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Voces: ACCION DIRECTA ~ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ PROCEDENCIA DE LA

ACCION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA ~ LEGITIMACION ~


CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ COMPETENCIA FEDERAL ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL
Título: La acción directa de inconstitucionalidad ¿es factible a nivel federal?
Autor: Rosales Cuello, Ramiro
Publicado en: Sup. Const. 2008 (diciembre), 01/01/2008, 25 - LA LEY2009-A, 825
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008/10/07 ~ Camuzzi Gas del Sur S.A. c. Provincia de Río
Negro ; Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008/06/10 ~ Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El control preventivo de constitucionalidad a través de la


acción declarativa de certeza. - III. La legitimación en la acción declarativa de certeza. - IV. El interés en
promover la pretensión. - V. ¿La acción directa de inconstitucionalidad ¿se recepta en el orden federal? -
VI. La acción directa y el caso judicial. - VII Beneficios de la acción directa. - VIII. Conclusiones.
I. Introducción
La Corte Federal se ha pronunciado en tiempo cercano receptando acciones directas de inconstitucionalidad.
Primero lo hizo en la acción promovida por la Provincia de Entre Ríos contra el Estado Nacional (1) y luego, en
la promovida por Camuzzi Gas del Sur c. la Pcia. de Río Negro (2). Ambas fueron encuadradas bajo la órbita de
la acción declarativa de certeza del art. 322, pero lo cierto es que su ámbito fue sobrepasado.
La acción directa aligera los recaudos en relación a la de certeza: toda persona que justifique un agravio a un
derecho o interés podrá impugnar la norma que lo alcanza demandando directamente a su emisor y sin
necesidad de justificar que hayan recaído actos de aplicación sobre él (3). Son evidentes las diferencias y
beneficios tuitivos que esta acción exhibe frente a la del 322 del Código Procesal.
En el presente trabajo se pretende evaluar si, con lo decidido en estos casos, la Corte ha cambiado su criterio
respecto de la doctrina iniciada en "Santiago de Estero c. YPF" y por otra parte, si es factible el ejercicio de este
tipo de acciones en nuestro sistema constitucional (4).
II. El control preventivo de constitucionalidad a través de la acción declarativa de certeza
El caso "Santiago del Estero" fue el primero en el que el Tribunal cambió su postura y consideró que tales
acciones declarativas podían ser vehículo apto para hacerlo. Luego, en el caso "Gomer"(5), estableció que esas
acciones debían cumplir con los requisitos impuestos en el art. 322 del CPCC. (6). En consecuencia, habilitó un
remedio preventivo para evitar el daño que podía provenir de la aplicación de una norma general a la que se
tachase de inconstitucional. La norma cuestionada es la destinada a regir la relación jurídica de las partes en
conflicto (7). Con esa solución se logró anticipar la evaluación de la cuestión constitucional que antes quedaba
pospuesta a su articulación incidental en un proceso en el que pretendía reparar un daño ya ocurrido. No
obstante, el Máximo Tribunal Federal destacó en ésos y en sucesivos casos, que su admisión no importaba
acoger acciones directas y generales de inconstitucionalidad en nuestro sistema (8).
III. La legitimación en la acción declarativa de certeza
En razón de que el control constitucional en estas acciones será necesario para delimitar "los alcances o
modalidad" de una relación jurídica concreta, quien la promueva deberá justificar que él y el demandado la
integran. Vale decir, el accionante tendrá que demostrar que es parte de esa relación (9) y que está comprendido
en la norma que cuestiona, esgrimiendo un perjuicio particular o diferenciado, resultante de su aplicación (10).
El sujeto pasivo de la pretensión será el beneficiario de la norma cuestionada cuya aplicación concreta
pretenda evitarse. Por eso, nuestro Tribunal se ha encargado de precisar que estas acciones no deben ser
dirigidas contra el "emisor" de la norma, rechazando distintas pretensiones dirigidas contra el Estado Nacional o
el Provincial, cuando estos no eran parte de la relación sustancial y consecuentemente no eran los
"beneficiados" con la aplicación de la norma (11). Así lo decidió de modo expreso en "Edesur S.A. c.Pcia. de
Buenos Aires"(12), caso en el que la sociedad actora cuestionó la validez constitucional de las leyes provinciales
11.752 y 11.756 (Adla, LVI-B, 2674; 2678) que autorizaban a ciertos Municipios a pagar sus deudas con bonos
de consolidación (13). La Provincia opuso la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que los
beneficiarios del régimen de saneamiento financiero y consolidación de deudas eran los municipios y no el
Estado Provincial (14). La Corte consideró evidente que la relación sustancial estaba constituida por el vínculo
existente entre la empresa actora y las distintas Municipalidades deudoras a quienes se les concedió el beneficio
legal. Por eso hizo lugar a la defensa opuesta, puntualizando que el cuestionamiento constitucional del régimen
legal debía ser encausado contra quien resultaba su beneficiario: los municipios (15).
IV. El interés en promover la pretensión
Además de dirigir la acción contra quien resulte beneficiado por la aplicación de la norma, el actor debe
probar la existencia de un interés jurídico en la declaración de inconstitucionalidad. Para la Corte, ese interés
radica en la necesidad "precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal"(16). Es por esto que deberá acreditar la existencia de alguna actividad concreta

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por parte del demandado que evidencie que intentará hacer valer la norma impugnada (17).
El Tribunal ha desestimado numerosas pretensiones que no justificaron ese extremo considerando que, de
admitirlas, se estaría pronunciando fuera de una "causa" o "caso contencioso" que permitiría la intervención del
Poder Judicial de la Nación (18). No obstante, en otras no ha sido tan riguroso en la exigencia de este
presupuesto y las ha admitido pese a la ausencia de actividad concreta. Pueden citarse como ejemplos el caso
"Abud"(19) o el caso "Iribarren"(20). En el primero (21), los actores —escribanos con Registro notarial en la
ciudad de Buenos Aires— demandaron a la Provincia de Buenos Aires y solicitaron la declaración de
inconstitucionalidad de la ley provincial 10.542, su decreto reglamentario y la disposición técnica registral (22).
La parte demandada sostuvo que los actores no acreditaban su interés en la declaración (23). Sin embargo, el
Tribunal por mayoría (24) consideró que estaba demostrado ya que no se había negado que los actores
desempeñaban su actividad dentro de la provincia y que sus honorarios se reducían sustancialmente por
aplicación de ley cuestionada (25).
En el caso "Iribarren"(26), el Ministro de la Corte Suprema de la Pcia. de Santa Fe promovió la acción a fin
de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitución de la Provincia (27). El Estado local
alegó que la cuestión era abstracta (28). La Corte no hizo eco de esa defensa y, luego de repetir su fórmula
habitual (29), sostuvo como único fundamento que "la cuestión debatida en autos encuadra suficientemente en
tales exigencias, por lo que cabe su tratamiento (30).
La lectura de estos casos permite interpretar que la Corte Federal fue admitiendo pretensiones que se
acercaban a una verdadera acción directa de inconstitucionalidad (31). Sin embargo, en "Iribarne" la cuestión no
resultó clara ya que el demandado lo era en razón de ser la otra parte de la relación jurídica (32). De todos
modos, esa posible apertura no se mantuvo en el tiempo pues, con posterioridad, volvió a su criterio tradicional
de exigir que se acreditaran los requisitos analizados: la existencia de relación jurídica y un acto en ciernes de la
aplicación de la ley (33).
V. ¿La acción directa de inconstitucionalidad se admite en el orden federal? (34)
No obstante lo analizado en el Capítulo IV, y mediante lo resuelto en los casos que motivan este trabajo, es
de notar que la Corte se encamina nuevamente hacia las acciones directas de inconstitucionalidad (35), sin
reconocerlo en forma expresa (36). La mejor manera de evidenciarlo es describir los hechos de cada uno de ellos
y su solución.
En "Entre Ríos c. Estado Nacional", la provincia inició la demanda a fin de obtener la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 25.232 (37). El Estado local sostuvo que lo dispuesto en ella constituía una
intromisión del gobierno federal en sus competencias exclusivas de determinar el impuesto y sus obligados al
pago. Por mayoría, el Tribunal hizo lugar a la pretensión y declaró la inconstitucionalidad del precepto
impugnado (38). Sin embargo, los demandados no eran los beneficiarios del régimen legal y no existían actos de
aplicación: los favorecidos eran los titulares de dominio que se beneficiaban con su exclusión como
contribuyentes (39). Los que hicieron mayoría, nada dijeron sobre la legitimación. En cuanto al interés, se
limitaron a sostener que "los alcances de la ley 25.232 revelaba la existencia en la actora, de un interés concreto
y real, ya que se vería imposibilitada de cobrar el impuesto a los automotores a los titulares dominiales que han
registrado la denuncia de venta".
En el otro caso, Camuzzi Gas del Sur S.A. demandó a la Provincia de Río Negro con la finalidad de obtener
la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la ley de emergencia local 3701 (40), por estimar
que vulneraban el marco regulatorio de gas establecido por la ley 24.076, las competencias constitucionales del
gobierno federal y la garantía de la igualdad. La provincia solicitó el rechazo de la pretensión por no
configurarse los presupuestos para que procediera la acción declarativa (41). Sin embargo, como en el caso
anterior, la Corte hizo lugar a la pretensión. Por mayoría (42), el tribunal entendió que "frente a la actitud del
Estado Provincial mediante el dictado de la norma en cita..."(43) se configuraba una causa judicial. A diferencia
de lo dictaminado por el Procurador, consideró que no se trataba de dar solución a una hipótesis abstracta o
meramente académica (44). Al mismo tiempo, interpretó que el estado de incertidumbre se había constituido
mediante la conducta de la Provincia al dictar la disposición atacada, de carácter operativo.
Al igual que en el caso "Entre Ríos", la Provincia de Río Negro no resultaba la beneficiaria de lo dispuesto
por la ley. En todo caso, lo eran todos aquellos a quienes se eximía del pago por multas o reconexión.
Ambos casos reflejan que la Corte ha cambiado los criterios que venía sosteniendo en cuanto a los
presupuestos de la acción declarativa, pese a los esfuerzos argumentativos que desarrolla para demostrar lo
contrario (45). En los dos, la necesidad de causa judicial se tuvo por cumplida por la sola circunstancia de que la
ley constituía una amenaza a los derechos de los actores y, se admitió como legitimados pasivos a sus emisores,
en su calidad de tales. Pese a ello, el máximo Tribunal de la Nación insiste en que en nuestro sistema no son
viables las acciones directas de inconstitucionalidad. Sin embargo, esa insistencia no sería necesaria si se
reconoce lo que se viene disimulando: la necesidad de disipar la incertidumbre que genera una norma en los
derechos de los habitantes, tiene entidad de causa judicial cuando es promovida por el interesado. Este
reconocimiento no se logra y ello puede obedecer al prejuicio de que esas pretensiones pueden confundirse con
las acciones directas del sistema abstracto de control, que no son viables en nuestro sistema. No obstante y

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excepto el nombre, nada tienen en común.
VI. La "acción" abstracta. La viabilidad de la acción concreta en nuestro sistema
El modelo abstracto por excelencia fue el diseñado por Hans Kelsen para la Constitución Austríaca de 1920
(46). Para elaborar su modelo, el jurista vienés partió de premisas distintas a las acuñadas en los EE.UU. para
crear su original método de control constitucional (47).
La primera diferencia consistió en un concepto distinto de Constitución. En su concepción no es una norma
de la que se deriven, para todos los integrantes del cuerpo político, derechos y obligaciones que los jueces han
de proteger y hacer cumplir, incluso frente al legislador (48). Los derechos de los ciudadanos nacen de la ley y
únicamente a ella el juez está sujeto (49). En esa concepción, la Constitución se limita a prohibir que las leyes
tengan cierto contenido y a ordenar que posean otro; de modo tal que la ley es "ejecución" de la Constitución de
la misma manera que la sentencia es ejecución de la ley.
Otra de las diferencias radicó en la confianza que se depositaba en los legisladores y, al mismo tiempo, en
los jueces como encargados del control. En los Estados Unidos se pretendía poner freno a los posibles abusos de
las mayorías parlamentarias, mientras que en Austria se procuraba reforzar la posición del legislador (50). A su
vez, en el sistema estadounidense se consideró al Poder Judicial como el órgano natural para ejercer el control;
en cambio, en el modelo europeo, era a los jueces a quienes se debía neutralizar en razón de la filosofía de
interpretación de la que se valían y en virtud de ocupar tradicionalmente un lugar distinto al que se les confirió
en el primer modelo (51). Estas circunstancias llevaron a que el control constitucional se asignara a un órgano
ajeno al Judicial, que se denominó Tribunal Constitucional (52). Con el fin que no invadiera las funciones del
legislador fue excluido de todo aquello que significara ponderar los valores e intereses que subyacían a la ley y,
con el objetivo que no asumiera las propias de los jueces, se vio imposibilitado de conocer los hechos que eran
objeto de su aplicación (53). Su función entonces quedó restringida a un juicio de compatibilidad lógica entre
enunciados normativos, sin facultad para indagar la relación de adecuación o no de la norma legislativa con el
supuesto de hecho que era regulado (54).
La acción directa de inconstitucionalidad fue el instrumento creado para que el Tribunal ejercitara su
función de contralor. Como la Constitución no reconocía derechos a los ciudadanos, esa acción debía ser
promovida por los órganos a los que la Constitución (o la ley) le atribuía legitimación para ello, con el único
propósito de la defensa abstracta de la Constitución (55).
No obstante perduran "restos" en los países que siguieron sus huellas (56), en la actualidad este modelo ha
variado sensiblemente, en razón de un cambio en el significado de "Constitución"(57) y en el rol del legislador
(58). Entre ellos, la acción directa en defensa de la Constitución. Como en el sistema kelseniano, el Tribunal que
la resuelve habrá de pronunciarse directamente sobre la validez constitucional de las normas en abstracto, es
decir, sobre su enunciado y no sobre una previa decisión judicial que la haya aplicado a un caso concreto (59).
Por esto se la califica como un "proceso objetivo" en el que los que lo han iniciado no adoptan, en su calidad de
titulares de intereses públicos, la posición procesal estricta de recurrentes, actuando en cierto modo como
defensores de la Constitución (60).
Ahora bien. Lo que se denomina acción directa en nuestro país, excepto por el nombre, no guarda semejanza
con la del sistema descrito.
Las desemejanzas fundamentales radican en que "nuestra" acción directa se ejercita para evitar la aplicación
de la ley considerada una amenaza a los derechos e intereses de sus titulares y en que quienes la promueven lo
hacen en su defensa. De ese modo, es la herramienta preventiva por excelencia para impedir que se origine un
conflicto entre las partes de la relación jurídica y no sólo el daño derivado de la eventual aplicación de la ley.
Lo expuesto indica que la cuestión articulada a través de una acción directa origina un verdadero caso
concreto, ya que mantiene sin alteración estos requisitos: a) causa judiciable (61), b) la bilateralidad o
contradicción, y c) que la pretensión articulada en la demanda sea propuesta por el titular de un derecho o
interés que alega sufrir perjuicio en virtud de la norma atacada (62).
La Corte lo ha subrayado. En "Costantino Lorenzo c. Estado Nacional"(63), sostuvo que la diferencia
fundamental entre una pretensión abstracta y una concreta es el interés inmediato y sustancial de quien pretende
la declaración en la determinación del derecho. Cuando dicho interés está presente, el caso es concreto y habilita
su tratamiento al Poder Judicial. De lo contrario y por su carácter abstracto, la pretensión no puede prosperar (64)
.
La acción directa de inconstitucionalidad entonces es compatible con el concepto de caso exigido por la
Constitución, ya que quien la promueve persigue la tutela de un interés jurídico concreto: evitar la aplicación de
una norma general a la que impugna como inconstitucional y de la que se pueden derivar perjuicio o lesión a sus
derechos o intereses (65). De aquí se deduce la existencia de una controversia en torno de la ley inconstitucional
y contra el Estado que la ha dictado (66). Es por esto que no se advierte impedimento alguno para que sea
admitida por el derecho judicial (como lo viene haciendo sin reconocimiento expreso la Corte Federal) o por el
reconocimiento legislativo (67).

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VII. La acción directa y sus beneficios en relación a la de certeza del 322 del CPCC
La acción directa en relación a la subordinada al art. 322 del CPCC se muestra más protectora y abarcativa,
ya que tiene operatividad desde el momento mismo en que la norma general entra en vigencia. Es por ello que la
propia norma y no sus actos de aplicación es la amenaza a eludir previniendo el conflicto con quien formará
parte de la relación jurídica. Mientras que .la acción directa previene el conflicto, la de certeza sólo previene el
daño.
Asimismo, su reconocimiento elimina lo que con frecuencia dificulta la procedencia de la pretensión
regulada por el art. 322 de CPCCN: la delimitación de los legitimados pasivos y, consecuentemente, la
necesidad de justificar los actos en ciernes (68). En lo que respecta al primer aspecto, la necesidad de dirimir la
contienda con el "beneficiario de la norma", provoca inconvenientes importantes para constituir la relación
procesal (69). En lo concerniente al segundo, los criterios utilizados para evaluar la presencia de actos en ciernes
terminan en muchas ocasiones frustrando la viabilidad de la acción y entonces su naturaleza preventiva (70).
VIII. Conclusiones
Resulta difícil seguir una explicación lineal y ordenada sobre el alcance de la pretensión que la Corte ha
cubierto bajo la figura del art. 322 del CPCC. En numerosas ocasiones ha incluido a pretensiones que la
superaban y que se erigieron en verdaderas acciones directas de inconstitucionalidad.
El resultado de las distintas interpretaciones sobre el alcance de nuestro sistema de control concreto de
constitucionalidad y sobre el concepto de caso o causa judicial, han provocado esos equívocos y han
condicionado las respuestas de nuestro máximo Tribunal a la hora de reconocer la posibilidad de contar con una
acción directa en nuestro sistema. Desde el plano teórico se niega su admisibilidad, pero tal oposición no se
refleja en la práctica judicial. Consideramos que el ejercicio de esta acción es compatible con nuestro sistema y
que se trata de una herramienta que habilita un control concreto, en absoluto abstracto. Quien acude al Poder
Judicial lo hace necesitado de evitar el futuro conflicto que puede devenir de la aplicación de la ley. El control
de su validez brinda provecho y garantiza utilidad a quien lo requiere.
Por otra parte, esta herramienta exhibe mayor efectividad frente a la acción declarativa de certeza. Si bien
aquella ha sido útil y beneficiosa, en numerosos casos también ha resultado insuficiente como verdadero
mecanismo preventivo.
Ninguna disposición en la Constitución prohíbe o dificulta su aplicación (71).
La acción directa garantiza la seguridad jurídica. Su reconocimiento expreso en nuestro sistema federal
contribuirá a dar mayor precisión a la tutela de los derechos constitucionales y cerrara la posibilidad de
eventuales conflictos que los afecten.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)


(1) CSJN, E.206. XXXVII (10/6/2008).
(2) CSJN., C3594, L.XXXVIII (7/10/2008).
(3) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", Tomo III, Ediar, 1997,
pág. 444. También, TORICELLI, Maximiliano, "El sistema de control constitucional argentino", Lexis Nexis,
2002, pág. 235.
(4) Durante muchos años la Corte Federal no admitió el control de constitucionalidad dentro de las acciones
declarativas en virtud de un concepto restringido de lo que era una "causa" judicial (Ver nuestro trabajo,
"Acción declarativa y control constitucional", J.A. 2000-IV-1349).
(5) CSJN. Fallos 310:142.
(6) El tema se ha analizado con más detenimiento en "Acción declarativa y control constitucional", J.A.
2000-IV-1349.
(7) La relación jurídica puede ser tanto de derecho privado como de derecho publico. Esto ya fue anticipado
por Marquardt en el dictamen que emitió como Procurador General en "Hidronor S.A. c. Pcia. de Neuquén (ver
punto decimoquinto en Fallos 307:1387).
(8) CSJN. Fallos 307:1379
(9) En el caso de que la cuestión verse sobre derechos colectivos, no puede exigirse este recaudo con igual
criterio. En ese supuesto es suficiente que promuevan la acción aquellos a quienes se les atribuya la legitimación
extraordinaria. Debe recordarse que por razones de conveniencia la ley autoriza a quien no es el titular directo
del derecho tutelado a acudir a juicio gestionando un interés ajeno. Giannini explica que cuando se trata de una
pretensión en defensa de derechos esencialmente colectivos se aplica el concepto de la legitimación

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extraordinaria, no porque se trate de gestionar derechos ajenos, sino porque los derechos no son solo propios
(Ver GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de los derechos individuales homogéneos, Librería Editora
Platense, 2007, pág. 171). También ver VERBIC, Francisco, "Procesos colectivos", Astrea,2007, pág. 94 y ss. y
MAURINO, NINO y SIGAL, "Las acciones colectivas", Lexis Nexis, 2005, pág. 212. La Corte de la Nación
admitió que se pueda controlar la constitucionalidad de normas que regulen derechos colectivos por vía de la
pretensión declarativa (CSJN. "AGUEERA c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos 320:690 —La Ley Online—).
(10) Puede ampliarse el tema de la legitimación activa en la obra de SALGADO y VERDAGUER, "Juicio
de amparo y acción de inconstitucionalidad", 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2002, págs. 151 y
siguientes. También en el libro de HARO, Ricardo, "El control de constitucionalidad", Zavalía, 2003, pág. 44 y
ENDERLE, Guillermo J., "La pretensión meramente declarativa", LEP, 2ª Edición, La Plata, 2005, pág. 110 y
sgts.
(11) Ver SACRISTÁN, Estela, "El legitimado pasivo en las acciones declarativas de inconstitucionalidad
(el problema de la llamada relación sustancial)", LA LEY, 2002-E, 351.
(12) CSJN. Fallos 322:2624 (La Ley Online).
(13) Además de considerarla violatoria al régimen federal, la empresa entendía que esa legislación le
impedía la percepción de sus créditos al recibir títulos de poco o ningún valor económico.
(14) Por otro lado agregó que no tenía participación alguna ni responsabilidad patrimonial en las deudas
que se autorizaban a consolidar.
(15) Asimismo, concluyó en que una interpretación distinta importaría transformar en parte procesal a los
estados provinciales en todos aquellos expedientes en los que se tachase de inconstitucional a una norma dictada
por ellos, a pesar de no mediar un vínculo directo con quien interpone la pretensión. Idéntica solución adoptó en
los casos "Sindicato de Docentes Privados contra la Provincia de Santa Fe" (Fallos 325:961) y "Search
Organización de Seguridad c. Pcia. de San Luis" (Fallos 327:1813).
(16) CSJN. Fallos 307:1379 (LA LEY, 1986-C, 117); 318:2374 (La Ley Online); 322:678 (LA LEY,
1999-D, 514); 326:4774 (La Ley Online); 328:1701 (La Ley Online) entre otros.
(17) Un ejemplo radica en lo resuelto en el caso "Expreso Quilmes S.A. c. Pcia. de Buenos Aires" (Fallos
329:4529). La sociedad actora cuestionaba la constitucionalidad de la ley provincial de impuesto a los ingresos
brutos que gravaba la actividad interjurisdiccional de transporte de pasajeros. El Tribunal desestimó la
pretensión porque la actora no acompañó documentación alguna que acreditara requerimientos de pago, ni
tampoco actos concretos de la Dirección de Rentas del Estado local dirigidas a gravar la actividad. Otro ejemplo
es el caso "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Provincia de Tucumán"
(Fallos 329:1554 —La Ley Online—), en el que la Corte rechazó la demanda por no haber constancias en el
expediente que demostraran acciones concretas del Fisco Provincial dirigidas a obtener el pago del tributo
tachado de inconstitucional.
(18) CSJN. Fallos 327:4658 (La Ley Online); 328:1701; B. 2596.XLI "Brandi, Eduardo Alberto y otros c.
Mendoza Provincia de s. acción declarativa" (11/7/2007).
(19) CSJN. Fallos 314:1186 (La Ley Online).
(20) Para ver otros casos en los que se aplicó similar criterio remitimos a BIANCHI, Alberto, Control de
constitucionalidad, Editorial Ábaco. Tomo 1, pág. 403 y ss. Y TORICELLI, ob. cit., págs. 249/251.
(21) CSJN. Fallos 314:1186 (La Ley Online).
(22) Alegaban que la ley podía provocarles un eventual daño económico en el supuesto que tuvieran que
inscribir actos notariales en la Provincia.
La norma impugnada dispone que la inscripción de los documentos correspondientes a actos notariales que
se otorguen fuera de la Provincia para surtir efectos en su territorio, estarán a cargo de un notario de la provincia
designado por el escribano autorizante del documento. El honorario del notario local por esas actuaciones será
del 40% sobre el arancel de la Provincia, con respecto al acto a inscribir (arts. 185 y 186).
(23) La Procuradora compartió este criterio manifestando "que nada más remoto, conjetural o hipotético
que este agravio, ya que la sola calidad de los presentantes no puede validamente dar origen a una relación
jurídica concreta con la accionada, que inmediatice su gravamen". Por la ausencia de actos concretos tendientes
a la aplicación de la ley, consideró ausente la relación jurídica entre las partes.
(24) Votaron en disidencia los Dres. Levene y Barra sosteniendo que "la sola calidad de los actores —sin

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acto alguno que los haya perjudicado— no da origen a una relación jurídica concreta que habilite la
intervención jurisdiccional" (consid. 3°).
(25) El apartado V del artículo 4 dispone: "En la Capital Federal el honorario del art. 2 se percibirá con una
rebaja del cincuenta por ciento en las escrituras para cuya inscripción registral en otras demarcaciones se
requiera intervención de un notario local".
(26) "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe" (CSJN. Fallos 322:1253 —La Ley Online—).
(27) Dicho artículo dispone el cese de la inamovilidad de los jueces una vez que estos lleguen a los 65 años
de edad y estén en condiciones de acogerse a la jubilación ordinaria. A partir de ese momento quedan sujetos a
la remoción que pueda disponer el Poder Ejecutivo provincial (Art. 72 inc. 6 de la Constitución provincial).
(28) El fundamento de la defensa fue que Iribarren perseguía una declaración general sobre hechos no
acontecidos, ya que se mantenía en su cargo y no existía ningún acto del ejecutivo que ordenase su remoción.
(29) La fórmula habitualmente utilizada es la "necesidad de que busque prevenir los efectos de un acto en
ciernes" (Consid. 2°).
(30) Consid. 3°.
(31) Ver BIANCHI, Alberto, "Control de Constitucionalidad", Tomo I, 2ª edición ampliada, Buenos Aires,
2002, pág. 413 y sigtes.
(32) "Abud" se asimila en mayor medida a una acción directa ya que la Provincia demandada no resultaba
la "beneficiaria" con la aplicación de la ley.
(33) Se pueden citar entre otros: Fallos 325:388 (La Ley Online); 3525; 326:1760 (LA LEY, 2004-D,
1434), 2931, 4774, 4967; 327:566, 1051; E. 158 XXXIX "Empresa de Transportes Microómnibus Saénz Peña
S.R.L. c. Buenos Aires s. acción declarativa" (4/3/2008). Remitirse además a ENDERLE, Guillermo J., "La
pretensión...", págs. 274 y sigtes.
(34) El interrogante se formula de ese modo porque este tipo de acciones están consagradas en varias
Constituciones Provinciales. Entre ellas, la de la Provincia de Buenos Aires (art. 161 inc. 1° de la Constitución).
(35) Además de lo dicho respecto de "Abud", la Corte había admitido una pretensión de este tipo en
"Fábrica de Calderas c. Pcia. de Santa Fe" (CSJN. Fallos 308:2569).
(36) La Corte resuelve ambos casos bajo la apariencia de que cumplen los recaudos del art. 322 del CPCC.
(37) La ley 25.232 (Adla, LX-A, 85) añadió un párrafo al art. 27 del decreto ley 6582/58 (Adla, XVIII-A,
1079) (régimen de los automotores) por el cual se dispuso que los registros seccionales de automotores del lugar
de radicación deben notificar las denuncias de venta a las distintas reparticiones municipales o provinciales, a
fin de que procedan a la sustitución del sujeto obligado al tributo por patentes, impuestos, etc.
(38) Constituyeron la mayoría los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni.
(39) El Dr. Fayt advirtió este punto y por eso, votó en disidencia sosteniendo que la demanda debía
rechazarse por ausencia de legitimación pasiva en el Estado Nacional (considerando 4° de su disidencia).
(40) El artículo 1° dispone "elimínase el cobro de reconexión y/o retiro de medidores o cualquier otro tipo
de multas de servicios, como agua, luz, gas por facturas adeudadas, mientras dure la emergencia económica
provincial" y el artículo 2° "esta norma tendrá como beneficiarios a personas indigentes, jubilados con haber
mínimo, pensionados, desocupados, núcleos familiares de escasos recursos con discapacitados a cargo,
empleados permanentes, no permanentes con o sin relación de dependencia de los tres poderes del Estado,
organismos descentralizados, organismos de control y agentes beneficiarios de la ley 3146" (Ley promulgada el
29/10/2002 y publicada el 10/11/2002.B.O. N° 4044).
(41) Este criterio fue compartido por el Procurador General. En su dictamen, sostuvo que "las críticas de la
actora no pueden ser atendidas, ya que resultan conjeturales o hipotéticas, en tanto no se probó comportamiento
alguno configurativo del requisito de "acto en ciernes", que pueda válidamente originar una relación jurídica
con la demandada". Considero en especial que "la actora no demuestra que los usuarios comprendidos en el
régimen establecido por la ley local hayan pretendido hacer efectivo el beneficio, ni que la Provincia la compela
a otorgarlos, al menos con el grado de concreción necesaria para la procedencia de este tipo de acción..." (ver
punto IV del Dictamen).
(42) Constituyeron la mayoría los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Petracchi y Fayt. Coincidiendo con
el Procurador, la Dra. Argibay disintió con la mayoría considerando que no se configuraba un caso judicial.

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(43) Consid. 4°.
(44) Al mismo tiempo, el Tribunal interpretó que el estado de incertidumbre se constituyó mediante la
conducta de la Provincia al dictar la disposición atacada, de carácter operativo.
(45) En "Entre Ríos" funda expresamente su decisión en el art. 322 del CPCC. y en "Camuzzi", aunque no
lo hace de ese modo, sustenta su decisión en los presupuestos de esa norma.
(46) Para estudiar con detenimiento el origen del sistema Kelseniano remitirse a CRUZ VILLALON, P.,
"La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad", Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987.
(47) Se ha señalado que Kelsen ideó su sistema a partir de la experiencia americana, a la que pretendió
brindarle una "cierta racionalización" (Ver BRAGE CAMEZANO, Joaquín, "Acción de inconstitucionalidad",
UNAM, México, 2000, pág. 59).También ver FERNANDEZ SEGADO, Francisco, "La justicia constitucional
ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo kelseniano", UNAM, 2004,
págs. 22 y 24; ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil", Ed. Trotta, Madrid, 2005, pág. 54 y ss. Para
evaluar el origen del sistema americano remitirse a BLANCO VALDEZ, Roberto L., "El valor de la
Constitución", Alianza Editorial, Madrid, 1998.
(48) GASCON ABELLAN explica que "para Kelsen la Constitución es ante todo una norma organizativa
procedimental cuyo objeto consiste en regular la producción de normas generales y que puede —asimismo—
condicionar hasta cierto punto el contenido de esas normas, pero sin que ese condicionamiento sustantivo pueda
concebirse en términos de un sistema de valores y principios con vocación de plena eficacia tal como sucede en
las Constituciones contemporáneas" (La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción, Revista
Española de Derecho Constitucional, n° 41, mayo-agosto 1994, pág. 65). Kelsen era conciente de que una
Constitución plena de contenido material implicaba una puerta abierta al decisionismo judicial intolerable para
la democracia política (Ver PIETRO SANCHIS, Luis, "El constitucionalismo de los derechos, Teoría del
neoconstitucionalismo", Ed. Trotta, Madrid, 2007, pág. 215).
(49) Conf. RUBIO LLORENTE, Francisco, "La jurisdicción constitucional como forma de creación de
derecho", Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales de España, Año 8,
Nro 22. 1988, pág 22.
(50) Pietro Sanchis señala lo siguiente: "Conviene, pues, tener muy en cuenta el distinto contexto político y
cultural en que surgen la justicia constitucional norteamericana y europea o, más exactamente, Kelseniana. En
aquélla Alemania no existía ningún absolutismo legislativo contra el que luchar, ni el encarnado en un alejado
Parlamento de la metrópoli inglesa, ni siquiera el representado por un Parlamento jacobino que se creyera
portador de una sabia y omnipotente voluntad general. Más bien al contrario, es un parlamentarismo débil y
hostigado por el Poder ejecutivo y por una creciente conciencia judicial antiformalista el que ve surgir en
Weimar fórmulas o propuestas de control de la ley; precisamente de una ley que casi cabe decir por vez primera
era democrática en Alemania" (PIETRO SANCHIS, "Justicia constitucional y Derechos fundamentales",
Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 83). Grimm explica que las colonias americanas habían experimentado la
acción del parlamento (ingles) no como protección sino, por el contrario, como amenaza a los derechos
fundamentales y que por este motivo los derechos de los ciudadanos se situaron por encima incluso de aquél,
constituyéndose así como derechos fundamentales y dándose de ese modo el paso hacia la constitución en
sentido moderno (DIETER GRIMM, "Constitucionalismo y derechos fundamentales" (trad. Antonio López
Pina),Ed. Trotta, Madrid, 2006, pág. 67).
(51) Citando a Volpe, García de Enterría expone que Kelsen quiso evitar la consagración de un "gobierno
de los jueces", ya que el riesgo, que a veces se le reprochaba al sistema americano, hubiera sido probablemente
bastante más grave en Europa, por el predominio de la "Escuela libre del derecho" o "libre jurisprudencia" que
alimentaba una revuelta de los jueces contra la ley. Agrega también que prohibiendo a los jueces que inapliquen
la ley, el sistema pretende reforzar la sumisión de la jurisdicción a la legislación y de primacía parlamentaria en
un momento en que los jueces tienden a valorar negativamente el acceso a las Cámaras de nuevas fuerzas
sociales y políticas capaces de trastocar los valores fundamentales (conf. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,
"La constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1985, pág. 58).
(52) Pese a su nombre, a este Tribunal se lo concibió como un complemento del legislativo y no como
integrante de la jurisdicción. Este Tribunal era de naturaleza legislativa porque dictaba normas de alcance
general, pero con sentido negativo por ser de carácter anulatorio. Sin embargo hay una diferencia entre la
formación de la ley que es creación libre, característica de la actividad legislativa, y la anulación que es
aplicación y sólo, en una mínima medida, creación de derecho (conf. SANCHEZ AGESTA, Luis, "La justicia
constitucional", Revista de Derecho Político, N° 16, 1982, 1983, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 7).

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(53) La posibilidad de desvirtuar la voluntad del aquél fue el motivo de exclusión de todo aquello que
vehiculizara la subjetividad e ideología de los jueces. Kelsen consideraba que la libertad creadora de los jueces
no estaba en la aplicación de las normas, sino en la resolución o concreción de los hechos a los que debían dar
respuesta. Ver GASCON ABELLAN, Marina, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", pág.
63.
(54) PIETRO SANCHIS señala que su juicio es de compatibilidad y no de adecuación o justicia de la ley en
orden a disciplinar alguna parcela de la vida social, y por eso esta última ha de desaparecer de la esfera de
conocimiento del tribunal ("Justicia Constitucional...", pág. 87). SANCHEZ AGESTA observa que para Kelsen,
garantía de la Constitución sólo significa garantizar la regularidad de las reglas que están inmediatamente
subordinadas a la Constitución (conf. "La justicia constitucional, Revista de Derecho Político", N° 16, 1982,
1983, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 7).
(55) Conf. RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdicción constitucional como forma de creación de
derecho, Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales de España, Año 8,
Nro 22. 1988, pág. 23. También del mismo autor, "Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial en el ejercicio de la Jurisdicción Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, Año 2,
Nro. 4, Enero-Abril 1982, pág. 40.
(56) Ver GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La constitución como norma y el tribunal constitucional,
Civitas, Madrid, 1985, pág. 137. También Ver FERNANDEZ SEGADO, ob. cit., cap. 3 y ss. Y. RUBIO
LLORENTE, Francisco, "La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho", pág. 25.
(57) Rubio Llorente explica que los cambios operados en la Jurisdicción Constitucional de los países
Europeos (España, Italia, Alemania, Austria) obedecen a la recepción en ellos del concepto norteamericano de
Constitución, que, en cierto modo, se sitúa en las antípodas del dominante durante largo tiempo en Europa. Ver
"Sobre la relación entre Tribunal Constitucional", pág. 43.
(58) Cappelletti sostiene que, luego de la 2ª guerra mundial, parece innegable la crisis del legislador gigante
y la desconfianza creciente hacia él, lo que advirtió la necesidad de consagrar declaraciones de derechos en las
Constituciones. Ahora, la amenaza para los ciudadanos provenía del propio legislador (Ver CAPPELLETTI,
Mauro, "Necesidad y legitimidad de la Justicia Constitucional en Tribunales Constitucionales y Derechos
fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pág. 599 y ss. También La justicia
constitucional (Estudios de Derecho comparado), UNAM, México, 1987, Capítulo III.
(59) RUBIO LLORENTE, Francisco, art. cit. pág. 25
(60) Conf. FERNANDEZ SEGADO, Francisco, "El sistema Constitucional Español", Dykinson, 1992, pág.
1083. La acción de inconstitucionalidad tiene como característica común una legitimación restringida en los
ordenamientos jurídicos austríaco, italiano, alemán y español. Es restringida porque, en sentido amplio,
corresponde a órganos del Estado que actúan con carácter objetivo en defensa de la Constitución. No obstante,
se ha señalado que la naturaleza política de los órganos legitimados lleva a que estos juicios tengan una gran
carga política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un enfrentamiento
entre mayorías y minorías parlamentarias o entre centros de poder territorial (ver BRAGE CAMEZANO,
Joaquín, "Acción de inconstitucionalidad", págs. 83 a 92 y capítulo tercero).
(61) Porque lo es la que tiene como parte demandada al autor de la norma general.
(62) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", Tomo III, Ediar, Bs. As. 1997,
pág. 445.
(63) Caso en el que estimó preciso disipar la confusión entre las peticiones abstractas y generales de las
determinativas de derechos. Ver especialmente el considerando 4°, Fallos 307:2384.
(64) Por tal razón, no son admisibles en nuestro sistema las pretensiones articuladas por quien esgrime un
interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (entre otros, CSJN. Z. 54. XLIV Zatloukal, Jorge
c. Estado Nacional) o invoca su calidad de ciudadano o legislador. Puede ampliarse este tema en el libro de
HARO, Ricardo, "El control de constitucionalidad", Zavalía, 2003, pág. 44.
(65) En otras palabras, la ley cuestionada configura una amenaza directa y relevante para los derechos de
sus titulares, lo que provoca la existencia de una causa o caso judicial. Ver disidencia de los Dres. Lorenzetti y
Zaffaroni en D. 859.XXXVI. Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires c. Secretaria de
Comunicaciones (31/10/2006), consid. 11.
(66) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "La interpretación y el control constitucionales en la Jurisdicción
Constitucional", Ediar, 1987, pág. 185.

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(67) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual...", pág. 446. Con sustento en la doctrina de "Siri" y "Kot" (LA
LEY, 89-531; 92-632), Rivas sostiene que la acción de inconstitucionalidad está insita, inclusive sin ley
concreta, en la Ley Suprema (RIVAS, Adolfo, "Acción declarativa de inconstitucionalidad", LA LEY, 2001-E,
1097. Cabe agregar que en orden provincial, como se ha indicado en la nota n° 34, esta acción ha sido
reconocida y nunca se ha dudado estar frente a un "caso" judicial. En tal sentido, se puede señalar lo resuelto
por la SCBA en distintas pretensiones directas de inconstitucionalidad en las que lo ha exigido como
presupuesto necesario de la acción directa (ver SCBA, entre otras tantas, causa I-1599, 22/6/1993; causa I-
1607, 13/4/1999).
(68) Rivas sostiene que la acción del 322 del CPCC torna incierta o frustra la acción de inconstitucionalidad
y esto se ve reflejado en la jurisprudencia de la Corte Suprema (RIVAS, Adolfo, "Acción declarativa de
inconstitucionalidad", LA LEY, 2001-E, 1097).
(69) Esos inconvenientes pueden concluir en una verdadera privación de justicia (Ver ejemplo que
suministra BIDART CAMPOS en "La interpretación" cit. pág. 186). Toricelli y Sacristán también ponen en
evidencia esas dificultades (Ver TORICELLI, Maximiliano, ob. cit., pág. 254. Ver SACRISTAN Estela, "El
legitimado pasivo...", LA LEY, 2002-E, 351).
(70) No son pocos los casos en los que esa interpretación ha derivado en un formalismo frustrante de la
acción. Como ejemplos pueden citarse, entre otros tantos, el caso en que la provincia de Buenos Aires defendió
la validez del tributo cuestionado en su constitucionalidad y dejó en claro su voluntad de percibirlo, alegando
que el reclamo, en su caso, debía efectuarse después del pago. Pese a esa manifestación que evidenciaba que la
Provincia perseguiría el cobro del tributo, el Tribunal desestimó la pretensión por ausencia de actos que
exteriorizaran la voluntad de aplicar la ley cuestionada (CSJN, E. 121. XXXIV, 3/10/2006). Resultan
ilustrativos también los ejemplos suministrados por Bidart Campos para evidenciar la necesidad de incorporar la
acción directa (ver BIDART CAMPOS, Germán, "La interpretación y el control constitucionales...", pág.
186/187).
(71) Como se ha dicho en las notas nros. 34 y 67, lo que se propone es reconocer en el orden federal una
acción preventiva como la que existe en el Derecho Público Provincial (por ejemplo, la Provincia de Buenos
Aires). Para ampliar sobre la acción directa de la Pcia. de Buenos Aires, puede consultarse
MORELLO-SOSA-BERIZONCE-TESSONE, "Códigos Procesales...", Tomo VII-B, Librería Editora Platense,
La Plata, 1999; SALGADO-VERDAGUER, "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad", Astrea, 2ª
edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2002, Capítulo X.

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