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I'HU \ (;\f{( 1\ C\HWI L':'> ah\lgad\l por

la L'ni\crsidad de Lillla y [)\lc!lll' 1..'11


Derecho pllr la L ,Ji\ (" .. ",dad dI.' Percy Carcía Cavero
Navarra ([spal;a) Profesor de Derecho Penal
Ha sido dI.' la Fal.:'ultad lh..'
DI.'(JIH I Universidad de Plura
Ikn:dlO d\.' la (:nin:r"id .. d dI..' Piura.
l'roksor <1) udanll.' tlL' Dl..'rcl,.'ho 1\.'11.11
cnla L111I\'crsidad dc l\;narra. hCGlrill
de la fundat.:illll Alc\;llllkr \llll
Ilumboldl dc la L'n i\crsid'ld ti\.' I~olln
(Akmania), Proksor lI1\itado ell d
Mústcr de Ikrl..'\.:lw tIL· la hllpn..·"a y
de la Facultad JI..' D\..'rcdlo rara d
Curso de Ikrc¡;ho pellal CI.'llllÚlllli:O
cn 1.1 Lnin:rsid'ld Pompl.'u Fahra dI.'
Harcclon'L (Espai).}). (11"\) (1.:,>0 r
invitado dd Instituto Superior lk
Criminoll1gía y C¡ ..'llCias Pcn.¡ks '"DI".
Derecho Penal
Jorgc Z;.I\ala BaquL'ri/o" dI.' la
Facultad de Jurisprutkncia y
CienCIas Sociaks y I)olillcas dI.' la
Universidad dI.' (iuayaljllil
Económico
(h.:uadorl. Proli.:sor de I<.¡ Cih:dra
Latinoan¡cnc.lna dc !)I.'rl.'Chll penal PARTE ESPECIAL
en la Universidad lid ¡:\h:rn"do tk
Colombia (200)). Prnk ... llr lk hl
~\'lacsll"ia en Deredw penal en 1;1
LJni\'crsidad Calúlic¡ tk \'alparaísll
(Chile) y Profesor ViSitante de la
Especlalll'lciún en Derecho ¡k'nal de
la Unl\crsidad Au ... tral dc BUl.'nos
Ain.:s (Argcnlina). En la <'lCtUillllbd l'S
Profesor ordinario principal de
Derecho Pcnal en \;.1 Uni\'crs¡dad lk TOMO II
Piura. Se tkscmpeñ,¡¡ I¡llllh¡én como
Profesor de la Maestría L'llll Illcnciilll
, en Derecho pl..'lIal en la Pontificia
¡I Universidad C¡tú\¡c;.¡ lkl Pl'rú ~
como Profesor Asoci'llhl de la
:\G.ldcmia de la :\-1aglstratur;¡ (SI.'dt'
LambayCljlH':).
Es micmhro de I;¡ COl1li ... ii1l1 dc
PrlH.:cdimientos Concursaks del
Indecopi· Piura (200J). [\.pertl1 en
Asuntos Penaks para cI P1"0)'I.:C10
Cmnpctencia (Rcti.mnó.l lkl (kcrcto
Legisl'1ti\·O i\" 70 1) auspiciado por la
L.' nión f.urope;¡ Y' la Cll!l1unilbJ GRIJLEY
Andina (2()()<I). es Arbitro de RI.:\ i ... la
de la Comisión b .. talal dt' ()ercdlO ...
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PUCy GARCÍA CAYERO - - - -_ _ _ _ __

contrario, cabe una interpretación autónoma del término'lO). De la


respuesta a esta cuestión dependerá, por ejemplo, si la sociedad irre-
gular puede incluirse en el término "persona jurídica" o no. Para
determinar una solución adecuada a esta duda interpretativa, debe-
mos atender a los criterios de interpretación de la ley penal. El pun-
to de partida es entender que la interpretación de los tipos penales
es autónoma, en atención al bien jurídico protegido'n>, Sólo de ma-
nera excepcional cabe una interpretación accesoria: a saber, cuando
el propio tipo penal se remite de manera concluyente a regulaciones
extra penales. Por lo tanto, la respuesta a si cabe una interpretación
autónoma o no, dependerá de la configuración de los tipos penales CAPíTU LO I
de fraude en la administración de personas jurídicas. LA ADMINI STRACiÓN fRAUDULENTA

1. INTRODUCCIÓN
En la medida que estamos ocupándonos de los delitos que se
enmarcan en el fraude en la administración de personas jurídicas,
resultará lógico pensar que el delito de administración fraudulenta
que analizaremos en este capítulo se refiere al cometido en el ámbi-
to de las personas jurídicas. En efecto, este capítulo estará dedicado
principalmente al análisis de la administración fraudulenta de per-
sona jurídica. Sin embargo, consideramos que la exposición de este
delito debe necesariamente complementarse con los otros supues-
tos de administración fraudulenta contemplados en el Código pe-
nal, pues solamente así podrá tenerse una idea global de la repre-
sión penal de los actos de administración fraudulenta de patrimo-
nio ajeno. En este sentido, el objeto de análisis de este capítulo no se
va limitar a la administración del patrimonio de una persona jurídi-
ca, sino que abarcará, en general, el fenómeno de la administración
desleal de patrimonio ajeno, sea de una persona jurídica o no.
11:) Vid ., en la regulación española, M. \RTiNEZ-B uJÁN P ÉREZ, Derecho penal econó- La administración de un patrimonio ajeno puede dar lugar a
mico, PE, p. 194 . un conjunto de irregularidades. Por un lado, el administrador puede
(11 1 Vid ., en relación a los delitos societarios, MARTiNf.Z- B uJ.i.N P ERE.Z, Derecho penal abusar de la libertad que tiene para administrar el patrimonio aje-
económico , PE. p. 195; BAJO FERN ÁN DEZ/B.-KIGALU PO SAGU ESSE, Derecho penal no y afectar de esta manera a terceras personas. Pero, por otra par-
económico, p. 584; DELROSALBu.seo, Los delitos societarios, p. 48 Y s. te, el administrador puede también infringir una serie de deberes

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lenta'''. De esta manera, el artículo 198 del Código penal actual reco-
I - - - - - - - - - LA ADMINISTRACiÓN FRAUDUleNTA - - - - - - - - -

dirección o administración no se aprovechen de sus facultades para


ge un conjunto de supuestos específicos de administración irregu- perjudicar patrimonialmente a ella o a otras personas. El ordena-
lar en el marco de una persona jurídica que, desde la valoración miento jurídico recoge este interés general )\ si bien se reconoce la
político-criminal del legis lador penal, merecen una sanción penal. autonomía de los particulares para organizar la entidad, establece
ciertas normas imperativas en la administración de las personas ju-
2. Criterios generales de interpretación rídicas contra las que no se puede pactar en contrario.

Para poder interpretar correctamente el artículo 198 del CP es La Ley General de Sociedades, por mencionar la parte más em-
necesa rio comprender, por un lado, las razones que han llevado al blemática de la legislación de las personas jurídicas, impone un con-
legislador a criminalizar los supuestos graves de administración irre- junto de obligaciones a los directivos o administradores de una so-
gular de una persona jurídica y, por el otro, el interés concretamente ciedad en aras de preservar ciertos intereses colectivos. El artículo
protegido por el tipo penal. Si no se tiene claro desde un principio 40 de esta ley, por ejemplo, establece que si se pierde una parte del
estos aspectos, la interpretación del tipo penal no hará más que dis- capital social, no podrá distribuirse utilidades hasta que se reinte-
currir entre la especulación y la arbitrariedad del intérprete. gre el capital social o se haga la reducción en la cantidad correspon-
diente. La finalidad de esta disposición legal es clara: no perjudicar
a los acreedores con una reducción del capital social que garantiza
A. La incriminación penal su crédito, sob re todo en el caso de sociedades de responsabilidad
La persona jurídica es definida como "un grupo de personas limitada. En la misma línea podría citarse diversos artículos de la
(tipo asociación) o una organización (tipo fundación), que constitu- LGS que limitan las facultades de administración de los directivos y
yen unidades cerradas herméticamente, con propia e inviolable zona administradores con la finalidad de preservar los intereses de la pro-
íntima; y, siempre como la persona física, con la capacidad de ser pia persona jurídica o de terceros vinculados a ella. La ponderación
sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el tráfi- de intereses que hace el legislador lo lleva a limitar la libertad de
co jurídico por medio de sus órganos"'''. De esta definición puede dirección y administración de las personas jurídicas mediante cier-
colegirse que, al igual que la persona física, la persona jurídica tiene tas prohibiciones y mandatos dirigidos a resguardar los intereses de
un ámbito interno propio y una participación hacia fuera en el tráfi- la propia persona jurídica o de terceros'''.
co jurídico. Ahora bien, cómo se organiza internamente la persona La gravedad que pueden alcanzar los actos de administración
jurídica y cómo participa en el tráfico jurídico, son cuestiones que le desleal de una persona jurídica ha llevado a que el legislador penal
corresponde decidir libremente a la propia persona jurídica a través decida criminalizar este sector de la real id ad. Pero es indudable que
de sus órganos de decisión dentro del ejercicio de la libertad de no todo supuesto de administración irregular de una persona jurí-
empresa. Sin embargo, en la medida que en la persona jurídica con- dica debe asumir un carácter penal"'- El principio de subsidiarie-
fluyen diversos intereses económicos, existe una especial preocupa- dad y fragmentariedad del Derecho penal resulta de obligatoria
ción por que ésta funcione correctamente y que los que ejercen su observancia por parte del legislador, por lo que sólo las infracciones
más graves deben ser criminalizadas, dejando los aspectos no esen-
,<, Por el contrario. SAUNAS SI CCI [,\. Acru,didae/ j ude/ka, 155, octubre 2006, p. 98, ciales y los casos menos graves en manos del Derecho privado o
considera que los supuestos delictivos del Código penal actual son compleen-
mente diferentes a los regulndos en el nrtículo 248 del Código pen<'ll <'Interior. (., Vid., Z liNIGA RODRíGUEZ, Gacf!tajurldicd 91 (200 1), p. 50 YS.
(' J DI-. CASTRO y BRf\VO. P/:!,-sond jurídica, p. 268. ( i¡ Vid., SilNCHEZ ÁLVAR~.z. Los delitos socierarios, p. 30 Ys.

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3. Análisis del tipo penal estos delitos(1'l Si bien podría sostenerse que los auditores no for-
man parte en puridad de la administración de una persona jurídi-
El delito de administración fraudulenta de persona jurídica está
ca OSI -pues incluso en el caso del auditor interno se reconoce su in-
regulado en el artículo 198 del Código penal. Este artículo estable-
dependencia-, la reforma penal los vincula en un sentido amplio
ce diversas modalidades de realización del delito, a la vez que cier-
con la administración de la persona jurídica, especialmente en lo
tos elementos comunes a todas las modalidades contempladas. Por referente a la transparencia de la administración. Por lo tanto, sólo
ello antes de entrar en el análisis detallado de cada una de las desde esta comprensión impropia podría decirse que los auditores
modalidades de administración fraudulenta de persona jurídica, realizan también delitos de administración.
resulta conveniente que nos ocupemos de los elementos comunes
previstos en el tipo penal. La delimitación del círculo de autores del tipo penal de admi-
nistración fraudulenta de persona jurídica confirma la afirmación
general de que los delitos de fraude en la administración de perso-
A. Elementos comunes nas jurídicas están referidos solamente a las de Derecho privado.
a. Delito especial propio Por lo tanto, los actos de deslealtad patrimonial cometidos en el
marco de las personas jurídicas de Derecho público no podrán dar
El delito de administración fraudulenta de persona jurídica es lugar a la aplicación del artÍCulo 198 del Código penal, sino, más
un delito especial propio. En su redacción original circunscribía el bien, a una responsabilidad penal por los delitos de funcionarios,
círculo de autores a ciertos sujetos encargados de la administración sea como peculado, malversación de fondos O incumplimiento de
o control de la persona jurídica: fundador, miembro del directorio o deberes funcionariales. El delito de administración fraudulenta de
del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, persona jurídica se circunscribe a la formas de organización confor-
administrador o Iiquidadorll3l . Mediante la ley 28755 se ha amplia- me al Derecho privado, con independencia de quién sea el titular
do el círculo de destinatarios, incluyéndose también ahora al audi- del patrimonio, pudiendo serlo incluso el propio Estado.
tor interno y externo. A pesar de esta ampliación del círculo de auto-
res del delito, el tipo penal bajo análisis sigue estando limitado a En la medida que el artÍCulo 198 del CP se refiere a actos de
ciertos miembros de la persona jurídica. administración fraudulenta de una persona jurídica de Derecho pri-
vado, el tipo penal ha procurado incluir los distintos sujetos que
A diferencia de los delitos especiales que deben interpretarse asumen labores de administración durante su nacimiento, existen-
en concordancia con el artículo 27 que regula el actuar en lugar de cia y extinción. En la fase de constitución, el tipo penal contempla la
otro, el delito de administración fraudulenta de persona jurídica figura del fundador, quien, según el artÍCulo 70 de la LGS, se encar-
no contempla un supuesto de responsabilidad penal del represen- ga de otorgar la escritura pública de constitución y suscribir todas
tante de una persona jurídica por la realización de hechos típicos las acciones en la constitución simultánea, o suscribir el programa
en lugar de ésta, sino un delito cometido por un órgano de la perso- de fundación en la constitución por oferta a terceros(16J. Durante la
na jurídica en contravención a sus funciones propias de administra-
ción O control. Por ello, en la doctrina penal se suele hablar de de-
litos de administración en sentido estricto para hacer referencia a (I ~J KOHLr.I."I.NN, Die strafrechtliche Verantwortlichkeir, p. 1 Y S.

(Ui Vid., así, FARALDO CASANA, El delito societario, p. 95, considera que su función
no es asimilable a la del administrador.
(lJl Vid., en este semido, PEÑ.". C.... BRERA, Tratado, PE, JI-A, p. 374 Y SS.; SALINAS C1~J Vid., con mayor deralle, TORRES MORALES, en Tratado, Hundskopf Exebio
SI CCHA, Curso, HI t p. 314 ; VILLJ. STEIN. Derecho penal, PE, Il -A, p. 165. (coord.), p. 356 Y ss.

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de los entes sin personalidad por los actos indebidos que realicen abarcar supuestos de administración de hecho sería recurríendo a
durante su gestión. Por otra parte, hay que señalar que no es del una interpretación fáctica del término administrador, desprendida
todo correcto el parecer que sostiene que las sociedades irregulares de su sentido jurídico formal. Pero hasta donde podría llegarse con
carecen de personalidad jurídica, pues la ley regula el supuesto de esta interpretación fáctica, dependerá de los criterios de imputación
las sociedades irregulares y reconoce la validez de los pactos entre utilizados. En caso de tratarse de un delito de dominio, administra-
los socios y la sociedad, así como de los contratos celebrados con dor podrá ser cualquiera que asume fácticamente la posición de ad-
terceros (artículo 428 LGS). Por todo lo dicho, parece adecuado am- ministrador y puede perjudicar desde esta posición a terceras per-
pliar el ámbi to de aplicación del artículo 198 del CP también a las sonas vinculadas a la empresa (dominio social típico). Por el contra-
sociedades irregulares(21). rio, si se trata de un delito de infracción de un deber, solamente
podrá ser administrador aquél sobre quien la persona jurídica ha
El hecho que el delito de administración fraudulenta de perso-
depositado su confianza. En este sentido, solamente el administra-
na jurídica sea un delito especial impide el castigo como autores de
dor con nombramiento (válido o defectuoso) podrá ser considerado
las personas no cualificadas, aun cuando hayan realizado la con-
autor del delito y no cualquiera que se arroga unilateralmente la
ducta típica con pleno dominio del hecho. La ausencia del elemento
administración de la persona jurídica(m
especial de autoría trae como consecuencia que, en cumplimiento
del principio de legalidad, dichas personas no puedan ser sanciona- Como administrador de hecho en los delitos de dominio pue-
das en calidad de autores, sino sólo como partícipes e..tra/lei al he- den responder los que ejercen el mismo dominio social típico que
cho y siempre que exista algún sujeto cualificado que pueda res- un administrado r de derecho. En consid eración pueden entrar no
ponder como autor (accesoriedad de la participación). Si se sigue solamente los socios mayoritarios que se escudan en un testafe rro,
una comprensión formal de la calidad especial exigida por el tipo sino también los directivos o administradores de una empresa ma-
penal, los ó rganos fácticos de la persona jurídica no podrán se r dre que controlan las decisiones administrativas de las sociedades
abarcados por la prohibición penal, mientras no se encuentren reco- hijas. Si la efectiva administración de las empresas controladas re-
nocidos como posibles autores del delitd 22l . La única posibilidad de cae sobre los directivos de la sociedad madre, no habrá mayor pro-
blema para considerarlos administradores de hecho de las socie-
(JI) En el Derecho penal español sostienen esta inclusión, R ODRíGUEZ RA~IOS, en
dades hijas(") y responder por los actos de administración fraudu-
La administración desletll. p. 39; SÁNCHEZ ÁI.V.;'REZ, Los delitos SOciCIMios, p. lenta cometidas en estas últimas. La situación cambia si los ad-
54; F ARALDO C..I,SANA, Los delitos societarios, p. 64 Y So; BAJO FERNÁNDEZ/ B.\cI-
GALUPO SAGUESSE, Derecho penal económico, p. 587.
mientras otros acuden a un criterio extensivo basado en la perspectiva fáctica
(!!) La situación es distinta en el Derecho español donde se recoge expresamente de análisis -GÜBEL, Die Auswirkungen, p. 24. Por su parte, la doctrina italiana
en los delitos societa rios al administrador de hecho como destinatario de las acepta una responsabilidad penal de los órganos fácticos fundamentada en una
normas penales correspondientes -Vid., BAJO F ERNANDEZ, en La actividad posición especial del sujeto que le permite lesionar o poner en peligro el bien
empresarial, p. 269 Y ss.; FARALDO CABANA, Los delicos societan'os, p. 140 Y ss.; jurídico protegido [Vid., así, CONTI, en Ji'arcato di Diriuo penale del/'impresa,
FERRÉ OuvÉ, Revista pen~l{, 1, (1998). p. 21 Y ss.; GÓMEZ BENíTI:::Z, en El nttl!VO Di Amato (di r.), p. 255 Y ss.; ANTOUSEI, Manlt.tle, 1, p. 7 1j. lo cual se ha plas-
Código penal, p. 143 Y ss. En el Derecho penal alemán esea situación ha sido mado en un reconocimiento legal de los sujetos de hecho en la reforma de los
resuelta mediante opiniones imerpretativas del término administrador utilizado delitos societarios (Vid .• al respecto, MAZZAClIVA, 11 falso in bilcmclo, p. 66 Yss.
por las leyes penales correspondientes (AGG, GmbHG ). Para algunos autores
el administrador de hecho se incluirá dentro del círculo de desúnatarios sólo (1)) Vid., el desarrollo de esta tesis, GARCiA CA\ ERO, La n:sponsabdidad penal del
excepcionalmente - M ONTAG, Die Anwendltng, p. 53; T IEDEMANN. Kommenrar adminIStrador de he"ho, p. 144 Y ss.
z"m GmbHG-So4rechc, §84, n.m. 30; SlEIN,ZHR, 148 (1985), pp. 207, 217- (H ) Vid., así, MAZZACUVA, JI falso in bilanáo, p. 77 Y s.

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con este tipo de ad ministración. Po r esta razón, el concepto de te rce- o el Código penal español (art. 295)"4), en donde el tipo penal des-
ro puede ampliarse a aquellas personas no titulares de la sociedad, cribe, en general, los elementos comunes de una administración fra u-
pero vinculadas patrimonialmente a ésta o que están interesados en dulenta (abuso de facultades de administración, relación de con-
contactar con ella. De esta forma, el delito de ad ministración frau- fianza, perjuicio patrimonial, etc.)'35). El modelo seguido por el Có-
dulenta de persona jurídica no se queda rá en los supuestos de le- digo penal peruano es más parecido al utilizado, en un primer mo-
sión patrimonial a la persona jurídica. Su ámbito de protección aba rca mento, por la legislación italiana"'), en donde se tipifica un conjun-
también a terceras personas ajenas a la estructura societa ria, en don- to de conductas especificas que, d esde la óptica del legislador pe-
de se incluye no sólo a los acreedores, sino también a las personas nal, afectan la correcta administración de las sociedades. El recurso
que tienen un interés comercial en contactar con la sodedad (3O). a esta técnica legisla ti va se expone al riesgo de terminar agrupando
En la medida que consideramos que el delito de administración
fraudulenta de persona jurídica d ebe ser entendido como un delito
p. 13 Y ss.; R ODRiCUEZ M ONTANES, La responsabilidad penal del adminúlrador
de peligro concreto, se presenta el interrogante de si resulta posible desleal, p. 65 Yss. Simila r eSt rUClura ti enen el § 153 del Código penal austriaco
castigar la tentativa del delito. En el plano dogmático, el castigo re- yel § 1,9 del Código penal suizo -Vid., en este sentido, BACiGALUPO/STMlr....
sulta posible"\), en tanto el autor realice la conducta típica, pero no BRAUN, La reforma. p. 63 .
genere el peligro concreto exigido por el tipo penal. Sin embargo, (H) Sobre las particularidades de esta regulación penal, Vid., NIETO MARTfN, El
debemos tener en cuenta que estas cond uctas por sí mismas confi- delito de administración fraudulenta, p. 245 Y ss.; RODRIGUEZ M()NT.~NÉS, La
guran ya infracciones societarias que lleva n aparejadas responsabi- responsabi/¡dad penal del administrador desleal, p. 94 Y ss; S.~NCIIEZ ALvAREz,
lidades civiles y societarias"". En este sentido, estimamos que por Los delitos societarios, p. 178 Yss.; FAIl"-LDO CASANA, Los delitos societarios, p.
razones poLítico-criminales no habría necesid ad de castigar penal- 547 YSS; MARTiNEZ PEREZ, EPC, T. XVII, p. 309 Y ss.; B."-C IG. \llIPO ZAI'ATER,
mente estos supuestos, siendo lo más conveniente dejar la solución LH-Tiedemann, p. 385 Yss.
del conflicto a los mecanismos extra penales pertinentes. PSI Es cierro que entre ambos ordenamientos jurídico-penales existen también
diferencias, siendo la más importante el hecho de qu e la infidelidad patrimo-
nial alemana es un delito patrimonial genérico que sa nciona la gestión des leal
B. las modalidades de administración fraudulenta del pa¡rimonio ajeno sin exigir que sea de una persona jurídica, mientas que el
delito de admin istración fraudulenta español es un delito societario que limita
Al regular el delito de administración fraudu lenta de persona l., administr.lción fraudulenta al ámbito de las sociedades. Vid., MARTiNEZ- Bu-
jurídica, nuestro legislador no ha seguido la forma de regulación JAN PEREZ, Estudios de Derecho pen<ll económico, Mir y otros (coord .), p. 250 Y
utilizada, por ejemplo, por el Código penal alemán (parágrafo 266)'33) s.; NUÑEZ CASTAÑO, en Temas, Collantes González (coord.). p. 392, nota 25;
CASTR.O MORENO, El delito societtlrio , p. 200 Y ss.
(n) Vid., sob re eS[Q, críticamente, ANTOLlSEI, Mam/ale 1, p. 34; FOFFANI. en f Con-
(l: ) Vid., en similar semido, PEÑA CASREM, Tratado, PE, II -A, p. 377; LAMASPuc- greso Hispano-Italiano, Martínez-Buján Pérez (dir.), p. 68. La situación ha cam-
CIO, Derecho penal emnómico, p. 132. biado, si n embargo. con la reciente reforma que se ha hecho en las disposicio-
(J I) Vid., así, SAUNAS S¡CCH.... Curso, IIl , p. 317. En el Derecho penal español, nes penales relativas a la tutela del patr im onio social contra los abusos de los
M .'\RTiNEZ~ B uJ.~N PERFZ, El delito so(:ierario, p. 39. administradores, en donde, por un lado, se ha derogado una serie de figuras
criminales de carácter formal y de escasísima eficacia práctica (co nflictO de
(Jl) Destaca esta situación, GOI. tEZ BEN ITEZ, La ley N° 4237 ( 1997), p. 3.
intereses. relaciones patrimoniales ilícitas, remuneraciones irregulares de los
(H) Sob re las particu laridades de eSta regulación penal, Vid., LENCKNI:.R/PERRON, administradores divulgación de not ic ias sociales reservadas) y, por el Olro. se
Sch6nke/ Schroder StGB -Kommenrdr, § 266, n.m. 2; TRON DLElFISCIIER, SrGB, ha introducido el modelo de lipicidad inédiw en el sistema ital iano (infideli-
§ 266, n. m. 9 y ss.; N IETO M.HTiN, El delúo de administración fraudtdenra, dad patrimonia l y corrupción).

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r
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---------LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA - - - - - - -_ _

en primer lugar, todavía inciertd 40), pues el directivo puede favore- víctima que excluirá la relevancia tipica de la conducta (articulo 20
cer tanto el propio interés como el interés de la sociedad. Nada más inciso 10 del CP)f42). El directivo cumplirá con su deber, en todo caso,
que un razonable egoísmo abogaría por el favorecimiento del inte- comunicando la situación de incompatibilidad a los órganos corres-
rés personal. Si bien esta omisión de comunicación resulta cuestio- pondientes de la sociedad, a quienes les corresponderá decidir so-
nable desde el punto de vista de la rectitud de la administración, bre la permanencia o no del directivo en el cargo.
hay que tener presente que, por ejemplo, la legislación societaria El injusto del tipo penal se estructura sobre un deber específico
contempla ya algunos mecanismos de reacción ante esta situación. derivado de la confianza especial que recae sobre el directivo de la
El artículo 161 inciso 6 de la LGS establece que está impedido de ser persona jurídica (4»). En este sentido, esta modalidad de administra-
director de una sociedad anónima el que ocupa cargo directivo en ción fraudulenta estará configurada como un delito de infracción de
otra empresa que tiene permanentemente intereses contrapuestos un deber, en la medida que parte de un deber positivo de mantener
con los de la sociedad. Si un director se encuentra en esta situación y las condiciones para el correcto desenvolvimiento en el cargo de di-
acepta el cargo, podrá ser removido, sin perjuicio de la reparación rectivo de la persona jurídica. Un elemento normativo del tipo de
civil a la que hubiera lugar. En el mismo sentido, el artículo 180 de la especial trascendencia para la determinación de la tipicidad de la
LGS obliga al director que en una decisión social tiene intereses in- conducta es "la incompatibilidad de los intereses". El juez penal ten-
compatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibili- drá que valorar los intereses propios del directivof") y determinar
dad, así como a no participar en la deliberación y resolución del asun- si, en efecto, resultan inconciliables con los intereses de la persona
to, pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabili- jurídica. La incompatibilidad debe entenderse como la imposibili-
dad por los daños y perjuicios, si incumple estas obligaciones. Consi- dad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses propios y los
deramos que resulta un tanto excesivo agregar a estas medidas una sociales. Esta labor de ponderación debe llevarse a cabo atendiendo
sanción penal. El legislador penal, sin embargo, no lo ha entendido las circunstancias concretas del caso, por lo que no bastará con de-
aSÍ, por lo que ha criminalizado la omisión de comunicar intereses terminar que, por lo general, los intereses en cuestión resultan in-
incompatibles como una forma de administración fraudulenta.
Como cualquier delito cometido por la infracción de un manda-
to, la omisión de comunicar intereses incompatibles sólo podrá te- ( ~!J Vid., sobre la aúpicidad en caso de consentimiento. TRONOLE/F¡sCHER, StGB,
ner lugar desde que el directivo de la persona jurídica toma conoci- § 266, n,m. 49 y ss, No obstante, la validez del consentimiento se discute en el
ámbito de las personas jurídicas (Vid., MARTfNEZ-BuJÁN PEREZ, El delito socie-
miento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede co-
tario, p. 73 Y ss.; FARALDO C'\'BANA,/us el Veritas, 27, p. 276 Y ss.). Por nuestra
municarlo a los órganos competentes de la persona jurídica para parte. entendemos que si la voluntad se expresa por los órganos sociales co-
que decidan sobre su permanencia o no en el cargo"1J. En la medida rrespondientes, se estará ante un consentimiento completamente válido, Los
que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la socie- perjuicios que podrÍím causarse a las minorías societarias deberán paliarse con
dad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de inte- los mecanismos civiles o societarios pertinentes (impugnación de acuerdos,
reses incompatibles, habrá una asunción del riesgo por la propia ¡ndominaciones, etc.).
(~JJ Sobre la confianza especial, Vid .• jAKoHs, Strdfnxht, AT, Apdo 29, n.m. 67 y ss.;
GARCiA CAVE:.RO, La rc:spomabiliddd pt:nal dl:/ "dministraclor d" hedJO, p. 183 YS.
( -'C ) Vid., similarmente , GI-IERSI, Thémis 32, p. 116. En este sentido, se descarta los !~~I Los intereses propios no solamente son aquéllos que direct,lmente se refieren
casos de conflicro virtual o hipotético (Vid., GARCi.o\ RADA. Sociedad anÓnima al directivo o administrador. sino también los que le afecten indirect:\mente
y delito, p. 247; ANTOLl SEr, Manuale, r, p. 307) . (person¡ jurídi ca de la que es socio, famili:\res, etc.). Vid., así, ANTOLlSEI, Ma-
C~I) Vid., así, GARCí,.s, R.'\DA, Socied"d anónima y delito, p. 248. """l•• l. p. 307; PENA CABRERA. Tratada, PE. II-A. p. 399.

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les castigadas por el artículo 198 inciso 2 del CP se circunscriben a bilidad penal. Como ya lo hemos señalado, estos criterios son sumi-
las realizadas por los administradores de la persona jurídica con el nistrados por la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de
objeto de dar cuenta del manejo económico a los órganos de ésta o infracción de un deber. El delito de falsas informaciones sociales, tal
informar a los socios o terceras personas interesadas sobre la situa- y como está regulado en nuestro Código penal, puede asumir am-
ción económica de la persona jurídica 1sm Fuera del alcance de este bas posibilidades de configu ración del injusto penal, depend iendo
tipo penal quedarán, por tanto, las falsas informaciones sociales di- ello de si existe o no una vinculación institucional con la persona a
rigidas a organismos supervisores o de control estatal como, por la que se dirige la información social.
ejemplo, la CONASEVI51l Para castigar estos supuestos existe ya un En cuanto al destinatario de la información, la doctrina penal ha
tipo penal específico: el artículo 242 del CP que acertadamente con- diferenciado dos tipos de información: por un lado, la información
sidera a esta conducta un delito contra el orden económico y no una interna dirigida a los órganos de la persona jurídica y, por el otro, la
administración fraudul enta l52 ). información externa dirigida a socios individuales, acreedores o per-
La conducta típica está constituida por el hecho de proporcio- sonas interesadas en contactar con la persona jurídical " '. Con base en
nar datos falsos sobre la situación económica de la persona jurídica. la idea general de esta diferenciación se podrá determinar cuándo el
Se proporciona un dato falso no sólo cuando se da un dato económi- delito de falsas informaciones sociales se configura como un delito de
co o financiero distinto al real, sino también cuando se omite cierto dominio y cuándo como un delito de infracción de un deber.
aspecto que permite tener una percepción cabal de la realidad fi- En el caso de las ' informaciones dirigidas a la propia persona
nanciera de la persona jurídica 1sJI . Para poder precisar más las parti- jurídica (junta de socios o accionistas, directorio, consejo de vigilan-
cularidades típicas del delito de falsas informaciones sociales es ne- cia, auditores, etc.), el delito se configura a partir de la infracción del
cesario entrar en los criterios materiales de imputación de responsa- deber veracidad l55 ). Para infringir este deber de veracidad es necesa-
rio que la comunicación cumpla con cierta oficialidad, de manera
tal que no podrá configurarse este supuesto con cualquier tipo de
(j:) Vid., sob re estas comunicaciones sociales ANTOLlSEI, Manuale, l , p. 119.
comunicación(S6), Por otra parte, no se requiere que la información
Fuera del ámbiw del (ipo penal quedarán las informaciones que conrengan
predicciones sobre la futura situación de la persona jurídica, como lo pre-
cisan GONzAu:.z G UERRA, en ¿Libertad económica o fraudes pumbles?, Silva
(J~) Vid. sobre estas modalidades de la información debida, más detalladamente,
Sánchez (dir.), p. 193 ; DfAZ-MAROTO y VU.LAREJO/POLO VEREDA, en LH- MANTOVANI , L'indice penale, 1987, p. 12 Y ss.; G."RCi... Ci'oVERO, La responsabi-
Rodríguez Mourullo, p. 1310. lidad penal, p. 218; GONZÁLEZ GUERRA, en ¿Libertad económica o fraudes puni-
{51) Así sucede, por ejemplo. con el delito de falsas comunicaciones sociales en el bles?, Si lva Sánchez (dir. ), p. 182. Vid., anteriormente, GARCiA RADA, Sociedad
Derecho penal español. F."RALDO C."Bi\NA, Los delitos socierarios, p. 352; GAR- an6nima y delito, p. 180.
CíA DE ENTERRiA, J., Los delitos societarios , p. 55; SUÁREZ GONZÁLEZ, Comenta- (") Similamleme, GONZÁLEZ GUERRA, en ¿Liberrad econ6mlca o fraudes punibles?, Sil-
,.ios, Rodríguez Mourull o (coord.), p. 834. va Sánchez (dir.), p. 182. Por su parte, CHOCLÁN MONTALVO, Responsabilidad de
(Sl ) Del mismo parecer, SALINAS SI C,CHA, AC'walidad ¡"rldh·a , 155, octubre auditores, p. 30, considera también como información interna la información diri-
2006, p. 1010 gida a los socios, lo cual no compartimos, pues el socio como tal es un tercero
() JI Así, en el delito societ:lrio español, S lIÁRJ~Z GnNzÁLEZ, en Compendio de De- vinculado a la sociedad (propietario), pero no es por sí solo órgano de la misma.
YI!C'hupenal. PE, Bajo Fernández (dir.), p. 578. Sostienen que esr.\s omis iones (S6, Así, destaca PEREZ VALERO, El delito societario, p. 310 que si el deliro se entien-
son, en re;.\lidad, falsed.\des activ.\s, MAH.TINEz-BíljÁN PERF.Z, Derecho penal eco- de como una infracción de un deber de veracidad. la información no podrá ser
nómico, PE. p. 206; FARALDO CABANt\, Los tit. .ficos societarios, p. 165: LA MISMA, cualquiera, sino que deberá ser oficia l y por escrito. En el mismo sentido, GARCiA
El deliro societario, p. 119. RADA, Sociedad an6nima y delito, p. l 80 Y s.

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nistrando indirectamente un dato falso sobre la situación de la per- lito es la falta de correspondencia de la contabilidad con la situación
sona jurídica. real de la persona jurídica (lr"e and fair vielO)''').
Hay que recordar que el suministro de datos falsos, tanto en su La redacción del tipo penal apunta, en principio, al fraude con-
forma de delito de dominio como de delito de infracción de un de- table cometido a través de los balances (sea el balance ordinario o
ber, no basta para configurar plenamente el tipo penal, siendo nece- los balances parCiales"'), sea individual o consolidado"')), pero al
sario que se haya generado, cuando menos, un peligro de daño pa- referirse también a las partidas contables en general, el ámbito de
trimonial a la persona jurídica (p.e. realizar un fuerte endeudamien- aplicación del tipo penal podría extenderse perfectamente a otros
to) o a los terceros vinculados (p.e. invertir capital en la sociedad). estados financieros, como el estado de ganancias y pérdidas'''). En
Este requerimiento se explica por el carácter de delito de peligro este sentido, el delito de fraude contable no se configura única-
concreto que posee la administración fraudulenta en el Derecho pe- mente con el falseamiento de los balances, sino también con la mo-
nal peruano, tal como ya tuvimos oportunidad de aclararlo de ma- dificación, en general, de las partidas contables, sean del balance o
nera general'''). Si el peligro concreto debe ser consecuencia del ries- no. Por el contrario, la posibilidad de incluir los anexos del balance
go creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras dentro de la figura de falsamiento de balances resulta problemático
fuentes, dependerá de si se trata de un delito de dominio o de in- desde el punto de vista de la redacción del tipo penal'''), aunque
fracción de un deber.
(U) En este senti do, H ELLMANN/BECKEMPER, \Virtschaftsstrafi"echt, n.m. 367.
e. El frallde contable (art.198 ¡ne. 1) ¡1tIt) Vid., sobre las clases de balance, M ORRIS G UERINONI, en Tratado, Hundskopf
Exehio (cDard.), p. 281 Ys. En especial cabe mencionar el ba lance de transfor-
El delito de fraude contable en la administración de las perso-
mación y el balance de escisión regulados en los artículos 339 y 379 de la LGS
nas jurídicas se configura con la ocultación de la verdadera situa- respectivamente. En la regulación italiana se ha discutido sobre la inclusión del
ción de la persona jurídica a los accionistas, socios, asociados, audi- llamado balance extraordinario en el ámbito de la prohibición penal. Vid.,
tores O terceros interesados mediante el falseamiento de los instru- Mi\ZZACUVA, !l falso in bilanno, p. 80 Y s.
mentos contables. No basta, por tanto, con la simple inobservancia (~') El balance conso lidado es un estado fi nanciero que presenta Id matriz. en el
de las normas o reglas que deben guiar la elaboración de la contabi- caso de grupos económicos en los que se representa la situación patrimonial,
lidad'''), sino que es necesario que el autor procure con la contabili- financiera y económica del grupo. Vid., sobre estO, M.... RUOlTl. RTDPE 50 (2004),
dad ofrecer una imagen negativa o positiva de la persona jurídica p. 397, quien, en atención a la regulación italiana. sostenía que no era necesario
que el tipo penal contemp lara expresamente es te tipo de balance para incluirse
que no se corresponde con los hechos, pues lo que constituye el de-
en el delito de falsas comunicaciones sociales. Vid., también. M... ZZACUVA. JIfalso
in hilando, p. 81 Yss. Respecto de la inclusión del balance consolidado en el tipo
penal español de falsos informaciones sociales, GONZÁLEZ GUER.RA. en ¿Libel1ad
(101) Vid., so bre esto, GARCi.'\ RAo.". Sociedad anónima y delito, p. 60 Y s., en rela- económica o fral/des punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 194 Yss.
ción con el anterior delit o de falsos informes sociales del Código penal de (1)8) Consideran que el objeto del delito no es sólo el balance, PEÑ." C."BRER:\., Tra-
1924. En España, por el contrario, este tipo penal está co nfigurado como deli- tado, PE. U-A, p. 382 Ys.; PAREDES INFANZÓN. Delitos, p. 254 . Por el comrario,
tO de peligro abstracto, en el que basta sólo la idoneidad para causa r un perjui-
se limitan al balance SALINAS SICCHA, Curso. nI, p. JOS; REVNA ALFARO, LH-
cio patrimonial. DE. L ROS.... L BLASCO, en I Congreso Hispano-Italiano, Marrí- 8acigalupo, p. 10 11 ; H ERRERA VELARDE, Actualidad JurMlca 117 (2003 ), p. 35.
nez-Buján Pérez (dir.), p. 103 Ys.; FAMLDO CASAN"", El delito societario, p. 69.
Del mismo parecer en el Derecho penal alemán. RANSIE.K. HandbuclJ, Achenba- 1ft' ) No obstante. TIF.OI:.MANN, tFmschaftsstrafrec/n, BT, § 9, n.m. 447. conside ra
chlRansiek (Hrsg.), vrn 1, n.I11.10. que hay una unidad con el balance. de manera que también los anexos podrían
abarca rse. En el mismo sentido, R..... NSIEK. Handbuch. Achenbach/ R.\nsiek
("~) Vid., MAZZ.o\cuv.o\ , !l falso in biltmcio, p. 102. (Hrsg.), VI[[ 1, n.01. 37.

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apunta a determinar el rendimiento económico de la sociedad du- situación económica de la persona jurídica se constituye como un
rante un periodo de tiempo(18), por lo que se afectará esta imagen delito de dominio frente a los propietarios o terceros interesados y
fiel si los criterios de medición utilizados discrecionalmente por el como un delito de infracción de un deber frente a los auditores de la
autor no sirven para determinar de la manera más cercana posible persona jurídica. En este últímo caso, el dominio del riesgo no es un
la real situación económico-financiera de la persona jurídica. Para elemento definitorio de la autoría, sino el incumplimiento del deber
poder brindar una imagen fiel debe seguirse los criterios de valua- de veracidad de la información contable.
ción establecidos en el Derecho contable y por las normas interna- No debemos olvidar que la configuración típica del delito no se
cionales de contabilidad("'. agota con la realización de la conducta tipica. Para imponer una san-
Los sujetos sobre los que recae el fraude podrían sistematizarse ción penal por fraude contable no basta con ocultar la verdadera
en tres gmpos: los propietarios (sean accionistas, socios o asocia- situación de la persona jurídica a los propietarios, terceros interesa-
dos), los terceros interesados (potenciales acreedores, contratantes dos o auditores mediante el falseamiento de los estados financie-
o sOCiOS(80I) o la persona jurídica (en la persona de sus auditores). ros("', sino que la información contable debe haber constituido un
Hasta antes de la reforma, el fraude contable se limitaba a los pro- elemento de juicio relevante para una decisión patrimonial de los
pietarios o terceros vinculados a la persona jurídica, de manera tal propietarios, los terceros o la persona jurídica("'. Por consiguiente,
que la conducta típica se constítuía como un delito de dominio que el delito de administración fraudulenta, en su modalidad de fraude
se estmcturaba sobre el abuso de las facultades de administración contable, se habrá configurado completamente siempre que el ocul-
que tenían los administradores de la persona jurídica para afectar a tamiento de la verdadera situación de la persona jurídica mediante
terceros vinculados(8U La actual redacción del artículo 198 inciso 1 los balances haya generado una decisión perjudicial para los men-
del Código penal ha cambiado la configuración típica del fraude cionados sujetos.
contable al incorporar a los auditores de la persona jurídica como Desde el punto de vista politico-criminal, la gravedad del frau-
sujetos pasivos, ya que en relación a estos órganos de control de la de contable parece ser incuestionable, por lo que su criminalización
persona jurídica el delito se presenta como una infracción del deber no ofrecerá mayores dudas de legitimidad("'. Los cuestionamientos
de fidelidad patrimonial frente a la persona jurídica. Así las cosas, el a la actividad incriminatoria del legislador se presentarían, más bien,
falseamiento de los estados financieros para ocultar la verdadera en la técnica legislativa que ha empleado para configurar esta mo-
dalidad de administración fraudulenta. Una apreciación general de
(71) Vid., PEREZ V ALERO, El delito societario, p. 40J. las diversas modalidades de administración fraudulenta previstas,
(1·1 Vid., TIEDEMANN, \'(Im schafiwrafrecht, BT, § 9, n.m. 454. Los cri terios de me- podría llevar a la conclusión de que la tipificación específica del frau-
dición para las valuaciones están establecidos en el artículo 7 del Reglamento de contable resultaría innecesaria, en la medida que el fraude come-
de Información Financiera aprobado por la Resol. CONASEV N° t03-99-EF tido a través de los estados financieros implica necesariamente pro-
de 24/ 11 /1999.
(SC) Vid., en este sentido, H ELLMANN/BECKEMPER. Wimehafcsstrafi-echt, n.m. 362.
Por ejemplo podría mencionarse el caso de terce ros a los que se les es tá ofer-
fU) De otra opinión, PAREDES INFANZÓN, Deluos, p. 259; SAUNAS SI CCHA, Curso,
tando acc iones de una sociedad anón ima y a los que hay que poner a disposi~
1lI, p. ) 17; EL MI SMO, Actualidad Jurídica, 155, octub re 2006, p. 100.
ción un programa que contenga los estados financieros de los dos úlrimos
años conforme lo establece el artículo 212 de la LGS fU) Similarmente en el Derecho penal alemán, HEU.MANN/ BECKEMPER, \Y/irrsch,tfts-
(Sl! Vid., sobre el dominio como abuso de las facultades de administración TIEDE- strafrecbt, n.m. 362.
M.-\NN. Kommemt.lr zmn GmbH -Strafrecht, preliminares a los §§ 82 Y55'1 n.m. 1S. (a~ 1 Vid., en este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. SO.

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_ _ _ _ _ _ _ _ _ lA ADMINISTRACiÓN FRA UDULENTA - - - - - - - - _

das de su inexistencia. La razón de ser de esta afirmación es el hecho En la doctrina mercantil se maneja diversos valores de las accio-
de que la modalidad de administración fraudulenta que ahora ana- nes, participaciones y titulas. Se habla de un valor nominal, real y
lizamos, como ya lo hemos dicho, es un delito de infracción de un cotizable"u En la medida que el tipo penal habla de "falsas cotiza-
deber que no puede extenderse a los que no están vinculados por la ciones", parecería ser que la prohibición penal alcanzaría solamente
institución específica (en este caso, la confianza especial). los casos en los que se falsea el valor cotizable. Sin embargo, la auto-
nomía interpretativa de los tipos penales faculta al juez a no tener
e. El agiotaje soeiet·ario (art. 198 i/le. 3) que asumir una misma significación entre el elemento del tipo pe-
El inciso 3 del artícu lo 198 del Código penal establece como otra nal "cotización" y el denominado valor cotizable del Derecho co-
modalidad de administración fraudulenta de persona jurídica ellla- mercial. La interpretación de los tipos penales debe estar orientada
mado agiotaje societario, consistente en promover por cualquier a proteger de la mejor manera el bien jurídico, en la medida, claro
medio fraudulento falsas cotizaciones de acciones, títulos o partici- está, que no se sobrepase el tenor de la ley. Por esta razón, conviene
paciones. Por promover debe entenderse crear las condiciones nece- que precisemos si la modalidad de falsas cotizaciones abarca los tres
sarias para que se produzca la falsa cotización de las acciones, títu- valores antes mencionados.
los y participaciones. El tipo penal establece que esta labor de pro- El valor nominal es el contenido en la propia acción u obligación
moción puede tener lugar por cualquier medio fraudulento. Sobre de la sociedad que se encuentran materializadas, de manera que su
este punto se ha levantado en la doctrina italiana una fuerte discu- valor se mantendrá fijo con independencia del éxito o fracaso de la
sión: ¿qué se entiende por medio fraudulento? En disputa se en- empresa. Si se altera el valor nominal de las acciones u obligaciones
cuentran dos interpretaciones. Por un lado, se presenta una inter- con la finalidad de darle a este título un valor mayor, se habrá come-
pretación que atiende a la finalidad del autor y que considera me- tido un delito de falsificación de documental"', pero no propiamente
dio fraudulento cualquier acto, comportamiento o instrumento un delito de falsa cotización de acciones, títulos o participaciones. Pue-
idóneo para llevar a cabo un engaño o para crear una falsa repre- de concluirse, por tanto, que el delito de falsas cotizaciones previsto en
sentación de la realidad. Por el otro, se encuentra una interpreta- el artículo 198 inciso 3 del CP solamente podrá presentarse respecto del
ción centrada en el medio, la cual requiere que el medio empleado valor real o cotizable de las acciones, participaciones o títulos.
resulte en sí mismo ilegal (falsificación de documentos, coaccio- El valor real de una acción o participación se obtiene de la divi-
nes, etc)"'" Si bien la segunda interpretación resultaría más acor- sión del patrimonio neto entre el número de acciones o participacio-
de con el principio de mínima intervención del Derecho penal, nes. Este valor podrá aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo,
parece ser que el sentido expresado por el tipo penal apunta a abar- se incluyen activos inexistentes o sobrevalorados l"'. Así, p.e., se po-
car todos los medios capaces de defraudar a terceras personas. En drá promover una falsa cotización de las acciones cuando se sobreva-
este sentido, consideramos que el elemento del tipo "cualquier lore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del
medio fraudulento" debe ser interpretado conforme al punto de articulo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta
vista que atiende a la finalidad del autor. conducta deba ser abarcada por el tipo penal de administración frau-

¡-.:) Vid., sobre la discusión, SAMORJ, en Trattaro, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 280 Y ('tI) Vid., S.i.NC I-iEZ CALFRO. InstllUClOnes de Derecho memmul, p. 211 Y S.; URiA.

ss.; FOND:\ROU , RTDPE 48 (1003), p. 747 Yss. A favor de la primera interpre- Derecho mercantil, p. 257 Y S.
tación se han pronunciado en nuest ro país, GARCfA R."D.". Sociedad anónima y !'!) Así, GARCíA R.-\DA, SOCIedad anónim.t y delito, p. 2~ l.
delito, p. 239; MONTOY;\ M ANFREDI, La responsabilidad de los directores, p. 191 . (,Jj Vid., así, GARC íA R.. . DA, Sociedad anónima y delito, p. 239.

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vistos son cuatro: la adquisición con cargo al capital social, la adqui- En la misma línea de evitar los peligros que conllevan formas
sición con cargo a las utilidades o reservas de libre disposición, la indirectas de autocartera, la Ley general de sociedades ha prohibido
adquisición con cargo a títulos de participación en los beneficios de en su artículo 106 que la sociedad pueda otorgar préstamos o pres-
la empresa y la adquisición gratuita de acciones. Sobre las particula-
ridades de cada uno de estos supuestos no vamos a entrar"O'). Sólo
f tar garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la ad-
quisición de éstas bajo responsabilidad del directorio. Como puede
nos interesa destacar la legalidad de estos supuestos de autocartera verse, la norma reconoce dos supuestos distintos: a) la prohibición
derivada, en la medida que se observen ciertas condiciones que ase- de otorgar préstamos O garantías para la adquisición de sus propias
guren que esta medida excepcional se haga para cautelar los intere- acciones; yb) la prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento
ses patrimoniales de la sociedad y no afecten los intereses de los esté respaldado con acciones de propia emisión. La regulación pe-
socios y terceros acreedores. nal ha elevado a la categoría de delito de administración fraudulenta
el segundo de estos supuestos, por lo que, en lo que sigue, nos limita-
Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente
remos a analizar las particularidades de este segundo supuesto.
sus propias acciones (autocartera directa), están los casos de auto-
cartera indirecta. Un supuesto de autocartera indirecta está contem- El artícu lo 106 de la LGS señala que en ningún caso la sociedad
plado expresamente en nuestra legislación societaria en el artículo puede otorgar préstamos con la garantía de sus propias acciones. La
105 de la LGS, el cual se produce cuando una sociedad subsidiaria razón de esta prohibición societaria es impedir que se afecte la inte-
adquiere acciones de su matriz. Esta adquisición indirecta de accio- gridad del capital, si es que no se cumple posteriormente con la de-
nes por la propia sociedad no se encuentra prohibida, pero debe volución del préstamo, ya que la sociedad tendría una garantía sin
evitarse los peligros que podría producir en la distribución de po- valor independiente de sí misma que no aseguraría la recuperación
deres sobre el manejo de la sociedad. En efecto, los accionistas que del créditoUOS ). Estas objeciones resultan, sin embargo, relativas, en
no tienen mayoría para controlar una sociedad podrían utilizar esta la medida que la acciones siguen siendo valores negociables con
vía para alcanzar el control por la vía del derecho de voto de las contenido patrimonial que la sociedad podría perfectamente ejecu-
acciones adquiridas por la subsidiaria U03l . En es te sentido, el artícu- tar para hacerse pago con el producto de esa ejecución. En esta lí-
lo 105 de la LGS ha previsto la suspensión de los derechos de asis- nea, la doctrina societaria reconoce que la prohibición de no otorgar
tencia y voto en juntas a los accionistas de autocartera indirecta. En préstamos con las acciones propias como garantía de crédito no debe
cuanto a los derechos patrimoniales de las acciones, el silencio de la entenderse en términos absolutos, sino relativos, de manera que tal
norma debe entend erse en el sentido de que se mantienen comple- operación debería ser legal mientras se cumpla con los requisitos y
tamente vigentes, de manera que la sociedad controlada pueda per- límites de la autocartera""). Si la autocartera derivada no está pro-
cibir los beneficios económicos provenientes de la titularidad de las hibida de manera absoluta, no podría hacerse lo contrario con una
acciones sobre su matrizllo.l). forma indirecta OO7) .
En atención a lo expuesto, podemos concluir que la sola aceptación
de acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de
(I:Z) Sobre estos supuestos, Vid., con mayor detalle, CHABANEIX, en Tratado, Hunds-
kopf Exebio (coord.), p. 491 Y ss.
Vid., así, CH:\8t\NEIX, e n Tratado, Hundskopf Exebio (ccerd.), p. 520; ABRA- (1:" Vid., GARCi." R... OA, Sociedad anónima y delilo, p. 242.
MOVICH A CKERM.'N , lus el Veátas 23, p. 86 Y s. (1:', Vid., CH.'\BANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 523.
En el mismo sentido, CHABANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), (1: '1 Vid., así, en España, P.4.Z-ARES/ VELASCO C..l,SALLERO, Infracciones adminis-
p. 520 Y s. crati'L'as, p. 20.

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especial que la persona jurídica deposita en el administrador de su persona jurídica"!7', bastando simplemente con que se use, en pro-
patrimonio. vecho propio O de un tercero, este patrimonio con fines distintos a
los previstos en los fines sociales"!".
Un aspecto típico que resulta necesario destacar es que la moda-
lidad de asunción indebida de préstamos para la persona jurídica La delimitación esbozada de los tipos penales, sin embargo, no
no se configura sólo con que el directivo o administrador celebre se encuentra libre de supuestos problemáticos. El concepto de patri-
préstamos en infracción de los límites y requisitos impuestos por la monio puede interpretarse en un sentido am plio, de manera que
persona jurídica. Para que la conducta tenga relevancia penal es ne- podrían incluirse no sólo las cosas, sino también el dinero de la per-
cesario que con ella se afecte el patrimonio de la persona jurídica'115'. sona jurídica'119'. La cuestión que se presenta aquí es si el uso inde-
En este sentido, la asunción del préstamo para la persona jurídica, bido del dinero de la persona jurídica implica siempre una apropia-
además de ir contra las reglas internas de la sociedad, debe originar ción indebida"2", de manera tal que resulta prácticamente imposi-
un perjuicio para ésta, sea en la forma de lesión efectiva o de peligro ble trazaren estos casos un límite entre el delito de administración
concreto de lesión"16', Hay que recordar que, en la medida que se fraudulenta y el delito de apropiación indebida. En nuestra opinión,
trata de un delito de infracción de un deber, la realización del tipo sí caben supuestos de uso de dinero que no implican una apropia-
penal no requerirá del dominio del hecho por parte del directivo o ción"2l) y que constituyen el ámbito de prohibición del artículo 198
administrador, sino la posibilidad de ev itar la realización de présta- inciso 7 del Código penal. Por ejemplo: el administrador de una coo-
mos que generen un perjuicio para la persona jurídica. Si el resulta-
do típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o ad-
ministrador constituirá una infracción societaria que podrá solven- (11 1) Vid., así, BACIGALUPO Z. \P....TER. LH-Tiedemann, p. 389. Por el contrario, SAL!-
tarse por la vía de la remoción del cargo. N:\S SrccH ..... Actualidad Jltrídica, T. 155, octubre 2006, p. 104, considera que la
apropiación ilícita se encumra también dentro del ámbito de esta modalidad
del delilo de administración fraudulenta de perso na jurídica.
h, Uso en provecho propio, ° de otro, del patrimonio de la per- ( 111) Vid., en este sent id o. el concepto de empleo abusivo de los bienes sociales en el
sona jllrídica (art, 198 i"c, 8) Derecho penal francés, VERDI!:.R, en DeJ·echo penttl espeá,d, Hamel (dir.). p. 249.
Otro supuesto de adminis tración fraudulenta es el uso en pro- (1") Vid., así, REYNA ALFARO. LH-8acigtdupo, p. 10 16. Más discutible es la inclusión
vecho propio o de tercero del patrimonio de la persona jurídica. La en el patrimonio del crédito social [Vid., así, VERDJER, en Derecho penal especial.
justificación político-criminal para la incriminación específica de Hamel (die) , p. 270 Ys.; G.'\RCI . \ RADA, Sociedad dnónima y de/ao, p. 24 2].
esta conducta residiría en la insuficiencia de los tipos penales de (11:) Si aceptamos la posibilidad de una apropiación del di nero en estos casos, es
hurto de uso o apropiación ilícita para castigar esta conducta. En porque no compartimos el parecer jurisprud encial del Tribunal Supremo espa-
efecto, en el u so indebido del pa trimonio ajeno administrado no ñol y parte de la doctrina [BACIG .\LUPO Z"PATER, en Derec:ho penal ec:onónllco,
existe lIna sustracción que configure el hurto y tampoco una apro- Bacigalupo Zapate r (die ), p. 205 Yss.; SÁNCI-IEZ.vEM., LH-8acigalupo (Espa-
ña) , p. 1207 Yss.], que sostiene que no cabe una apropiación del dinero recibi-
piación que permita sancionar la conducta por apropiación ilícita. do en administración, pues el dinero, al igual que cualquier bien fu ngible, se
La configuración del tipo penal de esta modalidad d e administra- recibe siempre en propiedad. En nuestra opinión, esta afimución só lo cabe
ción fraudulenta no requiere una apropiación del patrimonio de la hacerla respec to del préstamo de dinero. La apropiación en caso de adminis-
tración de una suma de dinero tiene lugar cuando el dinero incorporado al
Ámb ito de dominio del administrador permanece en este ámbitO como propio
Igualmente, SALlN .... S S¡CCHA, ACCJ/alldad llt/"ídica, T. 155 , octubre 2006, p. o se dispone, como propio, a favor de terce ros.
En el mismo semi do, SALINAS S¡CCH .... Curso, III, p. 312. (111) En el mis mo sentido, RODRIGU!:.Z MONTAÑÉS, RDPC 9 (2002). p. 26~ .

400 401
___________ P~RCY GAACiA CAVERO - - - - - - - - - - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ LA ADMINISTRACiÓN FIlAUDUlENIA - - - - - - - - -

todo ello, hay que entender que la modalidad de infracción del de- información que se exige a los auditores en la emisión de sus infor-
ber de información prevista en el inciso 9 del artículo 198 del CP se mes y dictámenes. Este deber de información abarca no sólo el su-
limita a los auditores internos o externos de la persona jurídica. ministro de la información debida, sino también la veracidad y exac-
titud de la infonnación proporcionadallJOl. Es importante señalar que
Sobre la necesidad de criminalizar la actuación irregular de los
la omisión o la distorsión presentada en los informes o dictámenes
auditores, no parece haber ninguna duda(127). La preponderancia de
de los auditores dependen de lo constatado en el examen de contro\,
las personas jurídicas en el tráfico económico actual determina la
por lo cual no se les podrá imputar responsabilidad penal por la
existencia de un interés común por conocer su verdadera situación
omisión de informar sobre datos que no se conocIeron durante su
económica o patrimonial, siendo necesa rio establecer mecanismos
labor de control(l3U Lo protegido no es la exactitud de la auditoría,
de control que permitan garantizar la transparencia y fidelidad de
sino la exactitud del informe sobre la auditoría(132).
la información social referida a los aspectos financieros y económi-
COS"28). Dentro de estos mecanismos destaca especialmente la audi- La infracción del deber de información por omisión de revela-
toría, en virtud de la cual se hace un examen independiente de la ción de datos en los informes O dictámenes se presenta respecto de
información económica y contable que posee la persona jurídica. El dos tipos de información. Por un lado, se encuentra la falta de infor-
examen de los auditores concluye con la emisión, por un lado, de un mación sobre situaciones de falta de solvencia o illsufieiel/cia patrimollial
dictamen en donde se determina si la situación económica reflejada de la persona jurídica. Se trata de información referida a la situación
por la información contable resulta correcta o no, y, por el otro, de económica o financiera de la persona jurídica que resulta importan-
informes sobre el sistema de control interno y las observaciones so- te no sólo para la administración de la propia persona jurídica (el
bre hechos que supongan algún riesgo para la situación financiera inicio de un procedimiento concursa\, por ejemplo), sino también
de la persona jurídica. La confiabilidad de la labor de auditoría re- para las decisiones de terceros (inversionistas, por ejemplo). Por otro
sulta determinante para las decisiones que puedan tomar la propia lado, la omisión de información puede estar referida a actos u 01l1lSIO-
administración de la persona jurídica, los diversos agentes econó- nes que violen algu/lll disposición que la persona jurídica está obligada a
micos y los órganos de control de sectores económicos regulados. e"'"p/ir y que esté relacionarla eOIl alglllla de las otras Illodalidades de ad-
lIIiJlistracióll fraudulenta previstas ell el artículo 198 del (P. En estos ca-
La conducta típica prevista en el inciso 9 del artículo 198 del CP
sos, se omite informar sobre infracciones de la persona jurídica rela-
se enmarca en la emisión de los informes y dictámenes derivados de
cionadas con una conducta de administración fraudulenta. Es evi-
la labor de auditoría. Si el auditor externo es una persona jurídica,
dente que la obligación de cumplimiento de la persona jurídica no
habrá que individualizar los miembros que resultan competentes
debe entenderse en un sentido jurídico-penal, sino más bien jurídi-
por la emisión de los informes o dictámenes de la empresa auditora
co-privado, pues, como es sabido, en nuestro siste~a penal no se
a efectos de imputar responsabilidad penal""l. Debe quedar claro
admite la responsabilidad penal de las personas )undlcas.
que no se castiga cualquier irregularidad cometida en el desarrollo
de esta labor de control, sino solamente la infracción del deber de Conforme al propio tenor del inciso 9 del artículo 198 del CP, el
deber de infonnación puede infringirse también mediante el sumi-

(11'1 En el mismo sentido. NIETO MARTÍN, LH -Bm-bero Santos, 11, p. 40S; CHO-
CLÁN MONl",\LVn,Responsabilidad de "udilOres, p. 138. (11:, Vid., as í, HI:::LLM.\N/ BEc", rMI' EK., \T;lircschaftsstrafn!"he, n.m. 3S~.
{US) Vid., CHOCLAN MllNT:\l\'O, Respomabilidad de duditores. p. 85. (lHI Vid., m este semido, HE! UI.\N/BECKEMPER, \tJirescbdftssmrfredJt, n.m. 390.
11l~1 Vid., RANsrEK, Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 95. (IHI Vid., RANS1EK, Handbl/ch, Achenbach/R:lOsiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 96.

404 405
- - - - - - - - - - Purcy G A~ciA CAYERO _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ - - - - - - - - - LA ADM INISTRACiÓN FRAUDULENTA - - -- - - -_ _

ta de persona jurídica, pues este delito precisa la ex istencia de dolo del hecho se encuentra en un nivel secundario, solamente podrán
en el autor(]J71. No obsta nt~, la situación cambia si existe un manejo responder a título de partícipes. En esta determinación de la compe-
consciente de la InformaclOn recibida para Impedir el conocimiento tencia por el dominio, se presentan problemáticos los casos en los
del hecho (culpa o imprudencia dirigida o38 '), pues en estos casos que el delito proviene de una decisión colegiada tomada por el di-
podrá afirmarse el dolo del directivo y, por tanto, la configuración rectorio, el consejo de administración o el consejo de vigilancia. Si
del dehto de administración fraudulenta de persona jurídica. El dolo bien el tipo penal incrimina a los miembros de estos órganos cole-
no es una realidad psicológica que se constata, sino un elemento del giados si se realiza alguna de las conductas de administración frau-
delito que se imputa. dulenta tipificadas, la responsabilidad penal de los miembros del
El tipo penal no requiere de un elemento especial adicionalmente órgano colegiado debe ser determinada individualmente en virtud
al elemento subjetivo general del dolo o,,,. Por tanto, la opinión con- del principio de culpabilidad o42'.
trana sostel1lda en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/ Sobre la responsabilidad penal d e los miembros del órgano co-
12/1997 de la Corte Superior de Lima) que exige un ánimo del autor legiado que votaron a favor de la decisión antijurídica, no cabe la
de lucrar en beneficio propio O en el de un terceroo,o" resulta incon- menor duda, salvo casos de error penalmente relevante. La discu-
sistente desde el punto de vista del tenor literal del tipo penal vi- sión se presenta respecto de la responsabilidad penal de las perso-
gente. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera de sus for- nas que participaron en la votación, pero no votaron a favor de la
mas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o se- decisión antijurídica. Fundar la responsabilidad penal solamente en
gundo grado e incluso como dolo eventual OH'. su participación en la votación, sería un grave error, pues la partici-
pación en una decisión de órgano colegiado constituye una conduc-
D. Autoría y participación ta arreglada a Derecho o43 '. Por esta razón, hay que entrar en el sen-
tido de su votación para poder afirmar una responsabilidad penal.
, . Cuando el delito d e administración fraudulenta de persona ju- Si el miembro del órgano colegiado votó en contra, habrá salvado su
ndlca se confIgura como un delito de dominio, autores serán aque- responsabilidad penal, mientras que el que solamente se abstuvo,
llos adnlll1lstradores y directivos que tienen la competencia prima- podrá responder por haber omitido evitar que se tomara una deci-
n a por el d ominIO del hecho, es decir, aquellos a los que les co rres- sión antijurídica. No obstante, debemos tener en cuenta que esta
ponde la facultad de administración o control, cuyo ab uso ha dado omisión no resulta siempre equiparable a la conducta comisiva de
lugar al delito de administración fraudulenta . Aquéllos cuyo dominio los otros miembros. Sólo en los casos de delitos de infracción de un
deber, la sola omisión de cumplir con el deber da lugar a una res-
117
ponsabilidad penal a título de autor, mientras que en los delitos de
( 1 Así, respecto del deliro de falso balance en la legislación penal argent ina, Bo- dominio el miembro del colegiado que simplemente se abstiene sólo
RINSKY ,Derecho penal económico, p. 284.
(IJI)
podrá responder a título de partícipe en comisión por omisión.
Sobre la problemática de la imprudencia dirigida, GARCíA CA\'ERO Derecho
pentd económico, PG, r, p. 726, nOta 293. ' La determinación de la responsabilidad penal por decisiones
Vid., así, co rreccamente. BRAMONT-ARIAS T ORRES/GARCi.", C.'\NTl7..-\No,¡I.{anual,
colegiadas debe atender además a la cuestión de si el tipo penal asu-
PE. p. 330; R~YN.'" A LF1\RO, LH-Baág,dupo, p. 1016.
Vid ., D E. LA R OSA GÓME:.Z DE U. TORRE, jurisprudencia . p.197 y s.
(I~ I I (I~2) Vid., así,SÁNCIIEZ ÁLVAREZ, Los de/itas societarios, p. 65.
Vid:,. igualmente en el Derecho penal ita liano, A NTOLlSEI , M anua/e, l , p. 148 Yss.
Criticamente, M. . . ZZ ACUVA, en Trattato, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 90 Y s. (141) 19ualmente, SANCIIEZ ÁLVAREZ , Los delitos societariOS, p. 67.

408 409
- - - - - - - - - - - PeRCV G ARCiA C....VERO _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
_ _ _ _ _ _ _ _ _ lA AoMINISTRACIÓN FRAUDUUNTA - - - - - -_ __

Cuando el delito de administración fraudulenta de persona jurí- El delito de administración fraudulenta de persona jurídica pue-
dica se manifiesta dogmáticamente como un delito de infracción de de presentarse en concurso con otros delitos. Muy discutida es la
un deber, las reglas de la autoría y participación se simplifican, en el cuestión de si existe un concurso de leyes entre la modalidad de
sentido de que sólo cabe castigar como autor a quien infringe, con falsos informes sociales cuando se hace por escrito y el delito de
dominio o sin dominio, el deber positivo que le corresponde como falsificación de documentos. En principio parecería ser que si las
obligado especial. Por lo tanto, las personas ajenas a la relación insti- falsas informaciones sociales se hacen por escrito se trataría de do-
tucional específica que fundamenta el deber positivo especial (en este cumentos falsos que configurarían un delito de falsificación de do-
caso, la confianza especial) no podrán responder por este delito de cumentos(1<I9). Esta afirmación, sin embargo, resu lta controvertida,
administración fraudulenta, sin perjuicio de que su actuación pueda en la medida que para calificar un escrito como documento es nece-
encuadrar en otro delito, configurado como delito de dominio. Esta sario que sea un elemento de prueba de lo dedarado(1SO). Dado que
conclusión se sustenta en el hecho de que los extrallei al tipo no pue- las comunicaciones sociales no tienen este carácter probatorio, su
den realizar este tipo penal, salvo que su cumplimiento se le haya falsedad no podrá configurar un delito de falsificación de documento
transferido por otra insti tución (p.e., la representación) . (o uso de documento falso)(15I), por lo que sólo cabrá un castigo con
base en el artículo 198 del CP.
E. Concurso
Un concurso de leyes sí puede tener lugar, en cambio, entre las
Un aspecto polémico en la doctrina penal es la cuestión de si falsas informaciones sociales y el delito de estafa o entre el reparto
cabe en el delito de administración fraudulenta un delito continua- de utilidades inexistentes y el delito de apropiación indebida. En la
do o no l148). En primer lugar, cabría preguntamos si el delito de ad- medida que en la administración fraudulenta se protege el patrimo-
ministración fraudulenta de persona jurídica no presenta un caso nio ante la puesta en peligro producida por las falsas informaciones
de unidad de delito, es decir, un solo delito que se materializa en la sociales O la adulteración de los balances, y en la estafa y la apropiación
realización iterativa de varias acciones (de administración). La téc- indebida se le protege ante la lesión patrimO/tial, este supuesto de con-
nica legislativa casuística asumida por la regulación de la adminis- curso de leyes deberá solucionarse con base en el principio de consun-
tración fraudulenta en el artículo 198 del CP parecería negar esta pa- ción, aplicando el tipo penal de estafa o de apropiación indebida(152l.
sibilidad, quedando así la discusión reducida a la cuestión de si esta-
mos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito continuado.
Esta discusión conceptual, que no tenía mucha importancia práctica ( Id) Hablan de un concurso con falsificación de documemos VIl.LA STEIN, Derecho
con la regulación anterior del concurso de delitos, resulta actualmen- pen<Jl, PE, JI-A, p. 169; BRAMONT-ARIASToRRES/ GARCi ... CANTIZANO,Mamlal.
te de especial relevancia, pues la regla vigente de determinación de la PE, p. 3l2, En el Derecho penal español, MARTiNEZ-Bu jÁN PÉREZ, DeJ'echo
pena en el concurso de delitos no coincide con la establecida en el pentll económico, PE, p. 214 Ys.; F.-\RALOO C>\BANA, Los delitos societan'os, p. 140.
delito continuado. En el plano conceptual, consideramos que no hay ("" V¡d., CHOCANO RODRiGUEZ, RPDj P I (2000) , p. 496; CHOClÁN MONTAlVO,
ninguna objeción para aceptar un delito continuado en la realización Responsabilidad de auditores, p. 29.
de diversas conductas de administración fraudulenta, siempre que, (ISI) Cfr., así, B.KIGALUPO ZAPATER, en De/who penal económico, Bacigalupo Zapa~
daro está, se den las condiciones objetivas (tipos penales) y subjetivas ter (dir.) , p. 153 Ys.; DEL Ros.>\1. Bu.seo, en I Congreso Hispano~italiano, Mar~
(dolo continuado) exigidos por el articulo 49 del CP. tínez~Buj án Pérez (dir.), p. 105.

( 1j1 ) De distinta opinión es la sentencia de la Corte Suprema (exp. 1052-97 del 31/
CH') 08/ 1998). cicada por REYN .>\ ALfARO, LH-Bacigtllupo, p. 995 Y s, en donde se
Vid., en el Derecho penal argentino, R.A.FEO,S, N DP, l002/ b, p. 587 Yss. opta por aplicar el artículo t 98 CP con base en el principio de especialidad.

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_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PEI?CV GAlletA CAV!:RO - - - - - - -_ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ LA AoMiNISTRACIÓN F RAUDUleNTA - - - - - - - - -

las posteriores modificaciones a los delitos de quiebra operadas por de Seguros, Ley 26702, se mantiene como un contrato bancario, defi-
las leyes 27146 y 27295 no recogieron la agravación de la pena antes niéndosele como una relación jurídica por la cual el fideicomitente trans-
mencionada, pero tampoco derogaron el artículo 213A del CP incor- fiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para
porado por la Disposición Final Décimo segunda de la Ley de Mer- la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fidu-
cado de Valores ll " '. En este sentido, de las modificaciones penales ciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin especifico en
operadas por la Ley de Mercado de Valores sobre los entonces deli- favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario"59I .
tos de quiebra sólo pervive el artículo 213A del CP que regula el El fideicomiso puede asumir diversas particularidades, por lo
delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito que se suele distinguir entre diversos tipos de fideicomiso. Por ejem-
especial, aunque, como ya se dijo, no tiene, en sentido estricto, rela- plo, en el Reglamento del Fideicomiso, Res. SBS 1010-99 se distin-
ción alguna con los delitos concursales. En lo que sigue, vamos a gue entre fideicomiso en garantía, fideicomiso testamentario y fi-
ocuparnos de estudiar las particularidades de este delito. Sin em- deicomiso de titulización, aunque en este mismo dispositivo se re-
bargo, antes de entrar en sus particularidades típicas, resulta indis- conoce que dicha enumeración no resulta cerrada. Una regulación
pensable que hagamos una breve explicación general de la regula- jurídica especial ha recibido el llamado fideicomiso de titulización
ción legal de los patrimonios de propósito exclusivo, en la medida en la LMY. En esta ley se regula, de manera general, la afectación de
que sólo así podremos tener una clara representación de los fines y un patrimonio a un propósito exclusivo en el marco de un proceso
alcances del tipo penal. de titulización, en donde se constituye un patrimonio cuyo propósi-
to exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los
1. La regulación de los patrimonios de propósito exclusivo titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Este pro-
ceso comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referi-
La constitución de un patrimonio autónomo para cumplir una do patrimonio y la emisión de los respectivos valores.
finalidad específica, n o constituye una novedad en nuestro sistema
jurídico. Muestra clara de esta afirmación es la figura del fideicomiso, La constitución de un patrimonio de propósito especial dentro
de larga data en los sistemas jurídicos deudores de la tradición euro- de un proceso de titulización puede tener lugar mediante la figura
pea continental'15". Esta institución del Derecho privado se ha comen- del fideicomiso o también mediante la constitución de una sociedad
zado a regular en nuestro país de manera sistemática sólo desde hace de propósito especial"60I. En el primer caso, se dan los elementos
algunos años. Su incorporación expresa en la legislación se produjo
como una especie de comisión de confianza en la anterior Ley Gene- además el D. Ley 7 158 de 1931, que auwrizaba a los bancos a desempeñar
ral de [nstituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Le- comisiones de co nfi anz.a, entre las que fi guraba la ejecución de fideicomisos.
gislativo 770)'1581. En la actual Ley General del Sistema Financiero y
(In) En la Res. SBS 1010-99 se define el Fideicomiso como "una relación jurídica
por la cu,,1 una persona. denominada fideicomitenre, transfiere bienes a ocra
persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fidei-
(1,') Vid., así, GARCiA C ..\NTrz.-\No, GllCcta Jurídica, 68-B ( 1999) , p. 57, quien con-
cometido, sujeto al dominio fiduciario de este úhimo y afectO al cumplimiento
sidera esta situación como un olvido del legislador.
de un fino fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a
(1 )1 ) Vid., el desarrollo de esta figura y su recepción en el Derecho peruano, DE L.\ quienes se denomina fideicomisarios", Sobre las características de esta definí·
FUF.NTl HONTAÑÓN, REDUP I (2000). p. 59 Y ss. Vid., también, ESCOBAR ción de fideicomiso. CORZO Ot LA COLINA. Thémi5 35. p. 48 Y s.; MANSIlL-\
ROZAS, AdvOCdWS 5(2001 ), p. 210 Y S. V.-\5QlIE2. Advocatu5 7 (2001 ), p. 219 Y s.
(1)1) Vid., así, CORZO Dl LA COLlN.-\, Thému 35. p. "7; CASTRO MOUNA,IIfS el Veri- ( 1&::1 Vid., BEN.WIDES GONZALF.Z, Thémis 40. p. 115; Luo/oE ROM¡\ÑA , Thémú 37,
['u 9, p. l79; MAN SJlLA V.ÜQUEZ, Advocafus 7 (2002), 220 Ys., quien menciona p. t02 y s.

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_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PUCy GAACÍA CAvtRO - - - - - -_ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ LA ADMINISTRACIÓN FRAUDUlENTA - - - - - - - - -

cabrá plantearse la cuestión de si puede incluirse aquí a los que fác- Respecto al sujeto pasivo, hay que señalar que en el delito de
tic amente asumen las facultades de administración sobre el patri- administración fraudulenta de un patrimonio de propósito especial
monio fideicometido. El tenor literal parecería abogar por una res- intervienen distintas personas (los contratantes en el contrato de fi-
puesta positiva a este interrogante. Sin embargo, el hecho de que el deicomiso, los titulares de la sociedad de propósito exclusivo, los
tipo penal esté estructurado sobre la institución de la confianza es- beneficiarios, etc.). Para responder a la cuestión de quiénes son los
pecial Cl66' limita la responsabilidad por este delito sólo a aquéllos que sujetos pasivos del delito, hay que tener presente que, como se desa-
legalmente asumen la administración del patrimonio fideicometido, rrollará más adelante, el delito de administración fraudulenta de
lo que reduce el círculo de autores del tipo penal necesariamente al patrimonio de propósito especial es un delito de infracción de un
factor fiduciario. La delegación de ciertas labores en personal ad IIOC deber constituido a partir de la confianza especial de los que afecta-
no elimina del carácter illtt/ito persollae del fideicomiso Cl67' y, por lo ron el patrimonio a una finalidad especial. En este sentido, la de-
tanto, no podrá dar lugar a una delegación penalmente relevante. fraudación de esta confianza especial no se presenta, en principio,
Como segundo supuesto, el tipo penal contempla la posibilidad respecto de los beneficiarios, si es que no fueron ellos los que consti-
de que el autor del delito sea el director, gerente o quien ejerza la tuyeron el patrimonio de propósito especiaI Cl68 '. Esta afirmación no
administración de una sociedad de propósito especial. La inclusión excluye, sin embargo, que puedan constituirse en parte civil por el
del director y del gerente de una sociedad de propósito especial como daño producido y solicitar la indemnización civil correspondiente.
autores del delito resulta completamente justificada, en la medida La figura del sujeto pasivo del delito y la parte civil no tienen que
que esta sociedad, según la normativa correspondiente, debe asu- coincidir necesariamente.
mir la forma de una sociedad anónima. Sin embargo, el tipo penal
amplía el círculo de autores a quien ejerza funciones de administra- B. Conducta típica
ción de la sociedad. Al igual que el supuesto del fideicomiso, cabe La conducta típica del delito de administración fraudulenta de
plantearse aquí también si con esta especificación del tipo penal se
patrimonio de propósito especial se configura tanto en el caso de un
está ampliando el círculo de autores a cualquier persona que asuma fideicomiso como de una sociedad de propósito especial, cuando el
fáctica mente funciones de administración en la sociedad de propó-
sujeto activo cualificado efectúa actos de enajenación, gravamen,
sito especial. La respuesta a este interrogante debe ir en la misma adquisición u otros en contravención del fin para el que fue consti-
línea que el supuesto del fideicomiso, es decir, por entender que
tuido el patrimonio de propósito exclusivo. Como puede verse, el
autor del delito solamente podrá ser aquel que legalmente desem- tipo penal hace una mención ejemplificativa de diversos actos de
peña labores de administración. En este sentido, cuando el tipo pe- disposición sobre el patrimonio administrado que contravienen la
nal hace referencia a "quien ejerza la administración de una socie- finalidad especial por la que se constituyó el patrimonio. En este
dad de propósito especial", no debe entenderse que incluye a cual- sentido, cabe precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier acto
quier administrador de hecho, sino solamente a otros administra- de contravención del fin especial por el que se constituyó el patri-
dores legales de la sociedad, como sería el caso, p.e., del liquidador. monio, sino solamente aquellos actos que impliquen una disposi-
ción sobre el patrimonio. Por disposición debe entenderse la acción
de transferir, gravar o modificar de cualquier manera derechos pa-
{Ií._, Vid., el ca.rácter constitutivo de la confianza en el fidei comiso, MAN Sl l LA VAs-
Qn EZ. Advocatu j 7 (2002 ), p. 22-1.
(1101) Vid., sobre es ta característica del canrraro de fideicomiso, MANSl l l :\ VASQ UEZ,
Advoc<JttlS 7 (2002). p. 229. (IU) De opinión distinta , MAIUlINI, Revista de Derecho, 2000-2, p. 216.

420 421
- - - - - - - - - - PERCY GARCIA C."VERO - _ _ _ _ _ _ _ __

E. Pena lidad
El tipo penal prevé la aplicación de dos penas conjuntas. Por un
lado, se contempla una pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro y, por el otro, una pena de inhabilitación de uno
a dos años conforme a los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código
penal. La relatIva levedad de la pena privativa de libertad prevista
pern:'ite que el condenado pueda acceder a la suspensión de la eje-
cuclOn de la pena privativa de libertad. El hecho de que se le casti-
g~e además con la pena de inhabilitación no impide que la ejecu-
clOn de la pena privativa de libertad pueda ser suspendida.
CAPíTULO 11
F. Aspectos procesales El DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA
El artículo 213A del CP se encuentra incluido en el capítulo de-
nominado "A tentados contra el sistema crediticio", aunque, como
ya se señaló, no tiene ninguna relación con los delitos cometidos en El delito de contabilidad paralela previsto en el artículo 199 del
el ámbito de la insolvencia. No obstante, esta inclusión en el men- CP castiga a la persona que mantiene una contabilidad paralela dis-
cionado capítulo podría traer ciertos problemas interpretativos con tinta a la exigida por ley. Este tipo penal constituye una incorporación
lo dispuesto por el artículo 213 del mismo cuerpo legal, en donde se completamente novedosa en la normativa penal peruana. En la legis-
establece que "(e)n los delitos previstos en este capítulo sólo se pro- lación societaria, por el contrario, sí existen antecedentes sobre la obli-
cederá por acción privada ante el Ministerio público"I171'. No vemos gación de observar ciertos criterios o reglas en la elaboración de los
una objeción de fondo al hecho de que los delitos de administración estados financieros. Ya en los artículos 251 y 253 de la anterior LGS de
fr,audulenta de patrimonio de propósito especial sean perseguibles 1985 se establecían expresamente un conjunto de aspectos obligato-
sol? a tnstanCla de parte, pero si analizamos el tenor completo del rios que debían incluirse en el balance y en el estado de ganancias y
artIculo 213 del CP, podremos comprobar que se refiere únicamente pérdidas. Si bien la actual LGS mantiene la obligación de observar cier-
a los delitos cometidos en el ámbito de un procedimiento concursal. tos criterios en la elaboración de los estados financieros, hay que preci-
En efecto, el que se coloque allNDECOPI como un actor civil subsi- sar que ya no hace una enumeración exhaustiva de los mismos, sino
diario, sólo se puede explicar si es que se trata de delitos cometidos una remisión a las disposiciones legales sobre la materia y a los princi-
en el ámbito de sus funciones de supervisión y control. En conse- pios de contabilidad generalmente aceptados en el país (artículo 223).
cuencia, el deli to de administración fraudulenta de patrimonio de
Es evidente que si se respeta el principio de subsidiariedad del
propósi to especial no debe interpretarse como un delito perseguible Derecho penal la prohibición penal no puede identificarse con la
por acción privada, sino, más bien, como perseguible de oficio.
infracción del mandato establecido en la LGS. Por ello, el estudio
que vamos a emprender sobre la figura delictiva de la contabilid ad
paralela debe partir de un trabajo de delimitación que marque sus
diferencias con la normativa societaria. No obstante, para llevar a
cabo esta labor de distinción resu lta necesario determinar, antes que
(111) Vid., así, críticamence, G. . . RcíA CANTIZANO, CMetajuridi"l, 68·B ( 1999), p. 57.
nada, cuál es el bien jurídico penalmente protegido por el delito
424
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