede perfeccionarse y convertirse en obligación civil si el titular de ésta adquiere la
calidad de sui iuris.

Hay un elemento práctico importante: suponiendo que hubo esta obligación natural entre
primos en el ámbito familiar y el primo obligado se portó bien y pagó. ¿Es valido ese pago?
Si existiendo una obligación natural el obligado natural cumple, ¿va ese cumplimento? ¿El
obligante natural se puede quedar con lo que le han pagado? Sí, exactamente: retentio
solutio, el efecto de una obligación natural es la retentio solutio, que el pago es válido y se
retiene válidamente.

Además, es tan válido el pago y la obligación, que la jurisprudencia permitió:

1.- Que una obligación natural puede ser garantizada con una prenda por parte del deudor.

2.- Que si existen varias de estas obligaciones de tipo natural puedan compensarse unas con
otras, por ejemplo: si tú me debes 10 y yo te debo 5, te pago 5.

3.- Que si te puedo perdonar la deuda y ese perdón es válido.

El problema con las obligaciones naturales ha sido el siguiente: que sin entender la
estructura de una obligación natural, se inventó después que las deudas de honor y las
deudas prohibidas (que no tenían acción en el derecho, en Roma las apuestas estaban
prohibidas, por lo tanto el que ganaba la apuesta no tenía acción personal para cobrarla).

Te pago para que mates: la deuda nacida de un acto ilícito no tenía acción para exigir el
cumplimiento en Roma (hoy día tampoco); las obligaciones muertas porque se han vencido
después de mucho tiempo, que no tienen acción, todas esas obligaciones que son de honor
y que no son propiamente obligaciones porque no tienen acción el edicto, también las
llamaron obligaciones naturales. O sea, se las considera acciones naturales a aquellas que
no tienen ni siquiera estructura de obligación. Este exceso nació con Justiniano, en el
derecho posclásico se permitió que cualquier cosa que pareciese un debitum, y hoy día
cualquier cosa puede ser declarada obligación natural, pero escapa de la estructura del
porqué existió una obligación natural en Roma.

Dº Romano de Obligaciones – Clase 12º – 16/09/08

En la grabación se entiende casi nada. Así que nos quedamos sin esa clase.

Dº Romano de obligaciones – clase 13º- 16/09/08

Fuentes de las obligaciones

El modo de ordenar el origen que pueden tener las obligaciones no es más que ordenar las
acciones personales que ofrece el pretor en su edicto. Sobre esta materia hay dos puntos de
vista distintos, hay dos órdenes o dos sistemas diferentes. El orden que expone las fuentes
de las obligaciones por materia y que por primera vez parece que expuso Gayo en su
libro de instituciones sistemáticamente tiene su antecedente seguramente en algunos
retóricos (del siglo I a.C.) y no en juristas. Éste sistema que expuso Gayo fue tomado en las
instituciones de Justiniano y por algunos juristas clásico – tardíos y post – clásicos y
trascendió como sistema al derecho privado moderno. Opuesto al sistema de fuentes
gayanos está el sistema de fuentes sobre base de acciones jurisdiccionales, era el propio
sistema de fuentes de obligaciones que tiene su origen en la enumeración de acciones
personales que contiene el edicto y que a diferencia del sistema gayano no trascendió en la
literatura del derecho privado europeo ni hasta nuestros días. Son dos modos de exponer
distintas el modo cómo se originan las obligaciones.

Sistema Gayano

El sistema de Gayo, complementado además por autores posteriores, dice que las
obligaciones nacen de delitos o de contratos, es decir, de cometer hechos ilícitos o de
celebrar negocios voluntarios. Algunas figuras de las que también nacen obligaciones
(hechos casi voluntarios) no caben exactamente en la figura de contratos ni de delitos, es
decir, hay que determinar si se parecen más a un acto o negocio lícito o a un acto
reprochable o ilícito. Si es más parecido a un acto lícito lo vamos a considerar como si
fuera un contrato, es decir, casi un contrato o cuasi ex contractu, en cambio, si la figura,
que no es propiamente tal un delito ni un contrato, se parece más a un hecho reprochable
que a un negocio voluntario la llamaremos de una forma parecida al delito, es decir,
diremos que es una figura que se asemeja al delito o que es como si fuera un delito, cuasi
ex delito o cuasi delito en la expresión actual.

Ahora, no es obra de Gayo este sistema de 4 grandes fuentes. Gayo distingue entre las
figuras de contratos y de delitos, y subdivide los contratos desde el punto de vista del modo
como éstos se constituyen:

1.- Habla de contratos reales que son los negocios que se perfeccionan o que nacen cuando
hay una cosa que se entrega, es decir, nace en el momento de entregarse la cosa.

2.- Habla de los negocios literales que nacen cuando se escriben las palabras que se
necesitan para que el contrato valga. Son muy pocos en Roma.

3.- Habla de los contratos verbales que requieren de ciertas palabras o sistemas de palabras
para nacer.

4.- Habla de los contratos consensuales que no requieren absolutamente nada más que el
acuerdo entre los sujetos que contratan.

Los post – clásicos:

1.- incorporaron como una fuente distinta a la fuente contractual de Gayo, es decir, la
completaron con algunas figuras que siendo lícitas originan obligaciones y se asemejan,
probablemente, a un contrato y crearon la figura de los cuasi contratos. El ejemplo típico
de un cuasi contrato es la situación jurídica de obligaciones que se produce entre personas
que forman parte de una comunidad de cualquier naturaleza, por ejemplo, las personas que
adquieren una fosa común forman parte de una comunidad y las personas que heredan
(varias) una cosa, constituyen una comunidad hereditaria y entre ellas existen obligaciones.
No responde esa figura propiamente tal a un negocio que hayan celebrado entre ellas, por lo
tanto, no es propiamente tal un contrato pero tampoco es algo reprochable ni que deba ser
impedido que ocurra en la sociedad, es decir, se parece más a un acto voluntario lícito que a
uno ilícito por lo que se creó en torno a esa figura la idea de que existe una fuente de
obligación parecida al contrato cuasi ex contractu.

2.- Van a descubrir una serie de hechos reprochables que producen cierto daño pero que no
nacen por maldad del autor sino que muchas veces nace simplemente por descuido del
autor, es decir, el sujeto que interviene en esos hechos no tiene una actuación dolosa sino
que produce un daño por descuido, esto es, lo que ocurre en los accidentes de toda
naturaleza. A ese grupo en que se produce un daño, donde se coloca al sujeto en la posición
de obligado y que más bien se parece a algo reprochable que algo lícito formará parte de la
figura de los cuasi delitos.

Este sistema gayano no es el sistema de fuentes que conocen los clásicos, ya que éstos
últimos someten las obligaciones a la acción personal que lleva cada una de ellas.

Los clásicos agrupan las acciones personales en 4 sectores (préstamos, estipulaciones,

contratos o delitos) en atención a semejanzas que tienen las acciones personales en cada
uno de esos casos, hablan de los:

1.- Préstamos: hablan de los préstamos y todas las acciones relacionadas con éste último.
En materia de préstamos vamos a ver varias figuras distintas amparadas por acciones
personales diferentes y también veremos un par de acciones pretorias que fueron dispuestas
en el edicto para parecerse a préstamos, de las que todas resultarán ser fuentes de
obligaciones. Las obligaciones que nacen de los préstamos nacen de una figura jurídica que
es la dación11. Para que una dación estructure o forme una obligación o llegue a convertirse
en una fuente de obligación ésta debe ser crediticia de tal manera que esa característica de
crediticia va a determinar que esa simple dación forme o forje una obligación.

Dación crediticia: que una dación sea crediticia significa que la dación inicial instala al
adquirente en la propiedad de la cosa (lo convierte en dueño de ésta) con la carga de tener
que realizar una prestación, en otras palabras, es la dación de una cosa que instala al
adquirente en un deber. No te lo doy simplemente sino que te lo doy con la condición que,
con la carga de, para que hagas tal cosa, para que des tanto, etc. La carga que nace en el
adquirente de la dación es propiamente el creditum, por tanto, existiendo esa carga la
dación no es simple sino que es una dación crediticia y desde que hay este tipo de dación
estamos en presencia de un préstamo y de una fuente de obligación. El estudio de las
acciones de préstamos, es decir, el estudio del préstamo como fuente de las obligaciones es
el estudio de las daciones crediticias (que hay de distinta especia y variadas
características). Algunas figuras inventadas por el pretor a la semejanza de las daciones

11
Hecho que consiste en dar una cosa propia a otro para que se adueñe de ella.
crediticias no llevan el nombre de dación (llevan un nombre específico que veremos en
cada caso).

El primer grupo de acciones personales que se estudia y que cada una de ellas ampara un
tipo de obligación es el grupo de las acciones de préstamos y se refiere la jurisprudencia,
fundamentalmente, con la expresión préstamo a situaciones jurídicas en que existe una
dación crediticia.

Daciones crediticias

i.- El Mutuo:

La primera dación es el mutuo (que hoy llamamos préstamo de dinero). Es una dación que
consiste en que un sujeto hace dación de una cantidad a otro que la recibe y se obliga a
pagar la misma cantidad que ha recibido a quien se la dio. El mutuo es la figura más
simple y más elemental de las daciones crediticias. La acción de mutuo tiene por finalidad
que el adquirente de la cantidad en la dación cumpla su deber, es decir, que de esa misma
cantidad que recibió a quien se la entregó. Teóricamente, el adquirente en la dación
crediticia, es decir, el que recibe en la dación crediticia no queda habilitado para retener
indefinidamente lo que recibió si no cumple con la carga que se ha impuesto, es decir, no
debiera retener lo que recibió si no cumple la carga. La acción personal correspondiente
tiene su fundamento en la retención indebida o en el hecho de que el que debía cumplir
una carga no lo ha cumplido, por tanto, se convierte en indebida la retención de lo que
recibió. La finalidad de la acción personal del grupo de los préstamos o daciones crediticias
es impedir que el que recibe la dación retenga injustamente lo que ha recibido, es decir, que
pague lo que está reteniendo indebidamente. Eso es lo que ocurre en el mutuo. El sujeto que
da la cantidad de dinero, el prestamista (mutuante), transfiere esa cantidad al que la recibe,
al adquirente (mutuario) quien tiene la carga desde ese momento de restituirle
exactamente la misma cantidad que le ha sido dada. La obligación, en la figura del mutuo,
nace en el momento que comienza a retener lo que ha recibido el mutuario, o sea, efectuada
la dación nace la obligación para el mutuario y no antes. El mutuante puede utilizar la
acción del mutuo para exigir que el mutuario le pague, después de haber realizado la
dación, en el plazo que hayan convenido o vencido el término que hayan convenido, es
decir, cuando se haya acabado el plazo que hayan acordado. Inmediatamente, si no paga la
suma que debe el mutuario, se hace ilícita la retención y contra él se puede deducir la
acción personal correspondiente o bien inmediatamente de vencido el término pactado se
hace injusta la retención por parte del mutuario que no paga y se puede utilizar la acción
personal correspondiente. La acción propia del mutuo es la condictio, es decir, ésta última
es la acción que por antonomasia sirve para cobrar una cantidad exacta. De un mutuo nace
una obligación12, puesto que es sólo uno el que debe (mutuario) cuya obligación es un dar
y la cumple solucionando la deuda. Como el mutuo sirve para cualquier cantidad, ésta
puede ser una cantidad de dinero o de cosas (10 vasijas de vino, 8 esclavos, 6 vacas, 4
candelabros de plata, etc.), las que se pueden recuperar al término del plazo que se pactó
con la condictio si es que se dan en mutuo.

12
En estas fuentes de las obligaciones nace siempre una obligación con excepción de los contratos donde en varios casos
nacen dos obligaciones, sin embargo, la regla general es que en las fuentes de las obligaciones nace una sola obligación.
Ejemplo:

¿Cómo recupero 4 candelabros de plata que di en mutuo al término del plazo que se pactó?

Con la condictio. No puede ser con una acción reivindicatoria porque el mutuante ya no es
dueño de los candelabros que ha dado y, consecuentemente, perdería el juicio y el mutuante
se quedaría como dueño de los candelabros para siempre.

La condictio es la acción para el mutuo y no se puede usar la acción reivindicatoria porque

el mutuante dio la cosa, por tanto, ya no es de él. Quien tiene acción reivindicatoria sobre
los candelabros es el mutuario.

A partir de lo anterior podemos concluir que el negocio del mutuo no conviene, puesto
que no hay interés, ya que la obligación del mutuario en el mutuo es restituir la idéntica
cantidad que ha recibido.

El mutuo está amparado por la condictio. El mutuo es útil, exclusivamente para (por
llamarlo así) amparar el capital que se ha prestado, sin embargo, no es útil por si solo para
amparar el capital y el interés porque los romanos solamente persiguen con la condictio
recuperar lo indebidamente retenido y que le ha sido dado al accipiens o adquirente. Al
adquirente, con este préstamo, sólo se le da el capital, en consecuencia, no está reteniendo
indebidamente los intereses, nunca le fueron dados, luego, no se puede usar la condictio
(ésta es sólo para cuando ha habido una dación).

Los prestamistas en el sistema clásico romano tienen asegurado de que van a recuperar el
capital y si no se pagan los intereses convenidos, el prestamista puede dejar de prestarle al
mutuario y además podría decir públicamente que la familia de aquel mutuario es una
familia que no es solvente de recibir préstamos, podría ir por el lado del rechazo social. En
el sistema clásico romano sólo se puede recuperar lo que se dio y no más.

De alguna manera había que perfeccionar este negocio, ya que no había cómo trabajar con
la cantidad, por ejemplo, si un prestamista le prestaba a otro sujeto 10.000 sestercios y le
pasaba sólo 9.000 la dación fue solo por esa misma cantidad, en consecuencia, el
prestamista sólo podrá demandar por 9.000, es decir, éste no puede engañar la condictio
porque es sólo por la cantidad que se ha dado. Entonces, los romanos comenzaron a
complementar el negocio del mutuo de dinero con el establecimiento de la usura13. Los
romanos pensaron en que como la acción del mutuo sólo servía para recuperar el capital,
tenían que ver cómo inventar algo que les permita recuperar el interés y vieron que no
podía ser a través de una dación crediticia porque el prestamista no da el interés al mutuario
para que éste se lo devuelva. Entonces, acudieron a otra forma de constituir obligaciones
que se llaman estipulaciones o promesas. Los prestamistas cada vez que daban dinero
hacían prometer al mutuario un negocio de estipulación por el interés.

13
Usura llaman los romanos a los intereses. En Roma los intereses eran libres, sin embargo después se convino en que
fuera un 12% anual o 1% mensual. También hubo un par de leyes que fijaron un tope de en los préstamos, pero
originalmente era libre.
2.- Estipulaciones: son un conjunto de acciones que se aplican precisamente cuando las
personas voluntariamente prometen cumplir determinados debitum a través del negocio de
la estipulación. El negocio de estipulación consiste en una pregunta seguida de una
respuesta coherente utilizando el mismo verbo, por ejemplo:

Pregunta (estipulante): ¿Estipulas pagarme 10.000 sestercios?

Respuesta (promitente): Sí, estipulo.

Inmediatamente de respondida coherente y afirmativamente la pregunta nace la obligación.

De la estipulación nace una obligación, donde el obligado es el que contesta (promitente)
y el obligante es el que pregunta (estipulante).

Si Ticio quiere prestar 100.000 sestercios por 1 año a Cayo y a su vez quiere que éste
último le devuelva 120.000.

¿Qué debe hacer?

Debe hacer una dación crediticia por 100.000 sestercios y una estipulación por 20.000
sestercios.

En este caso Ticio va a disponer de dos acciones cuando venza el año, la persona obligada
será sólo una: Cayo, quien debe por préstamo el capital y por estipulación debe el interés.

De la estipulación nace la obligación y la acción de la estipulación que permite cobrar la

cantidad estipulada sin importar si la cantidad se dio o no. Por consiguiente, es mucho
riesgo hacer la deuda entera por la estipulación, ya que puede que el estipulante no le dé el
dinero al promitente, por tanto, éste último puede quedar endeudado de todos modos.

Ejemplo:

Ticio: Prometes darme 120.000 sestercios a la vuelta del año.

Cayo: Sí, prometo pagarte 120.000 a la vuelta del año.

En este caso si Ticio le da los 120.000 sestercios después de que Cayo haya prometido
pagarle los 120.000 sestercios, ahora Cayo tiene una deuda de 240.000 sestercios, ya que
Cayo le prometió a Ticio en una estipulación 120.000 sestercios y luego éste último le hizo
una dación crediticia después de la estipulación por 120.000 sestercios más, en
consecuencia, la obligación se constituyó 2 veces. Da lo mismo si la estipulación se hace
antes o después de recibir el dinero, ya que con la sola promesa nace la obligación de pagar
la cantidad estipulada se haya recibido el dinero o no.

Entonces, se puede hacer de otra manera. Ticio le da a Cayo los 120.000, luego Cayo le
debe a Ticio 120.000 y para los intereses se hace una estipulación de 50.000 de interés por
el año (por ejemplo). Esa es la solución más conveniente, ya que no se podría hacer
solamente por dación crediticia, ya que Ticio tendría que darle los intereses, aunque se
podría hacer completamente por estipulación pero se corre el riesgo de que Ticio no le dé a
Cayo la cantidad y en caso de que se la dé aparecen dos fuentes de obligaciones. Cuando se
superponen dos obligaciones con un mismo objeto, que nacen para ser cumplidas una vez,
se dice que se produce una novación o una renovación lo que significa que una de las dos
obligaciones se extingue y queda vigente la otra, puesto que no es posible que exista
superposición de obligaciones cuando hay un mismo objeto. Me estipulaste 120.000 y
además yo te di una cantidad en una dación. Para impedir ese efecto existe la novación que
extingue.
La dación crediticia consiste en que A da algo y deja de ser dueño para que B adquiera y se
haga dueño de lo que la A dejó de ser dueño. B debe la misma cantidad que A le dio y nada
más, por eso no funciona tan bien con el préstamo de interés, ya que este último
necesariamente hay que complementarlo con una estipulación.

Existía el riesgo del viaje por río y por mar, es decir, el riesgo de que se hunda la nave,
entonces los préstamos de dinero que hacían los inversionistas a los armadores navieros
eran con intereses muy altos lo que se llama fenus nauticus o préstamo a la gruesa
ventura que era el típico ejemplo en que se pactaban intereses del 50% del préstamo en
atención al riesgo que tenía para el prestamista que el barco nunca llegara a puerto.

Todo el sistema bancario desarrollado en Roma se funda sobre la base de la dación

crediticia y de la estipulación.

3.- Contratos: las acciones contractuales son el grupo de acciones que corresponden a
todos aquellos negocios que los clásicos llamaban contratos y que son solamente los
negocios de buena fe que la jurisprudencia incorpora al derecho civil en virtud del ius
gentium.

4.- Delitos: corresponde al grupo de las acciones penales, delictuales o las que provienen de
los delitos.

Ordenando las acciones personales en el edicto, se logra resumirlas en acciones que sirven
para perseguir el cumplimiento de préstamos, estipulaciones, contratos y para perseguir los
delitos, de tal manera que si existen 4 grupos de acciones personales y sabemos que cada
obligación está amparada por una acción personal, entonces éstas acciones son el
reconocimiento de las únicas obligaciones que existen en el sistema romano de modo que
nacen obligaciones, exclusivamente, donde encontramos acciones personales.
Entonces, concluiremos que en el sistema clásico romano para el análisis de las fuentes de
las obligaciones vamos a someternos, en función de las acciones personales que ofrece el
edicto, a esas acciones para determinar qué obligaciones existen. La estrecha relación que
existe entre la acción personal, que corresponde al obligante, y la estructura de la
obligación, es decir, la imposibilidad de entender la existencia de una obligación sin su
acción personal, nos lleva a concluir que de los mismos hechos que el edicto consagra
acciones personales nace una obligación. Las obligaciones nacen por préstamos,
estipulaciones, contratos o delitos ya que existen acciones personales para estos últimos
cuatro. A diferencia del sistema gayano, el análisis del origen o fuentes de las obligaciones
por la jurisprudencia va a estar exclusivamente en el análisis de las acciones
jurisdiccionales. Cada acción personal corresponde a una obligación, luego, si podemos
agrupar las acciones personales significa que también podemos agrupar las obligaciones.

_________________________________________________________________________

Dº Romano de obligaciones – clase 14º- 02/10/08

Revisión Primera prueba

¿Cuáles son los elementos de una obligación?

Los elementos de la obligación son únicamente los cuatro mencionados en clases:

Obligado, obligante, prestación o debitum y la acción personal de la que dispone el
obligante para hacer cumplir la obligación.
Si le falta o le sobra un elemento, no es obligación.

Ticio debe dar dos caballos a Cayo. No cumple Ticio. ¿Con qué acción demanda Cayo?
No puede demandar con la reivindicatio, pues no es dueño. Entonces, demanda con la
Condictio.

¿Qué tipo de obligación es la de Ticio?

De dar. Lo dice en la pregunta

¿Cómo se debe cumplir la obligación de dar los caballos?

Los caballos son res mancipi. Entonces, se dan mediante la Mancipatio. Otra forma de
darlos, aunque más rebuscada es que Ticio pensara que iba a morirse y que no iba a
alcanzar a hacer mancipatio y podría haber testado y haber dejado un Legado Vindicatorio.

Se trata de una dación crediticia llamada permuta. Ticio hace dación de la vaca Flavia a
Cayo para que éste posteriormente le dé un Caballo. Cayo no cumple.
Esta figura se parece al trueque, que en Derecho se llama permuta. Además, consiste en una
Dación crediticia, es decir, yo te doy algo para que tú me des algo a mí. Cuando no cumple
Cayo, Ticio se ve afectado patrimonialmente, pues su patrimonio, que antes de hacer la
dación era X + Vaca Flavia, queda en X al hacer la dación (Ticio se empobreció en “Vaca
Flavia” y no en “caballo”). Si el negocio hubiera resultado bien, el patrimonio de Ticio
sería X + Caballo. Cuando Ticio hace la dación, el patrimonio de Cayo es X + Caballo +
Vaca y el de Ticio es sólo X. Evidentemente, salió perjudicado Ticio.

¿Con qué acción demanda Ticio?

Ticio demanda con la Condictio, es decir, con la acción para demandar una cosa o cantidad
exacta
¿Qué se demanda con la Condictio cuando ha habido una dación?
 Vimos el ejemplo del mutuo. Si yo di 10.000, ¿cuánto puedo demandar? Sólo los 10.000.
En este caso, lo que se demanda es lo que se retiene injustamente, es decir, la vaca Flavia.

¿Es una dación simple o una dación crediticia?

Crediticia, lo dice en el encabezado de la pregunta. Además, no es dación simple porque el

que recibió la cosa tiene una obligación que cumplir a cambio.

¿Ticio demandará el valor de la vaca Flavia o del caballo?

De la vaca, por que la acción de la Condictio es sólo respecto a lo que se ha dado, no

respecto a lo que no se ha dado.

¿Qué es una obligación de Facere?

Cualquier obligación que consista en no transferir el dominio. Se define como cualquier

obligación, excluyendo la de dar.

¿De qué manera puede exigirse el cumplimiento indivisible de una obligación divisible?
Pactando solidaridad.

Defina “obligación natural”

Es una obligación que tiene todos los elementos de la obligación, pero que por la
incapacidad del demandante no se puede ejercer la acción respectiva, pero si permite la
solutio retentio (retener lo pagado en virtud de una obligación natural)

● Respecto a la prueba del 29-09

Concepto de dación crediticia

Es toda dación en la cual el adquirente se compromete a cumplir una contraprestación.

¿De qué manera se materializa una dación?

Mediante un modo de adquirir. Si es una cosa mancipi, mancipatio, si es nec mancipi, por
traditio.

Ticio ha sido invitado a una cena en casa de Cayo. Acostumbrado a estas invitaciones y
sabiendo que la casa de Cayo es lóbrega, ha llevado 3 candelabros de plata. Uno se lo lleva
de regalo, y los otros dos, que son de su hermano, en préstamo. La cena ha estado
iluminada y alegre. Ticio se retira temprano, dejando ahí los candelabros, sabiendo que el
anfitrión se los devolverá a la brevedad. En este caso hay una dación simple, no ha habido
dación crediticia. La dación del regalo se materializó con una tradición (Ticio no fue a la
fiesta de Cayo y le hizo una mancipatio, evidentemente, por que el candelabro es una cosa
nec mancipi).
 _________________________________________________________________________

● Volviendo al tema de las daciones

Dación crediticia:

Es la dación que realiza el dans (el que da) a favor del accipiens (el que adquiere) con la
carga que el accipiens en su momento devuelva la misma cantidad o la misma cosa que le
ha sido dada.
Es la misma cosa la que se debe restituir (la cosa dada). Si no se produce la restitución, el
dans dispone de la acción específica que nace de la dación: La condictio, que sirve para
demandar la cantidad de dinero o de cosas fungibles que se hayan dado, o la especie o
cuerpo cierto que se haya dado.
Si se trata de cosas fungibles, el accipiens debe restituir la misma cantidad del mismo
género y calidad – no importa que se consuma lo que se le dio, como que se gaste el dinero
o haya consumido el cajón de manzanas. Si se trata de la dación de una especie o cuerpo
cierto, se tiene que restituir la misma cosa dada (la vaca Flavia, el esclavo Estico) o el valor
de ella.
Producida la dación, el dans ha perdido la reivindicatio, por que ha dejado de ser dueño (no
puede ejercer la acción reivindicatoria contra el accipiens)

Se distinguen 4 grupos de daciones crediticias:

Las daciones de cantidad de dinero o cosas fungibles, con cargo a ser restituidas en misma
cantidad y calidad corresponden a los Mutuos o préstamos de consumo.

1.- Daciones ob rem: Son daciones en las que el accipiens compromete una prestación
lícita, una vez realizada la dación. A veces a favor del propio dans, o a favor de un tercero.

Ejemplo:

Te doy la vaca Flavia, a través de una dación crediticia, para que con la leche de la vaca
alimentes a los niños de esa villa. Ejemplo 2: Te doy la vaca Flavia para que la vendas en el
mercado, te quedes con la mitad del precio, y la otra mitad es para mí.

Entonces, la obligación de toda dación crediticia, es decir, devolver lo que le han dado, se
extingue si es que cumple la contraprestación asociada. Si no cumple (ob rem), renace la
obligación crediticia, y tiene que restituir lo que recibió, pues su retención es injusta y se
convierte en injusta la retención porque no realiza la contraprestación asociada.
Desde el punto de vista del accipiens, esta obligación nacida de la dación ob rem es
facultativa, esto es, que extingue la obligación, o bien cumpliendo la contraprestación
lícita asociada o restituyendo la cosa dada, a elección de él – lo que no puedo hacer es
retener lo dado, porque no tiene causa y si retiene es una retención injusta.

Dº Romano de obligaciones – clase 15º- 07/10/08

Dación Crediticia y Dación Simple

Distinción

En la dación simple yo transfiero el dominio de una cosa y, simplemente, te la doy y en ese

instante termina la dación, pero en la dación crediticia, junto con entregarte el dominio de
una cosa, te someto a la carga de que me entregues otra cosa a cambio, es decir, en el
momento en que yo le entrego una cosa al accipiens, surge a su vez una carga por parte de
 este, que consiste en restituir la cosa, porque tiene una causa procreditum ( en la cual se
puede exigir que se restituya la cosa)
Un ejemplo típico de una dación crediticia es una cosa que hacemos siempre todos
los días, es el mutuo o préstamo de dinero (que ahora se llama préstamo de consumo), se
puede hacer en cosas fungibles y consumibles como naranjas, peras, maíz, etc.

Surge entonces la carga para el accipiens de restituir la cosa, pero el Dans que es
quien entrega la cosa ¿como puede recuperar la cosa? Con la acción crediticia personal.
Pero ¿Por qué no podemos utilizar la reivindicatio? Porque no tenemos el dominio sobre la
cosa.

Dos clases de acciones simples que por algunas circunstancias pasan a ser daciones
crediticias

Daciones ob rem sobre una cosa

Daciones ob causam

Pensemos en la compraventa: Si yo como vendedor entrego la cosa y cumplo con mi

obligación según el contrato de compraventa y el comprador no me paga, lo que haría un
vendedor es exigir que le pague el valor de la cosa. Esa es la diferencia fundamental entre
las daciones simples y las daciones simples que se convierten en crediticias. Por una parte
en el primer ejemplo, al tratarse de una dación simple el vendedor le exige que le pague el
valor de la cosa, pero cuando hablamos de una dación simple que se convierte en crediticia,
el vendedor ya no le exigirá el valor de la cosa, sino que le exigirá la devolución de la cosa
entregada.

1. Ob Rem son daciones simples que se convierten en crediticias porque falla la causa de la
dación
Cuando yo Dans le entrego algo al accipiens para que me entregue algo a cambio,
en el caso de incumplimiento yo no le puedo exigir que el cumpla su contraprestación sino
que puedo exigir que me restituya la cosa, por lo tanto, pasa a ser una dación crediticia.

Ejemplo: Yo doy una vaca para que me den dos caballos, ¿Cuál es la
contraprestación? los caballos, por lo tanto ¿Puedo exigirle al accipiens la contraprestación?
no, ¿que debería exigirle entonces? La cosa que yo le di y solo puedo hacerlo con la
condictio, puesto que ya no poseo el dominio sobre la cosa ya que se la pase al accipiens y
el tiene el dominio ahora
Yo, Dans doy una cosa al accipiens, para que el cumpla una contraprestación como en la
compraventa, ambos tanto comprador como vendedor, es decir estamos en un escenario
totalmente diferente ya que el Dans da una cosa para pedir una contraprestación, son dos
cosas distintas ya que esta contraprestación se tiene que cumplir porque esa es la causa, por
lo tito distinto de los contratos, un contrato no es una dación.

- Permutatio: “doy para que me den”, es decir, yo Dans doy la cosa para que el accipiens
pueda dar la cosa al Dans
A ver vamos a retomar ¿Por qué exijo que me restituyan la cosa en una dación simple
 que se convierte en crediticia? porque falla la contraprestación.
¿La cosa está justamente retenida por el accipiens? No, no lo está por que no cumplió
con la contraprestación que tenia que dar. En el ejemplo anterior yo di la vaca pero el
accipiens no me dio los dos caballos por lo tanto la retención de la vaca se hace injusta,
por lo cual, con la condictio exijo la devolución de la vaca
Las daciones solamente se pueden perseguir en contra del accipiens, es decir en el
caso de que al accipiens enajene la cosa que yo le di, yo no puedo perseguir en contra del
tercero, sino que el accipiens tiene otros mecanismos para recuperar la cosa.

- Venta in Aestimatio: El Dans da una cosa para que el accipiens la venda y le restituya un
valor estimado. Para que lo entiendan mejor, Dans le da la vaca Flavia al accipiens para que
este la venda, pero él me tiene que devolver, por ejemplo, mil sestercios, si la vende el mil
doscientos sestercios, el se queda con los doscientos restantes.

Cuando falla la contraprestación, en el caso que no me dé la plata porque no la

vendió, la dación simple se convierte en crediticia.

- Dación de dinero: existe la cláusula condenatoria de una fórmula se hace con la condictio
donde está el valor de la cosa, además cuando queremos restituir la cosa debemos usar la
cláusula arbitraria, eso lo vimos el semestre pasado.
Doy una suma de dinero para que tú me des una cosa, o sea una compraventa. ¿Cuál es la
diferencia entre una dación crediticia y una compraventa? En la dación crediticia cuando
existe un incumplimiento de la contraprestación, yo no puedo exigir que me entregues la
cosa, sino que tengo que exigir que me restituyas la suma de dinero, porque una vez
incumplida la contraprestación la retención de ese dinero se hace indebido.

- Transactio: que son los contratos de transacción es una vía para resolver anticipadamente
un juicio, por ejemplo en los juzgados del trabajo que se demoran alrededor de un año,
entonces que pasa si el trabajador necesita el monto de indemnización rápidamente y no
puede esperar el año entero existe la posibilidad de llegar a un acuerdo con la empresa para
terminar el juicio antes por medio de uun contrato llamado transacion.
- En la epoca del derecho romano no esta definido ni desarrollado como un contrato, es más
bien una dación, la cual consiste en que yo doy para que tú renuncies a ejercer una
acción.
¿Qué pasa si el accipiens ejerce igual la acción? Se exige que se restituya la cosa, el
razonamiento es el mismo de los casos anteriores. Si yo te doy una cosa para que tu
renuncies a una acción y esta la ejerces igual, el accipiens estaría reteniendo
indebidamente la cosa que yo le di, independientemente del tipo de litigio que se trate,
Si te doy la vaca Flavia para que tu no me demandes, pero me demandas de igual modo,
yo tengo que exigir que me restituyas el valor de la vaca, no puedo exigir que no ejérzala
acción, porque yo no tengo acción para poder exigir eso, no puedo exigir la
contraprestación, igual que en los casos anteriores, ya que no tengo una acción para exigir
eso, solamente puedo exigir que me restituyan lo mío, porque el accipiens lo está
reteniendo indebidamente

2. Ob Causam: El razonamiento es exactamente igual al ob rem, con la salvedad de que en

 vez de existir una contraprestación, tenemos la existencia de una causa que falla. La causa
que origina la dación falla, entonces la dación simple se convierte en crediticia.

- Solutio indebiti: Esto les va aparecer en todos los cursos de civil, que es el pago de lo no
debido, o sea cuando uno cree deber algo y lo paga pero en realidad no lo debía. Yo
soluciono o doy una dación creyendo que tengo que solucionarla pero en realidad no debí
haberla solucionado, yo doy una cosa en donación, o sea te la regalo, pero después la
persona que lo recibió me lo paga, ese es un pago no debido, porque yo te lo di, o sea, no
tienes nada que darme a cambio.
¿Cuál es el derecho que surge de esta figura? Repetir, o sea que le devuelvan lo que le
di. Si le di tres mil sestercios el me tiene que devolver los tres mil sestercios porque
falla la causa de la dación.

- Datio ob turpem causam: es una dación que tiene una causa lícita es típica cuando yo te doy
una dación para que tu cometas daño, por ejemplo, yo te hago una dación para evitar que tu
no cometas crimen, ex in justa causa, o sea yo te daré a la vaca Flavia para evitar que tu
mates a mi suegra, la causa de la dación es licita porque todo lo que envuelve el crimen es
ilícito también. Por ejemplo yo te doy cien mil pesos para que te quedes callado y no me
denuncies, o un soborno.

- Error en la causa: Antes de seguir hay ciertos actos que tiene que ser cumplidos por una
persona en especial, por ejemplo una compraventa yo le entrego a una persona que no
corresponde, la que realmente debe hacerse dueña no o hace, o también en el caso de que
yo compre un computador y le llegue a mi vecino, yo tampoco podré hacerme dueño

Por ejemplo, yo le quería hacer una dación a cayo, pero se lo doy a Tizio, hay un error
en la causa, por lo tanto Tizio está reteniendo injustamente la cosa

- Situación en que yo hago una dación mortis causa, la condición de esa causa es la muerte, o
sea, yo doy una cosa porque otra persona se va a morir, y si el tipo por milagro no se
muere, ha fallado la causa de la cosa que yo di, por lo tanto existe una retención indebida,
por lo tanto puedo exigir restituir la cosa.

- Datio dotis: viene de la palabra dote que tiene que ver con la dación que se hace antes de la
celebración del matrimonio, si no se casan esa dación se hace indebida, por lo tanto se
puede exigir la restitución de la cosa dada.

Dº Romano de obligaciones – clase 16º- 09/10/08

Dationes ex eventu

Tienen como característica fundamental que al momento en que el dans pierde la

propiedad sobre la cosa, no estamos propiamente hablando de una dación (esa carga para el
accipiens, como en las daciones crediticias). En este caso ni siquiera hablamos de una
dación. Son casos en que se concede una condictio pues la retención de la otra persona (no
se puede hablar precisamente de accipiens al no ser dación) es indebida.
 Condiciones:
1. El dueño debe detectar que perdió la cosa, que no la tiene.

2. Por algún motivo no tiene acción reivindicatoria. (Si se pierde la propiedad)

3. La Jurisprudencia considero que es una retención indebida (se le da condictio) pues no hay
dación en primer lugar (no hay dación, por lo tal no hay dans y acciepiens).

Casos en que se da esta dación ex eventu:

1. Un tradente entrega una cosa pero solo en posesión al accipiens( ejemplo, si yo vendo un
esclavo pero no entrego la mancipatio, solo tradición; así no se hace dueño el que recibe
sino solo poseedor, y el principal efecto era que el poseedor se puede hacer dueño por la
usucapio); No hay un modo de adquirir adecuado para la transacción, Transcurre el lapso
de tiempo para que el poseedor pueda adquirir por posesión ( y el dueño original pierde
acción reivindicatoria), sin embargo la jurisprudencia estimó que esto también correspondía
a una retención indebida y autoriza a la persona que efectuó una dación crediticia para
poder recuperar lo entregado. El criterio para distinguir cuando acontece condictio y
cuando no, es, por ejemplo, si yo transfiero por tradición de mala fe, tendré la tradición in
bonis, y así la compraventa puede no resolverse.

En otras palabras, una vez que doy el traspaso de un esclavo en tradición y no

mancipatio, la persona que recibe al esclavo no será dueño sino mero poseedor civil,
y al cabo del transcurso de un plazo de un año va a adquirir el dominio por
usucapio. Aquí se entiende que la primera entrega fue una dación ex eventu, la
dación por el evento de no retener el dominio, y eso es lo que permite restituir.
2. La persona tiene la posibilidad de elegir entre dos acciones, por ejemplo, en el caso del
hurto. Yo exijo que se me restituya la cosa y puedo elegir entre usar una reivindicatio, o
una condictio, para exigir al ladrón que me restituya la cosa. En la fase in iure se fijan las
clausulas, y ahí exijo que me devuelvan la cosa por condictio, no por reivindicatio. Al
momento de quedar fijada la formula, en la litis contestatio; y se extingue la acción
revindicatoria, aquí se entiende que el hurto fue una dación ex eventu (pues el hurto no es
una dación pero pasa entenderse como si fuera una).

3. Sucede cuando la cosa sobre la cual el dueño pierde propiedad se confunde, como pasa con
el género, ¿Qué pasa si tengo un saco de trigo y otra persona se lo lleva y lo mezcla en su
molino? ¿Cuál es su efecto principal? No tengo dación para perder mi propiedad, ni acción
reividicatoria (el objeto debe ser determinada, y en este caso no está). La jurisprudencia
otorga una condictio, pues la retención de la cosa fungible es indebida. Es dación ex eventu,
pues ya que no se puede exigir la devolución de la cosa misma, pero si tengo una acción
para exigir la devolución de la misma cantidad de trigo.

Se puede hablar también de la confusión, de la mezcla. Y se recupera la cantidad

por una condictio. Porque la dación no tiene causa (un loco o un niño sin
capacidad) y esa retención es indebida.
 Estipulaciones

Fuente de obligaciones, a través de esta se crean y nacen obligaciones. La forma más usada
del derecho romano. Genera obligaciones por las palabras. Cuando hablamos de daciones,
hablamos de la obligación que nace de la entrega de la cosa. Acá las palabras generan la
obligación.
Para nosotros es difícil entender esto, pues no tiene una escrituración. En los inicios de la
época romana se le daba mucha importancia a la oralidad, y de mucho formalismo y
religiosidad; Entre IUS y FAS (religión) había una relación muy estrecha. Por esta relación
tenemos la idea de juramento, los romanos decían, por ejemplo, ‘Juro, que si te veo en la
calle, te voy a matar, por Júpiter’, esto es un juramento que obligaba a cumplir lo que
habían dicho al jurar por Júpiter, convirtiéndose esto ene efecto vinculante. La obligación
tenía ciertas palabras, por ejemplo ‘Juro por Júpiter’ y no había que escribirlo, ya que se
sentía obligado al jurar por su dios, y con eso bastaba.
Avanzando el tiempo, se produce la escrituración del derecho. Aun subsiste la idea de que
la gente se puede obligar solamente por las palabras, yo me obligo con esta otra persona
porque lo dijo, dijo ‘me quiero obligar’, pues el pacto era importante.
Las obligaciones surgen por las palabras, ‘verbis obligatio contracta’ decían los romanos.
Naturalmente, existe un obligante y un obligado, y la relación de las obligaciones era
bilateral; ‘¿Prometes (Spondes) darme mil?’ decía el obligante y ‘Prometo’ respondía el
obligado, así surgían las obligaciones todos los días en Roma y así se vinculaban las
personas.
En una primera época, cuando este negocio era exclusivo de los romanos, ‘¿Spondes?’,
‘Spondio’; ‘¿Promitis?-‘Promito’. Los romanos eran en extremo formalistas, y el solo
hecho de que estas palabras no se pronunciaran correctamente hacia que no hubiera
obligación alguna (importaba mucho más que la intención). Este era una fuente de
obligaciones reservada para los romanos (entre los quirites).
Con la llegada de los extranjeros y mercantes, dio paso a que se fuera aceptando ajustes
del ius gentium para que se pudieran negociar con los romanos estos extranjeros (griegos,
fenicios, etc.). Pero estos extranjeros no tenían la tradición de la oralidad y solemnidad de
las palabras, los griegos encontraban fundamental una syngrapha, una syngrapha es una
estipulación, para los griegos este era la manera de obligarse de manera escrita. Los
extranjeros no tenían noción del formalismo de los romanos, de que las obligaciones surjan
de simplemente palabras, sin dejar constancia. Así tuvieron que haber cambios al ius
gentium para ampliar esta fórmula.
Estipulación es una formula, un acto por el cual nacen obligaciones a través de la palabra.
Primero a través de palabras precisas, luego por un verbo que envolviera esta expresión
(prometes, juras).

Requisitos de la Estipulación
1. Capacidad (aptitud de la persona para obligar u obligarse) tanto del estipulante como del
promitente. No puedes estipular un loco o un infante. Si un loco me dice ‘¿Prometes darme
100?’ no es válido, pues debe haber uso de razón.
2. Oralidad. Por lo tanto si el negocio consiste en hablar, escuchar y responder. Los sordos y
los mudos no pueden estipular.

3. Debe haber congruencia entre lo que se pregunta y lo que se responde. Esta congruencia
gramatical (se debe emplear el mismo verbo) y lógica (coherencia entre pregunta y
respuesta).

4. Unidad del acto en su totalidad. Tanto en la presencia como en el acto mismo (preguntar-
responder, nos e puede esperar). Nos e puede hacer entre ausentes.

Esquema
- Es estructuralmente bilateral (A, B; Cayo, Ticio), de dos personas (no se puede celebrar una
estipulación solo).

- Desde el punto de vista obligacional es unilateral, genera una sola obligación, en un

sentido, solo el obligado debe cumplir lo que dijo.

- Si hay obligaciones recíprocas, entonces se celebran dos estipulaciones. No hay

estipulaciones obligacionalmente bilateralmente.

- Otro elemento que podríamos considerarlo un requisito de validez de la estipulación. Se

refiere al objeto mismo, a la prestación: El objeto debe ser licito (no se puede prometer
matar o robar); También el objeto debe ser posible (nos e puede prometer regalar un
planeta).

Esta vinculación entre el IUS y el FAS, tenía un fundamento vinculante (al poder de
obligar, facultad de exigir) que estaba dado por la palabra misma. En ese momento el
estipulante tiene una condictio que en un principio estaba dada por la palabra. Hubo otra
forma más comprensible para los extranjeros y se perdió este elemento vinculante. La
fidelidad (fides) es el nuevo elemento vinculante en las obligaciones, dejando de lado en
parte la forma y la palabra cierta. La gente tiene la confianza en que su deudor va a cumplir
la obligación por la fides. Este es el nuevo elemento referente de cumplimiento, no porque
se dijo la palabra precisa sino que se puso fidelidad en la obligación. Comprometo mi
fidelidad para cumplir la obligación. Fides, en este sentido, significa hacer lo que se
promete.
Esta Apertura para los extranjeros de poder desarrollarse, se extendió a aceptar que estas
estipulaciones tuvieran una constancia. Luego de celebrar el acto se dejaba constancia del
hecho en un documento. Estos documentos recibieron el nombre de cautiones. La
diferencia con el contrato que hoy vemos cada día, es que las cautiones solo tenían un valor
coactivo, pero la parte constitutiva sigue siendo la palabra (la obligación surge por la
palabra). Con el tiempo, con la cultura de plasmar las ideas en el papel se pierde la esencia
que tuvo este formalismo oral, mas siguen siendo estipulaciones aún.

Dº Romano de obligaciones – clase 17º- 14/10/08

Dos grupos de daciones:

 - Daciones ob causam
- Daciones ex eventu

Se hizo la clasificación en cuatro grupos de daciones:

▪ Préstamos
▪ Estipulaciones
▪ Contractuales
▪ Penales o delictuales

Los cuatro grupos de daciones representan cuatro formas de explicar el uso de la actio
condictio. Una dación se convierte en crediticia cuando el Accipiens, el que se hace dueño
de la cantidad recibida, tiene que repetir la misma cantidad al Dans. La característica de una
dación crediticia es esa: que el accipiens queda obligado una vez que recibe y la obligación
siempre es repetir, pagar la misma cantidad que ha recibido, exactamente la misma cantidad
que ha recibido. De ahí el motivo por el cual no se puede a través de la dación crediticia
explicar la deuda de intereses. Entonces, cada vez que la dación es crediticia, el Accipiens
debe dar lo que ha recibido, la misma cantidad, o una cosa especie o cuerpo cierto.

En el mutuo, que también es llamado préstamo de consumo, lo que se da es una cantidad

de cosas consumibles, y la obligación del accipiens, que en este caso se llama mutuario y el
dans se llama mutuante, consiste en pagar la misma cantidad de cosas consumibles que ha
recibido. De ahí que el mutuo de dinero, era gratuito, no paga un interés a causa de la
dación el mutuario o accipiens.

Para ganar interés, era necesario crear de otra manera la obligación del interés. La forma
habitual que tenían los romanos de convenir el interés asociado al mutuo es una
estipulación. Siendo el mutuo la dación más común y que dio origen al negocio del mutuo,
que es un préstamo de consumo, no obstante, hay otros usos de la actio condictio, propia
del mutuo, pero que también sirve para utilizarla en otras circunstancias.

En la ayudantía vimos tres grupos de daciones, todos tienen idéntica estructura: el Dans da
una cantidad o una cosa especie cuerpo cierto, y el accipiens queda obligado a restituir la
misma. La estructura, además, tiene la siguiente característica: que lo que el Dans da, se
hace de dominio del Accipiens, pierde del Dans la acción reivindicatoria, porque pierde el
dominio de la cosa que da, por lo tanto, para cobrar, no puede utilizar la acción
reivindicatoria. Existe para cobrar, la condictio, aunque se trate de una cosa, especie cuerpo
cierto.

Manteniendo la misma estructura, la misma acción: condictio, la obligación del accipiens

de pagar lo mismo que ha recibido y careciendo el Dans de la acción reivindicatoria,
clasificamos en tres situaciones:

- Daciones ob rem: son un grupo de situaciones en que la dación crediticia viene

acompañada de un encargo al Accipiens, que si cumple el encargo, se extingue su
obligación principal de pagar lo que le han dado. La particularidad de este grupo de
 daciones ob rem, es la siguiente: que el encargo que el dans hace al accipiens está referido a
una cosa: dar una cosa, enajenar una cosa, destinar una cosa a cierto fin. Lo relevante de
esta dación crediticia del grupo ob rem, es que se realiza la dación por parte del Dans y
asociada a la obligación principal que tiene el Accipiens de pagar, viene un encargo en
relación a una cosa. Los dos casos más comunes de encargo son:

▪ Que el accipiens deba darle al mismo Dans una cosa distinta.

▪ Que el accipiens deba tomar una cosa y venderla a un precio determinado previamente y
darle cuenta de ese precio al Dans. 14

Esta partícula (ob = sin resultado), explica el primer grupo de daciones crediticias, cuando
no cumple el encargo rem el accipiens, revive la obligación principal de pagar aquello que
recibió, tal como si fuera un mutuo y contra el accipiens que no cumplió rem, hay
condictio.

- Daciones ob causam: la dación se da por una causa determinada: por causa de

matrimonio, por causa de pago, por causa injusta, por causa de muerte, por causa prohibida.
Cada vez que a la dación que nace crediticia viene asociado a un motivo, el cumplimiento
del motivo que vamos a llamar causa, extingue la obligación.

Por causa matrimonial (causa de dote), el Dans que da por causa de dote espera que el
Accipiens se case. Si se produce el matrimonio, se extingue la obligación.

Solutio indebiti: cada vez que yo doy pagando lo que creo que debo, la dación es simple y
si la deuda existe, se extingue cualquier obligación que tenga de restituir el accipiens. Pero
si la deuda no existe, si pagué lo que no debo (solutio indebiti = pago de lo no debido),
entonces, ¿de qué modo recupero lo que he pagado? Nace, por causa de faltar la deuda, la
posibilidad de recuperar lo que pagué indebidamente mediante la condictio.

Causas injustas (ex iniusta causa) y causas prohibidas, o causas torpes.

Cuando el motivo por el cual doy, es un hecho prohibido, como es la comisión de un delito
(la causa torpe), de todos modos cumpla o no cumpla el accipiens el encargo, puedo
recuperar lo que di, porque ocurre que la causa impide que se extinga la obligación, por ser
la causa prohibida.
La diferencia entre una causa tope o prohibida, de una causa injusta, es que la causa injusta
no necesariamente consiste en realizar un acto prohibido. Es injusta la causa cuando yo te
pago para que no mates, te pago para que no ofendas. Es injusto esperar una dación para el
comportamiento correcto de parte del accipiens, de tal manera que aunque cumpla el
accipiens el encargo, sobrevive la condictio contra él, para poder recuperar lo que se le ha
dado por esa causa injusta.

Por causa de muerte (mortis causam): si te doy, a causa de mi muerte y no me muero, se

cae la causa, se cae el motivo de la dación y tienes que repetir, tienes que pagarme lo que te

14
Esos dos negocios hoy en día son negocios individuales, nominados, separados. El primer caso se llama permuta, y el
segundo caso se llama venta por consignación o estimación.
 he dado.

En todos los casos en que falla la causa o en que es injusta, o bien falle o no falle la causa,
es un hecho prohibido, sobrevive la dación crediticia y puedo demandar con condictio. La
diferencia entre estos dos grupos, está en que en las daciones crediticias del grupo ob rem,
falló el encargo por parte del accipiens, encargo que era lícito, vinculado con una cosa que
de haberse realizado hubiera extinguido la obligación principal. El accipiens sometido a
una dación crediticia del grupo ob rem, tiene la facultad de extinguir su obligación,
pagando lo que le dieron, o cumpliendo el encargo relacionado con una cosa. Como se ve
enfrentado a la facultad de elegir, se dice que son obligaciones facultativas.

En cambio, en las obligaciones que nacen de daciones por haber fallado la causa, si se trata
de causas torpes o de causas injustas, no es facultativo para el accipiens cumplir o no
cumplir para extinguir la obligación principal. No se extingue la obligación principal,
siempre hay acción contra ella.

En los demás casos, causa de matrimonio, causa de muerte, o causa de pago, en esos tres
casos, en que la dación de ha dado pagando, la dación se ha dado por la muerte inminente,
o por causa de matrimonio, la dación no nace propiamente crediticia, si no que se vuelve
crediticia por no haberse producido el matrimonio, ni la muerte, y por no haber cumplido la
deuda.

- Daciones ex eventum: fundamentalmente son dos posibilidades. Se incorporan las

situaciones en que la condictio sirve para cobrar sin que haya habido una dación previa,
sino que son situaciones que terminan por convertirse en figuras parecidas a una dación.

Condictio furtiva: El que robó una suma de dinero se ve enfrentado a que le cobren esa
suma de dinero, además de la acción penal, se ve enfrentado a una acción de
resarcimiento, que los postclásicos llamaban contictio furtiva. Nunca la víctima le hizo
dación de esa cantidad, la dación se la hizo solo, pero se le da el tratamiento como si
fuera una dación y se permite el uso de la condictio.

Comodatario: La persona que recibe en préstamo una cosa para usarla, se llama
comodatario y tiene que devolverla a quien se la prestó, al comodante. Pero ¿qué ocurre si
estando en el poder del comodatario, la cosa se pierde, quién responde? El comodatario va
a tener que pagarle su valor al comodante. Pasa un tiempo, pasan diez días, y a parece la
cosa en poder del comodante, o en poder de un tercero que se la lleva al comodante. ¿Quién
sale perdiendo? Esa situación especial del comodatario que ha respondido por la pérdida de
la cosa, y reaparece, puede demandar el pago con una condictio. El comodatario puede
demandar con la condictio el pago de lo que pagó por una obligación que existió pero que
ya no existe, no existe la obligación de responder.

También se produce el caso de una dación, cuando se confunde cosas que son confundibles:
el vino que pertenece a distintas viñas, de distinto dueño. Si se mezcla todo ese vino y uno
se lo lleva, el que perdió vino porque se mezcló con otros, puede demandar mediante una
condictio.
Esos son los casos más especiales que el mutuo, en que se utiliza la condictio para resolver
las figuras de daciones crediticias: acciones que nacen crediticias, o daciones que no nacen
crediticias pero que se vuelven crediticias.

Otros prestamos que aparecen también como fuentes de obligaciones, pero con
acciones distintas que la condictio, en un mismo edicto.

En el edicto, en el capítulo de los préstamos aparecen ciertas acciones distintas de la

condictio y que tienen una característica: son acciones pretorias, que amparan ciertas
figuras parecidas a las daciones. Fundamentalmente son los siguientes: comodato, o
préstamo de uso; y la prenda, o préstamo de garantía.

-Comodato: como si se tratara de una dación, pero no lo es. Comodato, es un préstamo de

uso. Objeto de un comodato solamente pueden ser cosas que admitan uso.15

Los romanos tenían en su tradición civil a las daciones como única forma de explicar el
préstamo de cosas en que siempre el que recibía la cosa se hacía dueño de ella. Pero el
préstamo de uso que existía en la vida social, no estaba considerado como un negocio, por
lo tanto quedaba sometido a las reglas sociales. Si era una especie cuerpo cierto, estaba
amparado por la acción reivindicatoria del dueño. No existía una acción civil personal
asociada al negocio de préstamo de uso. Recién en el siglo I se empieza a considerar el
conflicto que se produce cuando un sujeto recibe una cosa en préstamo para uso y no lo
devuelve, lo devuelve en mal estado, o lo usa para fines distintos al que se lo prestaron.

Previamente a la creación de una acción de comodato, el modo de proteger esa figura era
por vía de la acción reivindicatio, que solamente beneficiaba al dueño, y también existía la
acción de daño (actio lex Aquilia = delito para el que cometía el daño respecto de la cosa).
Pero no todos los malos usos propiamente van a significar un daño: El retardo en restituir
una cosa, no va a constituir un daño. De tal manera que no resultaba siempre útil esa acción
de daño.

El uso en los primeros años de la acción del comodato, dependía exclusivamente de la

decisión del pretor de permitir o de autorizar el uso de la acción para quien se lo pidiera. Se
caracterizaba la fórmula de esa acción porque en la intentio (una demostratio) se explicaba
toda la figura del préstamo que había ocurrido. Esa cláusula en que se expresa
detalladamente el préstamo se llama cláusula in factum (ocupa el lugar de la intentio en
cualquier formulario).

El comodato, entonces, recae sobre cosas no consumibles. Se trata de que el que entrega en

15
Las cosas consumibles no admiten uso, porque se destruyen, ya que el uso tiene por característica la estabilidad del
destino al cual se aplica la cosa. Si la cosa permite permanentemente ser aplicada a su destino natural, es una cosa que
puede ser usada y por lo tanto, probablemente no sea consumible. El destino natural de los alimentos y del dinero, es
consumirse, por lo tanto no se puede usar y no se presta en uso. El comodato nunca recae sobre cantidades de dinero, ni
cantidades de alimento. Solamente las cosas que pueden usarse, son objeto del comodato.
comodato una cosa, la entrega pero no la da. El que entrega una cosa facilitando un uso, no
pierde la acción reivindicatoria que tiene sobre la cosa.

Se ha tratado explicar préstamo de uso de la siguiente manera: si bien no hay una dación de
una cosa, porque el que presta sigue siendo dueño de la cosa, lo que se da (y aquí está el
parecido con una dación) es la facilidad de usarla, el provecho de uso se facilita por un
tiempo determinado. El que recibe una cosa para el uso tiene que usar y devolver o restituir
la misma cosa, exactamente la misma cosa que no es de él. El que recibe una cosa en uso
(comodatario) no se hace dueño de la cosa que recibe, a diferencia del mutuario, que si se
hace dueño de la cantidad que recibe. Si no se conviene, ni se pacta un plazo para restituir,
esta debe ser inmediatamente que sea usada la cosa. El único límite para exigir la
devolución, es no exigir la devolución intempestiva que impida el uso de la cosa de un
modo normal. No debe dolosamente pedir anticipadamente la restitución de la cosa. De ahí
que se utiliza la acción pretoria del comodato (actio comodati) antes de lo naturalmente
conveniente, antes que se haya producido el uso por parte del comodatario, el comodatario
puede introducir una cláusula de excepción en el formulario por el dolo del demandante,
que se llama excepción de dolo. Esta es la defensa más general que existe en roma para
cualquier impedimento de ganancia o lucro injusto por la contraparte.

El comodato, es el préstamo de uso que hace el comodante al comodatario, que queda

obligado a restituir la misma cosa una vez terminado el uso. En relación con el comodatario
además existen otros (...)

Responsabilidad por la cosa: Significa que su patrimonio se debe hacer cargo del
mantenimiento o conservación de la cosa, y debe hacerse también cargo del cuidado de la
cosa. De lo que se deduce que el deterioro de la cosa, o la pérdida de la cosa son
compuestos del patrimonio del comodatario.

Reglas de responsabilidad por la cosa que se debe

La responsabilidad de la cosa que se debe, está relacionada con la pérdida de la cosa, o el

deterioro de la cosa. Cada vez que una cosa perece, se perjudica el patrimonio del dueño,
todas las cosas perecen para su dueño. La responsabilidad es el análisis simple. ¿Hay
alguna circunstancia que modifique esta pérdida del patrimonio del dueño? ¿Tiene que
cargar el dueño con la pérdida, o hay alguna circunstancia modificadora? Los romanos, en
materia de negocios y sobre la base de la pérdida de la cosa que se debe, hicieron una
proyección de responsabilidad. Tratándolo de modo casuista, desarrollaron tres grupos de
situaciones distintas, que están vinculados con el cuidado que hay que tener sobre las cosas.
El que tiene a su cargo la cosa que se debe, debe emplear el cuidado que la cosa necesita: el
comportamiento esperado. El descuido, o falta de cuidado, también llamado negligencia es
lo que no está esperado y es precisamente lo que puede producir la pérdida o deterioro de la
cosa que se debe.

Culpa, es el nombre jurídico del descuido, falta de cuidado o negligencia empleado en la

custodia de una cosa. Lo romanos, sobre la base del descuido, es decir, de culpa,
desarrollaron tres grupos de situaciones que permiten explicar la responsabilidad por la
cosa que se debe, de tal manera que de ahora en adelante vamos a decir que lo contrario al
 cuidado es la culpa. Incurre en culpa el que debe una cosa y no la cuida.

El deterioro o la pérdida de una cosa, va a ocurrir cuando no es cuidado: cuando hay culpa.
Pero, ocurre que también la cosa puede perecer o deteriorarse no por descuido, sino que por
mala intención del que la está cuidando. El deterioro o pérdida, puede deberse a una
situación más responsable que un descuido: puede deberse a maldad, que en derecho
llamamos dolo.

Un ejemplo de descuido es: el que recibe en préstamo una vaca, y la vaca tiene una
enfermedad visible, y no la lleva al veterinario, no le da los medicamentos, y la vaca muere
por la evolución de la enfermedad.

Un ejemplo de dolo es: recibir a la vaca, invitar a los amigos, matar a la vaca y hacer el
asado. Hay una decisión de que la cosa perezca.

Qué ocurre si usted recibe la vaca, sabe que la vaca es apreciada por la persona que se la
prestó, y usted para que la vaca no salga a pasear, la amarra a un árbol en la noche y se va a
dormir, se queda dormido y usted se enferma y pasan los días, usted se mejora y la vaca se
murió de sed. ¿Hay dolo, o hay culpa? Hay culpa. Qué pasa si la vaca trae una enfermedad
que no es tan visible al ojo humano, que requiere un tratamiento cada cierto tiempo y que
precisamente se desata la enfermedad cuando come de una hierba especial que no es
común, pero que sin el conocimiento suyo ni del de nadie, está en el patio del vecino, y la
vaca llega hasta el patio del vecino y se come la plantita que le desata la enfermedad de la
que después muere. Usted a la vaca la ha cuidado con mucho esmero. ¿Hay descuido ahí, o
no? del tratamiento de los casos se logra desarrollar la responsabilidad.

A Ticio lo dejan cuidando una bodega de leña seca, la bodega no tiene techo y él pasa
mucho frío. En la noche, decide prender una fogata, se queda dormido y se quema toda la
leña que le dejaron cuidando. Al mismo Ticio, en otro empleo lo dejan cuidando una
bodega que era de leña seca, tiene frío, pero se le pasa cuando llega una banda de cuatreros,
lo amarran y se llevan toda la leña. En los dos casos se perdió la leña. El mismo Ticio en
otro trabajo, antes de que le de frío, llama a un comerciante de leña seca, le vende
rápidamente la leña, se la vende barata y luego se la lleva y se va con su plata a pasear.
También perdió la leña, su dueño.

En todos esos casos, la cosa ha perecido. La diferencia casuística que se puede producir,
llevó a los romanos a crear un sistema: el sistema del buen padre de familia. Una especie
de referencia de cómo actúa una persona de inteligencia normal en determinados casos.
Todo esto relacionado con la cosa que se debe, cómo debe ser el cuidado de la cosa que se
debe.

Escala de responsabilidad:

1. Culpa o descuido grave: es el grado de cuidado básico y elemental mínimo, en el cuidado

de una cosa, y que si se produce un descuido de ese nivel de exigencia, se denomina: culpa
grave (es objeto más bien de la tontera que de la maldad).
2. Culpa lata en concreto y en abstracto: Por sobre de ese nivel de exigencia mínimo y básico,
está el nivel de cuidado medio o común normal que emplea el ciudadano común normal
que es padre de familia, y que se espera que emplee: por ejemplo, mantener el candelabro
lejos de la humedad. El incumplimiento de ese cuidado medio, se denomina negligencia
lata. Se comete culpa lata, cuando el sujeto que tiene que tener ese cuidado normal, no
tiene ese cuidado normal. Sobre ese nivel de descuido, tenemos otro rango de cuidado
requerido. Es un rango superior de cuidado, que nos exige un comportamiento dedicado al
cuidado, más específico en relación con la cosa. Por ejemplo, es el comportamiento que
debe tener el cuidador del caballo, con las cosas más mínimas del caballo. Si la actividad de
cuidado de la cosa requiere un cuidado superior al normal, la infracción a ese cuidado, al
descuido de los detalles, cuando la persona no cumple esa alta exigencia de cuidado,
decimos que incurre en una culpa absolutamente definida en relación a la cosa misma. Por
ejemplo, la vaca Flavia tiene problemas en la encía, por lo tanto hay que tener cuidado su
encía.

3. Responsabilidad por custodia: es cuando el cuidado de la cosa es tan exigente, que se

responde incluso por el hecho de los terceros, como por ejemplo de los ladrones. No
solamente tengo que ocuparme de los cuidados básicos de la vaca, sino que además si me la
roban, respondo.

Extra: Si usted, está negociando y le dicen “ahora vamos a llegar a la cláusula de la

responsabilidad” y usted tiene envuelto en el negocio una cosa que usted va a tener. ¿De
cual de los niveles de culpa, le gustaría a usted tener que responder? Por culpa grave,
porque me piden el mínimo de cuidado.

4. Responsabilidad en casos especiales que incluye situaciones de fuerza mayor vis maior.

Dº Romano de obligaciones – clase 18º- 16/10/08

ACCIONES PRETORIAS

Son situaciones jurídicas amparadas por el pretor con una acción honoraria o pretoria y no
con una acción civil. Como se trata de una acción pretoria debe presentarse dentro del año
en el que el pretor está ejerciendo su cargo; y se debe intentar cumplir dentro de ese año.
Ésta no conlleva un juicio legítimo si no que un juicio honorario o de imperio16. Esta
acción consiste en que el pretor concede una acción que intenta castigar a quién retiene la
cosa indebida o injustamente. La retención indebida es la figura que se encuentra
reprochada.
El cuadro de préstamos pretorios comienza con el comodato (con el actio comodatis), la
prenda o pignus (con la acción picniaricia), la constitución de deudas o constitutum (con
la actio de pecunia constituta) y la constitución bancaria o refectum adjentari (con su
acción de justicia)17.

16
Juicios que valen por el poder del pretor.
17
Siendo las mas importantes la del comodato y la acción pigneraticia
- I. Comodato: Es la figura que se produce cuando un sujeto entrega una cosa mueble a otro
para que la use y la restituya, debiendo conservarla. No se desprende del dominio quien la
entrega, ni adquiere el dominio quien la recibe, Por lo tanto, en este préstamo no hay ni
Dans como tampoco hay Accipiens; sino que apenas tenemos un comodante y un
comodatario.

Del comodato solo nace una obligación: la de restituir la misma cosa que ha sido entregada;
entonces, entendemos que es un préstamo mutuo. Asociada a la obligación de restituir
(devolver): hay dos caras: conservar la cosa y responder por su pérdida; y usar la cosa para
el destino para el cual fue prestada. Necesariamente, el comodato, está compuesta por el
uso gratuito, es decir, el que presta no cobra por prestarla.18 El comodato es un negocio
unilateral, pues solo nace una obligación (la de restituir la cosa, conservarla, responder por
la perdida, usarla para su uso natural etc.…). Se diferencia del mutuo, por que el mutuario
sí se hace dueño de lo que recibe, no tiene que conservar la cosa, no responde ante nadie
pues la cosa le es propia, que además generalmente son cosas consumibles que no se
usan19, y si existiera acción reivindicatoria, no la conserva el mutuante. El comodatario
infiel es el que no restituye la cosa cuando debe; la cosa debe ser restituida terminado el
uso para el cual fue prestada, el plazo de esto, está determinado por la naturaleza del uso de
la cosa para el cual fue prestada. Frente a esto está la excepción de que se haya pactado un
plazo, entonces tenemos que el vencimiento del plazo determina quién hace la exigencia de
la obligación.
La retensión indebida de la cosa que se debe devolver, es una conducta
reprochada y por eso se le otorga la acción de prestamo al comodatp “actio
commodati”

I. i La acción del comodato:

Tiene un formulario con una cláusula in Factum, es decir, la intentio está extendida y bien
desarrollada. Tenemos que no es una acción civil sino que honoraria.
Probablemente llevaba clausula arbitraria20. Esta es estricta y no de buena fe porque la
condena va a ser en relación a la cosa misma que se ha prestado y nada más.21

I.ii Cuidado de la cosa en el comodato:

Respecto de este hay que resolver que tanto debe responder el comodatario en función de la
cosa que le ha sido entregada. El riesgo de pérdida o Periculum
El comodatario responde de la pérdida de la cosa en cualquier circunstancia, aún cuando se
trate de actos de terceros, es decir, debe responder incluso cuando la cosa le haya sido
hurtada o robada por terceros. Frente a esto podemos decir que es un plazo de máxima
responsabilidad; pues se responde en función de la culpa grave, es decir, de los errores
groseros que cometa en el cuidado de la cosa; de ambas culpas leves, la del buen padre de

18
Si cobrara, sería un negocio de arrendamiento.
19
Salvo que sea una dación crediticia
20
Es decir, es un ejemplo de acción personal que lleva cláusula arbitraria.
21
Por otro lado la cláusula de buena fe que aparecen en la acción de buena fe se dan en: compraventa, arrendamiento,
mandato y sociedad. Pero NO en el comodato.
familia22.

El comodatario, en función de lo anterior, también debe responder por custodia, es decir,

por cualquier pérdida y bajo cualquier circunstancia, especialmente por el hecho causado
por terceros. Tiene un máximo nivel de custodia. Lo anterior tiene un sentido y es que el
negocio es gratuito, en otras palabras, no le trae ningún beneficio al comodante. Como
equilibrio a esta carga de responder por todo, al comodatario se le hace titular de la acción
de hurto; es decir, puede demandar con la acción penal de hurto. En general, se le hace
titular de cualquier acción que le sirva para perseguir algún desposeimiento que tiene sobre
la cosa.

Es importante la acción por custodia que hoy en día llaman levísima (los post- clásicos), por
que se los hace responsable de hechos de terceros y no de descuido propio; si no que de
hechos co metidos fraudulenta o negligentemente por terceros.23
La jurisprudencia encontró que existían algunas circunstancias que liberaban de
responsabilidad al comodatario y se denominaban casus o vis maior (de fuerza mayor) y
son los hechos de la naturaleza o de la autoridad a los que ningún ciudadano puede
resistirse; los primeros son por ejemplo: epidemias (no enfermedades que afecten al animal)
que afecta a todos, las inundaciones, incendios, un rayo. En cambio los vis maior se
relacionan con acciones de magistrado, es decir, que la cosa fuera embargada por una
deuda del comodante, o que la cosa fuera vendida en una subasta pública por una deuda del
comodante; es decir, son situaciones de fuerza mayor de las que no responde el
comodatario.
No obstante de que no responde de ambas circunstancias anteriores, esta regla cambia
cuando no se restituye oportunamente la cosa, entonces tenemos que se agrava la situación
del comodatario que no ha restituido oportunamente la cosa. La demora en restituir, en
derechos e llama mora de cumplir, y frente a esto el que debe una cosa y se encuentra en
mora, asume toda la responsabilidad. Tenemos que la mora del deudor aumenta su
responsabilidad y en el caso del comodatario la responsabilidad es completa.
La obligación que nace del comodato, es una obligación de hacer. Por otro lado la
obligación del mutuario es una obligación de dar24 . Entonces, tenemos que la obligación
del mutuario es totalmente distinta a la del comodatario, pues el comodatario no se hace
dueño de la cosa y debe restituir la misma cosa, en cambio el mutuario SI se hace dueño de
la cosa y debe devolver la misma cantidad de la cosa dada.
Entonces, tenemos que el periculum le corresponde al comodatario y en la fuerza máxima
de custodia, salvo en las dos circunstancias mencionadas anteriormente.

22
La noción de buen padre de familia planteada en este negocio, se utiliza para inventar un paradigma, una referencia; no
es que el sujeto que está en el conflicto sea padre de familia, si no que hay un concepto general que está en la conciencia
colectiva de que un buen padre de familia es ordenado en sus negocios y con las cosas que tiene bajo su cuidado.
23
Había un delito de daño inventado por los romanos con la Lex Aquilia del año, es delito, en época clásica se traducía en
la acción ex lex aquilia o acción aquiliana de daño, era estrecha y de titularidad del dueño de la cosa dañada. La acción de
daño también se le otorga al comodatario en función de que un tercero la dañe.
24
El mutuo es un negocio en el cual yo presto una cantidad de dinero o cosas para que otro la consuma o haga lo que
quiera con ella; en función de esto yo me desprendo de la cosa para que el otro se haga dueño con la intención de que el
otro me devuelva la misma cantidad, se llama dación crediticia en función de que entrego una cosa para que me devuelva
la misma cantidad.
I.iii Mora de cumplir

Lo que ocurre es que el deudor en mora agrava su responsabilidad. En las acciones estrictas
responde solamente por la cosa ye en el caso del comodato en función de la pena grave.
Pero hay obligaciones en la que el deudor queda en mora y que no son estrictas, si no que
de buena fe, (compraventa), en que no responde ordinariamente por custodio si no que
hasta el límite de la culpa que se llama leve como buen padre de familia, y no se puede dar
una regla de por que el otro va a aumentar su responsabilidad pero si, como regla general,
el riesgo de la cosa que se debe es siempre del deudor en mora.25
Dº Romano de obligaciones – clase 19º- 21/10/08

Prenda (pignus)

Consiste en entregar una cosa en garantía –ya sea mueble o inmueble- y el que la recibe
tiene que devolverla en algún momento. La acción personal de la prenda es precisamente el
que dio la prenda la pida y el que la recibió no la tiene que devolver, debiendo. Desde que
se hace injusta la retención de la prenda contra él hay una acción personal. ¿Por qué motivo
se va a entregar una prenda? Para garantizar el cumplimiento de una obligación. ¿Devolver
la prenda es una obligación? Es una obligación de hacer.

La acción personal entonces consiste en que el que estaba obligado inicialmente cuando se
extingue la obligación debe devolver la prenda que está reteniendo injustamente.

Todas las prendas son garantía de cumplimiento de una obligación. Hay una prenda que no
constituye garantía de obligación alguna, más bien una garantía de comportamiento.
Cuando hablamos de prenda por lo menos se producen dos obligaciones distintas: 1) la
obligación que tiene que cumplir el que entregó la prenda (la garantizada), y 2) la
obligación de restituir la prenda el que la recibe. En ambas hay un obligante y un obligado
y en ambas hay una acción personal.

¿Quién es el obligante? Ambos son obligantes. Entonces, los dos sujetos que juegan en esta
doble conjunción de obligaciones pueden llamarse obligantes u obligados, acreedores o
deudores. Esta duplicidad de roles provoca cierta incomodad para hablar meramente de
obligante y obligado; el código civil actualmente no hace esta distinción:

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El desarrollo de la teoría de la responsabilidad, en función de grados de responsabilidad, no es propiamente clásica, por
que es un sistema que lleva una clasificación y subclasificación, si no que es propio del derecho helénico que influyó en
el post- clásico; cabe recordar que los romanos analizaban la responsabilidad CASO POR CASO. La culpa propiamente
tal, viene a distinguirse del Dolo, que es el daño producido con intención de producirse. Sin esa intención entendieron que
había daños producidos por falta de cuidado, por negligencia, y ahí se crea la figura de la culpa; entonces la culpa es la
extensión de responsabilidad tomada desde el dolo.
25
desde que se desarrolla la culpa, pudo explicarse una cantidad enorme de casos que antes quedaban fuera de
responsabilidad por que en ellos no se encontraba el dolo si no que solo el descuido. La separación del dolo y la culpa
viene de la figura jurídica del delito de daño o Damnum injuria datum y consiste en dañar una cosa ajena, destruyéndola
totalmente o parcialmente; y la regulación de la indemnización que debe pagar el que cometió el daño está en la lex
aquilia de daño. Estos daños según la lex, se castigan o con dolo o con la culpa de la gente.
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Cuando se desarrolla el concepto de culpa, la jurisprudencia empieza a considerar diostintos grados de negligencia en
materias que no son delictuales.
Pignus es el nombre de la cosa que se entrega, la prenda; el negocio de garantía también lo
llamaban pignus. El que entregó la cosa se llama pignorante y el que recibe pignoratario.
La prenda es accesora a la obligación principal o garantizada. Cumplida la obligación
principal, el pignoratario tiene que restituir la cosa.

El pignorante entrega la cosa al pignoratario, no la da; no hay una dación propiamente tal,
no se hace dueño el pignoratario, sólo se hace se hace poseedor de la cosa: poseedor común
y corriente, poseedor natural de la cosa por llamarlo así. No es un poseedor civil que se
puede hacer dueño por el paso del tiempo a través de usucapión, si fuese así todas las
prendas correrían el riesgo que el pignoratario después de un año se hiciese dueño de la
cosa: no resultaría el negocio, por tanto la entrega de la prenda no es justa causa de
posesión civil.

El pignoratario tiene la carga de custodiar la cosa, conservarla y cuidarla, y responde por el

cuidado de la cosa al nivel de la custodia (responsabilidad por custodia), lo que es una
pésima situación de responsabilidad porque responde incluso cuando le roban la cosa.
Solamente se exime por los casos de fuerza mayor.

¿Por qué la prenda está dada como si fuera una dación? Lo que verdaderamente constituye
la prenda es el poder del obligante contra su obligado. Es como un acto de fuerza de recibir
de una cosa y de poder retenerla de un modo justo. Lo que da realmente el pignorante al
pignoratario es la retención justa de una cosa propia, la ventaja de retener una cosa. Y va a
permanecer con el carácter de retención justa mientras la obligación garantizada no se
cumpla, incluso el pretor considera en Roma que hay que proteger la posesión natural y se
permite usar interdictos posesorios que lo prevengan de ataques de terceros.

La acción personal que tiene la prenda no es para el pignoratario, es para el pignorante, sólo
la puede deducir (y ser concedida) una vez que se ha cumplido la obligación llamada
principal, antes de eso el pretor no se la concede. Nunca se van a presentar eventos en que
el pignorante demande anticipadamente la devolución de la prenda. Se llama acción
pigneraticia, y es una acción pretoria, no civil; personal, no real; causada, no abstracta.

Sea Ticio juez

Si resulta que A.A dio en prenda a N.N una escudilla de oro por causa de una deuda y
habiéndose solucionado la deuda y no ha sido devuelta la escudilla, condena a N.N a
pagar, si no resulta, absuelve.

Entonces, la fuerza o la violencia justificada que se le otorga al pignoratario consiste en

retener de un modo justo la cosa ajena mientras se está garantizado una obligación
principal. Responde hasta por custodia, es poseedor natural pero con interdictos posesorios.

El pignoratario no puede usar la cosa que le ha sido entregada, solamente retenerla. Si la

usa, comete un delito, idéntico delito que comete el comodatario para un fin distinto para el
cual le ha sido entregado la cosa. Cuando ambos usan la cosa, no retienen. Por no se es
dueño, no se está facultado para usar la cosa; el incumplimiento de uso se llama hurto de
uso (furtum usus), que no está contemplado en el derecho civil chileno a pesar de que se ha
discutido. Comete entonces hurto de uso el pignoratario que usa la cosa.
El pignorante dispone de la acción pignoraticia para exigirle al pignoratario que restituya la
cosa una vez cumplida la obligación principal. Por el modo que se pide la acción no es
posible pensar que se va a autorizar anticipadamente. Pero, ¿qué otra acción podría utilizar
el pignorante contra el pignoratario? La acción de reivindicatoria, porque puede ser dueño
él de la cosa que dio en prenda, esta acción no requiere plazo, ni tiene requisitos para
deducirla, en un juicio gana. Si la cosa está en manos de un tercero –cosa que no debería
ocurrir, porque el pignorante debe custodiarla- se puede recuperar.

Es más fácil deducir la acción pignoraticia porque es demasiado engorroso probar un modo
de adquirir con la acción reivindicatoria que probar con un recibo.

Si no se recibe la prenda, no se constituye. En la acción de hurto corresponde el que

responde por custodia, entonces la acción de hurto igual que en el comodato corresponde al
comodatario en el comodato y el pignoratario en la prenda. Hay excepción de dolo en otros
casos, porque el que cometió el hurto tiene que responder por la acción penal y por la
reipersecutoria.

No se puede anticipar el pignorante a demandar con la acción pignoraticia si no se ha

cumplido la obligación, pero podría accionar con la reivindicatoria, y para que no
prevalezca esa acción la jurisprudencia consideró que era justo que el pignoratario se
defienda frente a esa acción mediante una excepción de dolo, que constituye una defensa
del pignoratario contra la acción reivindicatoria que oponga el duelo, pero sólo respecto de
esa acción. ¿Qué ocurre si el pignoratario se ve desposado de la prenda por parte del
pignorante anticipadamente? Ahí tambien la jurisprudencia consideró utilizar el dolo como
acción de dolo por privarle de una retención justa.

La prenda, la garantía misma, es indivisible. Aunque la obligación sea de dar, la retención

es un beneficio indivisible porque está asociado a la corporalidad de una cosa que no se
puede poseer por partes, de tal manera que si se va cumpliendo por partes la obligación
principal no se va entregando por partes la prenda, no se libera por partes; tiene que
cumplirse íntegramente la obligación garantizada.

Supongamos un mundo económico donde hay gran desconfianza, en que las personas
tienen desconfianza entre ellas. Pero hay 5 personas con poder económico para prestar
dinero y sólo una persona que requiere del dinero prestado porque quiero crear una empresa
o una inversión; y como hay desconfianza el que requiere capital tiene que garantizar su
cumplimiento y tiene un candelabro de oro para ese fin. Hay 5 prestamistas, ¿a cuál de ellos
va a acudir? ¡a cualquiera! Trae el candelabro, le dicen, y te presto 100 mil. ¿quién se queda
con el candelabro mientras tanto está vigente la deuda? El prestamista, y se da cuenta el
pignorante que necesitaba 180 mil y el prestamista no tiene más. No va poder pedir 80 mil a
otros porque no tiene otro candelabro.

Ese es el problema de la prenda: como exige el desplazamiento de la garantía desde el

pignorante al pignoratario, impide garantizar otras obligaciones diferentes a la principal.

En el mismo ejemplo, supongamos que Ticio, que es el que pide el dinero, quiere instalarse
con una lechería y sólo tiene una cosa: la vaca Flavia. Va donde el inversionista y le dice
“necesito 100 mil” y se los pasan y deja la vaca en garantía. ¿Funciona el negocio? Porque
de dónde saca la leche… pero no tiene otra vaca.

El desplazamiento de la prenda tiene dos inconvenientes:

1) priva al pignorante del uso de la cosa, e

2) impide que esa cosa sirva de garantía para otro crédito. Por este motivo los romanos
inventaron el pacto de la prenda sin desplazamiento: pignus conventum, que más adelante
se va a llamar con la palabra griega hypotheka.

La expresión pacto en el derecho romano significa un acuerdo justo que compromete las
palabras y la dignidad de las personas que lo contraen. No tiene la calidad de negocio
jurídico porque no tiene en el edicto una acción personal. No produce obligación. Sirve
para fundamentar excepciones. Es un acuerdo accesorio que se desarrolla sobre la base de
un negocio importante.

La prenda es el negocio que generó la mayor cantidad de pactos junto con la compraventa.

El pactus conventum consiste en un acuerdo entre el pignorante y el pignoratario en que la

cosa pignorada permanecerá transitoriamente en poder del pignorante para que pueda usarla
o como garantía de obligaciones posteriores, sin desplazamiento. Pero al primer
incumplimento el pignoratario capturará la cosa y se la llevará, en virtud del pacto.

Hay 2 acciones reales a favor del pignoratario para perseguir la cosa pignorado en manos
de quien la tenga: acción hipotecaria, ambas se llaman acción hipotecaria.

Los pignoratarios posteriores quedan sometidos a un orden de prelación en el cumplimento

de la obligación, de tal manera que el primer acreedor que tiene prenda prevalece sobre el
segundo, y el segundo sobre el tercero.

Dº Romano de obligaciones – clase 20º- 23/10/08

PACTOS

Para entender el funcionamiento de esta prenda sin desplazamiento, o en que medida se

asegura el pignoratario que aunque no reciba la cosa vas a tener poder sobre ella, vamos a
remontarnos a los pactos asociados con el negocio de prenda.
Pactos es un negocio que no posee en el edicto una acción para exigir su cumplimiento, por
lo tanto los pactos si quieren se cumplen, si quieren no se cumplen, no hay como exigir el
cumplimiento del pacto, no poseen una acción personal que los proteja y por eso se llaman
pactos, distintos de los negocios.

¿Cuál es el sentido de justificación o de obligatoriedad del pacto?

“el compromiso de la palabra dada” nada más que eso. Los pactos tienen una utilidad de
servir como medio de defensa del demandado cuando un demandante ejerce una acción
infringiendo un pacto existente, que no tiene una acción pero que existe. La mayoría de las
excepciones que se dan en un negocio nacen de un pacto previo que se ha dado entre las
partes. Los pactos, lo vimos cuando analizamos las excepciones, dijimos que el pacto de no
cobrar, el pacto de no pedir (que es cuando se perdona la deuda al acreedor) o los pactos de
plazos pendientes en que pacto contigo no cobrarte todavía son fuentes de excepciones
perpetuas o transitorias, dependiendo de la situación.
Pero la prenda permitió el desarrollo de 3 pactos que históricamente se incorporaron al
derecho privado igual que el comodato:

Lex comisoria

El pacto comisorio, es un pacto que se produce entre el pignorante y el pignoratario en el

cual el pignoratario renuncia a pedir la restitución de la cosa y a ejercer la acción
pigneraticia, si no cumple la obligación principal u obligación garantizada dentro de un
cierto tiempo.

Ejemplo:

Te entrego el candelabro en prenda pero me lo tienes que restituir si te pago, pero si no te

pago, pactamos que no te voy a poder nunca más demandar la acción pigneraticia ni me lo
tienes que restituir.

Entonces que ocurre, si el deudor no paga la deuda en el tiempo convenido, el acreedor

puede quedarse con la cosa, aunque el deudor pague la deuda luego del plazo, porque una
vez cumplido este, el acreedor puede oponerse con una excepción de pacto comisorio para
no restituir la cosa.

Aquí se produce el fenómeno de ¿en qué situación se queda el pignorante respecto de la

cosa, se convierte en dueño?, ¿se convierte en poseedor? ¿Se va a convertir alguna vez en
dueño por usucapión? o ¿nunca va a ser dueño? Si nosotros consideramos que el pacto de
lex comisoria tiene el tratamiento de como si fuera una compra condicionada al
cumplimiento de una obligación, se va a convertir en poseedor civil, y el modo de adquirir
va a ser usucapión, vencido el plazo que corresponda para que esto ocurra.
La posesión pigneraticia no estaba concebida dentro de las justas causas en sí mismas, por
lo tanto si no existe la lex comisoria, nunca se va a convertir en poseedor civil.

Por lo tanto, la solución que prevaleció fue considerarlo como si fuera una venta o una
compra sometida a comisión, mediante la cual podrá ser poseedor civil y que con el
transcurso del tiempo se hará dueño.

La lex comisoria entonces degeneró ese negocio en lo siguiente:

Que los prestamistas, que no podían pedir un interés más alto que el que estaba vigente, ahí
en el siglo IV Constantino lo prohibió porque sucede que los prestamistas, sometidos al
máximo de usura, no prestaban dinero si no que con una garantía de alto valor que tenía que
venir acompañado de lex comisoria. Entonces, te presto 100, me entregas una garantía de
180 y si no me devuelves los 100 más los intereses que hemos convenido mediante
estipulación, en tiempo, me quedo con ésta garantía de 180. Después con la cosa en su
poder, el prestamista la vende y la vende en 180, así convierte un préstamo en un
beneficio.

Pacto de retroventa.

También se invento asociado a la lex comisoria, el pacto de retroventa. El pacto de

retroventa, que logra imponer el pignorante cuando le exigen una lex comisoria y cuando
tiene algún valor de afección la cosa que ha dado en prenda. Este pacto consiste en ampliar
un plazo para pagar la deuda, una vez incumplida la obligación, es decir, fijamos un plazo
dentro del cual el deudor puede comprar la cosa, que antes fue de su propiedad y ahora es
del acreedor, a un cierto valor fijado en el pacto.
El pacto de retroventa, permite entonces al deudor recuperar la cosa que ha perdido
producto de la lex comisoria. Esto significaba otro beneficio para el prestamista quien
cobraba por la lex comisoria un interés que si no cumplía, se hacía dueño de la cosa que
luego vendía por retroventa a precio muy alto, entonces ganaba por el interés y por el
aumento en el precio de la cosa.

Pacto de Anticresis

El pacto de anticresis se produce en la situación cuando la cosa que hemos dado en prenda,
la cosa pignorada, pingnum propiamente tal es una cosa fructuaria.
Las cosas fructuarias son aquellas que producen frutos y los frutos son los rendimientos
periódicos que dan las cosas sin destrucción de la cosa fructuaria, así el huevo es fruto de la
gallina y el tuto no.

El pignoratario puede solamente retener la cosa, no usarla, ni gozarla, ya que estos son
atributos de dominio y éste está aún en manos del pignorante, es decir, el sujeto que tiene la
prenda que sabemos nosotros que tiene una obligación, El pignoratario que tiene en su
poder la prenda y que justo coincide que es una cosa fructuaria tiene que restituirla. Se
puede pactar entre el pignorante y el pignoratario, que el pignoratario se quede con los
frutos que la cosa produce, (rendimientos periódicos) y con esos frutos vaya pagando los
intereses que la obligación principal u obligación garantizada vaya devengando.

¿Los intereses que puede dar el dinero, son frutos?

Independientemente de que sea fungible o no la cosa, el dinero para que le produzca un

rendimiento, tiene que enajenarlo, ya no es suyo, entonces ya no da frutos.

Ejemplo:

Cuando Ud. Deposita una cantidad de dinero en el banco, hace tradición de ese dinero al
banco y el banco es dueño de ese dinero. El banco a Ud. Le paga una cantidad mensual, que
llamamos intereses por ejemplo, por hecho de que Ud. Lo haya preferido y haya hecho
disposición de ese dinero hacia ese banco y el banco después de un periodo de tiempo hace
cumplimiento de una obligación que tiene de pagarle con dinero por el capital que Ud. Le
cedió a ese banco y por los intereses que Ud. Pactó, pero la naturaleza jurídica de esos
intereses no es un fruto propiamente tal.
Distinto es el caso si yo entrego al banco un inmueble para que el banco lo arriende ene
comisión de confianza, yo sigo siendo dueño del inmueble y el banco me tiene que entregar
las rentas que ese produce, porque le tiene arrendado que se yo al MC Donald`s o al otro
banco. Ahí sí que esas rentas que produce el bien son frutos (porque yo sigo siendo dueño
de la cosa) y esos frutos me corresponden a mí.

La idea es la siguiente, con el pacto de anticresis, el pignoratario se hace dueño de los

frutos y con eso va pagando los intereses que devengan la deuda o el crédito que tenga con
el dueño de la cosa. Si son muchos los frutos el pignorante puede también puede pactar que
se agreguen a la deuda y puede pactar que se abonen al capital hasta que se extinga la
deuda, pero extinguida la deuda (capital e intereses) nace la obligación de restituir. Por lo
tanto, lex comisoria y el pacto de anticresis incompatibles porque lo fundamental en el
pacto de anticresis es que el otro no se haga dueño de la cosa sino sólo de los frutos.

Pacto de vendendo

El pacto más importante con el que hoy día trabajan todos los bancos es el pacto de
vendendo que significa pacto de autorización de vender. Es el pacto por el cual el
pignorante y el pignoratario acuerdan que de no cumplirse la obligación principal el
pignoratario venderá la cosa que tiene en su poder y con el precio que reciba se pagarán la
deuda y los intereses. Esta venta de la cosa retenida en prenda permite obtener del precio
toda la deuda garantizada más intereses y la diferencia se la debe restituir al pignorante.

El Ius distrahendi que es la facultad que tiene el acreedor de vender la prenda y quedarse
con el valor de la deuda

Superflum significa lo que te sobró, lo que quedó y eso es lo que debe restituirle al
pignoratario. Cuando existe superflum, es decir, cuando existe una diferencia para el
pignoratario después de la venta y el pignorante no lo recibe y el pignoratario no lo paga, la
acción pignoraticia le sirve al pignorante para exigir que le devuelva ese remanente que
haya quedado.

No habiendo pacto de por medio, entonces el pignoratario no puede hacer otra cosa con la
prenda que no sea retenerla. Desde que se inventó el pacto de vendendo, resultó tan
eficiente que se convirtió en un elemento ordinario de la prenda, lo que hoy día llamamos
elementos de naturaleza que siempre va incluido en la prenda y paso al derecho post-clásico
con ésta característica, de que el pignoratario puede vender si no cumplen con la deuda.
Como paso a ser elemento de la naturaleza aunque no exista pacto, se invirtió la regla
porque para que el pignoratario no pudiera vender, había que pactar cosa que no ocurría
nunca.

Pignus conventum (hypoteca)

El origen del pignos conventum tiene su origen en los negocios primitivos de carácter
agrícola en que las únicas prendas que podía entregar el agricultor, lo dejaban sin poder sin
posibilidad de explotar su fundo. Hipoteca llaman los textos griegos al pignos conventum, a
las prendas sin desplazamiento y nacen precisamente cuando el agricultor no tiene
herramientas ni animales, y precisamente necesita un préstamo para comprar estos
elementos.

La prenda sin desplazamiento entonces va a producir el siguiente efecto, La cosa es una

cosa prendada, que va a estar en posesión del pignoratario, pero no se desplaza hacia el
pignoratario, el pignoratario no hecha al pignorante del fundo, le permite estar ahí pero si se
produce un incumplimiento, inmediatamente toma posesión de la cosa y la vende como si
hubiera pacto de vendendo que se convirtió como les digo en un elemento de la naturaleza
de la prenda, en fin, vendía el fundo, se pagaba la deuda y la diferencia se la entregaba a su
deudor. Pero como el pacto de pignus conventum, o sea de prenda sin desplazamiento,
permitía al deudor quedarse con la cosa en su poder, le permitía también constituir nuevas
obligaciones con otras personas y garantizarlas con ese mismo predio a otros acreedores.
Para que el acreedor 2 o el 3 aceptaran constituirse en pignoratario 2 o 3 de un predios que
ya tenía pignoratario 1, seguramente estudiaban el valor del predio, el valor de la deuda con
el pignoratario1 y después podían aceptar o no otorgarle un préstamo con una segundo o
tercera deuda sobre el predio.

¿Cómo funcionaba entre los 3 acreedores en cumplimiento de la obligación?

Cuando el primer acreedor prendario se disponía a vender y usar sus iuris traendi, el
acreedor prendario 2 le ofrecía al 1 pagarle la deuda completa y sustituirse en su posición
de acreedor 1 así poder usar el proceso de venta o iuris traendi, produciéndose lo que hoy
llamamos como una subrogación, es decir, ocupar el lugar de otro.Es así como los
acreedores, 2 y 3 debían conocer el valor del predio ya que para constituirse en acreedor 1
debían pagar la suma de la deuda al actual acreedor 1, y así proceder a sustituirlo.

Dº Romano de obligaciones – clase 21º- 28/10/08

Estipulación

Fue el negocio más común en la vida cotidiana romana. Lo referido a los préstamos de
dinero – como el mutuo – tiene que ir acompañado de una estipulación por el tema de los
intereses. Incluso, este negocio llegó al ámbito judicial, cuando el pretor redactaba el
formulario. Como modo de presión a las partes para admitir algunas cláusulas en el
formulario. Esto se formalizaba a través de una estipulación.
Cuando una estipulación tiene la finalidad de garantizar algo, cambia de nombre: se llama
Caución. Por ejemplo, la garantía que debe prestar el usufructuario al nudo propietario, de
que la cosa fructuaria será devuelta en buenas condiciones.
La estipulación es un acto formal de carácter oral. Consiste en la intervención de dos
sujetos, que se relacionan mediante una pregunta y una respuesta consecutiva (con el
mismo verbo). El que pregunta es el estipulante, y el que responde es el promitente. De
este negocio nace una sola obligación, por lo que el estipulante es el obligante y el
promitente es el obligado.

La estipulación tiene en el edicto el uso de dos tipos de acciones: cuando lo prometido es

una cantidad cierta de dinero o de cosas, o una cosa individualizada, y es una promesa de
dar, se utiliza la condictio. En todos los demás casos, se utiliza una acción especial de la
estipulación: Actio ex stipulatu.

Los sujetos que intervienen deben ser sui iuris, pues de otra forma no genera una
obligación, sino sólo, a lo más, una obligación natural.

Las palabras utilizadas en las preguntas no se pueden desvirtuar en la respuesta, pues ésta
debe ser consistente con la pregunta (Ej: Prometes darme X – Sí, prometo)
La estipulación debe ser posible y debe ser lícita. Así, una estipulación que recae sobre una
cosa extra comerci es imposible y una estipulación que recae sobre hechos prohibidos no es
lícita. Además, la estipulación debe ser útil – es decir, que logre formar una obligación. Así,
una superposición de estipulaciones – es decir, una estipulación que recae sobre una cosa
ya estipulada - es inútil. Sin embargo, hay casos en los que si son relevantes las segundas
estipulaciones. Esto sucede cuando hay una novedad en la estipulación, entonces se
extingue la primera estipulación y con ello la acción que correspondía inicialmente. Esta
estipulación se llama estipulación novatoria, y la acción de extinguir la primera
estipulación se denomina novación. Ella resulta eficiente cuando se estipula exactamente lo
mismo que la estipulación anterior, pero se incorpora alguna modificación. Por ejemplo,
podemos cambiar el deudor, es decir, al promitente. Sin embargo, si se cambia al acreedor,
es decir, al estipulante, no se extingue la primera obligación, salvo que el primer estipulante
lo haya autorizado. Es decir, sólo vale la novación cuando se trata de un cambio de
promitente (es decir, que otro asuma la deuda), y no cuando existen dos estipulaciones
sobre la misma deuda pero se cambia al acreedor o estipulante. En dicho caso, sobrevive la
estipulación original y no hay novación. Ahora bien, también puede haber novación
manteniendo los sujetos originales pero modificando el contenido del objeto de la
prestación.

Modalidades de la estipulación

Plazo: Hecho futuro cierto, del que depende le exigibilidad o la extinción de una
obligación. Puede ser un plazo determinado (cuando se sabe exactamente qué día va a
ocurrir) o indeterminado (cuando se sabe que va a ocurrir pero no se sabe cuándo). La
obligación nace entre las partes estipulantes al momento de estipular, y su exigibilidad está
sometida a un hecho futuro, que cuando llegue el día del término, podré demandar. Es
decir, la obligación existe siempre, pero su exigibilidad está suspendida hasta la llegada del
plazo. Si se cumple la obligación antes de plazo, el pago es válido (no es una solutio in
debiti – pago de lo no debido). Entonces, el acreedor es el que está sometido al plazo, pues
no puede utilizar la acción de la estipulación sino hasta que se cumpla el plazo. Si se
demanda antes, el demandado opone una excepción de plazo pendiente. El plazo puede ser
extintivo (cuando cumplido él, se extingue una obligación) o suspensivo (cuando cumplido
él, se puede hacer exigible una obligación). Si no se estipula un plazo, la obligación debe
cumplirse inmediatamente, mientras sea posible. La obligación, con o sin plazo, nace
inmediatamente, junto con la estipulación.

Condición: Hecho futuro incierto, del que depende el nacimiento de una obligación, o su
extinción. Cualquier tipo de hecho puede ser convenido por las partes para que sea una
condición. Lo determinante es que el hecho es incierto, es decir, no se sabe si ocurrirá o no.
Si ocurre, es una condición cumplida. Si no ha ocurrido, es una condición pendiente. Si
está pendiente, pero se sabe que ya no puede cumplirse, la condición es fallida. Que se
verifique la condición va a determinar que nazca la obligación. Antes que se cumpla, no
hay obligación, sino una expectativa.

Modalidad