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DEL REY INTERNACIONAL

A coordenação e a supervisão da
coleção Dei Rey Internacional estão
a cargo de Luiz Moreira, Professor
da Escola Superior Dom Helder
Câmara e pesquisador-associado de
Filosofia do Direito da Universidade
de Tübingen, Alemanha.

Nós, o povo soberano - ,


Fundamentos do
Direito Constitucional
CONSTITUIÇAO EPOLITICA
Bruce Ackerman

Transformação do
Direito Constitucional
Bruce Ackerman

Teologia Política
Carl Schmitt

O guardião da Constituição
Carl Schmitt

Legalidade e Legitimidade
Carl Schmitt

A Constituição parcial
Cass Sunstein

O que é o Direito
Charles Fried

Introdução do Estudo do Direito


Reinhold Zippelius

O futuro da Constituição
Dieter Grimm
DIETER GRIMM

- ,
CONSTITUIÇAO EPOLITICA

Coordenador e Supervisor
LUIZ MOREIRA

Tradutor
GERALDO DE CARVALHO

Belo Horizonte - 2006


Autor: Grimm. Dieter
Título : Constituição e política
( 342.4 G864c)
Registro : 026394 Ex.: 2

Copyright © 2006 by Editora Dei Rey Ltda.

SUMÁRIO
1
Copyright © para a edição alemã de Oie Verfassung und die Politik:
Einsprüche in Stõrfêillen: Verlag C. H. Beck oHG, München, 2001.

Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais forem os
meios empregados, sem a permissão, por escrito, da Editora.
Impresso no Brasil 1 Printed in Brazil

Esta obra foi publicada originalmente em alemão com o título Oie


Einsprüche in Stõrfêillen, por Verlag C. H. Beck
Verfassuhg und die Politik:
oHG, München.

Coleção Dei Rey Internacional


.APRESENTAÇÃO
Coordenador e Supervisor: Luiz Moreira
Inocêncio Mártires Coelho ..................................... . xi
EDITORA DEL REY LTDA.
www.delreyonline.com .br PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA ••.•.....•..••.....••..•...••..•..• x1i
EcJilor: Arnaldo Oliveira Conselho Editorial: Antônio Augusto Cançado Trindade
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Editora/SP José Edgard Penna Amorim Pereira
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Telefax: (11) 3101-9775 Plínio Salgado 1. Política e Direito ................................................... . 3
São Paulo - SP - CEP 01321-010 Rénan Kfuri Lopes
editorasp@delreyonline.com.br Rodrigo da Cunha Pereira
Sérgio Lellis Santiago
1.1 A criação do Direito ..................................... . 3
Wille Duarte Costa
1.1.1 Sociedades pré-modernas .................. . 3
Grimm, Dieter.
G864 Constituição e política/ Dieter Grimm; tradução
de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão
1.1.2 Politização do direito .......................... . 6
Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Dei Rey, 2006.
336p. 1.1.3 Juridicização da política ...................... . 9
Título original: Die Verfassung und die Politik.
ISBN 85-7308-867-2 1.2Aplicação do direito ..................................... . 11
1. Direito Constitucional. 1. Carvalho, Geraldo de. 1.2.1 Separação entre direito e política ........ . 11
li. Título. CDD:341.2
CDU:342 1.2.2 Justiça política .................................... . 14
Bibliotecária responsável: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047 1.2.3 A crise da vfuculação legal .................. . 17
V
6.1 O élan dos direitos fundamentais na revolução
Segunda Parte de março....................................................... 77
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
- 6.2 O fortalecimento dos direitos fundamentais na
República Federal da Alemanha..................... 82
DA REUNIFICAÇAO 6.3 O cansaço dos direitos fundamentais na
atualidade ..... .. ... ... ... .... ..... ... .. .. .. ... .... .... ... ..... 86
2. Entre a união e nova Constituição ... ................ ..... .. 23
2.1 Falsos adversários......................................... 23 7. Patriotismo constitucional após a reunificação ...... .. 93
2.2 A questão do conteúdo.................................. 24 7 .1 Condições de êxito do Estado Constitu-
2.3 A questão do processo .. ... ..... ............ .. .... .... .. 30 cional............................................................ 93
2.4 O artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental ....... 35 7.2 O clima constitucional propício do
3.Defesaporumaassembléiaconstituinte ................. 37 pós-guerra.................................................... 95
4. Reforma constitucional em falsas mãos? Da situação 7.3 Mudança de condições a partir de 1990 ....... 98
da discussão e a Lei Fundamental ... ......... .. ...... .. ... 4 7
7.4 A aquisição ameaçada .. .. ...... .. ... .... ...... .. .. .. ... . 100
4.1 As questões da reunificação........................... 47
8. Quanto de tolerância exige a Lei Fundamental? .. ... 103
4.2 Areunificação ... .. ....... .... .. ..... ... ...... .... .. .. ........ 51
4.3 Partidos políticos ........................................... 53 9. Como estragar uma Constituição .... .... .. ..... ..... .. ... .. 111
4.4Integração européia....................................... 56 1O. A constituição federal: uma barreira para
4.5 Desvalorização da Constituição .... . .. .... .. .. .... .. 62 a política? ...... ..... .. ... ... ... .... ...... ... ... ... .... .. .... ......... 125
4.6 O nexo entre procedimento e resultado ......... 66 10.1 Uma barreira? ............................................. 125
5. Inepto como norma constitucional. Apelos morais 10.2 Superposição de tarefas .............................. 126
não fazem parte da Lei Fundamental...................... 69
10.3 Lealdades partidárias .................................. 128
10.4 Um sistema de negociação .......................... 131
Terceira Parte 10.5 O federalismo alemão.................................. 133
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS 11. O excesso de normas pode ser contido? ..... ..... ... 137

DA ATUALIDADE 12. Após o escândalo das doações ilegais: as


perspectivas em se limitar juridicamente o Estado
partidário............................................................ 145
6. Liberdade baseada nos direitos fundamentais em
1848 e hoje........................................................... 77 12.1 O ímpeto de expansão dos partidos ............ 145
vi vii
12.2 A fraqueza das regulamentações limitadoras 18. Do conselho à câmara de Estados ....................... 237
dos partidos ···································'····'······· 149
19. Direitos fundamentais sociais para a Europa .... ... . 247
12.3 A importância do nível funcional................... 154
19 .1 A particularidade dos direitos fundamentais
13. Da relação com proibições de partidos .. .... .. .. ..... 161
sociais .. ... .. .... ... .. .... ... ... ... ... ... .. .... .... ... .... ... .. 247
14. Distância política como condição do controle
19.2 Direitos fundamentais sociais na carta consti-
político. Sobre a independência do Tribunal
tucional da União Européia ......................... 252
Constitucional no Estado partidário . .... .... .. .. .... ... . 169
15. Problemas de uma jurisdição constitucional autô- 19.3 Apreciação da Carta .... .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... 257
noma na Alemanha ............................................. 177
15.1 Formulação das questões ............................ 177
Quinta Parte
' 15.2 Do agravo constitucional ............................. 179
UM BALANÇO
/

15.3 Do controle da constitucionalidade das


normas ....................................................... . 190
20. ALei Fundamental decorridos 50 anos................ 265

Quarta Parte 20.1 O sucesso da Lei Fundamental .... .. .. .... .. .. .... 265
20.2 Os direitos fundamentais .. .. .... .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. 272
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS 20.3 Política e consenso .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. 283

DA EUROPA
16. A Europa precisa de uma Constituição?............... 199
16.1 O deficit democrático europeu como fonte de
exigência por uma Constituição .................. , 199
16.2 Conceituação e função da constituição .. .. .. .. 203
16.3 O caráter constitucional dos tratados........... 210
16.4 Condições da democracia européia............. 216
16.5 Constituição como meio inadequado para a
democratização da União Européia.............. 224
17. Haveria um amadurecimento para uma Constituição
européia? ............................................................ 229
viii ix
APRESENTA ÃO*
Inocêncio Mártires Coelho··

"Todo resumo de um bom livro é um resumo tolo"


(Montaigne).

Jano de dois rostos, a Constituição é a modelagem jurídica


do fenômeno político ou, simplesmente, o Estatuto do Poder.
Por isso, os problemas constitucionais não podem ser conside-
1
rados apenas questões de poder, à moda de Lassalle, nem
tampouco problemas exclusivamente jurídicos, livres de toda a
ideologia política, como preconizou Kelsen desde o prefácio à
2
primeira edição da sua Teoria Pura do Direito. Diversamen-

Atentos à advertência de Montaigne que serve de epígrafe a este prefácio


e "autorizados" pelo precedente da Nota Prévia, de João Baptista Ma-
chado, à primeira edição portuguesà da Introdução ao Pensamento Jurí-
dico, de Karl Engisch (Lisboa: Gulbenkian; 1965), ao invés de simples-
mente resumir estes Ensaios, preferimos aproveitar a sua Apresentação
para convocar os estudiosos a debater com Dieter Grimm, cujas idéias -
fecundas e provocantes - estão a exigir, até em sinal de respeito, um juízo
minimamente crítico e esclarecedor. Se alcançarmos esse objetivo, terá
valido a pena o nosso esforço. Com a palavra os seus leitores!
Professor de Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito
Público. Foi Procurador-Geral da República, 1981-1985.
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1988, p. 49.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1º
vol., 1962, p. V.
xi
te, são questões a um só tempo jurídicas e políticas, as quais, bates de cunho político-partidário, conflitos que institucional-
por isso mesmo, exigem das instâncias incumbidas de enfrentá- mente elas não devem sequer ter a pretensão de resolver, in-
las e resolvê-las que levem em conta essa dupla dimensão das clusive para não ac.irrar os ânimos dos seus adversários, que
controvérsias constitucionais, até porque - anota Dieter Grimm há muito tempo já qualificam - criticamente - os órgãos da
em Direito e Política, o primeiro Ensaio desta obra - "sob as jurisdição constitucional como quarto poder, gabinetes na
condições do direito positivado, não é possível uma separação sombra, variantes do poder legislativo, legisladores com-
entre direito e política, pelo menos ao nível da legislação."3 plementares, parlamentos de notáveis, legisladores positi-
No mesmo sentido, embora optando pela identificação en- vos, juízes soberanos, contra-capitães, instâncias supre-
tre essas duas realidades, Pietro Barcellona e Giuseppe Cotturri mas de revisão ou, até mesmo, constituintes de plantão. 6
afirmam que não se deve sequer cogitar de extremá-los, por- -Afinal de contas, como advertiu Hõpker Aschof, o primei-
que são uma só e mesma coisa: a forma e a substância do ro presidente do Tribunal Constitucional da Alemanha, não é
único processo real de desenvolvimento de uma sociedade. 4 tarefa dessa corte decidir sobre lutas políticas, mas apenas
Diferenças ou preferências à parte, o importante, ao que assegurar que nessas contendas se respeitem as normas da
nos parece, é termos consciência de que, embora distintos, di- Lei Fundamental,7 um. pensamento substancialmente idêntico
reito e política são fenômenos que não podem ser vistos se- ao do juiz Owen Josephus Roberts, da Suprema Corte dos Es-
paradamente, antes exigem uma integração/interação de pers- tados Unidos, ao dizer que não compete a esse tribunal nem
8
pectivas, sem que esse balançar de olhos entre as duas aprovar nem censurar nenhuma política legislativa. Mesmo
realidades implique quer a politização do direito, quer a assim, como observa Helmut Simon - que também foi juiz da
corte constitucional alemã - na medida em que foram instituí-
judiciarização da política. Pelo contrário, é exatamente por meio
dos com a missão precípua de interpretar e aplicar o Direito
desse procedimento - distinguir para unir - que nós conse-
político contido na Constituição, as sentenças desses tribunais
guiremos apreendê-los de forma adequada, pgis ninguém co-
são por natureza necessariamente políticas e assim devem ser
nhece verdadeiramente a unidade se ignora a distinção. 5
consideradas. De resto, prossegue Simon, já a declaração do
Mais ainda, acreditamos que foi precisamente o reconhe- próprio Tribunal Constitucional sobre o seu status ressaltou-
cimento dessa interação e, ao mesmo tempo, da necessidade lhe a singularidade em face dos outros tribunais, precisamente
de se estabelecerem fronteiras, embora tênues e móveis, entre porque ele se ocupa de contenciosos jurídicos de natureza
direito e política, que inspirou o judicial self-restraint das cor- política, em que se discute sobre direito político e a matéria
tes constitucionais e o seu deliberado distanciamento dos em-

Sobre essas denominações irônicas e, ao mesmo tempo, para uma defesa


Ao nível da jurisdição, anota Helmut Simon, também não é possível fixar do elevado status das cortes constitucionais, ver, por todos, Helmut
barre~s, nem critérios rigorosos de delimitação entre direito e_política, Simon. La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho Constitu-
na medida em que todas as decisões judiciais - e não apenas as sentenças cional, cit., p. 838.
constitucionais -podem ter conseqüências políticas. "A Jurisdição Cons- Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimação da justiça constitucional e
titucional", na obra coletiva Manual de Dereclw Constitucional. Madrid: . composição dos tribunais constitucionais, in Legitimidade e Legitimação
Marcial Pons, 1996, p. 848-849.
da Justiça Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 214.
El Estado y los juristas. Barcelona: Fontanella, 1976, p. 13. Cf. United States versus Butler, 297 U.S. 1, 62 (1936), in LEVI, Edward
MARITAIN, Jacques. Los Gradas del Saber. Buenos Aires: Ediciones H. Introducción al razonainiento jurídico. Buenos Aires: Editorial
Desclée, de Brouwer, 1947, p. 7. Universitaria, 1971, p. 77.
xii xiii
política torna-se objeto de um juízo de constitucionalidade,
Nésse ensaio, vale a pena enfatizar, adquirem especial re-
no marco de normas jurídicas de caráter obrigatório. 9
levo as suas informações/reflexões sobre o exemplar compor-
Pois bem, consciente da necessidade de equacionar corre- tamento dos membros do tribunal diante dos casos difíceis -
tamente esse problema, sobretudo pelas suas implicações na são difíceis, por antonomásia, todas as questões que envolvem .
credibilidade e na própria sobrevivência da justiça constitucio- o controle do poder-, uma postura coincidente, no.particular,
nal como instituição que, apesar ou por causa da saudável par- cóm as idéias de Luis Prieto Sanchis sobre a importância da
ticipação dos diversos segmentos políticos na sua composição, 10 atitude dos seus juízes para a legitimidade/legitimação das sen-
deve prevenir-se contra as paixões partidárias. É que, afirma o tenças normativas proferidas pela jurisdição constitucional. Em
próprio Dieter Grimm, "não raramente, o Tribunal Constitucio- palavras desse mestre espanhol, embora não ostente uma le-
nal é colocado sob a suspeita de que também em sua casa gitimidade de origem para produzir normas com força de lei
haveria política partidária", uma suspeita que "é instigada, mui- ou dotadas de caráter geral e vinculativo - atributo de que
tas vezes pela mídia, ao desejar relacionar os juízes aos vários desfruta o legislador democrático em virtude das eleições perió-
partidos ou analisár as decisões, prioritariamente, sob o ponto dicas a que se submete -, é de se reconhecer a essa magistra-
de vista de uma afinidade e de um proveito partidários". Por tura extraordinária pelo menos uma legitimidade de exercício,
11
tudo isso, cuidou ele de conferir tratamento especial à questão passível de controle pela crítica do seu comportamento.
do distanciamento político, naquele que talvez seja o mais Em resumo, no particular, pode-se dizer que desde as suas
·importante dos Ensaios reunidos nesta obra, precisamente por- origens, com as exceções de praxe, essa tem sido a atitude dos
que aí se integram e se completam, a teoria do jurista e a expe- guardas da Constituição, uma postura decisiva para à sua
riência de quem foi juiz do Tribunal Constitucional e, portanto, ampla aceitação nas sociedades democráticas, como registra
protagonista dos embates que ali se travaram durante o tempo o norte-americano Christopher Wolfe, para quem - indepen-
em que permaneceu na corte. dentemente das diferenças de modelos adotados nos países
que os instituíram -, os tribunais constitucionais e o seu cres-
12
La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho Constitucional,
cente protagonismo político já passaram na prova do pastel.
cit., p. 849. • Pois bem, é precisamente sob essa ótica, de resto sugerida
10
Conforme observa Louis Favoreu, quaisquer que sejam as precauções pelo próprio título do seu livro - Constituição e Política - que
jurídicas adotadas - maioria qualificada, por exemplo, na Alemanha, Itá- nos dispusemos a enfrentar o desafio, a um só tempo honroso
lia, Espanha e Portugal - todas as nomeações dos juízes das cortes cons- e difícil, de apresentar ao público brasileiro esta importante obra
titucionais são feitas por autoridades políticas e resultam de proces-
de Dieter Grimm, um legítimo herdeiro e continuador da rica
sos igualmente políticos, mas tudo isso, ao invés de ser um defeito dos
sistemas de justiça constitucional, antes se apresenta como qualidade e tradição publicística alemã, cujos principais representantes aca-
mesmo como necessidade desses sistemas, porque a sua legitimidade,
como se reconhece de modo geral, repousa em grande parte sobre essa
11
técnica de designação. La légitimité de la justice constitutionnelle et la Ideología e Interpretación Jurídica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 117-118.
12
composition dês juridictions constitucionnelles, in Legitimidade e La transformación de la interpretación constitucional. Madrid: Civitas,
Legitimação da Justiça Constitucional, cit., p. 232-234. Sobre a influên- 1991, p. 26-27: "Una defensa posible para un poder judicial en expansión
cia político-partidária na composição da Corte Constitucional daAlema" es, simplemente, la satisfacción com sus resultados. La prueba del pastel
nha, ver, do próprio Dieter Grimm, Los partidos políticos, in Manual de está en su sabor, argumentan los defensores del Tribunal moderno, y el
Derecho Constitucional, cit., p. 435. activismo judicial - cualquiera que sea su receta - há producido mucho
bien y poco mal".
xiv
XV
bam de merecer minucioso recenseamento crítico - em títulos somado, uma visão de singular acuidade sobre as vicissitudes
romanceados que nos fazem lembrar os que anunciam as aven- por que passam as relações entre Poder e Direito enquanto
turas do Quixote - num trabalho realizado com engenho e arte realidades necessariamente correlatas e complementares.
por Francisco Sosa Wagner, erudito jurista espanhol de forma- Fruto dessa aturada experiência, em que teoria e prática
ção germânica, que se armou de muita coragem e paciência mutuamente se completam e se explicam, num fecundo círculo
para devolver vida e voz a esses personagens, que ainda po- hermenêutico, Constituição e Política revela-se uma obra rica
voam o nosso pensamento, a fim de que eles saíssem do e de leitura singularmente acessível, tanto pela variedade dos
sarcófago das notas de pé de página em que se acham sepulta- temas abordados, quanto pela clareza e precisão da linguagem
dos e viessem nos contar, à luz do dia, quem eles foram, o que usada por Dieter Grimm para formular/expor as suas idéias,
fizeram na vida, o que sentiram, como amaram, a quem odia- mesmo aquelas de. elaboração mais complexa, apesar ou por
ram, com quem aprenderam e, afinal, como desapareceram, causa da velha ironia - maldosa por definição - de que, em
deixando no horizonte um rastro de luz que até hoje ilumina os matéria de filosofia, a distância entre alemães e franceses é a
13
/
nossos caminhos. mesma que vai de la lumiere vers la clarté...
/

/-Habilitado em Direito e Ciência Política, com estudos em Compõem esta obra nada menos que vinte Ensaios, que
! Frankfurt, Freiburg, Berlim, Paris e Boston, entre outros cen- assim denominamos porque entendemos que, dada a sua den-
i tros de igual relevo, Dieter Grimm foi pesquisador no Instituto sidade e magnitude, não são ·apenas textos de circunstância,
·Max Planck, de 1967 a 1979, sendo que neste último ano se tornou como faria supor o fato de terem vindo a público, inicialmente,
Professor de Direito na Universidade de Bielefeld e, por vários sob a forma de artigos de jornal, pelas razões que o próprio
anos, Diretor do Centro de Pesquisas Interdisciplinares dessa autor fez questão de explicai.
mesma instituição. Lecionou, igualmente, na Universidade
Agrupados em cinco partes - Aspectos Gerais, Proble-
Humboldt, em Berlim, assim como nas Universidades de Nova
mas Constitucionais da Reunificação, Problemas Consti-
Iorque e Yale. Integrante de inúmeras instituições científicas e
tucionais da Atualidade, Problemas Constitucionais da
culturais, como a Academia Européia, a Academia de Ciências
Europa e Um Balanço -, o que temos diante de nós são refle-
e Artes Americanas e a Academia de Ciências de Berlim, ele
xões da maior profundidade, cuja diversidade temática, mera-
foi Juiz do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, de
mente tópica, não esconde o pano de fundo, que lhes é comum,
1987 a 1999, num período singularmente propício para o de-
representado pela matéria constitucional, no particular as-
senvolvimento e o aprimoramento das idéias e das instituições
pecto das relações - sempre tensas e problemáticas - entre
jurídicas e políticas - com destaque, no particular, para a queda
Poder e Direito ou, se preferirmos, mais especificamente, en-
do Muro de Berlim e a subseqüente reunificação da Alemanha
14 tre Política e Constituição. Nesse sentido, fala por si o próprio
sob a Lei Fundamental de Bonn - do que lhe resultou, tudo
Dieter Grimm, no trecho transcrito a seguir, extraído do Prefá-
cio que ele mesmo escreveu para dizer o que são e§tes Ensaios.
13
Maestros Alemanes delDerecho Público. Madrid: Marcial Pons, 2002/
2004.
14
Leiam-se, a propósito, estas palavras de Roman Herzog, então Presiden- na e consciente dos cidadãos, a Lei Fundamental passou a ser a Constitui-
te da República Federal da Alemanha, no seu "Prefácio" ao texto de Nuno ção de toda a Alemanha. A bem sucedida revolução democrática na antiga
Rogeiro intitulado Lei Fundamental da República F ederàl da Alemanha. RDA havia logrado os seus objetivos: a dignidade humana, as liberdades
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 7: "No dia 3 de outubro de 1990 fundamentais, a democracia, o estado de direito e o estado social passa-
consumou-se a unidade do Estado alemão.Em virtude da decisão sobera- ram a ter vigência para todo o Povo Alemão."

XVI xvii

..i.I
O direito constitucional formula as condições do poder isso mesmo - à falta de conhecimento das suas verdadeiras
político legítimo. A existência desse direito constitui-se em causas - muitos atribuem a meros caprichos da História.
uma das grandes aquisições dos tempos modernos. E, aos Referimo-nos, no particular, a todos os imponderáveis,
poucos, após longas disputas, ele foi conquistando seu tantos os de ordem material ou infra-estrutural, supervalorizados
espaço mundialmente. Não obstante, a Constituição per- 16

manece uma aquisição ameaçada, haja vista que, embora a


até mesmo pelos marxistas mais centrados, quanto os de
política viva da legitimidade que lhe é conferida pela Cons- natureza espiritual ou cultural, típicos de certo idealismo jurídi-
17
. tituição, ela pode conceber as vinculações constitucio- co, em cujo âmbito, já dissemos noutra oportunidade, ganham
nais como perturbadoras, caso estas a impeçam de perse~ relevo conceitos axiológicos, como os de crença na Consti-
_g_!Iir seus objetivos. Destarte, toma-se grande a tentação tuição, de Hugo Lafayette Black, ou de vontade de Consti-
de descurar da Constituição, de interpretá-la à luz das pró- tuição, de Konrad Hesse, um e outro defensores ardorosos do
prias intenções ou dela fazer uso em favor de seus próprios
valor intrínseco das leis fundamentais, como evidenciam de-
interesses. Nenhum Estado encontra-se imune diante de
tais situações tensivas, nem mesmo os Estados nos quais,
clarações que os notabilizaram no panorama constitucional. O
em geral, a Constituição goza de grande estima. primeiro, ao proclamar que "esta Constituição [a norte-ameri-
cana] é a minha bíblia jurídica; o seu plano de governo, o meu
Semelhantes situações tensivas, as quais experimentou a 18
·plano de governo; e o seu destino, o meu destino, o segundo,
Alemanha recentemente, se constituem no foco principal
deste livro. A maioria dos capítulos foram escritos em mo- ao dizer que "a Constituição converter-se-á em força ativa se
mentos críticos durante o tempo em que fiquei no Tribunal fizerem-se presentes, na consciência geral· - particularmente,
em Karlsruhe, porém sem ligação a decisões do Tribunal na consciência dos principais responsáveis pela ordem consti-
Constitucional e, por conseguinte, não saiu em publica- tucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas
ções científicas, mas nos órgãos da imprensa. A reprodu- também a vontade de Constituição (Wille zur Veifassung)"
ção aqui resumida destes artigos mais uma vez encontra
e que "todos os interesses momentâneos - ainda quando reali-
sua justificativa no fato de que esses artigos se ocupam
de atitudes sintomáticas da política frente à Constituição,
zados - não logram compensar o incalculável ganho resultante
atitudes estas que podem vir a se repetir. do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas si-
19
tuações em que a sua observância revela-se incômoda."
Lidas com atenção, mais do que simples trechos de um Sob idêntica inspiração ético-política, anota Walter Burckhardt
prefácio, essas palavras soam aos nossos ouvidos como seve- - em citação do mesmo Hesse - que essa vontade de Cons-
ra advertência para os riscos, sempre latentes, das tentações
totalitárias, em que pese o otimismo de quantos anunciam o fim
16
da História, com a consolidação dos regimes democráticos e PASUKANIS, E. B. La, Théorie Générale du Droit et le Marxisme. Paris:
E.D.I., 1970, p. 75-97; MIAILLE, Michel. Uma Introdução Crítica ao
da economia de mercado, sem se darem conta de que. essas
Direito. Lisboa: Moraes Editores, 1979, 3ª Parte - Ciência e Ideologia
conquistas, também elas, ·são avanços históricos, que não se Jurídicas - p. 231-318.
produziram todos de uma vez, nem de uma vez por todas 15 e 17
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse: uma nova crença na Cons-
que têm a sua sobrevivência condicionada por múltiplos fato- tituição, in Revista do TRT-8ª Região, Belém, 24 (46): 43-58, jan./jun.
res, insuscetíveis de controle ou direcionamento e que, por 1991.
18
BLACK, Hugo Lafayette. Crença na Constituição. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1970, p. 86.
15 19
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
1992, p. 5. Editor, 1991, p. 19, 21-22.

xviii xix
tituição deve ser honestamente preservada, mesmo que para e valores tendentemente contraditórios e insuscetíveis de
isso tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou mesmo a hierarquização rígida, como condição indispensável para que a
algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sa- Lei Fundamental alcance esses propósitos de unidade e de
crificar um interesse em favor da preservação de um princípio integração, sem contradizer, antes reforçando, a sua base
constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um material pluralista, de resto necessária num tempo em que já
bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente do se admite a coexistência de diferentes mundos constitucional-
Estado democrático, enquanto o que não se dispõe a esse sa- ,,.
mente poss1ve1s.
• 24

crifício, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa


/ Daí, também, a advertência -de Konrad Hesse de que a
muito mais do que todas as vantagens angariadas e que, des-
unidade política, um dos objetivos fundamentais da Constitui-
perdiçado, não mais será recuperado. º Nessa mesma linha,
2

ção, seria inimaginável sem a presença dos conflitos na convi:..


em estudo específico, Pablo Lucas Verdú, embora reconhe-
vência humana, porque são eles que impedem a rigidez e o
cendo tratar-se de um conceito de índole emocional e dizendo
estacionamento em formas superadas e representam - embo-
que, mesmo assim, não tem receio de conectá-lo à Teoria.da
ra sem exclusividade- a força motriz sem a qual não ocorreriam
Constituição - destaca o papel do sentimento constitucional
as transformações históricas; que a sua ausência ou supres-
como fator decisivo para a integração política e a vitalidade
21 são pode conduzir ao imobilismo, o qual supõe a estabilização
constitucional.
do existente e sugere a incapacidade de adaptação às situações
Pois bem, sendo a Constituição um instrumento por exce- de mudança, razão por que, conclui esse antigo mestre de
lência de integração social, em sentido amplo, na medida em Freiburg, é importante não apenas que haja os conflitos, mas
que funda e mantém a ordem jurídica, assim como produz e também que eles surjam regulados e resolvidos. 25
preserva a unidade política, é evidente que o preço que se tem
Diversa não é a idéia de Dieter Grimm quando afirma que
de pagar pela preservação dos valores que ela encarna e pro-
é impossível, por meio da Constituição, vincular a política a
clama há de ser o do estrito respeito às suas disposições, in-
princípios imutáveis - o que significa dizer a regras do jogo
tencionalmente abertas e pluralistas para permitir/estimular a
que não podem ser modificadas - até porque, como compo-
luta política e as transformações sociais dela decorrentes, o que,
nente do direito positivo, a própria Constituição é fruto de deci-
enfim, supõe aqueles plébiscites de tous les jours, de que fala-
22 sões políticas que a qualquer tempo podem ser mudadas, sem
va Renan, para legitimar e preservar as regras do jogo e, ao
que isso lhe acarrete perda de credibilidade, já que a sua fun-
mesmo tempo, evitar que elas se fossilizem e impeçam as dispu-
ção não é eliminar a política, mas apenas servir-lhe demoldura.26
tas que as regeneram e mantêm vivas as instituições.
Nesse mesmo sentido, aliás, é que Zagrebelsky23 nos fala 24
em ductibilidade constitucional e convivência entre princípios MORESO, José Juan. La indeteÍminación del derecho y la interpretación
de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1997, p. 167-171.
2
20 ' Concepto y Cualidad de la Constitución, in Escritos de Derecho Consti-
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, cit., p. 22.
21 tucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 9.
El Sentimiento Constitucional. Madrid: Réus, 1985, p. 124. 26
22 Afora a sua evidente aproximação com o decisionismo de Carl Schmitt e
RENAN, Emest. Qu'est-ce qu'une nation?, in Discourset Conférences.
guardadas as diferenças de contexto; neste ponto Dieter Grimm nos faz
Paris: Calmann-Lévy, s/d, p. 307.
2
lembrar estas palavras de Sieyes sobre o voluntarismo político e seus
' ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta, reflexos sobre as constituições: "Antes de tudo, uma nação não pode nem
1999, p. 14 et seq. alienar, nem abdicar o direito de querer; e qualquer que seja a sua vontade,
XX
xxi
Por isso mesmo, continua esse jurista, as convicções, inte- Nesse particular, em contraponto - se não como expres-
resses, problemas e iniciativas precedem à volição organizada são de um preconceito contra essa jurisdição extraordinária,
pelo direito constitucional, ao qual incumbe apenas canalizá-los ao menos como um ponto de vista, que se pretende realista -
a partir de um determinado estágio, o que, em resumo, quer merece registro a ironia de Georges Burdeau sobre a impotên-
dizer que, sob esse aspecto, a constitucionalização da políti- cia das cortes constitucionais para resolver, por via de ação, os
ca, embora necessária ou mesmo indispensável para ordenar/ conflitos carregados de paixões políticas: à semelhança dos
racionalizar o seu desenvolvimento, nem por isso deixa de ser sismógrafos, que registram com precisão os abalos sísmicos
uma tarefa/pretensão que, desde a partida, tem alcance limitado. ocorridos à distância, esses tribunais se transformam em es-
Essa limitação, no entanto, é bom que se diga, se levada a combros quando situados no epicentro dos terremotos políticos.30
extremos acabará atingindo, perigosamente, até mesmo os tri- Igualmente consciente dessa crua realidade - afinal de
bunais constitucionais, a despeito da posição privilegiada de contas, além de teórico do direito, ele foi Juiz do Tribunal Cons-
que desfrutam como instituições situadas fora e acima da tra- titucional da Alemanha - o professor Dieter Grimm reconhece
27
dicional tripartição dos poderes estatais, exatamente para que que as cortes constitucionais não podem resolver tais conflitos,
possam dar a última palavra sobre o que é a Constituição e, mas apenas minimizáwlos, na exata medida em que os exami-
assim - de uma vez por todas28 - encerrar di sputas que, ao se nam exclusivamente pelos parâmetros da Constituição e não
eternizarem, poriam em risco esses irmãos siameses que são dispõem de meios para impor as suas opiniões a uma política
29
a Democracia e o Estado de Direito. que se recusa a obedecê-las.
Sirva-nos de consolo, no particular, a constatação de que,
ela não perde o direito de mudá-la, desde que exija o seu interesse". apesar dessa desobediência, episódica - caso contrário, eles
Emmanuel Joseph Sieyes. Qu'est-ce que le Tiers état?. Geneve: Doz, desapareceriam da ordem constitucional, pois nenhum órgão
1970, p. 182.' sobrevive às suas funções - os tribunais constitucionais, ao
21
CAPPELLETII, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no
que parece, progressivamente foram se impondo ao respeito
sistema das funções estatais, in Revista de Direito Processual Civil. São
Paulo: Saraiva, vol. 3, 1961, p. 38. Manifestando entendimento diverso,
das sociedades que os instituíram, sobretudo no controle de
Marcelo Rebelo de Sousa afirma que, em face da divisão de poderes constitucionalidade, em cujo âmbito as chamadas sentenças de
estabelecida na Constituição, o Tribunal Constitucional não se encontra interpretação conforme ou de adequação à Constituição, até
sobre ou à margem do sistema de governo e da sua lógica global, assim hoje invariavelmente acatadas, têm-nos caracterizado como
como a jurisdição constitucional não é nem poder constituinte nem poder verdadeiros legisladores positivos, já que essas decisões assu-
constituído. Legitimação da jurisdição constitucional e composição dos
mem caráter substancialmente legislativo, seja para suprimir,
tribunais constitucionais, cit., p. 216 e 217.
28
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Amado,
- aditar ou até mesmo para substituir normas jurídicas, nos textos
vol. I, 1961, p. 21 O: "Se ninguém pode definir dogmaticamente o 'justo', cuja legitimidade constitucional é submetida à sua avaliação.
é preciso que alguém defina dogmaticamente, pelo menos, o 'jurídico', Mesmo na França, onde desponta como um dos elementos
estabelecendo o que deve observar-se como direito. Se o direito estabele- mais originais de sua organização política e constitucional -
cido deve ter por fim pôr termo à luta das opiniões e concepções jurídicas
por meio duma decisão da força, é indiscutível que a definição do direito
só deve pertencer a uma vontade que esteja em condições de impor essa un valioso bien, el estado de derecho es, empero, como el pan cotidiano,
definição a todas as outras vontades, mesmo rebeldes." el agua que se toma, el aire que se respira y lo mejor de la democracia es
29
RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal. que ella es la única apropiada para asegurar el estado de derecho."
1 ..
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p. 52: "La democracia es por cierto 'º Traité de Science Politique. Paris: L. G D. J., Tomo IV, 1984, p. 353.
xxii xxiii
apesar das resistências iniciais que lhe opuseram os adeptos e do tribunal, se mostrem necessárias para conjurar esse estado
saudosistas da velha soberania da lei - mesmo aí a jurisdição de patologia constitucional.
constitucional acabou por merecer expressiva aprovação po- Ressaltando os aspectos positivos dessas exortações judi-
pular, como demonstrado em pesquisa de opinião realizada em ciais, anota Gilmar Ferreira Mendes que "o apelo ao legisla-
1983, por ocasião do vigésimo quinto aniversário da Constitui- dor tem dado ensejo, não raras vezes, a profundas reformas
ção de 1958.
31
legislativas, como demonstram os julgados proferidos sobre a
situação dos filhos havidos fora do casamento (Lei Fundamen-
Descrevendo o estado das coisas no ordenamento jurídico
tal, art. 6, VI), sobre a problemática da execução penal e a
itàliano - um panorama coincidente, no essencial, com o que 35
32 respeito das relações jurídicas nas escolas públicas." Enfim,
ocorre em outras nações e também no Brasil - , Riccardo
33 são decisões em que o tribunal constitucional, nas palavras de
Guastini ressalta que, em seu país, essa atividade legislativa
Haberle, atento às conseqüências políticas desses julgados,
heterônoma reveste-se da maior importância, sendo desenvol-
estabelece apenas uma "reserva de melhoria"; ou seja, insta o
vida tanto pela Corte Constitucional quanto pela magistratura
legislador a "reconsiderar e, se possível, melhorar" a lei "não
comum, o que evidencia tratar-se de uma prática generalizada, 36
obstante constitucional."
em que pese o velho dogma da separação dos Poderes que, na
concepção ortodoxa de Montesquieu - compreensível na sua Voltando ao Ensaio sobre a distância política como condi-
época - reduzia o juiz à condição de bouche qui prononce les ção do controle político e a independêneia do Tribunal Cons.:.
paroles de la loi, e a função de julgar, a uma espécie de puissance titucional no Estado partidário, iremos nos deter, agora, nas
en quelque façon nulle.
34 observações de Dieter Grimm acerca do processo de tomada de
decisões e do modo como nele se conduzem os membros da corte.
No âmbito da jurisdição constitucional alemã merecem re-
Trata-se de aspectos e considerações do maior relevo para
gistro, como exemplos de decisões igualmente acatadas pelas
uma correta avaliação dessa justiça extraordinária, na exata
instâncias políticas, as chamadas sentenças de apelo ao le-
medida em que é o próprio Dieter Grinim quem o diz: as deci-
gislador, uma prática de que se utiliza a Corte Constitucional
sões do tribunal, em número extraordinariamente elevado de
quando se defronta com situações que, embora ainda sejam
veredictos unânimes, são tomadas em reuniões fechadas ao
constitucionais, podem vir a se tomar de todo inconstitucionais
se não forem adotadas as medidas legislativas que, aos olho~
público, que delas só toma conhecimento nos estritos termos
divulgados pela Corte Constitucional, que só raramente publicá
a proporção dos votos e, mesmo assim, não mostra sempre de
31 37
FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994, que lado ficaram os seus juízes.
p. 102.
32 Vier, por todos, SAMPAIO, José Adércio Leite.· A Constituição Rein-
35
ventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Sarai-
p. 208-217. va, 1996, p. 243.
36
33
Estudios sobre la Interpretación Jurídica. México: Porrúa, 200, p. 47- HÃBERLE, Peter. O Recurso de Amparo no Sistema Germânico de Jus-
49; e La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano, tiça Constitucional, in Direito Público. Brasília-Porto Alegre: fustituto
in Neoconstitucionalisrrw(s). Madrid: Editorial Trotta, 2. ed., 2005, p. Brasiliense de Direito Público/Editora Síntese, vol. 2, out.-dez. 2003, p.
63-67. 86-87.
37
34
De L'Esp~t des Lois, in Oeuvres Completes de Montesquieu. Paris: Chez No Brasil, diversamente, por força de preceito constitucional - CFB, art.
Lefrevre, Editeur, Tome Premier, 1839, p. 193 e 196; e Do Espírito das Leis. 93, inciso IX - são públicos todos os julgamentos dos órgãos do Poder
São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1º vol.; 1962, p. 185, 187. Judiciário e divulgados com detalhes os seus resultados.

xxiv xxv
Pois bem, logo de início, como que a esclarecer os propósi- Obrigado, de um lado, a não violar essa "lei do silêncio",
tos desse ensaio e sinalizar os rumos da sua argumentação, ele cujas razões não revela, nem vem ao caso indagar, mas, de
nos adverte que os tribunais constitucionais só podem cumprir outro, como que impelido pelo desejo/dever de "abrir o jogo" e,
a sua função fiscalizadora a partir de uma posição de distância assim, dar credibilidade às suas afirmações, Dieter Grimm se
da política; que a vinculação constitucional a que a política está dispôs ao que chamou uma "aproximação indireta da verda-
submetida no Estado democrático é uma vinculação jurídica; e de", revelando o que ele considera a experiência mais impor-
que, enfim, só poderemos verificar que exigências essa tante e também a mais feliz que leva consigo dos mais de doze
vinculação faz à política - na situação concreta de ação ou no anos de atividades como juiz constitucional:
caso concreto de conflito - por meios jurídicos e não por meios
O Tribunal Constitucional Federal é o único grêmio conhe-
políticos, numa visão/construção coletiva de que participam, sin- cido por mim que toma decisões de alcance político, sem
ceramente engajados, todos os membros da corte constitucional. conhecer, porém, explicações preliminares, acordos ou fac-
Daí, entre outras, a afirmação de que, embora no decurso ções. Pelo contrário, nas reuniões cai-se sempre, novamen-
I de certas votações, o próprio tribunal tenha nutrido a suposição te, em uma discussão aberta, na qual cada um tem que ser
I
levado a sério, pois, no final, cada um tem a mesma ponde-
de que era suscetível a inclinações ou preferências partidárias,
ração dos votos, na qual truques não. compensam, porque,
no geral seria falsa essa visão da corte, à vista do número durante um longo trecho, se tem de trabalhar em conjunto
extraordinariamente elevado de decisões unânimes, que não no mesmo pequeno grupo e na qual se pode conseguir
atingem, de forma alguma, apenas questões politicamente algo com argumentos, pois, no final, o resultado tem que
incontroversas. No mesmo sentido, a evidenciar, igualmente, o ser justificado argumentativamente.
equfübrio do tribunal constitucional como um todo, é de se re- Como esse modelo discursivo restringe a capacidade de
gistrar que nas decisões discutíveis - bem mais raras, como visão do processo assim como a disposição dos julgadores para
adverte Dieter Grimm -, não são sempre as mesmas maiorias, um debate mais prolongado sobre os casos a decidir, observou
mas totalmente outras, que tomam a decisão, um fato que embora Dieter Grimm, logo a seguir, que ao descrever esse modus
de grande efeito simbólico, nem por isso chega ao conhecimento operandi não pretendia contestar tais limitações, mas apenas
do público em toda a sua dimensão pela circunstância, já refe- acentuar "que se trata de uma discussão objetiva a respeito da
rida acima, de que - em palavras desse antigo membro da corte - decisão juridicamente correta, não da politicamente correta."
"o tribunal só raramente publica as proporções de voto e, mesmo
Chamando a atenção, ainda uma vez, para a natureza das
assim, não mostra sempre quais juízes ficaram de qual lado", uma
balizas que circunscrevem as discussões no âmbito da corte,
afirmação que só poderia ser provada, como reconhece o próprio
38 ele nos adverte que esses debates se desenrolam segundo os
Dieter Grimm, "quebrando-se o sigilo das deliberações".
padrões jurídicos de argumentação, sem que isso nos autorize
a considerar tais parâmetros por demais rígidos, por demais
38
Ver, a propósito, o que informa Nuno Rogeiro na obra A Lei Fundamental estreitos e, especialmente, cegos à realidade. Se, ao fim das
da República Federal da Alemanha, cit., p. 213: "A Lei orgânica de 1970 discussões, prossegue Dieter Grimm, mesmo tendo sido obser-
regulamentou uma discussão polémica, permitindo a publicação das opi-
niões dissidentes no juízo acordado, o que durante algum tempo foi
considerado como semeador de cizânia institucional e insegurança jurídi- publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si
co-política." Na Espanha, durante o processo constituinte, esse tema foi los hubiere". SIERRA, Raul Bocanegra. El valor de las sentencias del
amplamente debatido, prevalecendo, afinal, o que hoje consta .do artigo Tribunal Constitucional. Madrid: Instituto de Estúdios de Administración
164.1, da Constituição: "Las sentencias del Tribunal Constitucional se Central, 1982, p. 40-42.
xxvi 1.
xxvn
vados esses critérios, não se pudesse responder a todas as De mais a mais, confirmando a fecundidade e a inevita-
questões e restassem espaços para interpretação, ainda assim bilidade desse pluralismo hermenêutico, Gomes Canotilho
quem pretendesse preenchê-los com argumentos políticos não observa que, atualmente, a interpretação constitucional é llin
seria escutado pelo tribunal. conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela juris-
Mas, por que isso, quando sabemos que o próprio tribunal, prudência com base em critérios ou premissas - filosóficas,
no desempenho das suas atribuições institucionais, não pode metodológicas, epistemológicas - diferentes, mas, em geral,
44
fechar os olhos para as conseqüências jurídico-políticas das reciprocamente, complementares.
suas decisões, inerentes ao seu status constitucional de guar- De nossa parte, à vista da necessária correlação gnosio-
da supremo da Constituição e órgão constitucional dota- lógica entre objeto e método, assim como entre ato normativo
45
do da, máxima autoridade, como ele mesmo se proclamou, em e ato interpretativo, do que resulta igualmente imperiosa a
decisão plenária, no ano de 1952, ou seja, logo após a entrada em conjugação não só dos métodos, mas também dos princípios da
39
vigor da lei que o instituiu? Simplesmente porque- aduz Dieter hermenêutica constitucional, preferimos concebê-la como um
Grimm - "não podem ser menosprezadas a vinculação a um jogo concertado, de complementações e restrições recípro-
texto normativo, a vinculação ao método jurídico de interpreta- cas, entre esses conjuntos de cânones interpretativos (bloco de
ção e)t vinculação às decisões anteriores do tribunal". métodos +bloco de princípios), do que advêm, afinal, a sua
Em que pese o valor dessa opinião, isso não justifica, pelo integração e um acesso adequado à complexidade do objeto ou
46
menos a nosso ver, o auto-engessamento da corte, sobretudo quando da coisa normativa a que chamamos constituição.
sabemos que "a pluralidade de métodos converte-se em veículo Nesse contexto de pluralismo hermenêutico, no âmbito do
40
da liberdade do juiz" e que sob a expressão genérica método próprio Tribunal Constitucional Federal registram-se algumas
jurídico de interpretação abrigam-se as mais variadas e, não decisões que parecem ladear ou, pelo menos, flexibilizar a rigi-
raro, contraditórias propostas hermenêuticas, desde o método dez do seu comportamento judicante, como informa o mes-
clássico - calcado nos elementos gramatical, lógico, histórico e tre Konrad Hesse, que também foi juiz e presidente daquela
sistemático, desenvolvidos por Savigny ~, até a "moderna" e
41
alta corte:
festejada tópica jurídica, que foi "redescoberta" por Theodor
42 Em certos casos, e se afastando dos seus próprios princí-
Viehweg e é considerada, pela abertura estrutural da Constitui- pios, o Tribunal utilizou a origem histórica do preceito como
43
ção, como a "específica hermenêutica jurídico-constitucional. o argumento decisivo, e não simplesmente para dissipar
algumas dúvidas, sem oferecer maior explicação. Foi mais
39
além do cânone dos métodos de interpretação considera-
SIMON, Helmut. La Jurisdicción Constitucional, in Manual de Derecho dos vinculantes quando, por exemplo, levou em conside-
Constitucional, cit., p. 838; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Cons-
titucional. São Paulo: Saraiva, 5, ed., 2005, p. 13-14, 20, 56.
40
Martin Kriele, apud LARENZ, Karl.Metodologia da Ciência do Direito. 44
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Consti-
Lisboa: Gulbenkian, 1978, p. 394. tuição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1084.
41
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema dei Derecho Romano Actual. 45
REALE, Miguel. "Colocação do Problema Filosófico da Interpretação
Madrid: Centro Editorial de Góngora, 2. ed., Tomo I, s/d., p. 188; do Direito e Problemas de Hermenêutica Jurídica", in O Direito como
Metodologia Jurídica. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 13. Experiência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 227-233 e 235-259.
42
Tópica y jurisprudência. Madrid: Taurus, 1964. 46
Sobre a complexidade das atuais constituições, principalmente em decor-
43
BÕCKENFÕRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamen- rência do fato do pluralismo, ver, por todos, ZAGREBELSKY, Gustavo.
tales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft:, 1993, p. 15-43. El derecho dúctil, cit., p. 9-18.
xxviii xxix
tativas especialmente feitas após decisões do tribunal altamen-
ração fatos bem anteriores à imediata origem histórica do 48
preceito. O Tribunal, finalmente, abandonou o terreno da
te discutidas" .
interpretação tradicional ao considerar como determinantes Ainda que, obviamente, não se possam reduzir as deci-
para a interpretação de princípios de tipo jurídico-funcio- sões judiciais a meros reflexos do modo de ser e/ou de pensar
nal ou jurídico-material (por exemplo, a distribuição de fun- dos julgadores, nem tampouco a epifenômenos das suas condi-
ções entre os poderes legislativo e judiciário ou o princí-
ções existenciais, como ainda supõem alguns desavisados so-
pio da unidade da Constituição), assim como ao estimar
relevantes para a determinação do conteúdo da norma as
ciólogos do conhecimento jurídico - também eles vítimas in-
49
circunstâncias políticas, sociológicas e históricas e. as con- conscientes das arapucas ideológicas - , apesar disso tudo,
sideraÇões relativas ao ajustamento do resultado à situa- não se deve negar_ainfluência de fatores externos sobre es-
ção a regular; aqui a formação do juízo do Tribunal não sas deliberaçõ~º sobretudo quando sabemos que elas envol-
tem nada a ver com aquelas regras de interpretação, o que vem varoraçües ou tomadas de posição à luz de princípios
se mostra inteiramente aplicável à sua prática recente, em supraconstitucionais,51 o que de resto é comprovado pela ju-
que a análise cuidadosa e profunda da realidade desempe-
47
nha com toda a razão um papel decisivo.
48
Para uma visão interdisciplinar do fenômeno da interpretação, ver
Como, evidentemente, tudo isso é do conhecimento do pro- SALANSKIS, Jean-Michel et al. Herméneutique: textes, sciences. Paris:
fessor Dieter Grimm - não nos esqueçamos que ele foi juiz e PUF, 1997. Para uma análise dos fatores - biológicos, psíquicos e
presidente do Tribunal Constitucional Federal - vamos devol- socioculturais -e do modo como eles interagem, dando origem à persona-
ver-lhe a palavra para que nos diga por que motivo a tríplice lidade concreta de cada indivíduo como totalidade relativamente organi-
zada e dinâmica, e para uma compreensão exata da frase de Ortega y
vinculação - a um texto normativo, ao método jurídico e aos Gasset: Yo soy yo y mi circunstancia, ver SICHES, Luís Recaséns. Trata-
precedentes do tribunal - é tão valorizada pela corte a ponto do General de Filosofiadel Derecho. Mexico: Porrua, 1965, p. 127-130,
de levá-la a não escutar aqueles que, contestando a hegemonia 257-259; Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Globo, vol. 1, 1965, p.
desses padrões estritamente jurídicos, tentem valer-se de ou- 143-150. Para um estudo multidiseiplinar sobre a presença e o papel dos
tros argumentos para preencher espaços de interpretação e, elementos inatos e dos adquiridos na formação e no desenvolvimento dos
indivíduos, ver SKRZYPCZAK, Jean-François. O Inato e o Adquirido -
assim, propor respostas a questões que, eventualmente, o tri-
Desigualdades 'naturais' e Desigualdades Sociais. Lisboa: Instituto
bunal não tenha conseguido resolver de todo à luz dos seus Piaget, 1996.
critérios de avaliação. 49
A propósito desse auto-engano, leia esta instigante provocação de Paul
É que tais vinculações, responde Dieter Grimm, "condu- Ricoeur: "Ora, o que me surpreende nas discussões contemporâneas não é
somente - ou não é tanto - o que nelas se diz sobre a ideologia, mas a
zem a uma refração das convicções e entendimentos extra-
pretensão de fazê-lo de um lugar não-ideológico chamado de ciência". Inter-
jurídicos e apriorísticos, dos quais nenhum juiz está, natural- pretação e Ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1988, p. 77.
mente, livre" e, além do mais - prossegue esse jurista - "nelas 'º COHEN, Felix S. El Método Funcional en el Derecho. Buenos Aires:
devem fracassar todas as vulgares tentativas sociológicas em Abeledo-Perrot, 1962, p. 118: "Una teoria verdaderamente realista de Ias
reduzir decisões do tribunal constitucional, conforme seu decisiones judiciales tien que concebir cada decisión como algo más que
objeto, à afinidade partidária, à afiliação a alguma confissão, una expresión de personalidad individual. Tiene que concebirla como algo
que es al mismo tiempo, y ello es más importante, una función de fuerzas
ao sexo, à origem ou ao estado civil dos juízes envolvidos, ten-
sociales, es decir, un producto de determinantes sociales y un índice de
consecuencias sociales. Una decisión judicial es un acontecimiento social."
51
SÁNCHEZ, José Acosta. Formación de la Constitución y Jurisdicción
47
La Interpretación Constitucional, in Escritos de Derecho Constitucional.
Constitucional. Madrid: Tecnos, 1998, p. 274: "Lajurisprudencia elabo-
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
xxxi
xxx
risprudência da própria Corte Constitucional e reconhecido por
Nesse cenário de pluralismo e de tolerância - talvez fosse
Dieter Grimm, ao dizer, corno já registramos, que nenhum juiz
mais correto falarmos em flexibilidade existencial -, nesse
está, naturalmente, livre de convicções e entendimentos
maravilhoso mundo novo em que o normal é ser diferente,
extrajurídicos e apriorísticos, ou seja, das suas pré-compre- devemos questionar " ... esse alheamento do que na vida é
ensões e teorias, corno se afirma no âmbito da hermenêutica 55
52 porosidade e cornunicação" dos juristas que, a pretexto de
filosófica e também noutros domínios do conhecimento humano.
defenderem os valores da certeza e da segurança jurídicas. -
Se isso é verdade, e parece que o seja, ao menos em linha igualmente insuscetíveis de compreensão inequívoca -, pre-
de princípio, então qualquer reflexão mais profunda sobre as tendem canonizar a sua particular visão do direito, tapando os
decisões judiciais, corno de resto sobre quaisquer opções hu- olhos e os ouvidos a quem ouse propor-lhes saídas diferentes
manas - "viver é encontrar-se sempre numa encruzilhada ten- para as inevitáveis aporias da convivência humana.
53
do de escolher entre os carninhos" - deve levar em conta,
Não nos referimos, neste passo, obviamente, a Dieter
apesar da sua reconhecida interdependência, a distinção entre
Grillllll, cujo pensamento aberto desacredita esses· e outros
explicar e compreender, como preconizam os culturalistas de
reducionisrnos, mas àqueles que, em qualquer espaço, desa-
todos os matizes, desde os primórdios da sua luta pela autono- tentos a tudo o que está sujeito ao eterno pantha rei heraclitiano
mia epistemológica das ciências humanas perante as ciências
- ninguém se banha duas vezes no mesmo rio 56 - tentam
da natureza. 54
coisificar as suas próprias idéias e tratar corno recalcitrantes,
subversivos ou até corno inimigos os seus eventuais opositores.
rada por el Tribunal constitucional alemán demuestra que el juez consti- No caso do Tribunal Constitucional Federal, mas não so-
tucional no solamente reconoce la existencia de principios fundamentales mente no caso dele, até porque, salvo as raríssimas exceções
transpositivos, sino que reivindica además competencia para controlar el
de costume, isso parece constituir um calo inerente ao senso
derecho positivo al amparo de tales principios."
52 comum dos juristas, o que desejamos mesmo é apenas estimu-
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 2. ed., 1988,
Parte I, p. 207; Nota Explicativa 51, p. 323; GADAMER, Hans-Georg. lar um debate sobre a tríplice vinculação- a um texto normativo,
Verdad y Método. Salamanca: Sígueme, vol. 1, 1993, p. 331-377; ao método jurídico de interpretação e aos precedentes do
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar, tribunal - que é adotada pela corte corno bússola para evitar
1994, p. 107-118 e 199-205; POPPER, Karl. O Mito do Contexto. Lis- ou, no mínimo, reduzir a margem de equívocos em suas deci-
boa: Edições 70, 1999, p. 114; Conhecimento Objetivo. Belo Horizonte:
Itatiaia, 1999, p. 75-76 eA sociedade aberta e seus inimigos. Belo Hori-
zonte: Itatiaia, vol. 2, 1974, p. 219-231.
53
humanas no sistema das czencias. Amadora-Portugal: 1973;
SICHES, Luis Recaséns. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mé- GOLDMANN, Lucien. Ciências Humanas e Filosofia. São Paulo: Difu-
xico, Porrúa, 1965, p. 86. são Européia do Livro, 1967; MARROU, H. I. Do Conhecimento
54
Pela solidez e importância das suas idéias para lançar as bases dessa, Histórico. Lisboa: Áster, s/d; MACHADO NETO A. L. Problemas
primorosamente resumidas no Prólogo de sua própria autoria, ~er Filosóficos das Ciências Humanas. Brasília: Editora da UnB, 1966.
DILTHEY, Wilhelm. Introducción a las Ciencias del Espíritu. Madrid: " ANDRADE, Carlos Drummond de. Confidência do Itabirano, in Poesia
Revista de Occidente, 1956. Para uma visão mais ampla do tema, devem Completa. Rio de Janeiro: NovaAguilar, 2002, p. 68.
ser consultados, entre outros, RICKERT, H. Ciencia Cultural y Ciencia 56
Heráclito de Éfeso, apud REALE, Giovanni & ANTISERI, Dario. Histó-
Natural. Buenos Aires: Espasa-Calpe, 1952; CASSIRER, E. Las Ciencias
ria da Filosofia. São Paulo, Edições Paulinas, vol. I, 1990, p. 35-38;
de la Cultura. México: Pondo de Cultura Econômica, 1982; E. GRASSI
MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofia. Madrid: Revista de Occidente,
y Tu. von UEXKÜLL. Lãs Ciencias de la Naturaleza y del Espíritu.
1968, p. 26-28; MONDOLFO, Rodolfo. O Pensamento Antigo. São
· Barcelona: Luis Miracle, 1952; PIAGET, Jean. A situação das ciências Paulo: Mestre Jou, vol. I, 1964, p. 46-47.
XXXll
xxxiii
sões, uma discussão que nos propomos a iniciar a partir da Se juntannos essas afirmações - de resto semelhantes às
crítica sobre a consistência e a objetividade dessa opção, so- d~ ~~tras figliras de igual relevo na filosofia contemporânea -
bretudo nos dias atuais, em que - tanto nas ciências do espí- a 1~eias con:_o as de perspectivismo, de pluralismo metodológico,
rito como nas ciências exatas - uma espécie de tolerância de mtegraçao de pontos de vista, de busca cooperativa da ver-
epistemológica parece ter posto em disponibilidade todas as dade, de agir comunicativo, de comunidade intelectual real de
certezas, ao resgatar, pelas mãos de um Gianni Vattimo, anti- intersubjetividade como objetividade, de auditório universal' de
gas notas de Friedrich Nietzche, onde este escreveu que "não condições ideais de fala, de ética na discussão, de verd~de
existem fatos, somente interpretações" e que "isto já é inter- h~rr;i~nêutica, de validade epistemológica intersubjetiva, de
pretação", assertivas categoricamente acolhidas por esse ilus- enterros de erro, de ductibilidade constitucional, de pondera-
tre pensador italiano, para quem a primeira frase, "mesmo com çã~, razoabilidade ou proporcionalidade e tantas outras que si-
alguma cautela (porque poderia soar ainda como uma outra ~ali~a:n para a necessidade de substituir-se a ingênua e auto-
afirmação metafísica), pode ser assumida como a divisa da 1lusona pretensão de objetividade e de certeza, por uma humilde
57
ontologia hermenêutica" , o que não é de causar espanto se e prestante intersubjetividade, se assim agirmos, certamente
tivermos presente no instigante ensaio Mais além da inter- nos daremos conta de que, hoje em dia - tanto nas ciências da
pretação - publicado cerca de cem anos após a morte daque- cultura quanto nas ciências da natureza - todas as teorias são
le atormentado filósofo alemão - o mesmo Vattimo asseverou, hipóteses que podem ser derrubadas a qualquer momento le-
sem meias palavras, que na cultura atual é quase uma banali- ~ar;~o cons_igo as suas verdades igualmente contingentes e ~an­
dade dizer-se que "não existe experiência de verdade senão s1tonas, CUJOS prazos de validade, curtos ou longos, pouco im-
• • ,,58
como ato mterpretattvo. porta, estão sujeitos tão-somente ao ritmo em que são entregues,
~o ~er~ado das idéias, novos e mais sofisticados produtos da
57
mdustna do conhecimentQ.:_
V ATTIMO, Gianni. A Tentação do Realismo. Rio de Janeiro: Nova
Aguilar-Lacerda Editores, 2001, p. 17. A essa luz, portanto, é que desejamos discutir a con-
58
VATTIMO, Gianni. Más allá de la interpretación. Barcelona: Paidós, sistência dos critérios de acerto das decisões do Tribunal
1995, p. 41. Em sentido idêntico, vale registrar, ainda, esta afirmação do Constitucional da Alemanha, os quais se reputam mais segu-
mesmo filósofo: "Não existe verdade objetiva em parte nenhuma; não há , r~s: embora não muito rígidos, porque se atêm a padrões ju-
ninguém que veja a verdade sem ser com os olhos, eos olhos são sempre :idicos e não a padrões políticos de argumentação, como nos
os olhos de alguém. Se quero arrancar os olhos para ver as coisas como
mforma Dieter Grimm. Tais critérios decisórios, por outro lado
realmente são, não vejo mais nada". (Entrevista ao Caderno Mais!, do
jornal Folha de S. Paulo, publicada em 2.6.2002). Bem antes de Vattimo, dada a notória e merecida reputação de que desfruta ess~
como registramos em outra oportunidade, Ortega y Gasset já asseverava, 3:1ta ~ort~, s~o adotados igualmente noutras jurisdições cons-
com a sua costumeira elegância: "A verdade, o real, o universo, a vida - tltuc10nais, as quais se estendem, se for o caso, estas nossas
como quiserdes chamá-lo - quebra-se em facetas inumeráveis, em verten- observações.·
tes sem conta, cada uma das quais aponta para um indivíduo. Se este
soube serfiel ao seu ponto de vista, se resistiu à eterna sedução de trocar Referimo-nos, mais uma vez, àquelas três vinculações ob-
a sua retina por outra imaginária, o que vê será um aspecto real do servadas pela corte, tal como nos foram apresentadas nesta
mundo. E vice-versa: cada homem tem uma missão de verdade. Onde obra - vinculação a um texto normativo, vinculação ao méto-
está a minha pupila, não está outra: aquilo que da realidade ela vê não do jurídico de interpretação e, por fim, vinculação aos pre-
o vê outra pupila.;, (Verdad y Perspectiva, in El Espectador. Obras Com- cedentes do tribunal - em relação às quais, sucessivamente,
pletas. Madrid: Revista de Occidente, vol. II, 1963, p. 18-19). faremos as considerações a seguir.
xxxiv
xxxv
[)Quanto à vinculação a um texto normativo, é no mínimo cional, se tivermos presente que um conteúdo normativo
discutível a sua eficácia para servir de norte argumentativo, vinculante não se obtém de um texto normativo marco, como
sobretudo porque, de qualquer texto jurídico - sobretudo dos é típico da maioria das constituições; que não se pode subordi-
textos constitucionais, de si abertos e indeterminados - pode- nar a interpretação a algo que ela mesma irá produzir; e que,
se extrair uma infinidade de normas, a depender de cada situa- afinal, sendo indeterminadas as normas objeto de exegese, o
ção-problema, como demonstra a paradigmática jurisprudên- seu significado só se revelará ao termo da interpretação, para
60
cia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em que, desde os a qual, por isso mesmo, não pode servir de ponto de partida.
primórdios da sua venturosa história política, a constante ad~p­ /)- Quanto à vinculação ao método jurídico de interpreta-
tação a todas as crises dos negócios hum~nos - como di~­ ção, como dissemos, resumidamente, acima, só poderá servir
sera e augurara Marshall - foi a causa detenmnante da longevi- de critério normativo para as decisões do tribunal se a própria
dade do seu venerável texto constitucional. corte - o que parece improvável - delimitar, previamente, o
Por isso é que Alexander Pekelis, diante da latitude do tex- campo de abrangência desse conceito, seja porque são múlfi~
to constitucional norte-americano e da conseqüente liberdade plos os métodos de interpretação, seja porque não existe um
para interpretá-lo, chegou a dizer - nas palavras a seguir, que critério de verdade que lhe permita definir, com segurança e
se tomaram clássicas em tema de interpretação constitucional aprioristicamente, qual dentre esses cânones hermenêuticos é
- que os Estados Unidos, a rigor, não tinham uma constituição o que melhor se adapta à complexa tarefa de realizar a cons-
escrita: tituição. Afinal de contas, como assinala Giuseppe Zaccaria,
61
"o método não pode explicar a eleição do método".

~
Devemos recordar que em certo sentido os Estados Uni-
dos não têm uma constituição esc?ta. As grand~s cl~u~u­ \~}- Finalmente, quanto à vinculação aos precedentes do tri-
as da Constituição americana, assrm como as dispos1çoes bunal, conquanto seja a de mais fácil obediência - até porque,
mais importantes das nossas leis fundamentais, não con- melhor do que ninguém, a corte conhece a sua própria história-,
têm senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles , gostaríamos de lembrar que mesmo os enunciados de jurispru-
a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação.
Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção
dência estão sujeitos a conflitos de interpretação e a mutações)
da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem normativas, vale dizer, a disputas hermenêuticas e mudanças
cruéis nem inusitadàs; que as cauções e as multas não de significado, a compasso das alterações no prisma histórico
devem ser excessivas; que as investigações ou as deten- e social de aplicação do direito.
ções hão de ser motivadas; e que a privação d~ vida, da
liberdade ou da propriedade não se pode determmar sem o
Nesse sentido, Herbert Hart afirma que qualquer que seja
devido processo legal, tudo isso outra coisa nã~ é senã? a técnica, precedente ou legislação, que se escolha para co-
autorizar a criação judicial do direito, e da própna Consti- municar pautas ou critérios de conduta, e por mais que estes
tuição, pois a tanto equivale deixar que os juízes definam ?9 funcionem: sem dificuldades na grande massa dos casos co-
que seja cruel, razoável, excessivo, devido ou talvez igual.' muns, ainda assim, em algum ponto em que se questione a sua
De mais a mais, como pondera Bõckenfürde, parece tare- aplicação, as pautas resultarão indeterminadas e terão o que
fa quase impossível dizer o que seja realmente o texto constitu-
'º BôCHENFÔRDE, Emst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Funda-
mentales, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 32, 34.
59 PEKELIS, Alexander. La tecla para una ciencia jurídica estimativa. El 61
actual pensamiento jurídico norteamericano. Buenos Aires, Editorial SACARÍA, Giuseppe. Razónjurídica e interpretación. Madrid: Civitas,
2004, p. 337.
Losada, 1951, p. 125.
xxxvii
xxxvi
se costumou chamar de textura aberta, por si bastante para produzirão decisões juridicamente corretas. Nenhuma dúvida,
possibilitar novas leituras de textos que, até então, eram de portanto, sobre as condições de possibilidade dessas vinculações,
62
entendimento manso e pacífico. E isso sem levarmos em nem tampouco sobre a inevitável criatividade do intérprete/
conta as dificuldades inerentes ao processo de aplicação dos aplicador enquanto agente redutor da distância entre a genera-
precedentes, em cujo âmbito, como se sabe, os in~érpretes/ lidade das normas e a singularidade dos casos a decidir,
aplicadores dispõem de um campo de manobra ~elat:lvame~te Ressalvadas estas poucas observações críticas, inspiradas;
amplo para dizer até que ponto e em que medida os novos como já dissemos, pelo propósito de convocar os juristas brasi-
casos, de certo dotados de particularidades, poderão ser resol- leiros a debater as idéias de Dieter Grimm ao invés de contem-
vidos de forma correta e justa, amoldando-se a decisões pro- plá-las passivamente, podemos concluir esta apresentação di-
duzidas em contextos diversos. Afinal de contas, em que pese zendo que os ensaios aqui reunidos, afora o seu intrínseco valor
afirmar-se que a observação dos precedentes - ob~li~ent~ se - pela fecundidade das idéias que veiculam e pela a magnitude
os casos efetivamente forem idênticos, o que à pnmerra vista das questões que suscitam-, valem também como um retrato
parece impossível - atende ao ideal de justi.ça de tratar ~gual­ sincero da experiência de quem efetivamente vivenciou o
mente os iguais, não devemos perder de vista o que disse o Tribunal Constitucional da Alemanha, de quem ali viveu como
mesmo Herbert Hart, em citação de Castanheira Neves: "o em sua própria casa, o que significa dizer que não precisou de
raciocínio jurídico não consiste, de modo nenhum, em aplic~ nenhuma orientação para habitar os seus cômodos e deles ex-
normas gerais a casos particulares, mas antes em construir, trair a máxima utilidade. Afinal de contas, foram mais de doze
~ A • 63/ 0 °
,, o,..,

de cada vez, decisões com referencia umca , uma opimao anos, convertidos em memórias e de reflexões sobre o que se
compartilhada, no essencial, pelo justice Oliver W. Holmes, passou nessa alta corte e em tomo dela, numa fase particular-
para quem as proposições gerais não resolvem ?s c~s,.?s co~­ mente importante para a sua consolidação como guarda su-
cretos e as decisões dependem de um juízo ou mtmçao mais premo da Constituição e órgão constitucional dotado da
• • 64
sutil do que qualquer articulada prermssa maior. máxima autoridade.
Por tudo isso entendemos, salvo engano, que essa tríplice Sobre a intimidade da corte, nenhuma inconfidência, o que
vinculação não é suficiente o bastante p~a gar~ntir ~ ~orno de resto macularia este relato pela quebra de um voto de si-
Dieter Grimm parece acreditar - "uma discussao obJet:lva a lêncio a que espontaneamente se obrigam os seus juízes e que
respeito da decisão juridicamente correta", po,rque, tudo som~­ só os engrandece perante a sociedade alemã.
do, o que se percebe por trás dessa postura, e uma conc~pçao O que importa, isso sim - e sob esse aspecto nada de im-
filosófica baseada na idéia de verdade como conformzd_ade, portante deixou de vir a público - é a sua criteriosa análise
porque a tanto equivale dizer que as discussões n:avadas_ no acerca das perspectivas sob as quais a corte constitucional
âmbito do tribunal, pelo fato de observarem aquelas vmculaçoes, encara as relações, sempre tensas, entre política e direito; so-
bre os meios de que se utiliza o tribunal para tratar essas rela-
62 HART, H. L. A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
ções no marco do compromisso constitucional; sobre o modo
1992, p. 159.
como se comportam os seus juízes no debate dos casos a deci-
63 NEVES, A. Castanheira. Metodologia Jurídica/Problemas fandamentais. dir, sobretudo nas controvérsias em que se acentuam as di-
Coimbra: Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 131. vergências de opinião; sobre a sua atitude, enfim, como de-
64 Cf. BRUTAU, José Puig. La jurisprudencia como faente dei Derecho. fensores da Lei Fundamental e únicos juízes da sua própria
Barcelona: Bosch, s/d, p. 49, nota 1. autoridade.
xxxviii xxxix
E tudo isso - impõe-se dizer como fecho e contraponto às
poucas ressalvas veiculadas nesta apresentação - trazido à luz
do dia da maneira mais objetiva e impessoal possível por quem,
à hora da partida, se confessa antecipadamente saudoso de
um auditório que reputa verdadeiramente universal, onde,
por experiência própria, atesta que os debates se travam em
condições ideais de fala, inspirados exclusivamente pela éti-
ca no discurso e pela busca cooperativa da verdade, o que,
PREFÁCIO ÀEDIÇÃO BRASILEIRA
tudo somado, evidencia que, em linhas gerais, ao ver de Dieter
Grimm, o seu tribunal tem procurado observar os princípios
preconizados pela hermenêutica filosófica para o agir comu-
nicativo, em cujo âmbito todos são reconhecidos como par-
ceiros de discussão e quem roubar no jogo destrói a argu-
1
- 65
mentaçao.
As constituições do Brasil e da Alemanha diferem consi-
deravelmente entre si no tocante à época de sua gênese e a
seus antecedentes, ao texto e ao estilo, à interpretação e à
aplicação. Ainda mais que as constituições diferenciam os paí-
ses, nos quais ambas vigoram e são empregadas. Contúdo,
comum a todos os Estados constitucionais é o fato de a consti-
tuição visar à vinculação da política e a política freqüentemente
perceber essas vinculações como perturbadoras. Destarte, pro-
vavelmente não será encontrado nenhum Estado constitucio-
nal, no qual a política não tente, ao menos ocasionalmente, ig-
norar as vinculações do direito constitucional ou instrumentalizar
a Constituição para alcançar seus objetivos. Tais tensões e si-
tuações adversas, como as ocorridas na Alemanha, perfazem
o tema deste livro. Todavia, não se restringem, em absoluto, à
Alemanha, surgindo de,uma forma ou de outra em muitos Es-
tados constitucionais. Dessa maneira, espero que o livro possa
também prover o leitor brasileiro com elueidações a respeito da
relação entre direito constitucional e política, servindo, assim,
concomitantemente à grande aquisição que é o constitucionalismo.
65
As expressões em itálico remetem a obras de ChaYm Perelman & Lucie
Olbrechts-Tyteca (Tratado da Argumentação. São Paulo: Martins Fon-
O direito constitucional formula as condições do poder po-
tes, 1996); de Hans-Georg Gadamer (Verdad y Método, Salamanca: lítico legítimo. A existência desse direito constitui-se em uma
Sígueme, 1993 ); de Jürgen Haberrnas (Teoria de la acción comunicativa. das grandes aquisições dos tempos modernos. E, aos poucos,
Madrid: Taurus, 1988); e de Karl-Otto Apel. (Transformação da Filoso- após longas disputas, ele foi conquistando seu espaço mundial-
fia. São Paulo: Edições Loyola, 2000). mente. Não obstante, a Constituição permanece uma aquisi-
xl xli
ção ameaçada, haja vista que, embora a política viva da legiti- ao nível europeu, resta, simultaneamente, tão urgente quanto
midade que lhe é conferida pela Constituição, ela pode conce- obscura. A discussão a respeito deixa entrever muita confusão
ber as vinculações constitucionais como perturbadoras, caso sobre a singularidade das Constituições. Por isso, foram tam-
estas a impeça de perseguir seus objetivos. Destarte, toma-se bém incluídos aqui alguns capítulos sobre a questão constitucional
grande a tentação de descurar da Constituição, de interpretá- européia, dentre eles uma palestra proferida originariamente
la à luz das próprias intenções ou dela fazer uso em favor de na Fundação Siemens, apesar de sua larga divulgação em vá-
seus próprios interesses. Nenhum Estado encontra-se imune rias publicações e línguas, por ser freqüentemente retomada
diante de tais situações tensivas, nem mesmo em Estados nos na discussão sobre política européia.
quais, no geral, a Constituição goza de grande estima.
Dois tratados de cunho mais geral precedem e seguem os
Semelhantes situações tensivas, as quais experimentou a capítulos. O capítulo introdutório situa a relação entre política e
Alemanha recentemente, constituem-se no foco principal des- direito dentro de um contexto maior. O capítulo final contém
te livro. A maioria dos capítulos foram escritos em momentos uma homenagem à Lei Fundamental por ocasião dos cinqüen-
críticos durante o tempo em que fiquei no Tribunal em Karlsruhe, ta anos de sua existência, em 1999. Nele, a Lei Fundamental
porém, sem ligação a decisões do Tribunal Constitucional Fe- . está descrita como uma Constituição bem-sucedida e de resul-
deral e, por conseguint~, não. saiu em publicações científicas, tados comprovados, que tanto aproveitou do desenvolvimento
mas nos órgãos da imprensa. A reprodução aqui resumida des- no todo eficaz da República Federal quanto para ele contri-
tes capítulos mais uma vez encontra sua justificativa no fato de buiu. No exterior, a cultura constitucional da República Federal
que esses capítulos se ocupam de atitudes sintomáticas da política é tida muitas vezes como exemplar. Por essa razão, o futuro
frente à Constituição, atitudes estas que podem vir a se repetir. depende muito de que a Constituição não seja levianamente
Dentre os capítulos aqui incluídos encontram-se também colocada em risco a favor de momentâneas vantagens políti-
alguns que tratam de questões constitucionais no processo da cas, mas seja eficazmente mantida.
reunificação. Embora a reunificação esteja concluída e as ques- Gostaria de expressar um agradecimento especial ao pro-
tões constitucionais dela emergentes substancialmente solucio- fessor Inocêncio Mártires Coelho, que gentilmente escreveu a
nadas, foi exatamente nessa fase que afloraram opiniões fren- Apresentação deste livro, e ao senhor Geraldo de Carvalho,
te à Constituição que não foram esclarecidas. Pode-se aqui que traduziu os textos do alemão para o português.
citar, dentre elas, uma estima reduzida da Constituição e o tra-
to com as reformas constitucionais. Será necessário encontrar
Berlim, junho de 2006
formas de reforma constitucional, na preparação ou na delibe-
Dieter Grimm
ração, que sejam mais apropriadas do que as atuais, com o
intuito de tomar nítido que, na Constituição, a soberania é que
estabelece a base e os limites da política e não a política que
formula ela própria as condições de seu poder.
Hoje, não se pode mais falar só dentro do âmbito nacional
sobre a relação entre política e Constituição. A Alemanha é
país membro da União Européia e sua Constituição não pode
ser mais descrita sem se considerar essa condição. Mas a ques-
tão se a aquisição da Constituição possa ou deva ser transferida
xlii
xliii
Primeira parte
ASPECTOS GERAIS
1
Política e Direito

1. 1A criação do Direito

1.1.1 Sociedades pré-modernas


Em sua forma atual, a relação entre direito e política en-
contra-se decisivamente cunhada pela positivação do direito.
Por positivação entenda-se o processo histórico no qual o di-
reito passou de validade tradicional ou transcendente para va-
lidade decisionista. O resultado desse processo, o direito positi-
vo, é caracterizado por sua realização por meio de uma legislação
humana consciente e sua validade por força de decisão. Essa
decisão não ocorre no sistema jurídico, mas, sim, no político. O
que vale juridicamente é determinado politicamente. Nesse caso,
a política está subordinada ao direito. Um conteúdo próprio, po-
liticamente independente do direito, não existe. Embora a políti-
ca se encontre na legislação sob requisições da justiç;a, perante
a concorrência de diferentes concepções de justiça, a pergun-
ta sobre qu_al delas deva ser normativ~ é objeto, por sua vez, de
decisões políticas. Destarte, a justiça do direito constitui um
problema contínuo das sociedades modernas. Contudo, sua
solução não reside na ligação do direito positivo a válidas regras
fundamentais do direito, porém na alterabilidade de forma geral.

PARTE I - ASPECTOS GERAIS


4 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 5

A positivação do direito mudou radicalmente a relação en- infra-estrutura administrativa instituída expressamente para
tre direito e política predominante até então. A concepção de objetivos políticos.
que o direito poderia ser feito era geralmente estranha às socie- Em uma visão retrospectiva, não se torna difícil compreen-
dades mais antigas. O direito era válido muito mais por força der essa ordem em sua própria condicionalidade, ordem que se
de tradição imemorial ou instituição divina. A sociedade o en- apresentava com uma exigência incondicional de vigência. Um
contrara e o experienciava como imutável. Sob essas condi- sistema de direito invariavelmente válido e não disponível poli-
ções não se colocava a pergunta acerca da justiça do direito ticamente pressupõe uma sociedade que, ela mesma, seja in-
vigente. Direito e justiça eram coincidentes. Tal direito não era variável ou, pelo menos, que se transforma de forma tão lenta,
objeto de decisão, mas de conhecimento. Ele não dependia da que a mudança social não é compreendida como tal e, por isso
política nem em seu conteúdo nem em sua validade. Ao con- mesmo, não produz nenhuma pressão de ajuste. Contudo, as
trário, o direito era anteposto ao domínio político e obrigava sociedades pré-modernas também nunca foram tão estáticas a
tanto este quanto a restante comunidade jurídica. A tarefa da ponto de não terem desenvolvido nenhuma necessidade de re-
política esgotava-se na imposição do direito em vigor indepen- formas jurldicas. Todavia, as reformas jurídicas constituíam-se
dente dela. Ela não precisava formá-lo, mas conservá-lo e, no ·em uma exceção e, além disso, ficavam ligadas em seu con-
caso de uma violação, restabelecê-lo. Para o cumprimento teúdo ao direito vigente. Elas não podiam mudá-lo ou revogá-
dessa tarefa, ela era munida de poder. Mas só enquanto exer- lo, mas só concretizá-lo e complementá-lo. Todo ato reforma-
cia seu poder a serviço do direito, gozava de legitimi~de e tório precisa apoiar-se, conseqüentemente, no direito antigo
podia exigir observância. invariavelmente vigente. Destarte, ele era concebido não como
Todavia, não se pode ainda entender por política aquele criação de um novo direito, mas como desdobramento do direi-
sistema parcial da sociedade funcionalmente autônomo, espe- to existente. Por conseguinte, a validade de normas jurídicas
cializado na fabricação de decisões obrigatórias à coletividade, surgidas dessa maneira não se baseava em decisão política.
de novo altamente diferenciado em si mesmo e permanente~ Elas retiravam sua força de vigência muito mais na concor-
mente ativo, que, hoje, está ligado a esse termo. Não havia dância em seu conteúdo com o direito tradicional ou transcen-
necessidade de tal sistema parcial nas sociedades mais antigas dente. Caso essa concordância não acontecesse, elas também
e ainda não diferenciadas funcionalmente, com sua divisão em não tinham condão da obrigatoriedade.
pequenas áreas, com pouca mobilidade, com a comunicação Contudo, em sua vinculação a um direito imutável com pouco
restrita aos presentes e com uma ordem baseada em verdades espaço para mudanças, o sistema era extraordinariamente in-
indubitáveis. Faltava totalmente um poder público abrangente flexível. É aí que residia seu ponto fraco. Ele só podia continuar
e ativo sobre grandes áreas. Havia apenas direitos políticos existindo enquanto as relações sociais, às quais o direito se
isolados, mas que eram distribuídos a um grande número de referia, continuassem inalteradas e as verdades religiosas em
representantes independentes um do outro e que não se aplica- que ele se baseava continuassem fora de dúvida. Em con-
vam a territórios, mas a associações de pessoas bem visíveis. trapartida, se a mudança social se acelerava de tal modo que
No entanto, acima de tudo, esses direitos políticos n~o _e:@Jl as mudanças eram concebidas como problemas para os quais
exercidos como função autônoma e permanente. Seus titula:. o direito vigente não tinha soluções à disposição, toda a ordem
res os compreendiam mais como parte de um status social, na social caía, dessa maneira, em uma crise de legitimação. E
maioria das vezes como um anexo à propriedade imobiliária ou esse era realmente o caso, quando sua base de verdade perdia
a cargos eclesiásticos, sem necessitarem para tanto de UIJ)(l.··º -, o consenso, pois ela retirava da verdade sua capacidade de
\~~~\:~~\ } ) .
PARTE l - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS
6 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 7

obrigar. E crises dessa monta só podiam ser vencidas por meio ção das coisas, só estavam em questão os príncipes que se
de mudanças jurídicas. Mas já que o direito vigente não podia encontravam na ponta da pirâmide feudal e que, dentre os nu-
operar suas modificações a partir de si mesmo, fazia-se neces- merosos detentores de alguns poderes nobiliárquicos, já dispu-
sária, nesse caso, uma instância com legitimidade de decisão nham do número relativamente maior dos direitos de poder.
que se encarregava de restabelecer o nexo perdido entre exi- Pouco a pouco, os príncipes das províncias foram conseguindo
gências sociais e soluções jurídicas. Com isso, a ligação da concentrar em suas mãos uma série dos direitos de soberania
política a um direito preestabelecido e não disponível era in- dispersos espacial, objetiva e funcionalmente, fortalecendo-se
compatível. paulatinamente como poder público abrangente. Embora esse
processo tenha terminado muito mais tarde, cedo surgiu, a par-
1.1.2 Politização do direito tir dele, um sistema especializado em política e personificado
na pessoa do príncipe, mas que logo formou sua própria infra-
A crise da antiga ordem eclodiu em conseqüência do cis- estrutura administrativa, militar e financeira e que, diferente-
ma ocorrido na fé religiosa durante o século XVI. Antes, uma mente do poder político na Idade Média, era compreendido
série de mudanças sociais já havia desencadeado várias ativi- \ ' como Estado.
dades legiferantes, sem que, por isso, houvesse uma renúncia O sistema político só podia cumprir sua missão, a curto
à convicção fundamental da origem divina e à imutabilidade da prazo, de superar a guerra civil confessional e, a longo prazo,
ordem jurídica nela baseada. Porém, o cisma na fé religiosa ""- de adequar a ordem social às situações que mudavam mais
teve efeitos exatamente sobre essa convicção fundamental. rapidamente, se ele se emancipasse da ligação à ordem pre-
De início, ela não tocou na questão de um direito fundado na estabelecida e não ficasse limitado à imposição do cumprimen-
vontade de Deus e, por isso, indisponível para os homens, po- to do direito, mas, complementarmente, obtivesse o poder de -
rém ela destruiu a certeza existente até então acerca do con- legislar. Por conseguinte, o poder monárquico nascente reivin-
teúdo da vontade de Deus, certeza em todo caso produzível dicou um abrangente poder de disposição sobre a sociedade.
autoritariamente. A discussão sobre qual ordem Deus havia Para caracterizar esse poder, foi logo adotado o conceito de
desejado para a humanidade, tomou-se objeto de uma disputa soberania, para o qual não houvera equivalente na Idade Mé-
irreconciliável entre os partidos religiosos que, em pouco tem- dia. Em seus primórdios, o termo designava não tanto a inde-
po, levou a uma guerra civil. Todavia, com isso foi quebrada pendência de um Estado em relação ao exterior, mas, muito
mais quê a unidade religiosa. Em um sistema em que a revela- mais, o mais alto e irresistível poder no âmbito interno. Ele foi
ção divina determinava não apenas a salvação pessoal do ho- atribuído ao príncipe e teve, como reverso, a completa pri-
mem, mas também toda a ordem pública, foi a paz social a vatização e submissão da sociedade como conseqüência. Re-
mais destruída, cedendo lugar à ameaça existencial de todos. correndo a sua soberania, o príncipe podia prescrever à socie-
/Nessa situação, um restabelecimento da paz social tomar- dade o seu direito sem que, de sua parte, precisasse submeter-se
se-ia possível apenas se um dos partidos da guerra civil conse- a obrigações legais.
guisse subjugar completamente o outro, ou se uma instância Contudo, os príncipes não utilizaram imediatamente esse
neutra se erguesse acima de ambos os partidos beligerantes e direito para uma nova regulamentação abrangente e sistemáti-
lhes infligisse com perfeição de poder uma nova ordem secular ca da ordem social. Surgiu, sim, rapidamente uma viva ativida-
independente da verdade em discussão. Para tanto, pela situa- de legiferante, mas ela se restringia, na maioria das vezes, a

PARTE I - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS


8 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 9

problemas isolados causados por motivos concretos ou fortale- 1.1.3 Juridicização da política
cia um direito mais antigo. Em contrapartida, os âmbitos cen-
trais da ordem jurídica guardaram sua forma tradicional ou fo- Somente quando a ampla reivindicação de direção do Es-
ram modificados por meio da recepção científica do direito tado monárquico absolutista teve que ceder lugar às concep-
romano e não conduzida legislatoriamente, pois o direito roma- ções de ordem da burguesia, voltou a haver restrições à dispo-
no possuía uma capacidade maior de adequação do que o di- sição política sobre o direito. Uma vez que a burguesia partia
reito tradicional interno. Mesmo quando, no século XVIII, al- do pressuposto de que a sociedade só poderia se regulamentar
guns Estados empreenderam codificações de todo o direito, se seus membros estivessem face a face de forma igualitária
ainda tratava-se amplamente de um esclarecimento e sistema- e livre, ela necessitava do direito apenas como garantia de igual
tização das normas tradicionais. Porém, com o surgimento do liberdade individual. Por outro lado, deviam ser evitadas obri-
Estado e da positivação do direito, a relação de direito e políti- gações legais que contradiziam a autonomia social. Evidente-
ca se modificara substancialmente. O direito tornara-se factí~el mente, isto não poderia ser alcançado pelo retorno a um direito
e podia ser instituído como instrumento para fins políticos. Com preestabelecido e imutável. A ordem social burguesa baseava-
isso inverteu-se a antiga relação de hierarquia. Agora a política se muito mais em um ato político modificativo de direito de
se situava acima do direito e lhe conferia conteúdo e validade. maiores proporções, mesmo quando emitido como pura posi-
No entanto, com isso surgiu o problema da justiça. Não tivação de direito natural. Mas mesmo após essa radical
mais vinculado a princípios preestabelecidos e tornado contin- reforma jurídica, a contínua transformação social e a crescente
gente em seu conteúdo, o direito estabelecido politicamente diferenciação funcional excluíram uma ordem jurídica estática.
não trazia nenhuma garantia de exatidão em si. Por conseguin- Ao contrário, no século da burguesia, a positivação do direito
te, à positivação do direito logo sucedeu a tentativa de ligar a só se impôs de todo por meio da criação de instituições legisla-
legislação novamente a princípios superiores. Depois que a doras especiais e logo permanentemente ativas.
revelação divina não mais interessava para tanto, procurou-se A pretendida limitação da disposição política sobre o direi-
o ponto de referência na natureza humana. A pergunta que se to só podia ser novamente alcançada por intermédio do direito.
colocava então, era como seres providos de razão organizariam Esse direito devia ser superior ao direito estabelecido, mas não
sua vida em coletividade se tivessem que entrar em acordo em podia ser válido como suprapositivo. A solução para o proble-
uma dada situação sem o domínio de um senhor. Em seu ato de ma foi oferecida pela Constituição. Diferentemente do direito
legislar, a política deveria estar vinculada ao assim encontrado natural, a Constituição era direito positivo. Mas, quando da in-
direito natural. Mas, a despeito da designação de direito natu- trodução da Constituição, o direito positivo tornou-se reflexivo
ral, não se tratava de uma vinculação jurídica. Após a posi- ao ser dividido em dois diferentes complexos de normas, dos
tivação do direito, princípios de justiça ainda só podiam ter va- quais um regulamentava as condições de surgimento e valida-
lidade como suprapositivos. Legalmente, o monarca soberano de do outro. A normatização estava, assim, por sua vez, nor-
também possuía o poder de definição sobre o que era justo. matizada. A política manteve sua competência de prescrever o
Por um lado, o direito estabelecido politicamente permanecia direito sobre a sociedade, mas não gozava mais da liberdade
orientado pelo ideal de justiça, mas, por outro, este não partici- dos monarcas absolutistas e era, ela própria, destinatário das
pava da vinculação ao direito. Dependendo de seu conteúdo, condições legais. Por um lado, tratava-se de regulamentações
era teoria afirmativa ou crítica. processuài.s que precisavam ser observadas quando uma deci-

PARTE l - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS


10 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO
11

são política devia ter validade como norma obrigatória para a so decisório. Convicções, interesses, problemas e iniciativas
coletividade. Mas, por outro lado, na forma de direitos constitu- precedem à volição organizada pelo direito constitucional. O
cionais foram também colocadas exigências de conteúdo para o direito constitucional só os canaliza a partir de um determinado
direito escrito, cuja não-observação implicava sua nulidade. estágio, mas influencia com isso, diretamente, também as eta-
Assim, a solução apresentada pelo direito constitucional pas decisórias precedentes.
não deixou a base do direito positivo. Por conseguinte, também No entanto, a vinculação legal e limitada da política tam-
não é possível, por meio da Constituição, vincular a política a bém continua sendo precária em seu status. Isso se deve ao
princípios imutáveis. Como componente do direito positivo, ela fato de que o direito constitucional se refere, ele próprio, à ins-
se baseia em uma decisão política e pode, por isso, também ser tância superior de imposição do cumprimento legal. Destinatá-
novamente mudada. Mas a Constituição instala uma diferença rio e garantia da regulamentação são aqui coincidentes. Con-
entre os princípios para a produção de decisões políticas e as seqüentemente, o direito constitucional não tem mais uma
próprias decisões políticas. Para a modificação desses princí- própria instância de imposição, por trás de si, que pudesse pro-
pios são colocadas exigências muito maiores do que para as
porcionar validade a uma política contrária a ele. Tribunais cons-
decisões. Em geral, elas exigem um consenso mais amplo e,
titucionais podem minimizar esse problema, mas não o resol-
freqüentemente, passam por um processo mais moroso. Com
vem, pois tribunais constitucionais se limitam a examinar
isso, o horizonte temporal para normas de diferente peso ga-
decisões políticas pelos parâmetros da Constituição. Mas não
nha amplitude diferente e produz-se uma estabilidade na mu-
dispõem de possibilidades impositivas perante uma política que
dança. Concomitantemente, a divisão da ordem jurídica em di-
reito constitucional e direito escrito desobriga a política de uma se recusa a aprender com a fiscalização pelo tribunal constitucio-
constante procura e discussão de premissas que diminuiriam nal. Assim, eles dependem da disposição da política em prestar
em muito sua capacidade de decisão. E, finalmente, ela facilita, obediência. Além disso, não se exclui a possibilidade de que um
para aqueles subordinados ao processo legislativo, a aceitação tribunal constitucional ultrapasse o limite legal imposto a ele e,
das decisões tomadas contra seu protesto. sob o pretexto de aplicação constitucional, pratique ele mesmo
Todavia, a Constituição não pode realizar uma total realização política. A relação de tensão entre direito e política
juridicização da política. Se for tarefa da política adaptar a or- continua assim, a princípio, insuprimível.
dem social a exigências variáveis, ela necessita então de uma
área de atuação que a Constituição pode delimitar de maneira
diferenciada, mas não suprimir totalmente. A política como pro-
1.2 Aplicação do direito
dutora do ,direito positivo transcende necessariamente este. Por
conseguinte, a Constituição não elimina a política, apenas lhe
. coloca uma moldura. Em contrapartida, uma política totalmen- 1.2.1 Separação entre direito e política
te júrídicizada estaria no fundo despida de seu caráter político
e por fim reduzida à administração. No entanto, a regulamen- Sob as condições do direito positivado não mais é possível
tação da política pelo direito constitucional também se encon- uma separaÇão entre direito e política no nível da legislação.
tra limitada em seu alcance. As Constituições podem fixar Nisso também não muda nada a vinculação constitucional da
condições para decisões políticas, mas nao lhes é possível legislação. Pelo contrário, ela parte disso e formula apenas os
normatizar antecipadamente também o insumo para o proces- pressupostos de legitimidade para a determinação política do

PARTE l - ASPECTOS GERAIS PARTE l - ASPECTOS GERAIS

\
12 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 13

conteúdo legal. Em contrapartida, tal separação é perfeitamente nessas circunstâncias. Enquanto for imprevisível o poder pú-
possível no nível da aplicação do direito. Assim, embora a polí- blico observar e impor o direito vigente ou não, não poderá
tica programe a aplicação do direito por meio da promulgação ocorrer um planejamento confiável de vida. O indivíduo parti-
de normas gerais, a interpretação e a aplicação das normas no cular vivencia como arbitrário um poder público que aplica o
caso concreto subtraem sua influência. Ela não pode nem as- direito de maneira não igualitária e imparcial. Para ele, o poder
sumir nem guiar a aplicação do direito por meio de instruções público significa uma ameaça constante que dificulta uma livre
individuais. Da mesma forma, aspectos políticos que não este- conduta de vida e uma comunicação aberta. Por conseguinte,
jam expressos no programa de normas são irrelevantes para a a autovinculação do Estado ao direito por ele estabelecido e a
i!l~erpretação e aplicação do direito. Se uma lei for deliberada independência da jurisprudência como sua mais importante ga-
politicamente e entrar em vigor, conseqüentemente ela se tor- rantia organizatória constituíam-se em um postulado mais anti-
na independente de sua origem política e ganha uma existência go que os esforços constitucionais e já realizado por alguns
autônoma. Embora a política continue a dispor de sua existên- monarcas sob a influência do Iluminismo. Até hoje a legalidade
cia - ela pode revogá-la ou modificá-la-, sua aplicação foge a da administração e a independência dos tribunais compõem o
seu controle enquanto a política deixar que ela exista. . núcleo do princípio do Estado de Direito, porém, perante a ten-
dência da política em perseguir seus objetivos da forma mais
Contudo, no nível da aplicação do direito, a separação en-
livre possível, continuam uma aquisição ameaçada que, exata-
tre direito e política não é imposta por necessidades. reais da
mente por isso, fica condicionada à tutela constitucional.
mesma maneira que é imposta a sua ligação no nível da cria- r\ "---No direito constitucional, o princípio da separação entre
ção do direito. Ao contrário, ela é uma aquisição relativamente
: direito e política se expressa principalmente no princípio da in-
nova que, de forma alguma, ainda não está reconhecida ou
~p,endência do juiz. Embora a aplicação do direito não ocorra
observada de forma geral. O Estado monárquico absolutista
apenas diante do tribunal, mas em todo lugar no qual uma con-
recusara-a expressamente. O poder legiferante, a execução duta seja orientada por exigências legais ou examinada por suas
da lei e a jurisdição se concentravam, antes, em uma só mão. conseqüências jurídicas, a aplicação do direito culmina na ju-
Dessa forma, o monarca não estava apenas autorizado a inter- risdição, pois os tribunais certificam, em uma situação de con-
pretar as leis promulgadas por ele como autênticas, ou seja, flito com o condão da obrigatoriedade de última instância, o
com efeito obrigatório para a aplicação do direito, mas, sobre- que uma norma significa e exige no caso concreto. No tocante
tudo, podia também avocar todo ato de aplicação do direito e, à política, a jurisdição se encontra especialmente ameaçada.
ele mesmo, tomar decisões individuais baseadas na sua própria As disposições da Constituição não se esgotam, porém, na ga-
compreensão da norma. Naqueles Estados que legitimam o rantia de uma Justiça independente. Pelo contrário, a separa-
poder político, não sobre a liberdade, mas sobre a verdade, a ção entre direito e política tem também à sua serventia, a proi-
separação continua recusada. A verdade politicamente defini- bição de promulgar leis para casos individuais com força
da reivindica, assim, validade incondicionada e, conseqüente- retroativa. Uma conduta dentro da norma e a previsibilidade
mente, não· tolera nenhum subsistema autônomo. Por isso, a de reações do Estado só são possíveis se a norma, segundo a
instrumentalização política do direito continua, aqui também, qual a conduta for julgada, existisse na época da conduta. Pelo
no nível da aplicação do direito. mesmo motivo, a norma também deve deixar entrever qual
Todavia, a capacidade do direito de fundamentar a confian- conduta é esperada. Nesse ponto, também o princípio da cer-
ça social e criar segurança de conduta fica muito diminuída teza contribui para a separação entre direito e política.

PARTE I - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS


14 CONSTITUl(ÁO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 15

São o prolongamento temporal e a especialização funcio- cluídas influências políticas externas sobre a aplicação do di-
nal dos vários níveis de decisões jurídicas que causam o efeito reito. Contudo, a separação entre direito e política no nível da
estabilizador e assegurador da liberdade. O fato de o legislador aplicação do direito não significa que o procedimento da apli-
estar limitado à promulgação de normas gerais para um núme- cação judicial do direito também seja internamente apolítico,
ro indefinido de futuros casos, evita que ele proceda ao estabe- ou seja, não deixe espaço para nenhum tipo de decisões
lecimento de normas com vistas a uin resultado concreto em constitutivas ou não possa desenvolver nenhum efeito político
casos individuais. Inversamente, fica em princípio vedado à que ultrapasse o efeito político das normas gerais.
jurisdição o estabelecimento de normas, pois ela decide em Tal despolitização interna da aplicação do direito pressupo-
conhecimento do caso concreto. Em geral, vale que uma nor- ria que as normas jurídicas deliberadas pelo legislador pudes-
ma jurídica não pode ser problematizada no processo que deve sem determinar por completo a decisão de todos os fatos
estruturar: a Constituição não pode ser problematizada no isolados, mas isso só seria o caso se na legislação estivessem
processo legislativo e a lei não pode ser problematizada no pro- previstos todos os casos possíveis de ocorrer e estes fossem
cesso judicial. regulamentados por lei. Uma ordem jurídica que quisesse sa-
Ao estarem afastadas uma da outra, a decisão programa- tisfazer essa condição deveria ser livre de lacunas e de contra-
dora e a decisão programada, fica limitado o campo no qual os dições, inequívoca na linguagem e independente de mudança
~etentores de cargos políticos podem perseguir seu próprio social. Só essa listagem já basta para deixar claro que não se
mteresse ou exercer arbitrariedade. Assim, a renúncia ao pode contar com uma ordem jurídica assim. As normas gerais
(
autofavorecimento e à arbitrariedade não é exigida dos agen- somente são capazes de determinar mais ou menos a solução
tes como um feito moral e individual, mas estruturalmente ga- de casos individuais. A dimensão da determinação depende de
rantida no sistema e, com isso, provida de uma probabilidade vários fatores, em especial da densidade de regulamentação,
mais alta. da idade das normas jurídicas e da dinâmica do objeto de regula-
mentação. Mas não há nenhuma norma jurídica, cuja aplicação
1.2.2 Justiça política não suscite, algum dia, dúvidas que precisem ser esclarecidas pelo
juiz por intermédio de concretização e interpretação. Para tanto,
A separação entre direito e política no nível da aplicação são inevitáveis influências da pré-compreensão, da origem e so-
do direito é uma separação institucional. Ela protege os órgãos cialização, das preferências políticas e ideológicas dos juízes.
da jurisdição em sua atividade aplicadora diante de qualquer Conseqüentemente, em todo ato de aplicação judicial do
influência por parte da política, particularmente por parte dos direito, elementos cognitivos e volitivos contraem uma ligação
órgãos públicos decisórios e dos partidos políticos neles atuan- indissolúvel. As influências subjetivas assim vinculadas ficam
tes. O caminho unicamente legítimo do controle de conteúdo delimitadas pelo método jurídico. Todavia, não existe nenhum
da jurisdição reside na promulgação das normas gerais que método interpretativo obrigatório e nem o legislador pode pres-
devem ser utilizadas pelos tribunais e das quais estes não po- crever para o aplicador do direito um determinado método. Em
dem se dispensar. Caso a aplicação das normas pelos tribunais geral, há a concorrência de diferentes idéias metodológicas, de
conduza a resultados indesejados politicamente, estes podem modo que a escolha entre elas já exige uma decisão. Além
ser corrigidos no futuro por uma reforma da norma, mas não disso, o método não é nenhum recurso tecnicamente neutro
por influência sobre processos correntes, ficando, assim, ex- para a investigação de um sentido normativo estabelecido. Pelo

PAR'.IE I - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS


16 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 17

contráriº' na escolha do método, são tomadas pré-decisões não tinha uma sanção organizada por trás de si, foi superada
~erca da CQI!lpreensão do conteúdo das normas. Destarte, o pela introdução da jurisdição constitucional. E, nisso, seu efeito
conteúdo político da aplicação do direito é inevitável e, na mes- preventivo desempenha, porventura, um papel maior do que o
ma medida, a própria justiça se constitui em um poder político. repressivo. Só a existência do controle pelo tribunal constitucio-
Contudo, permanece uma diferença, pois a aplicação do direito nal já cuida para que a questão constitucional no processo
toma decisões de antemão dentro de um âmbito normativamente decisório político seja colocada mais cedo e de forma mais
restrito. Ademais, ela não persegue objetivos políticos próprios imparcial do que em sistemas políticos sem jurisdição constitu-
e oferece, por isso, uma garantia maior de imparcialidade. E, cional. A decisão sobre os conflitos não obstante emergentes,
por fim, ela também não é dependente de escolhas sucessivas por um tribunal neutro, contribui para que a Constituição possa
e, por isso, obrigada a considerações estranhas à norma. cumprir sua função como base de consenso de adversários
políticos melhor do que em sistemas nos quais, no caso de con-
Não obstante, a jurisdição constitucional parece se cons-
flitos constitucionais, a maioria sempre tem razão. Em todo
tituir em um caso especial. Embora ela também seja institu-
caso, a vinculação jurídica da política, a ser realizada pela Cons-
cionalmente parte do poder judiciário e, como este, protegida
.tituição, só se tornou muitas vezes eficaz pela introdução da
constitucionalmente contra influência política, devido a seu ob-
jurisdição constitucional.
jeto de regulamentação e seu critério de decisão, ela se encon-
tra muito mais perto da política do que os demais. Em virtude
de sua alta necessidade de consenso e sua difícil alterabilidade, 1.2.3 Acrise da vinculação legal
as normas constitucionais são muito mais lacunares do que o Por um lado, a separação entre direito e política depende
direito escrito. Mas como fundamento da restante ordem jurí- de que os órgãos legislativos não possam interferir na aplica-
dica, elas têm um caráter de princípio mais forte e são, por isso, ção do direito. Contudo, por outro lado, ela também depende
mais indefinidas do que o direito escrito. Isso abre margens de que os órgãos aplicadores do direito não possam eles mes-
maiores de interpretação e exige processos de concretização mos definir suas regras decisórias.
mais abertos. Todavia, a diferença decisiva reside em que o Institucionalmente, isso é garantido no Estado constitucio-
objeto de regulamentação da Constituição e, assim, o objeto de nal pelas disposições da divisão dos poderes. Competência
controle do tribunal constitucional consiste na própria política, normativa tem apenas o parlamento e, em abrangência limita-
incluindo a legislação. Por conseguinte, ao contrário da jurisdição da por autorização parlamentar, o governo. Ao contrário, a ju-
simples, a jurisdição constitucional não pode ser reprogramada risdição não possui competências legislativas, podendo apenas
por emendas de lei, apenas por emendas constitucionais que, decidir por meio de critérios preestabelecidos. Porém, a obser-
entretanto, só, muito raramente, ocorrem em questões políticas vação desse limite de funções pressupõe o fato de que a política
altamente discutíveis. forneça realmente programas decisórios à aplicação do direito,
Nessas circunstâncias, a jurisdição constitucional opera na por meio dos quais possam ser decididos conflitos concretos.
interface de legislação e aplicação do direito, direito e política. Por conseguinte, preceitos jurídicos com capacidade de dire-
Afreside um perigo não insignificante de decisões políticas em cionamento são uma condição para a separação entre direito e
uma roupagem com forma de justiça. Por outro lado, pode-se política no nível da aplicação do direito. Mas caso eles faltem,
constatar que a fraca capacidade de imposição que caracteri- essa falta não deixa uma lacuna jurídica. Pelo contrário, na
zava o direito constitucional, quase em todo lugar no qual ele obrigação de tomar uma decisão, os órgãos aplicadores do di-

PARTE I - ASPECTOS GERAIS PARTE I - ASPECTOS GERAIS


18 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA POLÍTICA E DIREITO 19

rei to devem seus critérios decisórios a partir do material jurídi- normativamente regulamentável de forma relativamente exa-
co existente. ta, a segunda realiza-se sob incerteza e, além disso, depende
Todavia, não há indícios de uma falta de leis. Ao contrário, de numerosos fatores e recursos, dos quais o Estado só dispõe
a abrangência do direito vigente cresce constantemente, en- de forma limitada. Tal atividade é de tal modo complexa, que,
quanto que a desregulamentação igualmente ocorrente fica cada mentalmente, não pode mais ser antecipada por completo e,
vez mais para trás. Por um lado, a explicação reside no fracas- destarte, também não pode ser definitivamente regulamentada
so parcial do autodirecionamento da sociedade por meio do de forma normativa.
mercado que precisou ser substituído pela regulamentação es- Assim, nessas áreas da atividade estatal, os habituais tipos
tatal, por outro lado, reside nas crescentes possibilidades de de regulamentações jurídicos ficam cada vez mais suplantados
disposição sobre a natureza e os riscos a isso ligados que criam por uma outra espécie de norma. Se as normas jurídicas clás-
uma necessidade de regulamentação extraordinariamente alta. sicas podiam dirigir a aplicação do direito no modo de um pro-
Ambos os fatores, juntos, fortalecem a dependência do ho- grama condicional, que ligava conseqüências jurídicas precisas
mem de prestações antecipadas por parte do Estado ou da e definidas à existência de pressupostos bem determinados de
sociedade para a satisfação de suas necessidades de vida ele- fatos, as normas jurídicas de caráter novo devem se limitar a
mentares que devem ser igualmente asseguradas por lei. Fi- prescrever às instâncias aplicadoras do direito, no modo de um
nalmente, diante da acelerada mudança social, também aumenta programa final, o objetivo de sua atividade e citar vários aspec-
a velocidade com a qual o direito existente envelhece e precisa
tos que devem ser considerados na perseguição do objetivo.
ser substituído por um novo. Por conseguinte, a alta produção
Normas desta espécie dirigem a aplicação do direito em pro-
de normas é, em sua maior parte, estruturalmente condiciona-
porções muito menores do que os tradicionais programas con-
da. Não se pode esperar de uma sociedade, que tanto aumen-
dicionais. Examinando-se mais de perto, resta, muitas vezes,
ta, e cada vez mais, sua capacidade de rendimento quanto sua
apenas um aparente direcionamento por parte da lei, que exige
sujeição a transtornos, que ela possa subsistir com poucas re-
dos destinatários da norma que ajam em direção ao objetivo,
gras ou regras jurídicas simples.
mas que coloca a seu critério a decisão sobre o tipo de ação.
Contudo, a força vinculatória das leis não pode ser deduzida
Assim, o critério de ação ainda não está traçado na norma,
da quantidade de leis. Pelo contrário, fica cada vez mais pro-
mas é produzido pelo destinatário da norma em sua execução,
vado que precisamente as áreas modernas do planejamento de
desenvolvimento, do dirigismo econômico e da prevenção de mediante constante adaptação a situações diversas.
riscos têm difícil acesso a uma regulamentação jurídica de in- Disso sofre a separação entre direito e política, pois a apli-
tensa vinculação. Diferentemente da tradicional atividade es- cação do direito torna-se forçosamente o seu próprio criador
tatal, na qual se tratava de proteger de transtornos uma ordem de normas. A tarefa política da decisão programadora passa
social presumida, com relação às atividades de um moderno para instâncias que devem tomar decisões programadas e que
Estado preocupado com o bem-estar social, trata-se, em gran- somente para tanto estão legitimadas e aparelhadas. Isso não
de parte, da modificação das relações sociais com vistas a de- atinge apenas a vinculação legal da administração. Onde fal-
terminados objetivos estabelecidos politicamente. A primeira tam critérios legais que determinem a conduta dos destinatários
atividade é de natureza pontual e retrospectiva, a segunda da norma de forma suficiente, a jurisdição também não pode
abrangente e prospectiva. Enquanto a primeira se movimenta fiscalizar se os destinatários se comportaram legalmente ou
em terreno conhecido e dominado pelo Estado e, por isso, é não. Porém, se ela aceitar sua missão de fiscalização, ela não

PARTE l - ASPECTOS GERAIS PARTE [ - ASPECTOS GERAIS


20 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

vai mais utilizar critérios preestabelecidos, mas impor suas pró-


prias noções de exatidão. Dessa maneira, ela se transforma,
em escala intensificada, em poder político que, ele mesmo, as-
sume funções de legislação. Então, a decisão política migra
para onde ela não tem que ser responsabilizada politicamente,
enquanto que à responsabilidade política não corresponde mais
nenhuma possibilidade decisória. Nesse ponto, no nível da apli-
cação do direito paira a ameaça de uma nova mistura das es-
feras funcionais de direito e política, para a qual ainda não são
visíveis soluções convincentes nos dias de hoje. Segunda parte
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
-
DA REUNIFICAÇAO
1

PAR1E] - ASPECTOS GERAIS


Entre a união enova
Constituição

2. 1 Falsos adversários

Desde que ficou claro que os dois Estados alemães não


querem seguir o caminho da federação, mas o da unificação, a
discussão política e jurídica gira em torno da pergunta se o
futuro Estado comum vai se ater à Lei Fundamental da Repú-
blica Federal Alemã ou se vai deliberar uma nova Constitui-
ção. Porém, essas alternativas são equiparadas desnecessari-
amente com o ingresso para a República Federal segundo o
artigo 23 1 da Lei Fundamental e com a promulgação de uma
2
nova Constituição segundo o artigo 146 e, além disso, deslocadas

O artigo 23 da Lei Fundamental reza: "Esta Lei Fundamental tem


validade primeiramente no território dos Estados de Baden, Bavie-
ra, Bremen, grande Berlim, Hamburgo, Hessen, Baixa Saxônia,
Renânia do Nort~-Vestefália, Renânia-Palatinado, Schleswig-
Holstein, Württemberg-Baden e Württemberg-Hohenzollem. Em
outras partes da Alemanha, ela entra em vigor após o respectivo
ingresso".
Para o texto da Lei Fundamental na ú:Ítegra, consultar o site da
Embaixada da Alemanha: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/
Constituicao/indice_20geral.html. (Nota do tradutor)
O artigo 146 da Lei Fundamental reza: "Esta Lei Fundamental, a
ser aplicada a todo o Povo Alemão a partir da concretização da

PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -


24 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃ.O
25

em direção a uma mútua relação de exclusão. Com isso, ocor- s~m, infeliz. Desde o início, ela carecia de apoio junto à popula-
rem formações opostas que, dessa maneira, não são nem ne- çao e ªº. aparelho estatal e, também no período seguinte, não
cessárias nem esclarecedoras. Em vez disso, gostaria de suge- consegum aumentar sua credibilidade em uma Alemanha sa-
rir que a pergunta pelo melhor caminho para a unificação - se cudida pela crise, a ponto de ela própria se transformar em
pelo artigo 23 ou pelo artigo 146 - fosse substituída pelas se- um fator de estabilidade. Embora a Constituição de Weimar
guintes perguntas: A Lei Fundamental serviria como Constitil~ funcionasse juridicamente por longos trechos, ela nunca setor-
ção de uma Alemanha unificada? E de que maneira a Alema- n?u, dessa maneira, base de consenso para os portadores de
nha unificada deveria manter sua Constituição? A primeira / diferentes opiniões e interesses e, por conseguinte, não conse-
pergunta refere-se ao conteúdo, a segunda ao procedi~ guiu n~m civilizar a discussão política nem fomentar a integração
Com essa diferenciação que é raramente considerada, ganha-se da sociedade. Ao contrário, ela permaneceu objeto da conten-
a possibilidade de recombinar posições e, assim, abrir maiores da política e foi facilmente sacrificada na crise existencial da
chances de entendimento e margens de ação ampliadas. Quem República.
seguir a Lei Fundamental em seu conteúdo, não precisa automa- . Diante do exposto acima, a Lei Fundamental pode ser con-
ticamente ser contra o caminho apontado pelo artigo 146, e quem siderada como uma Constituição feliz. Com seu conteúdo, ela
seguir o caminho indicado pelo artigo 146 não precisa, teve amplo sucesso e se desenvolveu sob circunstâncias favo-
concomitantemente, pronunciar-se contra a lei fundamental. ráveis. Originada sem grande interesse público, durante uma
longa fase de um bem-estar continuadamente crescente, ela
lançou raízes tão profundas na população, que sua legitimidade
2.2 A questão do conteúdo não pôde mais ser abalada nas crises econômicas que também
acometeram a República Federal, e, em princípio, não foi colo-
A Lei Fundamental goza de alta estima. Quando das festi- cada em dúvida pela onda de protestos de 1968. Nesse suces-
vidades por conta de seu aniversário de 40 anos, em 1989, não so não deixou de participar a jurisdição constitucional que não
faltaram afirmações de que era a melhor e a mais liberal Cons- só proporcionava à Lei Fundamental validade frente às crises
tituição que a Alemanha jamais tivera. Todavia, do outro lado políticas, mas também sabia ajustá-la interpretativamente a
,1
dessas afirmações existe o fato de que as circunstâncias que novos desafios. Dessa maneira, a Lei Fundamental não funcio-
contribuíram para esse resultado foram muitas vezes despre- nou apenas juridicamente. Ao contrário, ela se tornou também
zadas. Por isso, deve-se lembrar que o sucesso de uma Cons- u~ importante fator de integração para a sociedade da Repú-
tituição não depende apenas - e talvez nem em primeiro lugar blica Federal. Poder-se-ia, até mesmo, afirmar que a Repúbli-
- da qualidade interna de suas regulamentações, mas também ca Federal encontrou sua identidade em alto grau na Lei Fun-
das condições externas de sua realização. Isso se torna nítido damental, talvez por falta de pontos de referência nacionais. A
com a precursora da Lei Fundamental, a Constituição de Constituição se tornou um substituto para a nação. Só assim
Weimar. A Constituição de Weimar não foi, contrariamente à•· pode-~e explicai: a ~desão que a surpreendente combinação do
opinião difundida após 1945, uma Constituição fracassada, e, conceito do patnotismo constitucional encontrou tanto do lado
direito quanto do esquerdo do espectro político.
unidade e liberdade da Alemanha, deixará de vigorar no dia em Na questão de se essa Constituição bem-sucedida tam-
que entrar em vigor uma Constituição deliberada pelo povo alemão bém deveria continuar valendo para a Alemanha unificada, re-
em decisão soberana". (Nota do tradutor) comenda-se uma diferenciação pormenorizada entre os fun-
--------~--- PARIEII-PROBLEMA!? CONSTIIUOONAJS DA REUNIFICAÇÃO PARIEil-PROBLEMAS CONSTIIUOONAJS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
26 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO
27
damentos da ordem político-social e suas formas e regulamen-
artigos 23 e 146. O objetivo político aqui colocado será alcan-
tações. Dos fundamentos fazem parte, antes de tudo, a obser-
çado em breve. Com isso, o preâmbulo perde seu conteúdo
vação e a proteção da dignidade humana com su~s
normativo e vai reproduzir tão-só as intenções históricas liga-
conseqüências de direito constitucional, além de democracia,
das, no seu tempo, à criação da Lei Fundamental. Os artigos
Estado de Direito, Estado social e Estado Federal como princí-
23 e 146 da Lei Fundamental perdem seu campo de aplicação
pios constitutivos capazes de assegurar da melhor form~ ~os­
sível uma ordem fundada na dignidade humana e nos direitos com o estabelecimento da unidade estatal. Não obstante, se os
humanos. Na República Federal não se conhece nenhuma for- deixássemos na Constituição, isso seria como que um sinal de
ça política ou social de peso que aspire a uma renúncia desses que a unidade alemã continua valendo como inacabada e que
princípios fundamentais. E foi exatamente em virtude de tais reivindicações territoriais continuam a existir em aberto. Por
princípios que foi feita a revolução de 1989 na República D~­ isso, a supressão desses preceitos toma-se, se não juridica-
mocrática Alemã (RDA). Ao mesmo tempo, pode ser perfei- mente, politicamente necessária.
tamente feita uma ligação entre a aplicação para uma ordem Além disso, será inevitável uma série de regulamentações
liberal e a exigência por bem-estar econômico, pois o sistema transitórias. Por exemplo, aquelas relacionadas a determina-
econômico também goza de liberdade de direito constitucional ·ções sobre o serviço público da RDA que não pode gozar das
na República Federal e tira exatamente daí sua capacidade de seguranças jurídicas da função pública dentro da Lei Funda-
realização, mas, ao mesmo tempo, fica impedido pela cláusula mental. Mais adiante, se pode pensar em prescrições nos mol-
4
do Estado social e, sobretudo, pela interpretação do Estado so- des dos seus atuais artigos 131 e 1325 • Com necessidade de
cial dos direitos fundamentais de impor seus imperativos às cus-
tas do objetivo primário de liberdade igual pessoal. Aí reside a da paz no mundo, em igualdade de condições com os demais
contribuição da ordem constitucional para o grau relativam~nte países-membros de uma Europa unida, o povo alemão, no exercício
alto de segurança social e para a disparidade de poder relativa- de seu poder constituinte, adotou esta Lei Fundamental. Os
mente baixa que se tornaram características da República Federal. alemães dos Estados de Baden-Württemberg, Baviera, Berlim,
Brandemburgo, Bremen, Hamburgo, Hesse, Mecklemburgo-
Se não for reconhecida nenhuma necessidade de modifi- Pomerânia Ocidental, Baixa Saxônia, Renânia do Norte-Vestfália,
cação no nível dos princípios fundamentais, então as coisas no Renânia-Palatinado, Sarre, Saxônia, Saxônia-Anhalt, Schleswig-
nível imediatamente abaixo da formação desses princípios se Holstein e Turíngia concretizaram, por livre autodeterminação, a
apresentam de maneira diferente. Aqui parece ser útil u~a unidade e a liberdade na Alemanha. Assim, esta Lei Fundamental
diferenciação entre determinações da Lei Fundamental, CUJa aplica-se a todo o Povo Alemão". (Nota do tradutor)
4
O artigo 131 dispõe: "Lei federal regulará a situação jurídica de
modificação seja necessária em virtude da unificação e aque-
funcionários públicos, incluindo refugiados e exilados, que, em
las cuja modificação fosse apenas desejável. E certo que ~ão 8 de maio de 1945, trabalhavam no Serviço Público, foram demitidos
vai suceder nada totalmente livre de modificações. Necessida- por motivos outros que não aqueles reconhecidos em estatutos
de de uma revisão terão, sobretudo, aquelas determinações que do funcionalismo civil ou em convenções coletivas de trabalho
aludem ao caráter provisório da Lei Fundamental e que pres::: e que até hoje não foram reintegrados ou estão empregados
em funções que não correspondem àquelas que ocupavam
crevem ou possibilitam a reobtenção da condição de Estado anteriormente. A mesma regra se aplicará, no que couber, a
3
alemão comum. Trata-se, aqui, do preâmbulo e dos mesmos pessoas, incluindo refugiados e exilados, que, em 8 de maio de
1945, tinham direito a pensões ou outros benefícios sociais mas
que, por motivos outros que não aqueles reconhecidos em
O preâmbulo reza: "Consciente da sua respohsabi~id~de per~te estatutos do funcionalismo civil ou em convenções coletivas
Deus e os homens, animado pela vontade de servlf a promoçao
de trabalho, tenham deixado de receber as referidas pensões ou
- - - - - - - - - - - - PARIEJI-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
PAR!Ell-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - - -
28 CONSTITUIQ,P E POLÍTICA ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 29

regulamentação surge também a organização financeira, a qual mais urna igualdade das condições de vida. Por isso, faz-se
se baseia exclusivamente no sistema tributário da República necessária, presumivelmente, urna regulamentação nos mol-
Federal e que não pode ser introduzido na RDA de urn dia para des do artigo 117 da Lei Fundamental que, no seu tempo, es-
o outro. Também a compensação financeira dos Estados da tendeu a um prazo maior a realização do mandamento da igual-
federação alemã não pode ser transferida sern mudanças para dade de direitos ern seu artigo 3, § 2.
os Estados da RDA, que provavelmente estão ressurgindo. Muito mais difícil é se posicionar a respeito das modifica-
Dependendo do status militar ainda não claro da Alemanha ções da Lei Fundamental que são apenas desejáveis. Esses
unificada, podem continuar sendo necessárias disposições ex- desejos de reforma são, obviamente, existentes, pois, se de
cepcionais no âmbito da organização militar~ Independente des- maneira geral a lei fundamental é considerada como uma Cons-
sas questões individuais, o processo de unificação não é tituição bem-sucedida, não fica excluída, no particular, a exis-
imaginável sern a continuação de validade temporária do direi- tência de insatisfações. Pelo contrário, qualquer um que esteja
to da RDA, rnesrno contrário à Lei Fundamental. Nern rnesrno relativamente familiarizado corn a Lei Fundamental está apto a
relaxamentos temporários de direitos garantidos pela Consti- citar regulamentações que lhe pareçam tecnicamente
tuição podem ser, ern caso algum, excluídos. Sobretudo, não · malsucedidas, problemáticas quanto ao conteúdo ou, mediante
será imediatamente factível urna igualdade de direitos sob to- as condições alteradas, que necessitem de modificação ou corn-
dos os aspectos entre a República Federal e a RDA, quanto plernentação. A discussão político-constitucional também não
se emudeceu, ern caso algum, desde a sua última emenda de
1983, ficando, ao contrário, mais viva. Ela mostra claramente
benefícios sociais ou não os estejam recebendo devidamente.
Até que lei federal reguladora da matéria entre em vigor, não que cada urn tern algo diferente em mente. Um quer introduzir
serão admitidas ações legais, salvo se lei estadual dispuser em urn direito fundamental de meio ambiente, o outro quer restrin-
contrário". (Nota do tradutor) gir o direito de asilo. Um exige rnais elementos plebiscitários, o
O artigo 132 estabelece: "l. Funcionários públicos e juízes que, outro se engaja por limitar o direito de promover manifesta-
no momento da entrada em vigor desta Lei Fundamental, gozem
de vitaliciedade poderão ser aposentados, colocados em dis- ções. Um deseja anular as tarefas de interesse comum entre
ponibilidade ou rebaixados para uma função de menor remuneração, União e Estados, o outro considera corno urgente a expansão
no período de seis meses após a primeira reunião do Parlamento das competências federais. E, nisso, raramente ocorre que os
Federal, caso lhes falte a qualificação pessoal ou profissional partidários de uma exigência estejam também prontos a acei-
requerida para o cargo· que ocupam. Essa regra aplicar-se-á, no
que couber, aos outros empregados públicos que gozem de
tar a outra. Embora o interesse por mudanças seja grande, o
estabilidade em seus cargos. Para empregados públicos não- consenso é baixo.
estáveis, os prazos de avisos prévios superiores aos previstos Nessas circunstâncias, deveríamos nos ocupar da pergun-
em convenções coletivas de trabalhos poderão ser suprimidos ta se a Lei Fundamental tarnbérn bastaria então para uma Ale-
dentro do mesmo período. 2. Esse dispositivo não se aplicará a
funcionários públicos não incursos nas regras referentes à manha unificada, se fossem efetuadas somente as mudanças
'Libertação do Povo Alemão do Nacional-Socialismo e Mili- necessárias e as desejáveis, não. A resposta só pode ser afir-
tarismo' .ou não reconhecidos como vítimas do Nacional- mativa. Há inclusive muito rnais indícios de que, pelo menos
Socialismo, salvo se motivos relevantes recaírem sobre eles por parte da República Federal, ern virtude da unificação, se-
pessoalmente. 3. Os interessados poderão recorrer judicialmente,
nos termos do § 4 do artigo 19. 4. Decreto do Governo Federal,
jam adiados desejos ainda por satisfazer. Existe também total
sujeito à aprovação do Conselho Federal, regulará a matéria". razão para preocupação de que a Constituição, quando.a onda
(Nota do tradutor) de reformas for colocada em andamento, perca no firn ern

- - - - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -


30 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 31

qualidade e liberalidade. Isso atinge, sobretudo, os direitos fun- renta anos de história da República Federal, ainda não fica
damentais. As grandes contendas políticas da República Fede- respondida a questão acerca de qual caminho gozaria de pri-
ral foram repetidas, quase que excepcionalmente, na forma de mazia. Como antes mostrado, a partir de um ligeiro olhar sobre
conflitos constitucionais perante o Tribunal Constitucional Fe- a Constituição da República de Weimar, a importância de uma
deral e uma ou outra intenção política da respectiva maioria Constituição não se esgota em sua qualidade jurídica de regu-
fracassou nos direitos fundamentais e em sua interpretação lamentação. Ela é mais do que um conjunto de regras jurídicas
pelo referido tribunal. Com isso toma-se grande a tentação, segundo o qual os órgãos do Estado são organizados e devem
por meio de reformas constitucionais, de se decidir posterior- orientar sua conduta e os tribunais constitucionais decidem
mente o conflito a seu próprio favor ou prevenir riscos seme- conflitos. A Constituição também é, antes de tudo, a autodescrição
lhantes para o futuro. Por exemplo, nenhum legislador conten- e a determinação de objetivos de uma sociedade com respeito a
6
tar-se-ia hoje em dia com a frase lapidar do artigo 5 da Lei sua ordem social e de poder e seu posicionamento no ambiente
Fundamental, que reza que a liberdade de informação pefo rá- político. Com isso, ela constitui simultaneamente a base de con-
dio estaria garantida. A unidade e imparcialidade relativamente senso, sem a qual, dentro das condições de uma multiplicidade
altas que, em sua promulgação, ainda uniam as diferentes for- · de opiniões e interesses, a unidade, não obstante proposta, não
ças políticas sob a fresca impressão do domínio nazista, não pode ser alcançada e a paz social não pode ser preservada. Ao
podem mais ser presumidas após quarenta anos de distância. preencher essa função, ela se toma um importante meio de
integração da sociedade.
Em vista disso, coloca-se a questão se essas funções meta-
2.3 A questão do processo jurídicas da Constituição denotam mais uma expansão da Lei
Fundamental ou uma nova Constituição. Na discussão até agora,
Se tomarmos como resultado provisório que a Lei Funda- essa questão não foi tratada convenientemente. Primeiramen-
mental estària apta a servir, com poucas modificações, ao fu- te, no que diz respeito à autodescrição e à definição de objeti-
turo Estado alemão, a próxima pergunta que se põe é de que vos da sociedade, fica fora de dúvida o fato de que a Lei Fun-
maneira a Alemanha unificada receberia sua Constituição. Para damental é entendida como um recurso provisório para um
tanto, dispomos de duas alternativas: a inclusão da RDA no Estado alemão parcial, cuja situação deveria ser superada.
âmbito de validade da Lei Fundamental e a nova Constituição. Porém, o caráter provisório não se manifesta tanto nas regula-
Porém, tomando-se como referência o seu sucesso em qua- mentações jurídicas. Vista sob o ponto de vista jurídico, a Lei
Fundamental é uma Constituição plena e, exatamente por isso,
O artigo 5: "1. Será assegurado a todos o direito de exprimir e esteve em condições de prestar seus serviços à República Fe-
divulgar livremente a sua opinião verbalmente, por escrito e por deral, que rapidamente se tomou um Estado normal. Todavia,
imagens, bem como o acesso, sem constrangimentos, à informação o caráter provisório toma-se evidente no nome, na elaboração,
em fontes acessíveis a todos. Serão garantidas a liberdade de.
imprensa e a liberdade de informar por rádio, televisão e cinema..; na promulgação, no preâmbulo e na disposição final do artigo
Não haverá censura. 2. Esses direitos terão seus limites cir- 146. Precisamente para deixar clara a situação de transitorie-
cunscritos aos preceitos das leis gerais, às disposições legais dade do Estado assim constituído, foi evitado o termo Consti-
de proteção à juventude e ao respeito à honra pessoal. 3. Serão tuição. A elaboração não foi confiada a uma assembléia nacio-
livres as expressões artística e científica, a pesquisa e o ensino.
A liberdade de ensino não isentará ninguém da fidelidade à nal constituinte, mas ao conselho parlamentar eleito de forma
Constituição"~ (Nota do tradutor) indireta pelos parlamentos estaduais e seu projeto não foi in-

- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIF1CAÇÃO PARIEII-PROBLEMAS CONSTI1UCIONAIS DA REUNIF1CAÇÃO - - - - - - - - -


32 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA ENTRE A UNIÃO E NOVA CONSTITUIÇÃO 33

tencionalmente submetido à aprovação pelo povo, mas, por sua si o direito, de acordo com o preâmbulo, de terem agido repre-
vez, aos parlamentos estaduais da Alemanha. Sem prejuízo da sentando a população da zona soviética daquele tempo. O que
referência a uma Europa unificada, o preâmbulo formula como naquela época lhe era vedado, agora é possível à população da
objetivo político predominante, a superação da situação de Es- RDA. Mas mesmo se ela for da opinião de ter sido bem repre-
tado parcial da República Federal da Alemanha, em favor do sentada, nada muda no fato de que a Constituição da Repúbli-
restabelecimento de uma Alemanha em sua totalidade. ca Federal não é a sua. A população da RDA não teve influên-
Com a iminente realização desse objetivo político estabele- cia nem na formulação da Lei Fundamental nem em seu
cido constitucionalmente, cai a legitimação histórica que a Cons- desenvolvimento posterior, ocorrido durante quarenta anos por
tituição se atribuiu em 1949. Com isso, não estamos dizendo meio de emenda constitucional, jurisdição constitucional, práti-
que sua legitimação cairia. Nesse ínterim, a Lei Fundamental ca de Estado, ciência e opinião pública. Ela não encontra na
alcançou uma legitimidade independente da histórica e tam- Lei Fundamental e na compreensão constitucional da Alema-
bém não é mais considerada como um recurso provisório pela nha ocidental nenhuma reação a suas experiências e proble-
população da República Federal. Porém, surge com o estabe- mas específicos. Assim, apesar da valorização que a Lei Fun-
lecimento de um Estado alemão unificado, uma lacuna naquele . damental goza na RDA, ela é um produto estrangeiro para a
ponto da Constituição no qual a noção de uma República Fede- RDA. Esse caráter de estrangeiro só poderá ser superado,
ral Alemã é formulada de forma obrigatória. Por conseguinte, caso a discussão sobre a Lei Fundamental seja novamente
necessita-se agora de um entendimento sobre como o Estado aberta cm~ a participação da RDA em igualdade de direitos.
alemão quererá se compreender sob as condições modifica- Para tanto, não se faz necessária uma comprovação de conhe-
das. Por isso, não se pode afastar de tal entendimento, já que a cimentos ou idéias de direito constitucional. Pelo contrário, pela
Alemanha, com a unificação de suas duas metades, volta à sua revolução, a população da RDA adquiriu um direito históri-
forma existencial do Estado nacional e precisa saber reagir co e, por meio de seu futuro status de cidadão, um direito polí-
frente aos encargos históricos a ele ligados e existentes preci- tico, ambos bem fundados, de participar do processo de unifi-
samente na Alemanha. Torna-se, com isso, necessária uma cação como s~jeito político.
declaração acerca de como a Alemanha, unificada como Esta- Uma pura declaração de adesão à República Federal, de-
do, definirá sua existência nacional e evitará seus perigos e cidida por uma recém-eleita câmara do povo ou pelos parla-
como ela pensa em se colocar em relação tanto a seus vizinhos mentos dos futuros Estados, não basta para a integração. A
ocidentais e do leste europeu quanto à unificação européia. A necessidade de algo a mais pode ser difícil de ser reconhecida
esse respeito é necessária uma discussão pública, mais preci- no momento atual. Com os crescentes contatos, aumenta na
samente, uma discussão que afluirá a uma decisão básica obri- RDA o sentimento de inferioridade perante a República Fede-
gatória de todo o povo ou de seus representantes legitimados ral e fomenta o desejo de uma unificação rápida e completa.
para tal decisão fundamental. Essa exigência chega à ser um Mas a importância de uma aceitação interna da ordem consti-
preâmbulo reformulado. Mas com isso ultrapassam-se os limi- tucional já pode ser logo visível. Mesmo se a fusão de ambos
tes de uma reforma constitucional comum. Sendo assim, trata- os Estados parciais ocorrer em breve, deve-se contar com o
se de uma nova Constituição independentemente das propor- fato de que o vrocesso de ajuste da ordem jurídica e, com maior
ções das outras emendas constitucionais. razão, das condições de vida vai exigir muito tempo. Nesse
A função de integração da Constituição aponta para a meio tempo, decepções serão inevitáveis. A marca de uma
mesma direção. Os autores da Lei Fundamental tomaram para sociedade composta de duas classes ainda vai ficar apegada

- - - - - - - - - - - < 1 PARIBII-PROBLEMAS CONSIITUCIONA!SDAREUNIHCAÇÃO PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIHCAÇÃO - - - - - - - - -


34 . CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA ENTRE A UNLÃ-0 E NOVA CONST\1UIÇÃO 35

por mais tempo ao novo Estado. Em situações de crise, que menor. À assembléia nacional caberia a definição sobre a ne-
não podem ser excluídas do percurso para uma fusão definiti- cessidade de reformas e muito provavelmente lidaria com esse
va de ambas as partes, fará diferença se a ordem constitucio- poder de definição de forma mais soberana do que um comitê
nal for sentida como uma ordem imposta pela Replíblica Fede- preparatório formado a partir dos órgãos representativos exis-
ral ou se considerada como um novo início decidido em conjunto. tentes. Se, ao contrário, em suas negociações sobre o caminho
Por conseguinte, a chance de participação e integração que da unificação, a República Federal e a RDA se decidissem por
uma nova Constituição oferece não pode ser desprezada. Isso um grêmio preparatório para exame da Lei Fundamental se-
vai contra a simples extensão da Lei Fundamental ao território guido de um plebiscito, a tarefa poderia ser limitada de forma
da RDA, mesmo se quisermos manter, o mais inalterado possí- mais efetiva. Ambos os procedimentos têm suas vantagens e
vel, o conteúdo da Lei Fundamental. desvantagens. Prejudicial seria apenas não incluir o povo no
Contudo, seria precipitado supor que ambos os processos caminho da Constituição de um Estado unificado. O poder do
possam ser compatíveis um com o outro sem problemas. Se Estado necessita de legitimação democrática e, no momento
tomarmos o caminho de uma nova Constituição, não haverá do estabelecimento de unidade estatal, a necessidade de segu-
garantia de se manter o conteúdo da Lei Fundamental. É aí .rança da República Federal não deveria ser exagerada a ponto
que reside um risco, caso seja considerada em seu todo como de fazer a democracia definhar. E isso vale exatamente para a
uma Constituição bem-sucedida e não apenas coisas boas se- RDA que, até hoje, não te~ a oportunidade de desenvolver
jam esperadas das mudanças que extrapolem as proporções suas idéias de ordem pública'e colocá-las sob a forma de uma
necessárias. Mas o risco não é de forma alguma impossível de Constituição. Por parte da República Federal, é legítimo que-
ser controlado. Ele pode ser limitado pela ação diretora de nor- rer conservar a Lei Fundamental, mas esta não justifica a in-
mas de processo. Interessam aqui dois modelos básicos para o tenção de subtraí-la a uma revisão democrática. No conselho
processo da nova Constituição: por um lado, a eleição de uma parlamentar sempre houve acordo a respeito. Por isso, a Lei
assembléia nàcional constituinte que teria que elaborar e pro- Fundamental conclama o povo em seu artigo final a completar
mulgar um texto constitucional; por outro lado, a preparação a unificação sob uma autodeterminação soberana e prevê, no
de um projeto de Constituição em um grêmio adequado, e.g. momento em que objetivo for alcançado, sua própria supressão.
seguindo o exemplo do conselho parlamentar e cujo projeto
precisaria ser submetido a um plebiscito. Em ambos os casos,
existe a possibilidade de delimitar a ordem de ação. Isso pode-
2.4 O artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental
ria ocorrer e.g. por meio de uma decisão momentânea na qual
a Lei Fundamental seja tomada como base para as delibera- Estas reflexões são relativamente independentes da ques-
ções sobre a Constituição e sua revisão seja restrita a refor- tão de se a unificação deve ser conduzida conforme o artigo 23
mas imprescindíveis. Entretanto, tal decisão prévia, que daria ou o 146 da Lei Fundamental. Após quarenta .anos de desen-
pouco trabalho para a República Federal, teria que ser aprova- volvimento em separado e uma chance de unificação pela qual
da de forma adequada pela população da RDA que ainda não lutou o povo da RDA, parece-me ser o.caminho apontado pelo
viveu sob a Lei Fundamental. artigo 146 mais adequado do que aquele firmado pelo artigo
Se for escolhido o clássico caminho de uma assembléia 23. Contudo, é compreensível quando se reclama de sua moro~
nacional constituinte, bem adequado à amplitude do aconteci- sidade e se toma premente a necessidade de tomar uma rápida
mento, a garantia de um mínimo de reformas é certamente decisão fu~damental a respeito da unificação, também para

- - - - - - - - - - - PAKfEII-PROBLEMAS CONS1ITUC!ONAIS DA REUNIFICAÇÃO PAKfEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO .---~------


36 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

fazê-la, independente de uma eventual modificação da favorá-


vel, situação da política externa. Para tanto, o artigo 23 abre um
caminho. Todavia, mesmo nesse caminho, tomam-se necessá-
rias reformas na Lei Fundamental. Elas dizem respeito a deci-
sões fundamentais do povo alemão de um Estado agora unifi-
cado sobre sua existência política. Em virtude de seu alcance,
essas reformas não podem ser remetidas ao caminho rotineiro Defesa por uma assembléia
da legislação para reformas constitucionais. Elas exigem parti-
cipação da soberania. Por conseguinte, sugere-se que a RDA,
constituinte
por princípio, estabeleça a unificação pelo artigo 23, e o melhor
seria pormeio de um plebiscito. Depois, pelo artigo 146 da Lei
Fundamental, o Estado alemão unificado poderia ganhar seu
poder definitivo. Mas o lapso de tempo entre eles não poderia
ser grande. Destarte, a Lei Fundamental e a nova Constituição
não se excluiriam, podendo ser realizadas em conjunto. Constituições não são substituídas sem necessidade. Uma
nova Constituição só se faz necessária quando não mais aten-
de às exigências de seu tempo ou quando perdeu sua legitimi-
dade. Um dos casos ocorre normalmente como conseqüência
da alteração de uma situação problemática que não encontra
resposta na Constituição em vigor. O outro sucede após uma
mudança fundamental de valores ou uma revolução como a
recentemente realizada na RDA e em outros países socialistas.
Nem um nem outro pode ser mantido pela Lei Fundamen-
tal. Embora durante quarenta anos não tenham faltado proble-
mas ainda não previsíveis quando de seu surgimento, eles fo-
ram solucionados, em sua maioria, por uma emenda formal ou
uma interpretação adequada da Lei Fundamental ou, pelo me-
nos, podem sep solucionados dentro de um limite. A legitimida-
de da Lei Fundamental está fora de dúvidas. Nenhuma outra
Constituição alemã teve tanto apoio do povo quanto a Lei Fun-
damental e, nos princípios dos quais ela emana, ela se sente de
novo ratificada por meio dos movimentos pela liberdade nos
países do leste europeu e na RDA.
Por conseguinte, considerando-se o conteúdo, não existe
necessidade de uma nova Constituição. Não obstante, a situa-
ção exige do povo alemão uma decisão sobre a Constituição
sob a qual ele vai quer~r viver após a unificação. Isso soa a
- - - - - - - - - - 1 1 PARIEII-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
38 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 39

contradição. Por isso, deve ser esclarecido em que se funda Estado autônomo, mas ingressar para a República Federal, mais
essa necessidade. de decisão, já que ela não encontra a justifi- precisamente pelo artigo 23, que prevê a extensão da Lei Fun-
cativa na necessidade de uma mudança radical do conteúdo da damental·. à parte ingressante.
Constituição. Que ganho extra promete um plebiscito? Será que Porém, há motivos para iniciar agora a discussão constitu-
ele compensa os riscos dele advindos para a Lei Fundamental? cional. Todavia, não podemos ver, já no plebiscito sobre a Cons-
Já há duzentos anos constitui-se em bem comum na demo- tituição, a solução para todos os problemas de legitimação e
cracia que as constituições sejam deliberadas pelo povo. O integração. Ao contrário, devemos advertir contra ilusões ple-
motivo reside no fato de que a Constituição é o local onde a biscitárias, que freqüentemente se manifestam no apelo à par-
instituição e o exercício do poder estatal são regulamentados. ticipação. Plebiscitos não são condição indispensável para
Mas se o poder estatal for entendido não como direito próprio
a legitimidade de uma Constituição. O melhor exemplo para
dos detentores do poder, mas como um cargo a eles confiado
isso é dado pela Lei Fundamental. A falta de plebiscito não lhe
pelo povo, aqueles que exercem o cargo não podem estipular
infligiu prejuízos a longo prazo. Apesar desse defeito de nas-
eles mesmos as condições do exercício. Pelo contrário, estas
cença democrático, ela se tornou uma Constituição reconheci-
lhe são dadas pela Constituição deliberada pelo povo. E só o
da e_ eficiente.
detentor do cargo que agiu com base na Constituição e dentro
de seus limites pode exigir obediência a suas instruções. E, inversamente, a discussão acerca de uma nova Consti-
tuição pode dividir a sociedade de maneira mais forte do que a
Por isso, as constituições precisam resultar de uma discus-
são pública que não pode ser conduzida pelos detentores do conservação da antiga. Também não é certo que a minoria
poder em nome do povo. Isso não significa que o povo possa aceite o resultado de um plebiscito mais facilmente do que uma
ele próprio elaborar sua Constituição. Ele depende da ajuda de decisão parlamentar, só porque ela participou do processo. A
representantes que ou apresentam ao povo um projeto de Cons- aceitação de uma Constituição pelos perdedores dependerá de
tituição para votação ou são autorizados por ele expressamen- quão importantes para ela foram as convicções e os interesses
te para promulgar uma Constituição. Mas de modo algum o que ficaram para trás. De resto, o efeito de legitimação oriun-
povo se torna um sujeito fictício de atribuição da Constituição, do de participação volatiliza-se rapidamente. Para a geração
ao contrário, é sujeito real de decisão e a circunstância de que seguinte, isso não vai passar de uma legitimação histórica que
ele discutiu sobre ela antes da concessão da tarefa ou a votou não pode compensar o atual deficit de legitimidade.
após o cumprimento da tarefa, traz normalmente conseqüên- Mas nos aproximaremos dos motivos de uma discussão
cias para o conteúdo da Constitilição. constitucional, se considerarmos a função da Constituição. As
, No entanto, tudo isso também não vai ser contestado por constituições não são apenas, nem mesmo principalmente, uma
aqueles que não vêem dentro do contexto da reunificação ne- compilação jurídica de regras, segundo a qual os órgãos esta-
cessidade de uma discussão constitucional seguida por um ple- tais devem definir sua conduta e os tribunais constitucionais de-
biscito. Eles podem se basear no fato de que não existe a típica cidir conflitos. As constituições são, em primeiro lugar, o auto-
situação de fundação na qual a decisão por uma Constituição entendimento de um povo acerca de sua existência política e
seja inevitável. Ao contrário, a República Federal fica mantida. os traços essenciais da ordem social. A forma jurídica da Cons-
Ela possui uma Constituição que é inegavelmente bem-sucedi- tituição desvincula o resultado desse processo de entendimen-
da e de bom resultado. ARDA, que rompeu com sua ordem de to da situação de origem e lhe confere certeza, obrigatoriedade
poder até então vigente, não pretende se reconstituir como um e continuidade. Porém, também em sua eficácia jurídica, a

- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONAISDAREUNIFICAÇÃO PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNJHCAÇÃO - - - - - - - - - - -


40 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 41

Constituição continua dependente do consenso social. Caso ele Por conseguinte, os alemães devem a si mesmos, mas também
desvaneça, ela terá dificuldades em se impor. a outras nações, uma explicação sobre como eles quererão se
Já é novamente tempo de um auto-entendimento, assim, comportar e se entender futuramente nessa forma de existên-
mesmo se não puder se falar de uma queda de consenso da cia política.
Lei Fundamental. Mas isso não vale apenas para a população A Lei Fundamental admite tais reformas e também esta'-
da RDA, que, até pouco tempo, estava impedida de uma dis- belece no artigo 79 as condições: o parlamento federal e o
cussão acerca de sua existência política e ordem social. Vale conselho federal precisam assentir por maioria de dois terços.
também para a República Federal, que quer construir, junta- Todavia pode-se perguntar se esse caminho normal da reforma
mente com a RDA, um Estado alemão comum. Contra tal dis- constitucional é adequado ao objetivo. A criação de um novo
cussão não se pode argumentar nem que ela seria supérflua, preâmbulo não pode ser comparada a uma transposição de
porque existiria uma Constituição reconhecida e bem-sucedida competência entre a União e os Estados (o caso mais freqüen-
na forma da Lei Fundamental, nem que ela estaria encerrada, te de reformas na Lei Fundàmental), nem mesmo à inserção
porque a população da RDA, na revolução do outono de 1989 de um novo direito constitucional. Ela se equipara a uma subs-
ou na eleição de março de 1990, teria declarado seu consenti- tituição da base de sentido da Constituição, mesmo se não fos-
mentQ à Lei Fundamental. se mudar nada na Lei Fundamental. Uma reforma fundamen-
A Lei Fundamental entende~se, ela própria, como provisó- tal dessa monta não é objeto de um procedimento rotineiro da
ria durante um período transitório até o estabelecimento da reforma constitucional parlamentar. Ela é assunto da própria
µnidade alemã. Porém, o caráter provisório não se mostra em soberania.
seu conteúdo regulamentar. Pela sua forma e..~~µ conteúdo,• a· ~:No entanto,
. os motivos de um plebiscito popular não se.
Lei Fundamental é uma Constituição plena. Mas ele se mostra esgotam aqui. O Estado constituído pela Lei Fundamental será
no modo de seu surgimento e na denominação, para se evitar o aumentado, em breve, com uma parte da população que só
caráter de definitivo, a Lei Fundamental não foi deliberada nem conhece a sua qualidade de ouvir dizer e que só agora pôde
por uma assembléia nacional constituinte nem pelo povo e, cons- começar a se entender acerca de sua existência política e or-
cientemente, não foi chamada de Constituição. O caráter provi- dem social. A população da RDA não participou da elaboração
sório se manifesta, sobretudo, no preâmbulo e na disposição final. , da Lei Fundamental. Ela não vivenciou seu funcionamento. Ela
Ambos identificam-na como ordem transitória para um Estado não pôde colaborar no desempenho e desenvolvimento duran-
que deve, o mais rapidamente possível, tomar-se supérfluo. te os quarenta anos. Não existe uma resposta por completo às
No preâmbulo, surge, como objetivo político predominante, suas experiências e necessidades específicas que se desenvol-
a unidade estatal da Alemanha. Uma vez que este objetivo veram em um diferente ambiente político. Sendo assim, a Lei
será alcançado em breve, o preâmbulo terá tão-somente um Fundamental se constitui em um produto estrangeiro para essa
valor informativo histórico. Ele não declara nada sobre o senti- parcela do povo alemão. O produto pode ser aceito, mas a
do e a tarefa do Estado recém-formado, de modo que a lacuna aceitação necessita de uma resolução que tenha o efeito, para
daí originada deve ser novamente preenchida. E isso se toma a RDA, de uma nova Constituição.
ainda mais urgente, já que a Alemanha, de ora avante, regres- Também não se pode afirmar com bons fundamentos que
sou à forma de existência política de um Estado enquanto na- a população da RDA já tenha tomado essa resolução. Se, na
ção, forma que carrega, aqui, uma pesada hipoteca _histórica. RDA, já aconteceu um auto-entendimento sobre a futura or-

- - - - - - - - - - m PARIEil-PROBlEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO PARIEil-PROBLEMAS CONSTI1UCIONAIS DAREUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - -


42 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE
43

dem política e social, então foi na discussão constitucional e no ser tomada pela totalidade do povo. A pergunta que se coloca
1
projeto constitucional da Mesa Redonda. Mas a Mesa Redon- é: como isto deve acontecer? Para a resposta e contra afirma-
da representou aquelas forças sociais que introduziram e con- ções que dizem o contrário, vale a pena mais uma vez a alusão
duziram a revolta contra o donúnio do SED (Partido da Unida- · ao fato de que o artigo 23 e o 146 da Lei Fundamental não são
de Socialista daAlemanha). Como se reconhece agora de forma alternativas excludentes para o estabelecimento da unidade es-
mais exata, elas não foram representativas para a população tatal. O artigo 146, que prevê que a Lei Fundamental perderá
da RDA como um todo. Pelo contrário, nas eleições de 18 de sua validade tão logo uma Constituição deliberada pelo povo ale-
março de 1990, elas foram impelidas para a periferia do espec- mão, em livre decisão, entre em vigor, não será "gasto" mediante
tro político. Daí se explica, sobretudo, o destino que sofreu o ingresso da RDA pelo artigo 23. Mesmo nesse caso, o povo
projeto na recém-eleita câmara do povo. alemão permanece conclamado à decisão sobre sua Constituição.
No entanto, nem a eleição pode ser convertida em uma Isso era completamente evidente para o Conselho Parfa-
decisão constitucional da população da RDA, embora se possa mentar que elaborou e deliberou a Lei Fundamental. Cario
Schmid, o presidente da Comissão principal, expôs em seu dis-
ver no resultado da eleição, uma decisão pela integração com
curso sobre a segunda deliberação da Lei Fundamental no
a República Federal e por uma ordem segundo o modelo da
Conselho, em 6 de maio de 1949, que a área de aplicação da
República Federal e, talvez também, uma decisão para que
Lei Fundamental não estaria fechada. Qualquer parte da Ale-
tudo isso ocorra o mais rapidamente possível. A realização con-
manha poderia ingressar. "Mas mesmo o ingresso de todos os
creta da ordem na forma especificamente jurídica da Consti-
territórios alemães não poderá fazer desta Lei Fundamental
tuição nem foi importante na campanha eleitoral nem poderia,
uma Constituição para toda a Alemanha. Esta só haverá quan-
se tivesse sido discutida, ser decidida informalmente. É devido ·
do o povo alemão tiver definido, em livre resolução, os conteú-
à certeza e à obrigatoriedade, sem as quais seu efeito jurídico dos e as formas de sua vida política". Cario Schmid só repro-
não pode ser desdobrado, que a decisão fundamental acerca duziu a convicção que já dominava no Conselho Parlamentar
da existência política de um povo e das bases de sua ordem desde o início. A Lei Fundamental sempre foi válida como não
social deve ser tomada formalmente. fechada no espaço, mas limitada no tempo, e ambas as carac-
·Destarte, a decisão constitucional ainda não ocorreu e, já terísticas foram vinculadas uma à outra: se a completude espa-
que se trata da Constituição do Estado alemão comum, precisa cial ocorresse, a limitação temporal, por exemplo, não deveria
cair, mas se tornar efetiva. É a hora do artigo 146.
Desde 4 de outubro de 1989, sob um clima de conspiração, -Mas pode-se chegar ao mesmo resultado independente-
reuniam-se representantes dos movimentos "Democracia Agora", mente das idéias dos criadores da Constituição. A Lei funda-
"Mudança Democrática", "Novo Fórum" e outros grupos de opo- mental que, após o ingresso da RDA, deve lá viger, segundo o
sição com o intuito de reformar o sistema político e conduzir a
RDA à democracia. Dois meses mais tarde, a 7 de dezembro de artigo 23 § 2º, é a Lei Fundamental com a disposição final do
1989, no salão da Igreja luterana Herrenhuter Brüder, Berlim artigo 146. Esta conserva seu significado enquanto o povo ale-
oriental, instalou-se oficialmente a Mesa Redonda de discussão mao não tiver tomado a decisão à qual aspira o artigo 146. Em
política, que culminou com a apresentação de um "projeto de todo caso, essa decisão não se encontra no puro ingresso, pois
Constituição para a RDA", em abril de 1990.
À Mesa Redonda e a seus membros deve-se o fato de a transição
só o povo da RDA decide a respeito. Por si, sozinho, ele não
para a democracia na RDA ter acontecido de forma pacífica. pode transformar o provisório em Constituição definitiva. Pelo
(Nota da coordenação). contrário, mesmo após o ingresso, a decisão constitucional con-

- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DEFESA POR UMA ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE 45
44

tinua sem ocorrer e está aberta com relação a seu conteúdo, gociação, nos quais, ao final, um lado vai receber um pouco de
como repetidamente acentuado pelo Conselho Parlamentar. plebiscito se o outro der um pouco de direito de asilo. Todavia,
Bem entendido, a livre decisão do povo, que o artigo 146 a defesa de uma Lei Fundamental extensamente inalterada não
reserva, pode ser uma decisão pela Lei Fundamental e não deve ser entendida como uma restrição à discussão. Perante
haveria nenhum prejuízo se o povo assim decidisse. Contudo; uma Constituição bem-sucedida, uma discussão constitucional
essa declaração não pode ser entendida como se todos os de- é sempre um risco constitucional. Entretanto, esse risco deve
sejos de reforma precisassem ser reprimidos. Compete espe- ser corrido, pois ele é o risco da democracia e discussões re-
cialmente à população da RDA entrar em acordo sobre se ela primidas costumam se vingar.
concorda com a Lei Fundamental ou em quais pontos ela a Contudo, a nova Constituição não pode se distanciar por
considera necessitando de reforma ou complementação. Ela e demais de seu ensejo, que é o estabelecimento da unidade es-
~ão a população da República Federal é que ficou impedida de tatal. Como limitação temporal, sugere-se o primeiro mandato
articulação até então e se encontra diante de um reinício na legislativo do primeiro parlamento do Estado comum alemão.
política da ordem. A discussão deve ser, então, acolhida na Já que não existe acordo entre os constitucionalistas sobre a
República Federal e ser conduzida em conjunto até o fim. legitimidade de uma nova Constituição conforme o artigo 146,
No entanto, na República Federal também estão em deba- após o ingresso da RDA pelo artigo 23, seria, todavia, aconse-
te, em parte, já há muito tempo, propostas de melhoria dignas lhável dar à nova Constituição um suporte jurídico extra. Po-
de discussão. Por exemplo, a garantia das condições naturais rém, isso teria que acontecer antes do ingresso devido ao te-
de vida do homem, como questão decisiva no final do século mor de que, após, todas as reformas, inclusive a do preâmbulo,
XX e início do século XXI, exige uma resposta dentro do direi- serão remetidas ao caminho de rotina das reformas constitucio-
to constitucional. Em princípio, isso já está há muito reconheci- nais parlamentares. -~----- __ -,
do e só é discutível nos detalhes. A decisão poderia ser tomada A melhor possibilidade de estabelecer uma obrigação de '
nessa oportúnidade. Seria extremamente salutar a admissão se fazer uma nova Constituição é dada pelo segundo convênio
da vontade do povo pelo plebiscito como contrapeso contra as entre Estados. Nele deveria ser acordada para 1991, por con-
tendências dos partidos políticos de se identificarem com o seguinte, a convocação de um Conselho Constitucional segun-
Estado e se isolarem da sua base social. A estrutura de Estado do o modelo do Conselho Parlamentar, que deliberará sobre as
federal do novo Estado poderia ser fortalecida e mesmo algu- reformas necessárias da Lei Fundamental, que vai votá-las com
mas especificações da cláusula do Estado social são dignas de a maioria de três terços e, depois, submetê-las ao povo para
reflexão, desde que não se deixe de considerar a capacidade votação. Caso esse projeto fracasse, o que é pouco provável, ~
de prestação das constituições. Lei Fundamental continuaria em vigor na sua forma atual, como
No entanto, se apesar disso eu sou a favor de se ater às prescreve a conclusão em contrário do artigo 146. Outros ca-;
mudanças inevitáveis da Lei Fundamental, isso está ligado à minhas também são imagináveis. Qual deles vai ser tomadq
variedade dos desejos de reforma circulantes que, de forma tem um significado secundário. O importante é que ele não
alguma, reforçariam todos eles a abertura e a liberalidade da passe ao largo do povo.
Lei Fundamental. Porém, o fato de que desejos de reforma
desvantajosos não encontrariam consenso de antemão, consti-
tui-se em uma esperança ilusória. Pelo contrário, ao ser inicia-
da a onda de reformas, devemos contar com processos de ne~

PARTE II-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DA REUNlFICAÇÃO . . - - - - - - - - -


- - - - - - - - - - - PARTE li-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DAREUNJFICAÇÃO
Reforma constitucional em
falsas mãos? Da situação da
discussão ea Lei Fundamental

4.1 As questões da reunificação

A questão de se a reunificação significou para a República


Federal só seu aumento ou se esta também deverá mudar, per-
.passa também a discussão constitucional de uma maneira não
declarada. Seu decurso não pode ser explicado de forma dife-
rente. A disputa acerca do melhor caminho para a unidade, que
dominou todas as outras teses entre a eleição para a câmara
do povo, em março de 1990, e o fechamento do .contrato da
reunificação alemã, em agosto de 1990, já foi conduzida como
um debate a favor ou contra a Lei Fundamental. Quem apoia-
va a adesão da RDA nos moldes do artigo 23 da Lei Funda-
mental, defendia a manutenção da Lei Fundamental. Quem
preferia uma nova Constituição, conforme o artigo 146 da Lei
Fundamental, dava a entender que queria uma nova Constitui-
ção. Porém, esse agravamento já era falso naquele tempo. Na
verdade, tratava-se de duas perguntas completamente diferen-
tes: a procedimental pelo estabelecimento da unidade estatal e
a material pela ordem do Estado unificado. Assim como o ca-
o
minho da nova Constituição, conforme artigo 146 da Lei Fun-
damental, não excluía um acordo pela Lei Fundamental, o ca-
minho pelo artigo 23 não impedia a subseqüente elaboração de
uma nova Constituição.

PARfEil-PROBLEMAS CONSTITUOONAISDAREUNIFICAÇÃO m - - - - - - - - -
48 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 49

O decurso posterior dos fatos veio confirmar isso. Com a . circunstâncias, a veemência da disputa só pode ser explicada
decisão a favor do ingresso da RDA nos moldes do artigo 23, pelo fato de que, por detrás da questão procedimental, estava
que foi escolhido porque ele conduzia ao desfecho de forma novamente a questão central acerca da reunificação: se a car-
rápida e sem atritos, não ficou resolvida a questão constitucio- ga das reformas seria suportada apenas pela ex-RDA ou se
nal, pois mesmo se o artigo 23 não possuía mais efeito após sua também pela antiga República Federal.
aplicação à RDA e, conseqüentemente, fora riscado da Lei O compromisso a que chegou a contenda sobre o procedi-
Fundamental, não foi ainda cumprida a promessa contida no mento mantém essa questão em aberto e quase que totalmente
artigo 146 de uma Constituição aprovada por todo o povo ale- predeterminou a resposta. Embora tenha. sido formada uma
mão em decisão soberana. Por conseguinte, essa determina- própria comissão constitucional, ela se compõe apenas dos
ção continuou a viger e recebeu o esclarecedor aditamento de membros do parlamento e do conselho federal. Com a decisão
que a Lei Fundamental, de ora avante, seria a Constituição de a favor de um grêmio assim constituído, ao. qual pertencem
todo o povo alemão. Mas mesmo após o estabelecimento da exclusivamente os políticos ativos do partido, a revisão consti-
unidade, ela continua com a reserva de que o povo dar-se-á tucional foi entregue ao serviço rotineiro da capital Bonn. E
uma nova Constituição. O tratado da reunificação alemã refe- isso traz conseqüências para o resultado. Por um lado, significa
re-se a isso e recomenda, no artigo 5, às entidades legislativas que dominam os personagens e os temas da antiga República
da Alemanha unificada de se ocuparem, em um prazo de dois Federal, por outro, que se aplana a diferença entre a política do
anos, das questões constitucionais levantadas pela reunificação dia, cujo conteúdo e organização têm apoio na Constituição, e
e de examinar a aplicação do artigo 146 da Lei Fundamental e suas condições gerais mais duradouras. Dessa maneira, acaba
a questão de um plebiscito popular. por se destacar a dimensão temporal das necessidades mo-
E a antiga frente de batalha veio se manifestar novamente mentâneas e das eleições, dimensão esta inconveniente à Cons-
na discussão acerca da aplicação dessa recomendação. Quem tituição, enquanto temas sem efeitos próximos, problemas com
defendia um conselho constitucional convocado expressamen- conseqüências posteriores ou até mesmo falhas estruturais fun-
te para fazer a revisão da Lei Fundamental era suspeito de damentais da Constituição passam para o segundo plano. Além
querer entregar a Lei Fundamental. Quem defendia a reforma disso, cresce também a tendência de não se restringir na refor-
constitucional pelo caminho do processo de reforma parlamen- ma constitucional apenas às bases de futuras decisões, mas
tar, segundo o artigo 79 da Lei Fundamental, dava a entender antecipá-las na Constituição que, por meio disso, perde em for-
que não queria abrir mão da Lei Fundamental. No entanto, ça apaziguadora de conflitos.
assim como no debate sobre a unificação, essa alternativa tam- O atual trabalho da comissão constitucional comum não
bém não estava aqui presente. refuta esse receio. Ela se constituiu no início de 1992 e deve
A questão acerca de uma ordem constitucional totalmente apresentar, na primavera de 1993 - com ou sem plebiscito -
diferente nunca foi urgente, nem na Alemanha Ocidental nem suas recomendações para reformas na Lei Fundamental, as-
na Oriental. Até mesmo a Mesa Redonda, que se reuniu não sim como para a forma de sua aprovação. Ela se reúne regu-
sob a premissa da reunificação, mas sob a reforma da RDA, larmente em Bonn, normalmente após as reuniões do parla-
apoiou-se restritamente na Lei Fundamental por ocasião de mento e do conselho federal ou de seus grêmios, ao final da
suas recomendações constitucionais. Inversamente, ninguém tarde e à noite, às vezes ouvindo especialistas e, recentemente,
podia duvidar que as reformas constitucionais, que o contrato de forma pública. Essas circunstâncias não são favoráveis para
da reunificação alemã já havia trazido, não bastavam. Nessas uma reunião pormenorizada e livre da pressão das questões

- - - - - - - - - - - PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIBII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -


50 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTl1UCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 51

diárias. Ademais, alguns projetos de reforma considerados es- Elas próprias não produzem esse consenso, mas lhe confe-
pecialmente urgentes serão tratados fora da comissão. e, pre- rem obrigatoriedade, durabilidade e certeza, formando, assim,
sumivelmente, já serão deliberados também antes do término o fundamento da legitimação e o critério de avaliação para o
dos trabalhos da comissão. A isso se somem as questões do poder político. O que é objeto do consenso, não mais é tema,
direito de asilo e do emprego das forças armadas fora da OTAN, mas premissa da discussão política. Ele alivia o processo
assim como a adequação da Lei Fundamental ao Tratado de decisório político da repetida procura por princípios e procedi-
Maastricht que, em parte, não mais é compatível com a Cons- mento e faz com que a minoria aceite a decisão da maioria.
tituição em seu teor atual. Por conseguinte, a reforma constitucional também deve se orien-
Não obstante, a lista de temas para a comissão constitucio- tar pela função consensual. Sobretudo, as reformas são neces-
nal permanece longa. No contexto do princípio de democracia, sárias quando o consenso, devido a expectativas modificadas,
trata-se aqui da inserção de elementos plebiscitários na Lei toma-se frágil, quando novos problemas exigem que se esten-
da e quando as regulamentações produzidas por consenso, sob
Fundamental, orientada até então, inequivocamente, pela forma
condições outras, perdem seu efeito ou produzem efeitos
representativa. Nos moldes do princípio federativo, é colocada
indesejados.
em discussão a exigência dos Estados por um fortalecimento
de sua posição perante a União. Sobretudo, são exigidas a
retransferência de competências legislativas, a dissolução de 4:2 A reunificação
tarefas de interesse comum, uma maior área de ação na admi-
nistração de pedidos da União, uma influência maior sobre a
Se partirmos desse princípio, deve ser levantada, sobretu-
atitude do governo alemão no Conselho da Comunidade Euro- do, a questão se o consenso fundamental contido na Constitui-
péia e, por fim, uma melhor distribuição das finanças no âmbito ção necessita ou não de reforma ou complementação perante
federal. Ao princípio do Estado social podem ser agregados a reunificação. Entretanto, o motivo que deflagrou o debate
aqueles desejos de reforma que giram em tomo do estabeleci- constitucional não mais importa para as deliberações. Somente
mento de novos objetivos estatais (em especial sobre a prote- a compensação financeira para os Estados é que o evoca .de
ção ao meio ambiente) e novas garantias sociais (em especial vez em quando à lembrança. Isso pode ser explicado não só
no âmbito do trabalho, moradia, assistência à infância) bem pelo fato de que a antiga República Federal não quer ser inco-
como de uma ampliação do princípio da igualdade (em especial modada em seu consenso por meio do ingresso da RDA, mas
para a equiparação da posição da mulher) e do fortalecimento também parece dominar o ponto de vista de que, para a solu-
dafarm1ia. ção dos problemas levantados pela reunificação, não se pode
Todavia, não trataremos a seguir dos temas com os quais a esperar nenhuma contribuição da Constituição.Na prática, trata-
comissão se ocupa, mas daqueles por ela preteridos, embora se, principalmente, de problemas de natureza econômica, social
dignos de atenção. Como critério, tomaremos a função con- e cultural. Por isso, também devem ser solucionados por meios
sensual da Constituição. As constituições devem submeter o econômicos, sociais e culturais. Todavia, as soluções necessi-
poder político a vinculações jurídicas e só o podem se forem, e tam de bases jurídicas e já que estas incidem inevitavelmente
desde que o sejam, a expressão do consenso em uma socieda- sobre os níveis de posse e os padrões da antiga República Fe-
de perante os fundamentos de sua ordem política e social e deral, elas também se tomam questões constitucionais. Contu-
perante a forma de se resolverem os conflitos. do, trata-se de questões de transição, que têm seu lugar mais

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CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 53
52

na lei do que na Constituição. Mas há problemas de transição tenha chegado, e não apenas para as mulheres, a hora das
de tal tamanho e significado que as características de sua solu- quotas, por cujo reconhecimento dentro do direito constitucio-
ção fogem à contenda entre os partidos e são transformadas nal se luta no momento. O problema é agravado pela carga
em· premissa de uma política futura. Isso parece necessário política de muitos alemães orientais. Na maioria das vezes, ele
para duas áreas: a distribuição dos encargos entre a Alemanha é encarado apenas como um problema personalizado e indivi-
Oriental e a Ocidental e a superação do passado da RDA. dual, muito raramente ele é reconhecido como uma tarefa de
Com a reunificação, a integração de ambas as sociedades, integração. Ainda vamos contar por muito tempo com o fato
até então divididas, tomou-se a mais importante tarefa da polí- de que toda ascensão de um alemão oriental em posições de
tica interna até que, no fim, ocidental e oriental não passem de liderança será acompanhada por investigações e revelações
termos geográficos. A tarefa é morosa, difícil e custosa. O por parte dos opositores e da núdia. Isso é uma pesada hipote-
lado ocidental arcará ainda por muito tempo com a maior parte ca para uma sociedade que precisa da integração de ambas as
dos custos. Mas não se trata apenas de dinheiro. Temporaria- partes. A longo prazo, alguns líderes não suficientemente qua-
mente, também precisarão ser sacrificados padrões que, na lificados causarão menos dano do que uma desconfiança per-
antiga República Federal, foram se desenvolvendo sob as con- petuada .entre alemães ocidentais e orientais. Também para
dições de um considerável bem-estar e alta capacidade de ren- isso dever-se-ia tomar uma providência de cunho jurídico-cons-
dimento. Pode-se tratar de padrões de infra-estrutura, de se- titucional, como o fez a Lei Fundamental após a guerra em
gurança social ou até de proteção jurídica. Tudo isso chega à seus artigos 131 e 132.
repartição igualitária de encargos entre a parte ocidental e a
oriental que, embora não em seus pormenores, mas mais em
sua ordem de grandeza, iguala-se à repartição igualitária de
4.3 Partidos políticos
encargos do pós-guerra na Alemanha. E já que essa repartição
é tanto inevitável quanto portadora de conflitos, ela deveria em Em nenhum outro lugar, o significado da decisão prévia
sua base, em todo caso, ser aceita de maneira geral e, assim, acerca de estipulações procedimentais para resultados de con-
sempre fugir de novas dúvidas. Mas isso não significa outra coi- teúdo é mais claro do que no âmbito dos partidos políticos.
sa senão fixá-la na Constituição, assim como a Lei Fundamental Uma vez que passaram a cuidar totalmente da reforma consti-
também fixara a repartição igualitária de encargos do pós-guer- tucional, toma-se pouco provável que os partidos políticos es-
ra, nas disposições transitórias dos artigos 119 e seguintes. tejam prontos de antemão a colocar sua própria posição em
Um problema especial de integração constitui-se no desní- dúvida. Nisso, não se pode negar que várias garantias constitu-
vel de rendimento pessoal entre alemães ocidentais e orientais. cionais exatamente dos partidos políticos estejam ameaçadas
Conhecimentos e capacidades que foram formados na socie- por sensíveis transtornos. Mas isso não significa que os parti-
dade socialista, modelos de orientação e modos de entendi- dos sejam desnecessários. Estes são imprescindíveis em uma
mento que lá funcionavam, são, em sua maioria, inaplicáveis à democracia parlamentar e se constituirão independentemente
sociedade da Alemanha ocidental. Com isso, compete· à Ale- de a Constituição lhes dar atenção ou não. Somente ao compi-
manha ocidental, em quase todas as áreas da sociedade, um lar a imensa variedade de opiniões e interesses da população
papel de liderança, enquanto a Alemanha oriental é remetida em um visível e claro número de programas políticos e formar
ao aprendizado. Sob tais condições, a integração das duas so- um corpo de políticos que promete realizar esses programas, é
ciedades tem poucas chances de ser bem-sucedida. Talvez que eles colocarão o povo em condições de exercer seu direito

- - - - - - - - - - - PAKIEII-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA REUNIFICAÇÃO PAKIEII-PROBLEMAS CONSTITUCTONA!S DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 55
54

eleitoral e adjudicar o exercício do poder. Ao mesmo tempo, a tíficas comprometidas com a busca da verdade, não se conse-
disputa por votos obriga os partidos a também considerar, en- gue evitar que os partidos políticos façam valer sua influência
tre as eleições, as necessidades e opiniões da população e as em todos esses órgãos e instituições. Como intermediários en-
fazer valer no processo decisório político. Nesse ponto, não tre Estado e sociedade, eles sempre exerceram seu trabalho
existe equivalente funcional para os partidos. antes que as regras do direito constitucional, referentes ao Es-
É certo que um partido só ganha influência sobre a volição tado, pudessem intervir. Dessa maneira, órgãos estatais que,
estatal na medida em que ele reúne em si os votos dos eleitores há muito tempo, não mais são independentes, mas dependen-
e, com sua ajuda, insere-se nos órgãos estatais. Assim, o obje- tes uns dos outros, mantêm-se mutuamente em xeque, o que
tivo de todo partido é a formação do governo possibilitada pela faz com que os partidos políticos cooperem consigo mesmos
vitória eleitoral. Já que apenas a participação no governo é que alternadamente. Efeitos fiscalizadores só continuam a surgir
cria as condições de se realizar o próprio programa, a conquis- da concorrência partidária e fracassam inteiramente onde esta
ta de votos se transforma na máxima de conduta predominan- desaparece em virtude da identidade de interesses dos partidos.
te. No entanto, não raramente invertem-se objetivo e meio, Tudo indica que esses anseios oligopolistas dos partidos
pois não se procura mais por votos para um programa, mas se políticos, que são prejudiciais a sua função medianeira entre
faz um programa que promete votos. Devido à ligaçã.o entre povo e Estado e a transformam em instâncias de poder
realização do programa e vitória eleitoral, do ponto de :ista ~os onipresentes, constituem-se na causa mais profunda da aver-
partidos políticos, tudo que aumenta as chances eleitorais e são aos partidos que atualmente se toma cada vez mais visível.
assegura a base do poder parece ser racional. A partir daí se Não obstante, surtiram pouco efeito os apelos aos partidos para
explicam seus esforços em causar dificuldades a seus ~onc?r­ que tomem conhecimento do fato porque essa conduta, consi-
rentes e em garantir seu lugar onde se possa exercer mfluen- derada do ponto de vista do interesse partidário, é lógica e, por
cia sobre os resultados eleitorais e onde se possa chegar a conseguinte, não pode ser delimitada por dentro, só externa-
posições de decisão. Nisso, os partidos são benefi~iad?s pelo mente. Isso foi feito, com sucesso, repetidas vezes pelo Tribu-
fato de que, como partidos parlamentares, eles detem s1mult~­ nal Constitucional Federal na interpretação e no continuado
neamente o direito de legislação e orçamentário e, como partl- desenvolvimento da Lei Fundamental, a saber, no direito eleito-
dos governamentais, a soberania pessoal em todos os âmbitos ral e, recentemente, corrigindo uma certa transigência tempo-
públicos, podendo, assim, satisfazer bem mais facilmente seus rária, novamente no financiamento partidário. No entanto, os
próprios interesses. estratagemas oferecidos pela Lei Fundamental não são sufi-
A Constituição, a quem interessa a divisão dos poderes e a cientes em um Estado em expansão, no qual os partidos de-
abertura do processo político no interesse da liberdade do in~­ sempenham um importante papel. Pelo contrário, o piso de in-
víduo e da autonomia dos diversos níveis funcionais da socie- gresso para partidos políticos deveria ser aumentado em todas
dade, é quem freqüentemente fica preterida. Embora ela pos- as áreas nas quais não sejam tomadas decisões políticas, mas
sa conceder os poderes de decisão estatais em vários níveis - decisões autônomas vinculadas à lei ou protegidas pelos direi-
União, Estados, Municípios - e dentro dos níveis em vários tos fundamentais. No âmbito estatal, isso atinge a administra-
órgãos - Parlamento, Governo, Justiça - e, adicionalmente, ção e justiça, no direito público, mas não diretamente no âmbito
possa resguardar contra uma influência dir~ta do Esta~o .de- estatal, sobretudo as emissoras de rádio e universidades, no
terminadas áreas como, por exemplo, as ermssoras de radio e âmbito do direito privado, todas as empresas nas mãos do Es-
televisão próprias para fiscalização ou aquelas instituições cien- tado ou sob influência estatal normativa.

_ _ _ _ _ _ _ _ __. PARIEJI-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - -


REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? .•. 57
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
56

autorização suficiente. Por um lado, trata-se mais do que a


A inserção de elementos plebiscitários na Lei Fundamental,
transmissão de direitos de soberania individuais, por outro, a
que normalmente é discutida sob o ponto de vista da _mobilizaçã?
popular e da alta legitimação de decisões, podena conseguir Comunidade Européia não pode mais ser concebida como or-
ganização internacional. A Comunidade Européia, que já há
sua importância na limitação dos partidos políticos. N e_m é cer-
muito exerce poder de soberania, com efeito direto sobre os
to que decisões políticas que o povo mesmo tomou sejam, por
isso mesmo, melhores do que as parlamentares, nem se pode Estados-membros, toma muito mais, com o Tratado de
contar com o fato de que, especialmente em questões existen- Maastricht, o caminho de um Estado federal europeu. Nesse
ciais como o aborto ou o uso da energia nuclear, os derrotados ínterim, ficou claro que isso não pode acontecer sem expressa
aceitarão mais facilmente a decisão por terem podido dela par- autorização constitucional. Além disso, são necessárias deter-
ticipar. É até mesmo possível que plebiscitos dividam ~olitica­ minações que autorizem o direito eleitoral estrangeiro e que
mente a sociedade com mais força do que procedimentos redefinam o papel do Banco Central. Adicionalmente, tanto os
decisórios parlamentares. Todavia, a simples possibilidad~ de Estados da federação alemã quanto o parlamento federal ten-
um plebiscito já pode aumentar a pressão sobre_ o~ partidos tam obter uma influência maior sobre a política européia do
políticos para que não evitem temas que mexam mtimamente governo. Isso levou ao projeto de um complicado mecanismo
com a sociedade e exijam uma resposta política. Para tanto, de participação, de contornos nada nítidos para uma regra
bastaria, contudo, que,. usando-se o referendo, pudessem ser procedimental, ao qual a ala do governo aderiu de forma hesi-
apresentados projetos de lei na pauta política do dia com os tante, pois teme com isso um enfraquecimento de sua posição
quais os órgãos estatais devessem se ocupar. de negociação perante os outros Estados-membros governa-
dos de forma centralizante.
Não obstante, a comissão constitucional parte injustamen-
4.4 Integração européia te do princípio de que o tema estaria esgotado. Isso está ligado
com a difundida ilusão acerca do destino do Estado constitucio-
Diferentemente da reunificação alemã, a unificação euro- nal nacional após Maastricht. Já hoje, entre os juristas euro-
péia não pode ser suprimida do debate consti~cional, pois o peus domina a opinião incontestável de que mesmo a prescri~
Tratado de Maastricht não é ratificável sob a Lei Fundamental ção de grau mais baixo do Direito comunitário europeu precede
em sua forma atual. Para o grau de integração almejado no o Direito constitucional nacional. O Tribunal Constitucional
Tratado, o artigo 241 da Lei Fundamental não nos fornece uma Federal ainda não se submeteu a tal exigência, retirando tão-
somente seu controle sobre a aplicação do Direito comunitário
Artigo 24 [Transferência de direitos ~e sober~a a orga~zaçõe.s por meio de secretarias estatais alemãs, desde que o Tribunal
internacionais]: 1. A Federação podera transfenr, por meio de lei, europeu garanta uma adequada proteção aos direitos constitu-
direitos de soberania a organizações internacionais. la. On~e cionais. Mas pode não haver nenhuma dúvida de que, com a
forem competentes para exercer poderes de ~stado e cu~pr~r
funções de Estado, os Estados poderão trai:isfei:r, c?~ ª- anue~cia
criação de um Estado federal europeu, as constituições nacio-
do Governo Federal, direitos de soberama a mstitmçoes alem- nais se tornem secundárias. Assim como os Estados-membros
fronteiras em regiões vizinhas. 2. Com vista a salvaguardar a
paz, a Federação poderá integrar-se a um. sistema. d~ se~urança
Para dirimir controvérsias internacionais, a Federação aderirá a
coletiva mútua; com isso, ela estará aceitando lmntaçoes aos
acordos de mediação internacional de caráter geral, universal e
seus direitos de soberania, com vista a criar e garantir uma ordem
obrigatório.
pacífica duradoura na Europa e entre as nações do mundo. 3.
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA REUNIFICAÇÃO . - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA REUNIFICAÇÃO
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 57
56

A inserção de elementos plebiscitários na Lei Fundamental, autorização suficiente. Por um lado, trata-se mais do que a
que normalmente é discutida sob o ponto de vista da mobilização transmissão de direitos de soberania individuais, por outro, a
popular e da alta legitimação de decisões, poderia conseguir Comunidade Européia não pode mais ser concebida como or-
sua importância na limitação dos partidos políticos. Nem é cer- ganização internacional. A Comunidade Européia, que já há
to que decisões políticas que o povo mesmo tomou sejam, por muito exerce poder de soberania, com efeito direto sobre os
isso mesmo, melhores do que as parlamentares, nem se pode Estados-membros, toma muito mais, com o Tratado de
contar com o fato de que, especialmente em questões existen- Maastricht, o caminho de um Estado federal europeu. Nesse
ciais como o aborto ou o uso da energia nuclear, os derrotados ínterim, ficou claro que isso não pode acontecer sem expressa
aceitarão mais facilmente a decisão por terem podido dela par- autorização constitucional. Além disso, são necessárias.deter-
ticipar. É até mesmo possível que plebiscitos dividam politica- minações que autorizem o direito eleitoral estrangeiro e que
mente a sociedade com mais força do que procedimentos redefinam o papel do Banco Central. Adicionalmente, tanto os
decisórios parlamentares. Todavia, a simples possibilidade de Estados da federação alemã quanto o parlamento federal ten-
um plebiscito já pode aumentar a pressão sobre os partidos tam obter uma influência maior sobre a política européia do
políticos para que não evitem temas que mexam intimamente governo. Isso levou ao projeto de um complicado mecanismo
com a sociedade e exijam uma resposta política. Para tanto, de participação, de contornos nada nítidos para uma regra
bastaria, contudo, que, usando-se o referendo, pudessem ser procedimental, ao qual a ala do governo aderiu de forma hesi-
apresentados projetos de lei na pauta política do dia com os tante, pois teme com isso um enfraquecimento de sua posição
quais os órgãos estatais devessem se ocupar. de negociação perante os outros Estados-membros governa-
dos de forma centralizante.
Não obstante, a comissão constitucional parte injustamen-
4.4 Integração européia te do princípio de que o tema estaria esgotado. Isso está ligado
com a difundida ilusão acerca do destino do Estado constitucio-
Diferentemente da reunificação alemã, a unificação euro- nal nacional após Maastricht. Já hoje, entre os juristas euro-
péia não pode ser suprimida do debate constitucional, pois o peus domina a opinião incontestável de que mesmo a prescri~
Tratado de Maastricht não é ratificável sob a Lei Fundamental ção de grau mais baixo do Direito comunitário europeu precede
em sua forma atual. Para o grau de integração almejado no o Direito constitucional nacional. O Tribunal Constitucional
Tratado, o artigo 24 1 da Lei Fundamental não nos fornece uma Federal ainda não se submeteu a tal exigência, retirando tão-
somente seu controle sobre a aplicação do Direito comunitário
Artigo 24 [Transferência de direitos de soberania a organizações por meio de secretarias estatais alemãs, desde que o Tribunal
internacionais]: 1. A Federação poderá transferir, por meio de lei, europeu garanta uma adequada proteção aos direitos constitu-
direitos de soberania a organizações internacionais. la. Onde
forem competentes para exercer poderes de Estado e cumprir cionais. Mas pode não haver nenhuma dúvida de que, com a
funções de Estado, os Estados poderão transferir, com a anuência criação de um Estado federal europeu, as constituições nacio-
do Governo Federal, direitos de soberania a instituições além- nais se tornem secundárias. Assim como os Estados-membros
fronteiras em regiões vizinhas. 2. Com vista a salvaguardar a
paz, a Federação poderá integrar-se a um sistema de segurança
coletiva mútua; com isso, ela estará aceitando limitações aos Para dirimir controvérsias internacionais, a Federação aderirá a
seus direitos de soberania, com vista a criar e garantir uma ordem acordos de mediação internacional de caráter geral, universal e
pacífica duradoura na Europa e entre as nações do mundo. 3. obrigatório.

PARIEil-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -


- - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAISDARElJ"NIFICAÇÃO
58 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ...
5

recaem, em uma unidade estatal maior, no status de Estados guação orçamentária, a formação do governo e o controle go-
federados e seus órgãos no status de parlamentos estaduais, vernamental. A legitimação democrática para as decisões da
governos estaduais e tribunais constitucionais estaduais, tam- Comunidade Européia continua a ser dada apenas pelos go-.
bém· a Lei Fundamental - bem como as constituições dos ou- vemos nacionais e o controle democrático se esgota no con-
tros Estados-membros - é equiparada em sua importância a trole dos parlamentos nacionais sobre a política européia de
uma Constituição estadual e só pode exigir validade dentro da seus governos. Mas quanto menos unanimidade for exigida no
esfera que o Direito comunitário lhe conceder. conselho de ministros e quanto mais competências decisórias
Contudo, é evidente que, tomado em si, isso não gera mo- forem transferidas para a comissão, mais perceptível fica a
tivo para se votar contra uma integração européia progressiva, lacuna democrática na Europa.
pois, perante as guerras e rivalidades de tempos passados e Por isso, parece conseqüente que, no debate sobre Maastricht
perante os excessos nacionais nos ex-Estados socialistas do no parlamento federal alemão, tenha sido exigida uma Consti-
Leste europeu, não há como não se apreciar uma Europa tuição para a Europa que acolha os princípios das constituições
unificada. Mas ao mesmo tempo é preciso ficar claro que essa nacionais. Mas essa exigência, por mais evidente que seja, é
Europa não pode ser alcançada sem renúncia a direitos de so- mais fácil de ser feita do que realizada. Pergunta-se mesmo se
berania nacionais. Todavia, o Estado constitucional também não uma constitucionalização da Comunidade Européia não esbar-
é uma aquisição de pouca monta e uma Europa unificada seria ra em obstáculos intransponíveis. Mesmo se o parlamento eu-
obtida por um alto preço para a Constituição. O Tratado de ropeu estivesse equipado com as competências comuns dos
Maastricht dá o passo decisivo rumo ao Estado federal euro- parlamentos nacionais, não se pode esperar, com isso, que o
peu sem lhe dar uma Constituição que lhe assegure o padrão deficit europeu em democracia seja suprido. Embora parla-
alcançado nacionalmente na Europa. Embora se possa achar mentos sejam necessários, eles não são requisitos suficientes
como salvaguardadas as exigências do Estado de Direito, pois para a democracia.
a Comunidade Européia se integra, sobretudo, por meio de le-
Primeiramente, democracia significa que o poder público
gislação e possui no Tribunal de Luxemburgo uma instância
emana do povo e que é exercido sob sua incumbência pelos
que tutela eficientemente o cumprimento das vinculações legais, órgãos estatais que, por sua vez, necessitam responder junto
falta-lhe uma lista de direitos constitucionais. E o Tribunal fecha ao povo por seu exercício. Nesse contexto, compete ao parla-
mal essa lacuna, ao se remeter a direitos constitucionais não mento uma importante função mediadora. Porém, o conteúdo
escritos que ele retira das constituições dos Estados-membros. democrático de um sistema político depende de quão confiável
Todavia, a Comunidade carece, principalmente, de conteú- ele executa esse serviço mediador. E o parlamento, por sua
do democrático. Embora o contrato da Comunidade Européia vez, não pode prescindir das intermediações de outros, ou seja,
cite, entre os órgãos da Comunidade, primeiramente o Parla- dos partidos, das associações, das iniciativas de cidadãos e da
mento Europeu, que desde 1979 é também eleito de forma di- mídia. Somente quando se conseguir, com a ajuda deles, esta-
reta pelos cidadãos dos Estados-membros, ele simula com isso belecer uma opinião pública européia, é que poderá haver uma
uma importância que, na verdade, não compete ao parlamento. democracia européia.
Pelo contrário, as competências de decisão se encontram con-
Contudo, o estabelecimento desses requisitos se encontra
centradas junto aos outros órgãos, ao Conselho, à Comissão e em uma situação difícil. Na verdade, pode-se supor que uma
ao Tribunal. Faltam ao parlamento as competências que são valorização do parlamento europeu passando de órgão consul-
comuns na esfera nacional e que abrangem a legislação, a averi- tivo para órgão decisório atraia para si, a curto ou longo prazo,
- - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO
PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REDNIFICAÇÃO - - - - - - - - -
60 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 61

uma europeização dos partidos. Já hoje, o parlamento em Européia que devam ser limitadas. Ao contrário, muitos espe-
Estrasburgo não se divide em facções nacionais, mas em ram dele que remova para Bruxelas a responsabilidade por pro-
programáticas. E os partidos seguiriam essa tendência caso o blemas que portem conflitos. Esse fato exige não apenas uma
parlamento ganhe em poder. O mesmo se pode pressupor das nova reflexão acerca do Tratado de Maastricht, mas também
associações de interesse. Mas também se pode prognosticar acerca do projeto de um novo artigo 23 2 da Lei Fundamental.
de forma confiável que se trataria de uma europeização das
lideranças e dos funcionários, mas não dos membros. Ao con- 2
Artigo 23 [União Européia]: 1. Com vista a realizar uma Europa
trário, a distância entre a elite e a base aumentaria. O motivo é unida, a República Federal da Alemanha participará do desen-
óbvio: informação e participação como pré-requisitos básicos volvimento da União Européia, que está sujeita aos princípios
da democracia estão vinculados ao idioma. Atualmente, são do Estado Democrático de Direito, sociais e federativos, ao
princípio da subsidiariedade e ao dever de assegurar o respeito
falados nove idiomas na Comunidade Européia. Mesmo que
aos direitos básicos tal como é devido a esta Lei Fundamental.
nos órgãos da Comunidade predominem dois, a maioria dos Para esse fim, a Federação poderá transferir direitos de soberania,
cidadãos da Comunidade Européia está excluída da compre- por meio de lei e com a anuência do Conselho Federal. Aplicar-
ensão e comunicação diretas. Da mesma forma, por motivos se-á o disposto nos §§ 2 e 3 do artigo 79 à criação da União
lingüísticos não se pode contar com uma europeização da mídia. Européia bem como às alterações em seus princípios estatutários
e normas correlatas que vierem a mudar ou complementar o
A opinião pública européia mantém-se fragmentada nacional- conteúdo desta Lei Fundamental, ou ensejarem essas mudanças
mente. Sob essas condições, ainda por muito tempo não .se ou complementos. 2. O Parlamento Federal e, por meio do Conselho
pode esperar um povo europeu a quem se possa imputar o Federal, os Estados atuarão em questões concernentes à União
poder de soberania da Comunidade Européia. Européia. O Governo Federal informará regularmente o Parlamento
Federal e o Conselho Federal pormenorizadamente e com a máxima
Essas perspectivas nos obrigam à conclusão de que a aqui- antecedência possível. 3. Antes de decidir sobre atos legislativos
sição do Estado Democrático Constitucional não pode ser rea- da União Européia, o Governo Federal chamará o Parlamento
lizada, a princípio, nas proporções necessárias dentro da esfe- Federal a se pronunciar sobre a matéria. Durante as negociações,
ra européia. Esse entendimento impõe limites ao grau de o Governo Federal levará em conta a posição do Parlamento
Federal. Lei específica regulará a matéria. 4. Do processo de
integração européia. As constituições nacionais, que conferem tomada de decisão da Federação participará o Conselho Federal
a autorização para a integração, são o lugar para defini-la. A em questões que digam respeito à sua área de competência interna
integração, sem prejuízo das competências ampliadas da Co- ou à área de competência interna dos Estados. 5. Quando, na
munidade, por exemplo, para a política externa e de defesa, área da competência legislativa exclusiva da Federação, estiverem
em jogo os interesses dos Estados, ou em outras áreas em que a
deve parar onde· a Comunidade Européia começa a se trans- Federação tiver direito de legislar, o Governo Federal deverá
formar em um Estado federal. O status de Estado continua a ouvir o Conselho Federal. Quando a matéria envolver essen-
ser um atributo dos países-membros. Não se pode ficardes- cialmente os poderes legislativos dos Estados, a estrutura de
preocupado com o fato de que o princípio de subsidiariedade seus órgãos ou seus procedimentos administrativos, o Conselho
Federal será chamado a se pronunciar terminativamente no
acolhido no Tratado de Maastricht vá cuidar disso. A formula- processo de tomada de decisão da Federação; nesse caso, dever-
ção de que a Comunidade só deverá assumir tarefas que ela se-á resguardar a responsabilidade da Federação para com o
possa melhor realizar que os Estados-membros, deixa margem país como um todo. Matérias que impliquem aumento de despesas
a muitas interpretações e exclui poucas. No Tratado não estão ou redução de receitas da Federação deverão ser submetidas à
aprovação do Governo Federal. 6. Quando estiver em jogo
previstas concretizações. Entre os Estados-membros não há essencialmente a competência legislativa exclusiva dos Estados,
sequer unanimidade acerca das competências da Comunidade a Federação deverá delegar o exercício dos direitos da República

- - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAISDA REUNIFICAÇÃO PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAREUNlFICAÇÃO - - - - - - - - - -


62 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 63

4.5 Desvalorização da Constituição tempo autonomia aos vários âmbitos funcionais sociais. A se-
gunda tarefa foi preenchida pela parte organizacional da Cons-
tituição que dispôs o poder público de tal forma que ficasse
Além do enfraquecimento externo da Constituição ocasio- obrigado aos interesses sociais e que, na medida/do possível,
nado pela integração, é de se notar ainda, por fim, um enfra-
não pudesse usar seus meios de poder Pa.J:ª--°1JtÍÔS fins. Ponto
quecimento interno que até hoje não recebeu atenção nas dis-
crucial dessas disposições foi a lei. N à. lei, a sociedade, por
cussões constitucionais. Ele remonta a modificações seculares
meio de representàntes eleitos, fixou, ela mesma, os limites de
da atividade estatal e ameaça deixar garantias constitucionais
sua liberdade e, assim, também o raio de ação do Estado. Para
essenciais, em parte, ociosas. O Estado Constitucional é um
o poder executivo estatal ela constituiu tanto uma autorização
fenômeno histórico relativamente jovellJ,. Ele se originouquan-
quanto uma limitação de ação. A uma justiça independente ela
d~,s~ impôs a convicção burgu~~a de que o bem-estar social e serviu como critério de controle para averiguar se o executivo
a justiça seriam mais bem alcançados por meio das forças _de
havia cumprido suas obrigações no caso concreto ou não. A
autocontrole do mercado. Sob essas condições, a tarefa do
divisão dos poderes como a mais importante garantia contra
Est~do ficou reduzida a uma mera garantia das leis de merca- abusos aí se sucedeu sem dificuldades. Restrita a essa tarefa
do: livre jogo das forças sociais. Na medida em que essa con-
delimitadora e organizacional, a Constituição desenvolveu sua
vicção abriu caminho de forma revolucionária ou evolucionária,
racionalidade específica e ganhou alto grau de validade.
os vários âmbitos funcionais sociais foram desligados do con-
As condições, às quais a Constituição deve sua origem,
trole político e entregues cada um a seus próprios critérios de
radonalidade. Esse processo é conhecido como separação en"'. modificaram-se muito desde então. A expectativa dos cida-
tre Estado e sociedade. Nesse contexto, coube'à Constituição dãos de que a sociedade estaria habilitada, a partir de si mes-
a tarefa de consolidar juridicamente a separação garantidora ma, ao bem-estar social e à justiça e de que necessitasse do
de bem-estar social e justiça e, simultaneamente, regular as Estado apenas como garantia das condições básicas, não se
relações entre Estado e sociedade de tal maneira q11e o Estado concretizou. Desde então, bem-estar social e justiça são nova-
pudesse, por um lado, cumprir eficazmente sua posição de ga- mente matéria de ativa atuação estatal, sem que, por isso, fos-
rante, mas, por outro, não pudesse dela abusar em benefício de se necessária a renúncia à idéia fundamental de liberdade e
suas próprias ambições controladoras. igualdade. A conseqüência foi uma ampliação das tarefas do
A primeira tarefa foi assumida pefo direito constitucional Estado iniciada já no século XIX e que perdura desde então. E,
que, no campo por eles delimitado da determinação volitiva do aos poucos, coube ao Estado uma abrangente responsabilida-
indivíduo, concedeu primazia sobre o direcionamento de con- de pela existência e desenvolvimento da sociedade sob o as-
duta por parte do Estado e, com isso, proporcionou ao mesmo pecto social, econômico, técnico-científico e cultural. Essa
ampliação não pode ser compreendida apenas como quantita-
tiva, pois ela também goza de um aspecto qualitativo. Este se
Federal da Alemanha, como Estado-membro da União Européia,
a um representante dos Estados designado pelo Canse~~ Fed~ral.
constitui no fato de que o Estado foi, pouco a pouco, desligan-
Esses direitos deverão ser exercidos com a part1c1paçao e do-se da referência a uma ordem pressuposta e dada como
concorrência do Governo Federal; nesse caso, dever-se-á res- justa, cuja função era apenas assegurar o poder público e, no
guardar a responsabilidade da Federação para com o país como caso de distúrbios, restabelecê-lo, em vez disto, tomou-seres-
um todo. 7. Lei específica sujeita à aprovação do Conselho Federal
regulará os §§ 4 a 6 deste artigo. ponsável pela formação dessa ordem e pela garantia do futuro.

- - - - - - - - - - PAR!Ell-PROBLEMAS CONSTirUCIONAISDA REUNIFICAÇÃO PAR!Ell-PROBLEMAS CONSTirUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -


64 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 65

Isso apresenta duas conseqüências para a inclusão consti- nomia de direito constitucional. Porém, mesmo onde um con-
tucional do poder político. A primeira resulta do fato de que o trole imperativo fosse efetivamente possível e juridicamente
bem comum não mais pode ser aspirado apenas por limitação admissível, ela cria, freqüentemente, uma necessidade de con-
do Estado, mas exige também ativação estatal. Contudo, as senso tão alta que o Estado prefere renunciar ao emprego de
atividades do.Estado de bem-estar social podem ser incluídas meios imperativos e, em vez disso, faz uso indireto de meios
de forma bem menos ampla do que a função garantidora do atuantes de controle.
Estado encarregado da ordem pública. Isso enfraquece tanto Contudo, diferentemente da ordem de comando e da coa-
os direitos constitucionais quanto a lei. Diferentemente da ma- ção, esses meios deixam a seus destinatários uma liberdade de
nútenÇão da ordem, a Constituição da ordem tem efeito pros- decisão. Com isso, na persecução do bem comum, o Estado
pectivo em vez de retrospectivo, abrangente em vez de pontual, fica dependente da disposição em obedecer aos particulares
desencadeia distúrbios difusos em vez de individuais e depende, interesses de seus titulares. No caso de um suficiente poder de
no que tange a seu cumprimento, não apenas da vontade veto, eles podem tomar sua disposição à obediência dependen-
impositiva do aparato estatal, mas também de vários recursos te de concessões por parte do Estado. A esses desdobramen-
tos o Estado reagiu com a formação de extensos sistemas de
soçiais dos quais o Estado não pode dispor a seu bel-prazer.
negociação entre partes públicas e privadas, dos quais emana,
Não obstante, já que a Constituição também toma depen-
já hoje, uma grande parte de decisões estatais.
dente de bases legais o cumprimento dessas tarefas, propa-
Ambos os desdobramentos não deixam a Constituição
gou-se aqui um tipo de lei que é designado habitualmente como
intacta. Onde a lei determina apenas superficialmente a ação
programa finalista e que se diferencia do clássico programa
estatal, não se realizam nem a legitimação democrática da ad-
condicional pelo fato de que ele não determina de forma defini-
ministração nem sua vinculação e controle próprios do Estado
tiva a administração estatal de acordo com pressupostos e con- (le Direito. Especiais exigências de procedimento para deci-
seqüências jurídicas, mas apenas lhe traça os objetivos e no- sões óêsse tipo só puderam suprir a lacuna de forma insuficiente
meia pontos de vista que ela precisa observar no alcance dos até agora. Onde se negociam medidas políticas, entram partes
objetivos. O restante é matéria da própria administração esta- no processo de decisão estatal que não estão inseridas no con-
tal, que, evidentemente, não profere, no caso concreto, nenhu- texto constitucional de legitimação e responsabilidade e, além
ma solução jurídica geral e abstratamente predeterminada, disso, esse processo provoca decisões que se subtraem àque-
emitindo, em sede originária, apenas decisões determinadas las garantias constitucionais prescritas pela Constituição para
superficialmente em lei. decisões que obrigam a coletividade. Todavia, a conclusão não
O segundo problema resulta da circunstância de que a pode ser a suspensão das tarefas do Estado que se subtraem
ampliação das tarefas do Estado não implicou uma correspon- ao acesso constitucional. A conseqüência não seria apenas a
d~te ampliação de sua capacidade dispositiva. Um dos moti- perda de legitimação do Estado, mas também a violação de
vos para tanto é que os objetivos pretendidos não podem ser outros preceitos constitucionais, principalmente do princípio do
alcançados por meios imperativos, como é o caso, por exem- Estado social. O importante seria empreender a tentativa de
plo, da condução conjuntural ou do planejamento de pesquisa. ajustar as exigências de direito constitucional às condições
'-
Um outro motivo é o fato de que os vários âmbitos funcionais modificadas. Essa tarefa não é fácil e a ciência não a resolveu
sociais continuam a estar protegidos, por boas razões, contra até agora de forma convincente. Mas a comissão constitucio..,.c
um controle político universal e gozam de uma protegida auto- nal parece nem a perceber.

- - - - - - - - - - - PARTE II-PROBLEMAS CONSITIUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - -


66 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA REFORMA CONSTITUCIONAL EM FALSAS MÃOS? ... 67

4.6 O nexo entre procedimento e resultado· República Federal adotou a Lei Fundamental, mesmo sem re-
ferendo, em um longo processo em que se afirmou como Cons-
tituição, a população da ex-RDA carece, em contrapartida, de
Essas baixas envolvendo temas constitucionalmente rele-
uma adoção comparável. Seria adequado se ela, que, sobretu-
vantes tomam nítido o nexo entre procedimento e resultado.
do, carrega o peso de uma reorientação, obtivesse a oportuni-
Nos casos nos quais a deliberação constitucional não se segue
dade de se pronunciar expressamente a respeito da Constitui-
a uma revolução política, mas é entregue às partes atuantes na
ção, sob a qual ela viverá futuramente.
permanente política diária, ela também se consuma de acordo
com as condições dessa política. Especialistas chamados para O fato de que as constituições são postas em vigor por
tal fim não podem mudar nada, pois eles nem levantam temas meio de referendos corresponde, evidentemente, não apenas à
nem definem a ordem do dia, só respondem a perguntas dentro prática desde as revoluções do final do século XVIII, mas tem
dos moldes de agendas pré-fixadas. Perdeu-se a chance de se também sua razão interna. Esta resulta da função das consti-
retirar dessa esfera a reforma constitucional ocasionada pela tuições, que formam a base de consenso sobre cujo fundamen-
reunificação. A próxima pergunta que se faz é se as partes to uma sociedade se coloca de acordo politicamente e apre-
envolvidas no trabalho político diário também devem ficar en- senta suas diferenças de opinião e. interesse.
tre si na votação das recomendações de reforma que elas Mas aí reside uma diferença fundamental entre a Consti-
mesmas apresentam. Já se pode antever que, sobre isso, surgi- tuição e todos os demais atos de poder, pois a Constituição tem
rá novamente uma diferença fundamental que permeia a dis- primazia sobre eles. Reivindicações e atos de poder são legíti-
cussão constitucional desde 1990, ou seja, a revisão constitucio- mos apenas em seu fundamento e dentro de seus limites.
nal como trabalho parlamentar rotineiro dos partidos ou como Destarte, a Constituição não pode ser o produto do mesmo
ato, no qual o povo legitima sua ordem fundamental revisada processo que ela deve primeiro fundamentar e estruturar. Por
segundo o evento secular da reunificação. isso, põe-se em risco a função legitimadora e limitadora da
A favor de um referendo sobre a Lei Fundamental revista Constituição, caso os detentores do poder possam modificar as
pode-se enumerar uma série de razões. O plebiscito é a form~ condições do exercício do poder. Contra isso a Lei Fundamen-
válida para votar uma Constituição. Essa forma só foi impedi- tal se protege por meio da intransponível barreira para emen-
da pelo status especial da divisão alemã em 1949. Porém, os das do artigo 79, § 3,3 e da exigência da maioria qualificada.
criadores da Lei Fundamental partiram espontaneamente do Desde que os partidos não disponham de dois terços de todos
princípio de que, com a reunificação, ocorreria um referendum os votos no parlamento e no conselho, a maioria governamen-
sobre a Constituição aplicável a todo o povo alemão e isso foi tal e a oposição precisam chegar a um consenso para emenda-
deixado expresso no artigo 146, se não como preceito impera- rem a Constituição.
tivo. A promessa deveria ser cumprida após a queda do obstá- Estas cautelas podem bastar para as correções pontuais
culo, mas não se trata de ilusões de democracia direta. A pró- que uma Constituição relativamente minuciosa e relativamente
pria Lei Fundamental mostrou que a legitimação de uma precisa toma necessárias de tempos em tempos, mas agora já
Constituição não depende necessariamente de um plebiscito.
Ela deve apoiar-se em um consenso contínuo e, para tanto, Artigo 79 [Emendas à Lei Fundamental]: 3. Será inadmissível
qualquer emenda a esta Lei Fundamental que afete a divisão da
plebiscitos passados têm pouca força persuasiva. No entanto, Federação em Estados, sua participação, em princípio, no processo
faz sentido implantar agora esse ato. Se a população da antiga legislativo, ou os princípios consagrados nos artigos 1 e 20.

- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBIEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - -


68 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

se pode antever que as recomendações da comissão ultrapas-


sam essa dimensão. A reforma constitucional de 1993 será a
mais abrangente e a mais incisiva na história da Lei Funda-
mental e também vai eclipsar as grandes emendas constitucio-
nais por ocasião do rearmamento, da legislação baseada em
1nepto como norma
plenos poderes e da reforma financeira e federal. E ainda, com constitucional. Apelos morais
vistas à União Européia, trata-se mais do que de meras refor-
mas no sistema. A iminente reforma constitucional aproxima-
não fazem parte da Lei
se ela própria de uma modificação do sistema. Os agentes po- Fundamental
líticos e membros dos órgãos estatais não podem se outorgar,
eles mesmos, modificações de tamanha proporção. Elas ne-
11]1! cessitam ser sancionadas pelo povo, ao qual devem seu cargo.
I!::
Poder-se-ia até mesmo refletir se, no interesse da diferença,
Pretende-se a inclusão da seguinte frase na Lei Funda-
garantidora da liberdade, entre Constituição e exercício do cargo,
mental: "Todos são conclamados ao espírito de co-humanidade- -
pouvoir constituant e pouvoirs constitués, todas as emen-
e senso comum". Essa inserção será recomendada pela co-
das constitucionais não precisassem ser submetidas futuramente
missão jurídica do parlamento proximamente. A emenda cons-
a um referendo popular.
titucional deve ser deliberada pelo pru,:lamento federal e pelo
conselho ainda antes do recesso de \jerão. Contra espírito de
co-humanidade e senso comum nadá se pode objetar. Ambos
são virtudes e seria muito melhor P;.ka a sociedade da Repúbli-
ca Federal se fossem praticadas Çom mais freqüência. Quem
se pronuncia contra o espírito de \;ç-humanidade e senso co-
mum defende o egoísmo e a indiferença. Portanto, a pergunta
que se põe não é se seria bom e oportuno conclamar ao espíri-
to de co-humanidade e senso comum, mas se a Lei Fundamen-
tal é o lugar adequado para tal apelo.
Constituição não se entende como sendo a soma de todos
os procedimentos dignos de consideração, mas como uma nor-
ma sobre a instituição e o exercício do poder público. É aí que
reside a grande aquisição que diferencia o moderno Estado
Constitucional de situações pré-constitucionais. Antes de ha-
ver a Constituição, embora o Estado .estivesse autorizado a
definir juridicamente a conduta dos súditos a seu bel-prazer,
ele próprio não estava sujeito a nenhuma vinculação jurídica..
Ao contrário, ele reivindicava para si o conhecimento do que
era melhor para o indivíduo e para a comunidade e podia impor

- - - - - - - - - - - PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIEII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - - - -


70 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA INEPTO COMO NORMA CONSTITUCIONAL...
71

esse conhecimento sem depender do consentimento dos subju- . to de caráter obrigatório por mais desejável ou essencial para a
gados ao poder. sociedade que ele possa ser. Modo de pensar e mentalidade
A novidade da Constituição, em contrapartida, reside no e.g. não estão acessíveis à prescrição e imposição jurídicas,
fato de que o poder estatal também se sujeita ao direito. Por embora a coesão da sociedade e o funcionamento do sistema
meio da Constituição, o poder público tem o compromisso juri- jurídico disto dependam em grande parte e não apenas do em-
dicamente vinculativo com determinados princípios, é coloca- prego do poder coercitivo estatal.
do dentro de limites definidos e é obrigado a determinadas for- ' Por correlação da Constituição ao Estado entende-se que
mas de exercício. Embora essa juridicização não seja total no os órgãos estatais sejam o destinatário das regulamentações e
sentido de que a política se desenvolve no cumprimento de não os cidadãos. Mas com isso não se afirma que uma comuni-
normas constitucionais e se consuma como tarefa constitutiva dade jurídica possa existir sem deveres por parte de seus mem-
autônoma, estabelece-se, antes, um limite à configuração polí- bros. É o Estado que lhes impõe esses deveres na lei, enquanto
tica da Constituição e obediência só pode ser exigida daqueles a Constituição isso lhe permitir, e os executa por meio de seu
atos de poder estatal que forem publicados com base na Cons- poder coercivo. No entanto, precisamente pelo fato dele, e nin-
tituição e dentro de seus moldes. guém mais, dispor desse poder de coerção, ele necessita, de .
Essa vinculação jurídica também tem em mira a realiza- sua parte, de uma vinculação jurídica que, obrigatoriamente,
ção. No início do constitucionalismo foram os estadunidenses precede hierarquicamente as leis e atos soberanos promulga-
que imediatamente reconheceram a necessidade de garantir a dos pelo Estadoj Como reverso dessa vinculação constitucio-
exeqüibilidade da Constituição. Eles previram um tribunal en- nal por parte do Estado existem liberdades e direitos para o
carregado de examinar, em caso de conflito, se o poder público cidadão, que podem até mesmo formar o objetivo da Constitui-
foi exercido em consonância com as exigências constitucio- ção, mas que são garantidos exatamente pela vinculação jurí-
nais ou não. No entanto, nesse meio tempo, uma jurisdição que dica do Estado.
põe o Estado dentro dos limites da Constituição e revoga atos Por fundamentabilidade da Constituição entende-se que ela
estatais contrários à Constituição, passou a fazer parte do apa- disponibiliza os princípios e estruturas duradouras, que são com-
rato normal do Estado Constitucional e este, sem tal organiza- partilhados por todos e que dão suporte à variada operação
ção, é tido como incompleto. política e à resolução ordenada de divergências de opiniões e
A Constituição, no moderno sentido do termo, está então interesses. Por meio dessa separação entre princípio e forma,
caracterizada pelo fato de conter normas endereçadas ao po- entre longo prazo e transitoriedade, a política fica dispensada
der público que regulamentam as bases organizacionais e ma- da contínua nova procura por premissas e da discussão de prin-
teriais de sua organização e de seu exercício e também por cípios e torna-se mais fácil para o vencido suportar sua derrota
estarem essas normas providas de obrigatoriedade jurídica e e esperar pela próxima chance.
admitirem a constatação jurídica acerca de como foi exercido Entretanto, a Constituição só pode prestar esse serviço se
o poder público: se de forma legal ou ilegal. É da restrição a ela se restringir às estruturas fundamentais da política. Mas
essas propriedades que a Constituição obtém sua efetividade. em contrapartida, ela não pode determinar as necessidades do
O caráter jurídico da Constituição significa que nela estão dia e, no Estado democrático, ela nem pode desejá-lo porque,
contidas aquelas regras da organização do convívio que com- senão, a mudança de rumo, ocasionada por eleições, ficaria
partilham de obrigatoriedade e exeqüibilidade específicas pro- sem conseqüências ou, com cada mudança de rumo, a Consti-
piciadas pelo direito. Para tanto não se presta qualquer precei- tuição precisaria também ser mudada.

- - - - - - - - - - - PARIEil-PROBLEMAS CONSTiruCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO PARIEII -PROBIB\1AS CONSTiruCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO - - - - - - - - - -


CONSTITUICÃO E POLÍTICA INEPTO COMO NORMA CONSTITUCIONAL ... 73
72

A capacidade de diferenciação dessas condições para cons- de lei e decreto. O acréscimo pretendido, com o qual se
tituições eficazes parece ter ficado perdida na atual discussão conclama ao espírito de co-humanidade e senso comum, é exa-
1
constitucional. O artigo 16a, recém introduzido na Lei Funda- tamente um exemplo de que o caráter jurídico da Constituição
mental, quarenta vezes mais longo que seu antecessor, é um e sua relação com o Estado são desprezados.
exemplo assustador de como o caráter de princípio da Consti- O apelo ao espírito de co-humanidade e ao senso comum
tuição é desprezado e como a diferença entre princípio garan- carece de todas as propriedades de um preceito constitucional,
tido constitucionalmente e forma política é nivelada por meio pois ele não se dirige ao Estado e não é a este que se incumbiu
transformá-los em máximas de decisão política. Ao contrário,
ele se dirige ao indivíduo. Este deve ser educado com a ajuda
Artigo 16a [Direito de asilo]: 1. Perseguidos políticos terão direito
a asilo. 2. Não poderá invocar o § 1 deste artigo quem provenha da Constituição para exercer as virtudes citadas. Porém, o apelo
de um Estado-membro das Comunidades Européias ou de um não exige obrigatoriedade já que a formulação não deixa en-
país terceiro em que esteja garantida a aplicação da Convenção trever nenhuma vontade para a vigência do direito. Ela se es-
sobre a Situação Jurídica de Refugiados e da Convenção para a gota em um apelo. Caso ele seja obedecido, fica-se satisfeito,
Proteção dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais.
Lei específica sujeita à aprovação do Conselho Federal definirá
caso ele seja desprezado, lamenta-se. No entanto, juridicamente,
os Estados não-pertencentes às Comunidades Européias que ele não traz nenhuma conseqüência. Mesmo um Tribunal Cons-
se enquadram nos pressupostos da primeira frase deste parágrafo. titucional nada dele pode extrair.
Nos casos especificados na primeira frase deste parágrafo, medidas É bastante improvável que a maioria dos deputados que
extinguindo o direito de permanência poderão ser tomadas
independentemente de qualquer contestação legal eventualmente queiram aprovar o artigo, esteja enganada. Pelo contrário, isso
levantada contra elas. 3. Lei específica sujeita à aprovação do denota que o artigo alcançou ampla adesão exatamente por
Conselho Federal definirá os Estados cuja situação jurídica, causa de sua insignificância jurídica. É uma concessão gratuita
aplicação do Direito e circunstâncias políticas gerais indiquem a desejos dos alemães orientais. O abnegado deputado da Ale-
não haver neles perseguição política nem punição ou tratamento
desumano ou degradante. Em princípio, qualquer estrangeiro
manha Oriental que fez campanha para esse artigo, associa a
que provenha desse Estado não será considerado perseguido, isso expectativas que não podem se realizar, enquanto os de-
a não ser que apresente evidências em contrário, que comprovem mais deputados, exatamente por esse motivo, admitem a emenda
a sua condição de perseguido político. 4. Nos casos previstos constitucional e ficam, assim, mais tranqüilos por a reunificação,
no § 3 deste artigo e em outros claramente injustificados ou
que primeiro desencadeou a revisão constitucional, não encon-
como tal considerados, a implementação de medidas extinguindo
o direito de permanência só será suspensa por tribunal se sobre trar expressão em seus resultados.
elas pairarem sérias dúvidas quanto à sua legalidade; o alcance Quase todos os deputados a favor tranqüilizar-se-ão, evi-
da investigação poderá ser restringido, e objeções extemporâneas dentemente, com a idéia de que, embora a regulamentação
poderão ser desprezadas. Lei específica regulará a matéria. 5. Os
§§ 1 a 4 deste artigo não obstruirão acordos internacionais de
possa ser ineficaz e, por isso, supérflua, ela também não pode
países-membros das Comunidades Européias, firmados entre si ser prejudicial. Porém, isso é um equívoco. Se a Constituição é
e com países terceiros que observam as obrigações decorrentes determinada pelas características da vigência do direito, da
da Convenção sobre a Situação Jurídica de Refugiados e da correlação ao Estado e da fundamentabilidade, então não se
Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e Liberdades
pode nela enxertar outros elementos impunemente. Já que ela
Fundamentais, cuja aplicação precisa ser resguardada entre os
países contratantes, e que firmam normas de jurisdição para o surge com a exigência de vigência do direito e sua realização,
exame dos pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recíproco e aí encontra seu sentido e sua aceitação, toda frase que não
de decisões concessivas de asilo. satisfaz essa exigência afeta a Constituição. E isso também

- - - - - - - - - - • PARTE II-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DA REUNIF!CAÇÃO PARTE II - PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA REUNIF!CAÇÃO - - - - - - - - - -


74 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

vale para o novo artigo. Introduzido na Constituição, ele parti-


cipa da autoridade jurídica da Lei Fundamental, mas, ao mes-
mo tempo, a mina por não poder cumpri-la.
Contudo, sempre esteve ligada às constituições a necessi-
dade de também se manifestar o espírito dos quais elas vivem
ou as experiências das quais elas se alimentam ou salientar os
modos de pensar nos quais se baseia o Estado por elas instituído,
mas sem poder, ele próprio, garanti-las. Para esses componen-
tes proclamadores, porém não jurídicos, a Constituição tem, Terceira parte
inteiramente, um local: o preâmbulo. Se o espírito de co-huma-
nidade e o senso comum precisarem ser mencionados, então
que seja aí. Mas a parte jurídica da Constituição deve dar a
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
perceber que a sociedade precisa levar a sério essas exigências.
DA ATUALIDADE

- - - - - - - - - - PARTE II - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA REUNIFICAÇÃO


Liberdade baseada nos direitos
fundamentais em 1848 e hoje

6. 1 O élan dos direitos fundamentais na


revolução de março

A revolução de 1848 foi uma revolução nos direitos funda-


mentais. Chegamos a essa conclusão quando lemos as chama-
das exigências de março que, há mais de 150 anos, foram feitas
em toda parte na Alemanha. Sem que tenham sido coordena-
das de forma central, elas giraram em torno dos mesmos te-
mas: liberdade de imprensa, liberdade de associação e de reu-
nião, proteção contra prisão arbitrária, supressão dos encargos
feudais, igualdade de direitos, direito eleitoral geral. Foram es-
sas exigências, dirigidas à integridade pessoal e à participação
política, juntamente com o desejo de uma unidade nacional,
que uniram os revolucionários. Em contrapartida, as liberdades
econômicas não estiveram em primeiro plano. Aqui e ali podia-
se já perceber nos catálogos de exigências, a chamada ao justo
equihôrio entre capital e trabalho.
Com as exigências de março, à Alemanha procurou aderir
ao desenvolvimento que havia partido da França em 1789, mas
que logo havia sido suspenso desse lado do rio Reno. Cerca da
metade dos 39 estados alemães, dentre eles as potências re-
presentadas pela Áustria e a Prússia, continuava esperando

PARIEJII-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAATUAIIDADE - - - - - - - - -


78 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 79

uma Constituição. Entretanto, mesmo nos Estados constitucio- 1


cada seis deputados da Igreja de São Paulo um esteve preso,
nais, os direitos fundamentais não correspondiam às expectati- perdeu seu cargo ou sofreu sob a censura, então compreende-
vas. Como concessões voluntárias por parte dos monarcas, remos o peso que foi atribuído exatamente aos direitos funda-
eles não reivindicavam nem autoridade perante o Estado nem mentais não apenas nas ruas e nas assembléias populares, mas
competiam a todas as pessoas como os direitos fundamentais também no parlamento.
alcançados nos Estados Unidos e na França. Ao contrário, eles Todavia, as questões envolvendo direitos fundamentais não
partiam do Estado, eram concebidos como auto-restrição de foram tão incontroversas quanto se esperava no começo das
seu poder e só conferiam direitos a cidadãos. Também no to- deliberações. Enquanto muitos deputados viram chegada a hora
cante ao conteúdo, eles não podiam concorrer com os direitos em que a Alemanha poderia recuperar o que a França já havia
fundamentais ocidentais. Embora a liberdade pessoal estives- alcançado há 60 anos, haviam outros que consideravam a Revo-
se garantida, a política estava apenas superficialmente desen- lução Francesa e a declaração dos direitos humanos dela advinda
volvida. como um infortúnio do qual queriam livrar a Alemanha. As
Falando de forma mais exata, a aplicação dos direitos fun- diferenças de opinião afloraram ao se fundamentar a validade
damentais acabou por causar decepção. A liberdade de opi- dos direitos fundamentais. A Assembléia Nacional francesa
nião e de imprensa foi desenvolvida, se é que foi garantida havia feito a exigência de meramente colocar por escrito o que
apenas por fases curtas. Desde 1819 ela estava sobreposta estava instituído em termos de direitos na natureza do ser hu-
pelas decisões da Confederação Alemã na cidade de Karlsbad. mano e da sociedade humana e reconhecível pela razão. Como
Dessa forma, em vez de liberdade reinava censura e vigilân- direitos naturais, eles competiam a todas as pessoas e, conse-
cia. Mas mesmo aqueles direitos fundamentais deixados intactos qüentemente, também precediam o Estado, que retirava a au-
pelas decisões de Karlsbad falharam em sua finalidade. Já que torização para sua existência apenas da proteção e do equilí-
não lhes fora atribuída força para afastar direito contrário, eles brio desses direitos.
se depararam com o legislativo do Estado de regime policial Numerosos adeptos da teoria do direito natural reencon-
anterior à Constituição, pelo qual as repartições e tribunais con- traram-se na Igreja de São Paulo. Mas já há muito tempo an-
tinuavam a se orientar. As tentativas dos representantes do tes de eclodir a revolução, havia se formado uma corrente con-
povo em modificar essas leis, apelando aos direitos constitucio- trária que não só considerava a abordagem do direito natural
nais, sempre fracassaram pelo veto dos príncipes e das câma- como sem valor científico, mas também via nela o motivo para
ras primeiras, compostas pelas classes privilegiadas. os excessos da Revolução Francesa. Ela opôs à razão a histó-
Assim, Estado de regime policial e Estado estamentário ria, aos princípios de direito natural universalmente válidos as
eram os opositores da revolução. Mesmo se, de forma alguma, tradições jurídicas características de cada povo, à construção
se pudesse pressupor uma concordância de o Estado criado do Estado segundo princípios racionais o desenvolvimento or-
revolucionariamente devesse ser baseado na soberania do povo gânico da comunidade. O desejo deste lado por direitos consti-
ou no princípio monárquico, não havia dúvidas de que ele pre- tucionais não foi menos sério. Porém, ele não deveria ser reali-
cisa ser Estado de Direito e isto, em 1848, nada mais se cha-
mava do que direitos fundamentais que não apenas estavam No dia 18 de maio de 1848, reuniram-se na Igreja de São Paulo,
em Frankfurt, pela primeira vez na história, mais de 500 repre-
no papel, mas cunhavam a relação entre Estado e sociedade. sentantes do povo alemão convocados a redigir às pressas uma
Se tivermos em vista que, devido às decisões de Karlsbad, a Constituição. (Nota do tradutor)

- - - - - - - - - - - - - PARrE ill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE PARrEill- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -


80 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 81

zado apoiando-se na declaração de direitos francesa, mas re~ Estado de Direito não criaria tal perigo à liberdade. Ao contrá-
correndo à concepção germânica de liberdade do passado. rio, ele deveria ter poder suficiente para impor limites aos "de-
Na comissão constitucional da assembléia nacional, ambas senfreados desejos de liberdade", como chamados no debate.
as tendências se confrontaram e dividiram os representantes Destarte, acima de qualquer amor à liberdade, não poderia ser
da burguesia liberal em esquerda e direita. Ambas as partes esquecida a "idéia de Estado" nem ser descurado o "interesse
haviam sido oposição ao regime de até então e deveram à re- geral por segurança e ordem".
volução a possibilidade de mudá-lo, de agora em diante, em um Por outro lado, em um período quando na França não mais
sentido liberal. Todavia, sua atitude perante a revolução era muito se tratava da produção e ampliação da liberdade, mas de sua
diferente. Enquanto a esquerda declarava-se partidária da revo- domesticação social, os direitos de liberdade na Alemanha eram
lução e queria romper com o passado e vincular uma extensa considerados ainda como remédio que bastava para a questão
liberdade individual a um regime estatal democrático, a direita social. Embora no período compreendido entre 1815 e a revo-
estava empenhada em proteger a Alemanha de uma - como ela lução de março de 1848 tivesse estado na pauta do dia não só
a opressão política como também a pobreza em massa, de modo
chamava - continuação incontrolável da revolução e recolocá-
que nas exigências de março e nas deliberações do pré-parla-
la no caminho da reforma em colaboração com os monarcas.
mento já havia sido manifestado o apelo por respostas à ques-
Ao ser feito o projeto da lista dos direitos fundamentais,
tão social baseado nos direitos fundamentais, a Assembléia Na-
prevaleceram os liberais da direita, de modo que Jakob Grimm,
cional se prendia à concepção de que a solução do problema
no início do debate no plenário, pôde manifestar sua satisfação estaria na supressão das diferenças de classes e dos obstácu-
sobre o fato de que faltava ao projeto qualquer "imitação das los à profissão, à compra e ao livre trânsito a elas ligados e não
exigências francesas de liberdade, igualdade e fraternidade". em um direito ao trabalho ou a garantias sociais semelhantes.
A lista dos direitos fundamentais evitou qualquer ressonância 1Se os direitos de liberdade e igualdade passaram a permitir
dos direitos humanos. No preâmbulo constava: "Ao povo ale- uma autodeterminação individual, o que era a convicção pre-
mão devem ser garantidos os direitos fundamentais abaixo". dominante, então os indivíduos dependiam apenas de seu ta-
Não foi feita uma ligação com as fontes do direito natural e as lento e de sua aplicação para alcançarem o bem-estar materialf
garantias começaram de forma lógica, mas, comparando-se Não era em absoluto desconhecido dos deputados que o uso
com as sensações ocasionadas em 1776 pela declaração dos da liberdade ocorria sob condições prévias, mas em um otimis-
direitos da Virgínia e em 1789 pela declaração francesa, sem mo amplamente cunhado pela era pré-industrial, essas condi-
causar barulho com a definição de quem seria cidadão. ções foram reduzidas a um aparato básico combinado com
Dessa forma, falta aos direitos fundamentais de Frankfurt educação. Mas uma vez que precisava ser adquirida na idade
o pathos da liberdade característico das declarações de direi- infantil e adolescente, não se podia deixar a aquisição, como
tos estadunidense e francesa. Mas satisfeitos empiricamente e todo o resto, por conta da iniciativa de cada indivíduo. Assim,
generosos em número - 60 direitos contra os 16 da Virgínia e na lista de direitos fundamentais, a aula escolar foi tornada
os 17 da França - é-lhes peculiar uma certa cautela. Por mais obrigatória, mas também assegurada de forma gratuita. Aque-
de acordo que se estivesse na Igreja de São Paulo de que o les sem meios deveriam gozar de aulas gratuitas em todas as
Estado de regime policial não poderia voltar, crescia também a instituições públicas.
preocupação de que a discussão sobre os direitos fundamen- Finalmente, após a experiência, anterior a março de 1848,
tais estivesse por demais fixada nesse ex-Estado. O futuro com direitos fundamentais que foram privados pela política de

- - - - - - - - - - - - PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


82 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 83

seu significado prático, a Assembléia Nacional se preocupou} toque de direito natural, ao fazer constar no artigo 1º,logo após
de maneira especialmente séria, com a garantia da liberdade a garantia da dignidade humana: "Com isso, o Povo Alemão
baseada nos direitos fundamentais. Ela não apenas deixava declara invioláveis e inalienáveis os direitos da pessoa humana,
nenhuma dúvida de que o legislador também precisava obser- como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da
var os direitos fundamentais, ela encontrava adicionalmente justiça no mundo". Depois, distribuídos pelo artigo 18, seguem
muito mais instituições para efetivar essa vinculação. Como os direitos fundamentais, em parte segundo formulações que
meio ela escolheu, como ocorrido até aquele tempo apenas nos haviam sido encontradas há cem anos antes na Igreja de São
Estados Unidos, um Tribunal do reino alemão que não formava Paulo ..Além disso, o Conselho Parlamentar também aproveitou
o ápice da jurisdição civil e penal como o posterior tribunal de a decisão da Igreja de São Paulo de não deixar os direitos funda-
mesmo nome, mas que era constituído como tribunal constitu- mentais por conta da benevolência dos governantes, mas lhes
cional e provido de múltiplas competências e que podia ser atribuírem uma instituição própria com a função de garantir sua
convocado por todo indivíduo em particular que se visse ferido observância: o Tribunal Constitucional Federal.
:·''
pelo Estado em seus direitos constitucionais. Em uma retrospectiva a uma história de já quase 50 anos
da Lei Fundamental, pode-se dizer que os direitos fundamen-
tais alcançaram, sob a proteção desse Tribunal, uma presença
6.2 O fortalecimento dos direitos e força de ação únicas. Porém, esse fato não pode ser tomado
como natural, pois, em sua formulação lapidar, os direitos fun-
fundamentais na República Federal da
damentais deixam margem a interpretações muito diferentes.
Alemanha A ciência jurídica do império alemão havia usado essa margem
para privar totalmente os direitos fundamentais de validade
Não se sabe o que os direitos fundamentais levantados na perante o legislador e de reduzi-los, perante a administração,
Igreja de São Paulo teriam alcançado, caso tivessem sido cria- ao direito de serem tratados conforme a lei, de modo que, no
dos e tivessem sido interpretados e aplicados pelo planejado fim, acabaram por não se diferenciar mais do princípio de Es-
tribunal do reino. Eles foram revogados em 1851 pelo parla- tado de Direito e perder qualquer significado autônomo. Dizia-
mento alemão novamente refeito. O tribunal do reino acabou se que poderiam faltar sem que nada mudasse no status jurídi-
não se realizando. Dessa forma, muito do que havia sido em- co do indivíduo.
preendido em 1848 só foi realizado com a Lei Fundamental de Só foi colocado um fim a esse trato com os direitos funda-
1949. Os cem anos que separam ambas as datas não foram mentais, com a Lei Fundamental. Como reação aos deficits
cunhados pelos direitos fundamentais. Embora garantido no históricos, eles foram expressamente declarados como direito
papel e até mesmo ampliado pela Constituição de Weimar, seu diretamente válido a que estão submetidos todos os poderes
significado prático permaneceu pequeno. Somente após a ex- públicos, incluindo-se o legislativo. Entretanto, essa força de
periência com o domínio nazista, que havia se desprendido de vigência foi novamente ampliada e aprofundada pelo Tribunal
todas as vinculações constitucionais, cresceu novamente uma Constitucional Federal. Também em sua validade para o legis-
vontade enérgica pelos direitos de liberdade, permanentemen- lador, os direitos fundamentais admitem restrições legais a fim
te perceptível na Lei Fundamental. de que possam ser evitados abusos à liberdade e compensadas
Pela primeira vez na história dos direitos fundamentais, tam- liberdades opostas. Por isso, à maioria dos direitos fundamen-
bém, se encontra na Constituição um tom enfático e com um tais é acrescentada uma restrição legal que, não raramente,

- - - - - - - - - - m PARfEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAPUUALlDADE PARfEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAPUUALlDADE . . - - - - - - - - - -


84 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ...
85

contenta-se com a fórmula: "Só se pode intervir nestes direito~ Esse "dever de proteção" estatal ganha importância, so-
com base em uma lei". Apenas "na essência" do direito funda- bretudo, conjuntamente com o entendimento dinâmico dos di-
mental é que termina, segundo o teor da Constituição, a autori- reitos fundamentais que serve de base para a jurisdição cons-
zação de regulamentação por parte do legislador. titucional. Contra riscos à liberdade que são mais novos que a
Sob essas condições, o texto constitucional poderia ter sido Lei Fundamental, como a utilização da energia nuclear, o
entendido de tal modo que, no estágio inicial de sua essência, processamento eletrônico de dados, a internet e a tecnologia
fossem admitidas quaisquer restrições aos direitos fundamen- genética, os direitos fundamentais, em um entendimento estáti-
tais. No entanto, da posição dos direitos fundamentais como co, não ofereceriam nenhuma proteção. Porém, o Tribunal
supremos princípios de toda a ordem jurídica e social e de sua Constitucional Federal deles deduz o dever do legislador de, no
concepção em colocar o poder público a serviço do desenvol- tocante a esse ponto, tomar medidas apropriadas visando a
vimento da personalidade, o Tribunal Constitucional Federal garantir a liberdade. Sem que se possa ler na Lei Fundamental
retirou a conclusão de que a "barreira da essência" poderia ser como ele faria para assegurar a proteção no caso concreto,
meramente o sumo bastião da indisponibilidade. Ao contrário, não lhe é mais permitido, em todo caso, constitucionalmente,
restrições aos direitos fundamentais são, então, inadmissíveis assistir passivamente a desenvolvimentos capazes de colocar
'i;
se elas não se legitimam por meio de uma importante finalidade em risco os direitos fundamentais.
ao bem comum ou se tiverem um alcance maior do que o ne- E, finalmente, ambas as inovações, proporcionalidade e
cessário e apropriado. Esse teste pelo qual precisa passar, des- dever de proteção, foram novamente fortalecidas pelo fato de
de então, toda lei que restringe um direito fundamental, carre- que o Tribunal Constitucional Federal estendeu a influência dos
ga neste ínterim, sob o nome de "princípio da proporcionalidade", direitos fundamentais também à aplicação da lei. Até aí estive-
a responsabilidade principal pela garantia da liberdade. ra puramente claro que os tribunais só podiam aplicar leis con-
Todavia, originariamente, uma necessidade por garantia de formes à Constituição. Mas na aplicação em si, os direitos fun-
liberdade dentro dos direitos fundamentais só era reconhecida damentais não mais importavam. No entanto, é apenas na
perante o Estado, estando a liberdade identificada, conseqüen- aplicação que é tomada a decisão a respeito da margem con-
temente, com a ausência de coação por parte do Estado. Mas creta de liberdade do particular. Daí, o Tribunal deduziu a partir
já no século precedente, ficou claro que liberdade perante o do valioso significado dos direitos fundamentais que estes
Estado não significava o mesmo que liberdade real. O particu- novamente exigem observância também na aplicação de leis
lar pode estar ameaçado em sua liberdade, não menos do que restritivas de direitos fundamentais. Caso os tribunais descon-
pelo Estado, também por seus iguais ou por forças da socieda- siderem a "irradiação" dos direitos fundamentais, suas senten-
de. Foi o Tribunal Constitucional Federal que primeiro viu aí a ças não terão, por conseguinte, nenhuma durabilidade, deven-
conseqüência de que, no tocante aos direitos fundamentais, trata- do ser reformadas.
se de uma garantia universal de liberdade. Por essa razão, eles Essa garantia constitucional da liberdade alcançou, por meio
têm hoje um duplo papel, pois, por um lado, impõem limites ao da jurisdição, um grau de relevância e amplitude que teria sido
Estado no interesse da liberdade e, por outro, exortam-no a inimaginável para os deputados da Igrejq. de São Paulo, talvez
proteger a liberdade de danos causados por terceiros e a tomá- até mesmo para os do Conselho Parlamentar. Mas é também
la realmente útil. Por fim, esse caminho apresentou-se de mais essa jurisdição que fez com que os olhares se dirigissem hoje
sucesso do que o da Constituição de Weimar com direitos fun- para a Alemanha quando surge a questão da efetivação das
damentais sociais. liberdades constitucionais. Do mesmo modo como o Tribunal
---~--------PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA'.IUALIDADE
PARTE III-PROBLEMAS CONSTTIUC!ONAIS DA A'.IUALIDADE - - - - - - - - - - - -
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ... 87
86
. . . al ) ria agora reclamar sua liberdade. Mas hoje as causas parecem
Constitucional Federal se tomou o exemp1o mst:Ituc10n para
numerosas constituições mais jovens, em especial aquelas que estar, ao contrário, no sentimento propagado de insegurança
marcaram a ruptura com ditaduras, sua jurisprudência relativa que resulta do encontro da desintegração de muitos vínculos
aos direitos fundamentais serve como modelo para muitos Tri- sociais tradicionais com os efeitos da globalização e da dissolu-
bunais Constitucionais em todas as partes do mundo, quando ção do contraste entre Oriente e Ocidente.
primeiro procuram aqui uma resposta ao se depararem com Se em tais situações de comoção forem vistas mais amea-
novos dilemas. ças do que chances, cresce então a prontidão de se trocar a
liberdade pela segurança. Já há muito, o Estado começou a se
ajustar a essa mudança de consciência, mais precisamente por
6.3 O cansaço dos direitos fundamentais na meio de uma orientação que visa a uma ação preventiva, sem
que essa mudança da atividade estatal já tivesse se tornado
atualidade totalmente consciente em seu significado para a liberdade ga-
rantida pelos direitos fundamentais. Prevenção é a tentativa,
Essa cultura de direito fundamental, desenvolvida de forma não de intervir tão-somente com desvio ou correção quando da
extraordinariamente alta e tida por muitos países como exem- ocorrência ou realização de um determinado perigo, mas de já
plar, parece estar· diante de uma crescente falta de vontade começar nas fontes de conflito e sufocá-las, desde que possí-
com os direitos fundamentais na Alemanha. Individualismo vel, ainda na ~ase embrionária, de modo que não possam che-
exacerbado e senso comum decadente movem o público coin gar a se tornar perigos concretos ou, até mesmo, danos. ··
mais força do que o grau de abertura da sociedade e liberalida- Por isso o conceito de prevenção possui tanta força de
de de seus subsistemas. A questão acerca do que mantém a convicção, pois seu benefício é evidente. A prevenção parece
sociedade verdadeiramente coesa, se tornou o tema preferido não só mais efetiva, ela é freqüentemente mais barata do que
de academias e simpósios. Entretanto, as noções de valor con- repelir perigos manifestos ou ressarcir danos ocorridos. Ades-
centradas nos direitos fundamentais, que em 1948/49 conta- coberta de todo plano criminoso é preferível a uma busca bem-
vam como consenso incontestável de todas as correntes políti- sucedida posteriormente, da mesma forma que evitar uma doen-
cas e ideológicas, são raramente mencionadas. Em vez disso, ça ou vício é melhor do que uma cura posterior, todo risco de
os direitos fundamentais caem na suspeita de serem culpados sabotagem desmantelado é melhor do que altas indenizações,
do desenvolvimento e devem, por meio de deveres básicos de todo protesto absorvido é melhor do que um descarregado de
cuja falta se reclama, ser reconduzidos à medida correta. forma violenta. Assim, o Estado preocupado com a prevenção
Um certo cansaço também se seguiu ao encantamento com pode até mesmo recorrer a deveres de proteção segundo os
os direitos fundamentais no ano de 1848. Ele tem sua causa, direitos fundamentais, porque se trata, freqüentemente, de bens
por um lado, no anseio de liberdade pós-revolucionário, recua- protegidos pelos direitos fundamentais, como a vida e a saúde,
do à esfera privada e econômica e, por outro, na gradual e e em cujo interesse ele age preventivamente.
crescente prontidão por parte do Estado em atender a esse Não obstante, seria um erro supor que se pudesse ter gra-
anseio por meio de uma legislação liberal. Após a criação do tuitamente as vantagens da proteção. O preço é pago exata-
império, ambas as tendências encontraram-se em um estado mente pela liberdade dos direitos fundamentais, haja vista que
de saturação da liberdade dos cidadãos, incitado pelo temor de o número de fontes de perigo é infinitamente muito maior do
que, invocando os direitos fundamentais, o quarto estado pode- que o número dos perigos manifestos, a prevenção leva for-

- - - - - - - - - - P A K I E I I I - P R O B L E M A S CONSTIIUOONAIS DA~ALIDADE PAKIEIII-PROBLEMAS CONSTIIUOONAIS DA~ALIDADE - - - - - - - - - -


88 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS...
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1

çosamente a uma expansão espacial e a uma antecipação dà mento de eficiência por meio de concorrência, avança a priva-
atividade estatal. Mas, com isso, esta fica, ao mesmo tempo, tização de serviços públicos. .
livre de limites. Sólidas especificações legais, como as conti- E isso não fica sem repercussão para as demais liberda-
das, até então, no perigo concreto para a ação da polícia e na des. Segundo o entendimento moderno, os direitos fundamen-
suspeita de delito para a ação da polícia criminal, deixam de tais não se esgotam na garantia de uma esfera individual de
existir quando é preciso sufocar perigos ainda na sua ori- liberdade contra ações estatais. Além disso, interessa-lhes a
gem e se fundamentar pontos de suspeita. Sem considerar formação liberal das áreas sociais abrangidas por sua prote-
esferas privadas, o Estado orientado para a prevenção deve, ção. Delas faz parte, obviamente, a economia, mas, igualmen-
tendencialmente, observar a tudo e a todos. O indivíduo em te, a ciência, a arte, a imprensa, o rádio, etc. Aqui, liberdade
particular não pode mais mantê-lo à distância por meio de con- significa, principalmente, que cada uma dessas áreas possa se
duta legal. desenvolver segundo as normas que lhe são próprias e que não
Diante dessa lógica da prevenção, também falha o, então, seja contratada para finalidades estranhas. Por conseguinte, a
mais importante instrumento da garantia da liberdade: o princí- proteção dos direitos fundamentais visa manter a diferença entre
pio da proporcionalidade. Como já indica seu nome, o mesmo as várias áreas e assegurar a autonomia específica a cada uma,
não oferece nenhuma proteção absoluta contra prejuízos à li- autonomia que, por sua vez, é também um requisito para uma
berdade, apenas uma proteção relativa. Restrições aos direitos alta capacidade de serviço dos diferentes âmbitos funcionais.
fundamentais devem estar em uma proporção adequada com Os direitos fundamentais foram originariamente criados
a finalidade da garantia. Destarte, quanto maior for ou for feito para que essa autonomia contra a tendência onipresente de
um perigo, tanto mais legítimas parecem até mesmo as sensí- instrumentalização política pudesse ser defendida. No entanto,
veis intervenções à liberdade. Toda restrição pode, então, pa- nesse meio tempo, esse perigo passou a ser acompanhado por
recer apropriada para assegurar um bem de alto valor protegi- um outro de igual tamanho na forma da comercialização e que
do por dispositivo legal e pode, ao final, fazer atrofiar a liberdade tem como princípio-guia o proveito econômico também naque-
por conta da segurança. É difícil perceber os limites. Todavia, las áreas que operam com base em outros critérios de racio-
caso sejam ultrapassados, a Constituição liberal cai novamen- nalidade e, exatamente por isso, dão sua contribuição para a
te, sem reforma de seu texto, na periferia da vida social. manutenção e desenvolvimento da totalidade da sociedade.
Contudo, a estima decrescente da liberdade dos direitos Embora a economia não possua aqueles meios de poder à dis-
fundamentais não abrange da mesma forma todos os direitos posição da política, ela tem a capacidade dispositiva que pro-
fundamentais. Enquanto a prontidão a uma restrição continua- porciona a propriedade privada. Se outros âmbitos funcionais
da refere-se, predominantemente, à esfera privada e de comu- disto dependerem, como, por exemplo, a televisão que depen-
nicação, procura-se em uma expansão das liberdades econô- de das redes de transmissão recentemente privatizadas, o pro-
micas o remédio contra a crise do desemprego, os efeitos da prietário da rede pode decidir sobre programas. O perigo de
globalização e as posições desvantajosas. Aqui deve-se, mais, uma comunicação livre; daí advindo, só pode ser combatido, se
afrouxar as limitações que foram efetuadas no passado no in- uma liberdade for regulada no interesse .da outra.
teresse do equihôrio social e de igual liberdade. Simultanea- Onde a capacidade dispositiva ligada à propriedade não
mente, fica ampliada a área na qual os direitos fundamentais for suficiente, a economia detém por intermédio do dinheiro
econômicos são normativos, visto que, em virtude dos cortes um meio que age de forma mais sutil do que a coação estatal,
de pessoal do Estado, do alívio dos cofres públicos e do au- já que ele é sentido pelos interessados, na maioria das vezes,

- - - - - - - - - - P A R I B I J I - P R O B L E M A S CONSTifUOONAIS DA PU'UAL!DADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DAPJ'UALIDADE - - - - - - - - - - - -


90 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
LIBERDADE BASEADA NOS DIREITOS ...
91
!
não como prejuízo, mas como benefício. Na crença de prestar
produzem seu efeito. Mas, talvez, o serviço que eles devem
um serviço à coisa própria, eles contribuem, dessa maneira,
prestar diante de novos problemas, toma-os mais irrenunciáveis
para que a autonomia seja sacrificada e, em vez disso, domi-
do que há 150 anos atrás:
nem critérios econômicos. Então ocorre rapidamente que pro-
gramas televisivos não sejam mais orientados pelo interesse do
público, mas pelo interesse dos clientes de propaganda, que
jornais não mais publiquem o que poderia desgostar os anuncian-
tes e que eventos culturais ou pesquisa científica só ocorram
quando houver um patrocinador.
Contudo, o patrocinador se diferencia do mecenas pelo fato
de que não lhe interessa incentivar o êxito alheio, mas o seu.
Por isso, ele não escolhe seus objetos de patrocínio apenas por
motivos comerciais, pois ele procura também exercer influên-
cia sobre a evolução do negócio. Pelo esporte, que foi o que
mais se submeteu aos imperativos econômicos e acabou com-
prando com isso muitos problemas de que vem reclamando,
pode-se ver o que ameaça a cultura, a ciência e a publicidade,
caso essa tendência continue de forma desenfreada. Já que o
dinheiro traz rápidos benefícios e o prejuízo só chega lenta-
mente, não se pode esperar muito que se entenda essa situa-
ção. Pelo contrário, são tão-somente os direitos fundamentais
que, como déveres de proteção, podem ao mesmo tempo de-
fender e manter compatível a autonomia dos variados âmbitos
funcionais da sociedade.
Por isso, a culpa pela inquietante desintegração da socie-
dade é pro~urada no lugar errado, caso a joguemos sobre os
direitos fundamentais. Ao contrário, são os direitos fundamen-
tais que, com sua orientação pelas necessidades pessoais e
pelo valor próprio de suas várias formas de expressão, ainda
se constituem em um ponto de referência externo à racio-
nalidade técnica e a partir do qual as relações podem ser sub-
metidas à crítica e o desenvolvimento pode ser remetido a limi-
tes comumente suportáveis. Por conseguinte, não devem ser
colocados dentro de uma dispensa histórica que se possa abrir
em datas comemorativas como as de agora. As expectativas
ligadas a eles em 1848 estão hoje realizadas, mas apenas por-
que e, conseqüentemente, enquanto os direitos fundamentais

- - - - - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE


PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
Patriotismo constitucional após
a reunificação

7.1 Condições de êxito do Estado


Constitucional

Constituição e jurisdição constitucional não foram inventa-


das na Alemanha. No entanto, após os acontecimentos de 1989,
quando numerosos Estados europeus e também de fora da
Europa se debruçaram sobre a elaboração de novas constitui-
ções e a estruturação de tribunais constitucionais, dirigiram seus
olhares menos para seus países de origem do que para a Ale-
manha. Políticos e constitucionalistas, encarregados de elabo-
rar o projeto das constituições, e juristas que haviam sido con-
vocados para os tribunais constitucionais, tinham a sensação
de tomar conhecimento, aqui, de alguma coisa a respeito das
condições de êxito do Estado Constitucional, Estado que agora
também queria tomar realidade em seus países. No Tribunal
Constitucional Federal seguia-se delegação após delegação e há
tribunais constitucionais que, como o russo, deliberaram o proje-
to de sua lei jurisdicional em Karlsruhe, ou até mesmo outros que
aqui se reuniram pela primeira vez, como o sul-africano.
O fato de Karlsruhe e não Washington, Paris ou Londres
ter se tomado o mais cobiçado destino de viagens em matéria
de Constituição e jurisdição constitucional, deve-se ao fato -
como repetidas vezes se pôde ouvir - de que a República Federal

PARTE IH-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE 1 1 1 - - - - - - - - - - -


94 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 95

era tida como exemplo de transição de uma ditadura fracassa- ticas, que, ele mesmo, não pode ser garantido juridicamente, só
da para uma democracia estável e próspera, na qual a Consti- pode ser criado e conservado culturalmente.
tuição e, sobretudo, os direitos humanos formam não apenas Foi bom ter falado do amplo êxito da República Federal a
uma bela promessa, mas cunham a realidade política e social. esse respeito. De jubileu em jubileu, a Lei Fundamental foi exal-
Isso, por sua vez, foi atribuído à circunstância de que aqui se tada cada vez mais. Em seu 40º aniversário, em maio de 1989,
havia criado, após a guerra, uma instância de execução na for- ela gozava do ponto alto de seu prestígio. O Tribunal Constitu-
ma do Tribunal Constitucional Federal, que soube proporcionar cional era uma instituição respeitada e embora suas decisões
validade às exigências da Constituição perante a política e orien- não tivessem sido poupadas de críticas, o caráter normativo
tar as relações sociais segundo as especificações dos direitos dessas decisões nunca foi colocado em dúvida. Contudo, essa
fundamentais. inforillação não deixou confiantes muitos dos visitantes estran-
Dentre as questões pelas quais muito se interessavam os geiros que haviam esperado a solução a partir de uma fórmula
visitantes estrangeiros, sempre reaparecia a mesma: como fa- jurídica. Eles anteviam a situação ruim dos pressupostos
zer para que as prescrições da Constituição e as sentenças do extrajurídicos do Estado Constitucional em seus países e quan-
t:Jibunal constitucional, que estabelecem o que as regras abs- to tempo sua estruturação demoraria. No entanto, nesse meio
tratas exigem no caso concreto, sejam cumpridas pelos deten- tempo, não é mais certo se a Alemanha hoje merece ainda a
tores do poder, mesmo quando contrariam suas intenções ou mesma fama que naquele tempo, pois a nova Alemanha amea-
reduzem sua posição de poder? A questão era óbvia, pois o ça perder algo que distinguiu a antiga e ajudou a estabelecer
passado mostrara que a existência de uma Constituição ainda seu sucesso: a alta consideração para com a Constituição.
não é garantia de sua observância. Mas a criação de um tribu-
nal constitucional - como sabido pela maioria - também ainda
não representa por si só a solução do problema, já que tribunais 7.2 O clima constitucional propício do pós-
constitucionais, mesmo quando puderem decidir livres de pres- guerra
são política, carecem dos instrumentos de poder para impor
suas decisões contra órgãos estatais resistentes. O fato de o Estado Constitucional na Alemanha do pós-
Obviamente, é mais fácil fazer do que responder à pergun- guerra ter se tomado uma história de sucesso não é nada ób-
ta. Reina ainda uma extensa falta de clareza sobre as condi- vio, haja vista que o país tivera pouca sorte com suas constitui-
ções de êxito de constituições e tribunais constitucionais. To- ções anteriores. E a Lei Fundamental de 1948/49 também não
davia, é certo que o êxito do Estado Constitucional não depende era nenhum tema caro aos alemães. Sua elaboração partiu da
apenas, ou, então, só depende em primeiro lugar, da qualidade pressão por parte dos aliados, da qual prefeririam ter se esqui-
jurídica das normas e sentenças. O mais importante é que a vado por preocupação com a reunificação. E as deliberações
população se identifique com a Constituição e não honre viola- se realizaram afastadas do interesse público. Após a votação,
ções constitucionais por parte de instâncias políticas. Para po- a crítica predominou entre os especialistas. Porém, em uma fase
líticos que sempre recaem em situações nas quais as vinculações de crescente prosperidade, de validade restrita quanto à política
constitucionais perturbam seus planos políticos, não pode valer externa e, sobretudo, militar em firme integração na aliança oci-
a pena desprezar a Constituição. Isso pressupõe um enrai- dental e modernização e conhecimento de mundo crescentes, a
zamento da Constituição na sociedade, incluindo as elites polí- República Federal a tomou como sua, manifestando-lhe, por fim,

- - - - - - - - - - P A R I E l l I - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PARTE III-PROBLEMAS CONSillUOONAIS DA ATUALIDADE m - - - - - - - - - - -
PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO
96 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA 97

um alto respeito, expresso na palavra "patriotismo constitucio- Se a Constituição for levada tão a sério como dessa ma-
nal", usada tanto pela direita quanto pela esquerda. neira, a relação entre a política e o Tribunal Constitucional não
E foi exatamente a divisão da Alemanha que contribuiu pode ser sempre harmoniosa. De fato, não houve nenhuma
para tanto. Como Estado parcial alemão, a República Federal fase de ativa realização política, na qual as grandes decisões
não pôde retirar sua identidade do sentimento nacional. A he- norteadoras do desenvolvimento não tivessem sido levadas
rança cultural também não era apropriada para isso, já que, perante o Tribunal Constitucional Federal pelo opositor político
após a perda da unidade política, ela foi usada como ganchos ou pelos cidadãos interessados e, lá, nem sempre permanece-
para segurar a nação dividida e não podia estabelecer nenhuma ram ilesas. Para a correspondente maioria política isso não sig-
identidade específica para a República Federal. Após a catás- nificava razão de alegria. Mas independentemente do tamanho
trofe de 1945, não interessava querer mostrar superioridade da decepção ou da indignação, a alternativa de passar por cima
quanto à política externa. Embora o sucesso econômico tenha da sentença do Tribunal Constitucional Federal ou de reduzir
conferido autoconsciência, ele não permitiu aquela supere- suas competências nunca esteve em debate. Mesmo tendo
levação ideal da qual crescem identidades coletivas. A Lei Fun- Konrad Adenauer anunciado no parlamento alemão, após a
damental veio preencher essa lacuna. Para além das fronteiras primeira sentença sobre a televisão, que lhe proibiu a fundação
partidárias e ideológicas, ela simbolizou a renegação do passa- de uma televisão organizada segundo o direito privado, mas na
do nazista, a entrada no círculo das democracias ocidentais realidade explorada pelo Estado, que "a sentença é falsa", o
civilizadas e a paz social. Ao mesmo tempo, ela elevou a Repú- projeto estava definitivamente enterrado.
blica Federal acima do outro Estado parcial alemão, cuja har- Mas recentemente estão se multiplicando os sinais de que
moniosa Constituição sempre se mantivera sem importância. está diminuindo a importância que competia à Constituição na
O Tribunal Constitucional Federal foi suportado por essa antiga República Federal e que assegurou ao Estado Constitu-
posição da mesma forma como ele continuou a reforçá-la por cional alemão o grande interesse estrangeiro. Um dos mais
meio de sua atividade. Foi sua jurisdição que tomou a Consti- renomados jornais do país está fortemente se engajando para
tuição pela primeira vez na Alemanha experimentável como abolir o recurso judicial contra atos inconstitucionais do poder
normativa. Isso vale, em especial, para os direitos fundamen- público, ou seja, daquele recurso jurídico que primeiro conferiu
tais. A determinação de que todo poder público, inclusive o aos direitos fundamentais seu amplo efeito e sem o qual não
legislativo, estaria vinculado a eles, tomou-se realidade graças teriam sido publicadas algumas das mais importantes decisões
ao Tribunal Constitucional. Mas, além disso, ele também se do Tribunal Constitucional. A decisão que marcou época sobre
preocupou para que os direitos fundamentais também fossem a abrangente eficácia dos direitos fundamentais, decisão que
observados na aplicação quotidiana da lei pelas repartições e foi enaltecida por quase 40 anos como façanha do Tribunal
1
tribunais, que protegessem contra ameaças à liberdade não só Constitucional Federal, a sentença de Lüth, em 1958, é consi-
por parte do Estado, mas também advindas da sociedade e re- derada por muitos agora como erro judiciário. Reclama-se da
primissem perigos modernos à liberdade, como aqueles advindos "constitucionalização da política diária". Um congresso parti-
especialmente do progresso técnico-científico. A política não mais dário conclui que o Tribunal Constitucional Federal deveria orien-
podia impor suas intenções sem considerar a Lei Fundamental e
uma mudança exigida por esta também tinha que se realizar, Esta sentença trata da abrangência do direito fundamental à
mesmo que a política tivesse preferido esquecer sua missão, como liberdade de opinião e o eleva à condição de base para toda
e.g. a equiparação de direitos entre homens em mulheres. liberdade em geral. (Nota do tradutor)

- - - - - - - - - - - - - P A R T E li-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA ATUALIDADE PARTE l i -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 99
98

tar-se mais fortemente pela maioria. Tornou-se até mesmo pos- patriotismo não mais depende da Lei Fundamental. Além dis-
sível que políticos conclamem à resistência contra sentenças, so, durante a fase da unificação, perdeu-se a oportunidade de
sem que, com isso, provoquem uma tempestade de indignações. fazer da Constituição também um tema da população da Ale-
manha Oriental. O debate constitucional que a incluía foi sufo-
cado com o argumento de que a Lei Fundamental era a melhor
7.3 Mudança de condições a partir de 1990 de todas as· constituições alemãs e não poderia ser submetida
ao risco de reforma. Com efeito, ela foi reformada oito vezes,
Evidentemente, é de se supor que tornarão o próprio Tribu- atingindo 52 de seus, aproximadamente, 150 artigos, ou seja,
nal Constitucional Federal responsável por esses desdobramen- não se tratou de evitar reformas, mas de a política, mais preci-
tos, porque sua jurisdição, com decisões como aquela sobre cruzes samente a da antiga República Federal, manter a reforma em
2 3
na escola ou sobre o dito de Tucholsky, obteve recentemente suas próprias mãos. Por conseguinte, a população da Alema-
uma reviravolta funesta. Porém, essa conclusão seria precipi- nha Oriental continuou a ficar constitucionalmente indiferente.
tada. Decisões que não tiveram a aprovação da maioria ou até Essa causa coincidiu com as tendências de desintegração
mesmo que foram incompreendidas, freqüentemente ocorre- e dificuldades de orientação que atingiram, após 1989, a parte
ram sem que tivessem desencadeado reações dessa natureza. ocidental e oriental, embora de modo e intensidade diferentes.
Mais força comprobatória tem a circunstância de que as cita- Enquanto que para a população da Alemanha oriental toda a
das decisões estão em uma longa tradição. Embora a jurispru~ vida foi mudada, escalas de valores invertidas, habituais técni-
dência não estivesse em toda parte livre de oscilações, como cas de vida e formas de comunicação tomadas inúteis e a ex-
mostram, por exemplo, as sentenças sobre financiamento par- periência da liberdade aparece como ambivalente, avança na
tidário, não há praticamente uma linha jurisdicional que trans- Alemanha ocidental o declínio de instituições integrativas como
corra tão sem transtornos quanto a sobre a liberdade de opi- o declínio da farm1ia, da escola e das igrejas, assim como a
nião. Se ela agora é objeto de violenta crítica, isso não pode dissolução de meios sociais proporcionadores de orientação. A
remontar a mudanças na jurisdição, mas alude a mudanças na isso se acrescenta a dissolução da oposição leste-oeste, da qual
sociedade. · partia uma elevada estabilização interna devido, por um lado, à
ameaça militar e, por outro, à limitação da migração e da con-
As causas devem estar mais no fundo e ser procuradas
corrência. Na Alemanha, onde passava a fronteira, as conse-
onde, antigamente, radicava o alto apreço pela Constituição.
qüências foram sentidas de forma especial. Não apenas a dis-
Como núcleo de cristalização de identidade coletiva, necessi-
cussão acerca· da criminalidade, mas também aquela sobre a
ta-se menos dela após a reunificação do que antigamente. O
localização se alimenta em grande parte daí.
2
O desenvolvimento no setor da mídia deu sua contribuição.
Em 1995, o Tribunal Constitucional Federal decidiu que a afixação
Não se pode lamentar a perda do monopólio de direito público
de símbolos religiosos em lugares públicos fere os direitos fun-
damentais de cidadãos não crentes ou de opinião diferente. (Nota de radiodifusão. Mas é preciso reconhecer que ele, na nova
do tradutor) pluralidade dos meios eletrônicos, não encontrou nenhum subs-
Kurt Tucholsky, autor alemão, disse outrora: "Soldados são as- tituto em sua capacidade de proporcionar a todos, independen-
sassinos." Diante do atual emprego dessa frase sobre soldados temente de sua origem, formação, profissão ou filiação a um
do exército alemão, políticos apelaram indignados para o Tribunal
Constitucional. Porém, este autorizou o uso da· frase em nome grupo, informações, experiências e temas de conversa coleti-
da liberdade de expressão. (Nota do tradutor) vos. Ademais, por meio da mudança sobre o entretenimento,

- - - - - - - - - - - 1 1 PARIEIB-PROBLEMAS CON~CIONAIS DA ATUALIDADE PARIEIB-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAPJUALIDADE - - - - - - - - - -


100 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL APÓS A REUNIFICAÇÃO 101

acelerada comercialmente, a sociedade é hoje informada, em direitos fundamentais, com o intuito de devolver à sociedade
sua principal mídia, menos ou menos diferenciadamente acer- algo de sua homogeneidade perdida. Entretanto, por detrás da
ca de sua posição e preparada para o futuro. Onde cabem desintegração, existem forças que obedecem a outros impul-
temas sociais, o aspecto conflituoso, anormal e da desavença sos que não os direitos fundamentais. O primeiro de todos que
ganha, por meio da acirrada concorrência, mais fortemente em se pode citar é a diferenciação da sociedade que avança sem-
importância do que o que corresponde à realidade social, mas, pre na mesma intensidade e que dissolve tradicionais relações
não obstante, é tomado por muitos como a realidade e modifi- sociais, que faz o indivíduo depender cada vez mais de si mes-
ca, por sua vez, atitudes e comportamentos. mo e que, por meio dos progressos da telecomunicação, prepa-
Isso tem efeito sobre as condições básicas dos direitos fun- ra precisamente para o próximo salto.
damentais. Fases em que há dificuldades de orientação criam E os direitos fundamentais estão aí envolvidos por preser-
quase sempre uma elevada necessidade de segurança. Nes- varem os vários âmbitos funcionais da sociedade, os quais são,
sas circunstâncias, algumas liberdades não são mais sentidas a economia, a ciência, a mídia, a arte, o esporte, etc., de uma
tanto como chance, mas mais fortemente como risco. Quem politização geral que os impede, no desdobramento de sua pró-
sabe deixar surgir os reais ou pretensos perigos de forma amea- pria lógica, de desenvolvimento. Mas ao imporem ao Estado
çadora o bastante, consegue criar com isso a prontidão em se deveres de garantia para a liberdade, os direitos fundamentais
trocar liberdade por segurança. Perdas de consenso, dúvidas também preservam esta do uso geral para outros fins, sobretu-
quanto a valores devem ser compensados pela limitação da do a comercialização que ameaça sua autonomia não menos
área de articulação, enquanto que, inversamente, as vinculações que a orientação por objetivos políticos. Mas, em primeiro lu-
sociais da liberdade econômica são sentidas na concorrência gar, eles defendem o indivíduo e suas uniões voluntárias contra
global como perturbadoras. Aqui é que a crítica ao Tribunal reivindicações para si por parte do Estado e da sociedade. Nes-
Constitucional Federal pode ter seu motivo mais profundo. Nem sa função, eles não são menos importantes hoje do que antes.
suas sentenças, nem seus juízes são piores do que no passado, Ao contrário, eles se preocupam para que ainda haja, nessa
mas ele persevera em uma cultura e em um padrão de direitos sociedade divergente, um ponto de referência localizado fora
fundamentais que, nesse meio tempo, passaram a ter menos da racionalidade técnica, a partir do qual o desenvolvimento
valor para algumas partes da sociedade. possa ser sujeito à crítica e ser mantido dentro de limites.
A Constituição possui a capacidade para isso, pois ela for-
mula, para além de todas as oposições, um consenso básico
7.4 A aquisição ameaçada sobre fim e forma da coletividade e o subtrai da disputa política
diária. Com isso ela cria constância na mudança, permite a
Nessa situação há o perigo de se buscarem as causas da solução civilizada dos conflitos políticos e sociais e toma o do-
desintegração no lugar errado. É o que parece ocorrer no mo- mínio pela maioria suportável. Após todas as experiências do
mento com a Constituição e com os órgãos convocados para passado, é muito improvável que a Constituição também consi-
sua execução. São especialmente os direitos fundamentais que ga isso sem instâncias próprias de imposição. Devido à sua
passam a sentir isso, os quais caíram na suspeita, por parte de função de consenso, as constituições são freqüentemente
alguns, em favorecer a desintegração por meio de um individua- formuladas de forma ampla e vaga e, devido à sua função
lismo exacerbado. Interessa, então, restringir os espaços irtdi- vinculativa, tomam-se freqüentemente importunas para a polí-
viduais de desenvolvimento e exigir uma queda do padrão dos tica. Por isso, não deixa de ocorrer disputa acerca das exigên-

- - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


102 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

cias dirigidas por elas à ação política. Caso não exista, nesse
caso, nenhuma instância de reconciliação neutra que possa ve-
rificar o sentido da Constituição, livre de pressão política de
ação e sem considerar eleições, então sempre acabam se im-
pondo as forças mais fortes. Assim, não mais resta muita coisa
do consenso.
Por conseguinte, nunca será alto o suficiente o reconheci-
mento da importância que têm constituições e tribunais consti-
Quanto de tolerância exige a
tucionais como estabilizadores de sistemas democráticos. E, Lei Fundamental?
também de forma especial, é a própria política que se aproveita
disso. A consciência dos cidadãos de não estarem desprotegidos
juridicamente perante atos políticos e a possibilidade de fazer
examinar as decisões políticas de acordo com sua concordância
com os princípios a que a sociedade chegou a acordo, possuem Já há algum tempo, a opinião pública alemã está tomada
um alto efeito exoneratório para a política. Sem essa válvula e pela questão de se nas escolas públicas também deve ser mi-
sem o corretivo neutro da política partidária, como apresenta um nistrada aula de religião islâmica junto da católica e da evangé-
tribunal constitucional, unia grande pressão dirigir-se-ia sobre as lica. Há pouco tempo atrás, foi o véu muçulmano de uma pro-
instâncias políticas. Negligência para com a Constituição e seu fessora turca que desencadeou uma violenta disputa. A França
guardião significa, assim, negligência para com sua própria base se deixou aprisionar pelo problema de se alunas muçulmanas
de legitimação sustentadora da ação política. poderiam usar o véu. A opinião pública suíça se dividiu acerca
Mesmo se os pressupostos extrajurídicos para o sucesso da questão de se alunas muçulmanas deveriam ser dispensa-
do Estado Constitucional pioraram após a reunificação, ainda das da aula de natação, já que sua religião proíbe que se mos-
não foi colocado em marcha nenhum desenvolvimento irrever- trem desnudas na frente dos outros. Em Israel desencadeou-
sível. Ao contrário, ele pode ser reforçado ou amortecido e o se uma luta acerca de se uma rua de trânsito muito movimentada
poder para fazer acontecer uma coisa ou outra têm, em pri- em um bairro de Jerusalém, habitado predominantemente por
meiro lugar, os políticos e, em segundo, a mídia, os quais definem judeus ultra-ortodoxos vindos do Oriente, deveria ser fechada
temas e estilo da discussão pública. Quem, no esforço para durante o shabat.
deter o processo de desintegração, qualifica normas constitu- Na maioria dos casos, a contenda foi tão acirrada que, no
cionais e tribunais constitucionais como fatores de distúrbio, fim, foi resolvida pelos tribunais, por vezes até mesmo em últi-
acaba por reforçar o desenvolvimento que ele quer frear. Se, ma instância. As decisões mostraram-se não-uniformes, tanto
devido a pequenas vantagens momentâneas na concorrência de país para país quanto, dentro de um mesmo país, de tribunal
política ou comercial, continuarem a colocar em risco os fato- para tribunal. Ainda não se formou um consenso. O problema
res de integração ainda mantidos intactos, todos vão pagar o é ainda novo demais para o velho mundo. Diferentemente dos
preço no fim. Assim, teríamos sacrificado exatamente aquela clássicos países de imigrantes, como os EUA, ele surge aqui,
aquisição, à qual a Alemanha deve seu maior capital junto ao apenas agora, em conseqüência da migração mundial. Desde
exterior. então, encontramos culturas estrangeiras com suas particulari-
dades não mais, de quando em vez, como turistas, mas per-

- - - - - - - - - - - - PAR1Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE PAR1Ell-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -


104 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA QUANTO DE TOLERÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL? 105

manentemente em nossos países. Pelo visto, os conflitos que relação a diferenças culturais. Se dos princípios normativos de
daí se originam se agravam bem mais fortemente quando se uma Constituição fazem parte a igualdade de todos radicada
trata de comportamento motivado pela religião e, pelo que pa- na dignidade humana, a liberdade de opinião e artística, a liber-
rece, a escola, como a mais importante instituição da transmis- dade de se reunir e de formar associações, com isso ela tam-
são de cultura e da integração social, é um campo de batalha bém faz declarações de tolerância. Assim, diferenças de
especialmente suscetível. opiniões, pluralidade de religiões e ideologias, multiplicidade
Por agora, os conflitos não vão nos largar de novo. O cultural são reconhecidas como legítimas. Em princípio, a dife-
multiculturalismo é o destino de todos os abastados países mo- rença precisa ser suportada. Cada um pode escolher sua for-
dernos. E isso é válido independentemente de se o direito de ma de vida e defender sua opinião. Cada um pode também
nacionalidade, o direito de asilo e o direito do estrangeiro forem recusar outras opiniões e formas de vida, mas não ferir seu
agravados ou amenizados. Embora leis possam reprimir o direito de existência. O Estado deve garantir a liberdade de
multiculturalismo, elas não podem mais eliminá-lo. A partir dis- todos e não pode tomar partido de ninguém.
to, o problema da tolerância aparentemente solucionado surge A Lei Fundamental não fez essas estipulações com vistas
novamente. A sociedade· se encontra diante da pergunta de se, a conflitos interculturais, com os quais ainda não se podia con-
e em que proporções, os membros de círculos culturais estran- tar em 1949, mas à luz de conflitos intraculturais, ou seja, dos
geiros podem viver aqui segundo suas convicções e costumes conflitos confessionais que se seguiram a partir das diferentes
e se, e em que proporções, eles devem se adaptar à cultura interpretações da tradição cristã ou dos conflitos políticos que
local. Atualmente a sociedade" oscila nessa resposta entre o resultaram das diferentes interpretações do bem comum e que
temor de reprimir imperialisticamente identidades estrangei- - travados sob a égide da verdade - acarretaram guerra civil e
ras e o temor de ser privada de sua própria identidade. Faltam opressão. Contudo, ela fomíulou sua resposta de maneira ge-
critérios claros. ral e abstrata e exige, por isso, validade também para outras
Essa insegurança continua na jurisdição. No mesmo ano, o situações de conflito. Com isso, em todo caso, não mais está
Tribunal Administrativo Superior de Münsterdecidiu a questão disponível a pura opção de adaptação. Os direitos correspon-
a respeito da dispensa de alunas muçulmanas da aula co- dentes são direitos do homem e quem vive aqui como membro
educativa de educação física no sentido da obrigação de adap- de uma cultura estrangeira pode recorrer a eles e não, sem
tação, enquanto que o de Bremen decidiu no sentido do respei- mais nem menos, ser obrigado a abrir mão de seus hábitos e
to da identidade. Destarte, necessita-se de princípios pelos quais convicções.
a solução possa se orientar. Por isso, é normal perguntar àque- Mas isso não quer dizer que ele, inversamente, possa
le documento, no qual a sociedade se pôs de acordo a respeito impingir à população local suas condições culturais. Isso
dos princípios de um justo ordenamento de convívio, ou seja, a tampouco significa que ele possa viver aqui sem respeitar as
Constituição. Mas, nisso, deve..,se pensar que o problema do convicções e hábitos da população local. A Lei Fundamental
multiculturalismo ainda não existia quando da promulgação da não é neutra de valores, mas baseada no valor da dignidade
Lei Fundamental. Conseqüentemente, não podem ser espera- humana e nos princípios dele decorrentes de autodetermina-
das respostas expressas. Até mesmo ambos os vocábulos cor- ção individual e iguai liberdade. Por meio disso, ela também
respondentes "tolerância" e "cultura" são_ procurados em vão. protege a autonomia dos vários subsistemas sociais como a
Porém, a Lei Fundamental é uma Constituição que está política, a economia, a ciência, a arte, o direito, etc. Por fim, ela
para a tolerância, assim como também para a tolerância com está comprometida com a democracia pluralista como a forma

- - - - - - - - - - PARIBID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS.DAAIUALIDA.DE PARIBID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA AIUALIDA.DE - - - - - - - - - -


106 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA QUANTO DE TOLERÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL?
107

de poder que melhor corresponde a esses princípios. Após as ser garantida se nenhuma liberdade singular for ilimitada. Haja
experiências do passado, atribuiu-se a esses princípios até mesmo vista que toda liberdade, mesmo a religiosa, pode entrar em
um valor tão alto que eles devem ser válidos como inalteráveis. conflito com outras liberdades ou com a mesma liberdade de
Daí resulta a resposta ao problema do fundamentalismo. outros, são admissíveis restrições para prevenção contra abuso
f Sob fundamentalismo, entende-se a pretensão de transformar de liberdade e para a salvaguarda de importantes bens indivisos.
uma determinada ética de grupo, fundada na cultura, em prin- Mas a Lei Fundamental toma medidas para que a liberdade
cípio unicamente obrigatório da ordem social, eliminando todas não definhe sob suas restrições legais. Em especial existe o
as reivindicações de comportamento concorrentes e reprimin- princípio da proporcionalidade, desenvolvido pelo Tribunal
do todas as outras diferentes tradições culturai~ Desde o declínio Constitucional Federal, o qual impede restrições excessivas.
das ideologias políticas do século XX que abrangiam a cultura, Tais restrições, que são estipuladas legalmente no interes-
manifestam-se de novo, cada vez mais, esforços desse tipo. se da produção de igual liberdade ou da salvaguarda de impor-
Todavia, devemos nos resguardar de colocar em pé de igual- tantes interesses comuns, são parte da ordem jurídica geral e
dade o multiculturalismo e o fundamentalismo. Em toda cultura se aplicam, por conseguinte, a todos que adentram o território
encontram-se versões fundamentalistas. Isso vale tanto para a da República Federal independentemente de sua origem cultu-
cultura ocidental quanto para o Islã que hoje é especialmente ral. A questão é apenas se, no caso de um conflito entre as
colocado sob suspeita de fundamentalismo. reivindicações de comportamento por parte de membros de
Todo tipo de fundamentalismo nesse sentido imperialista, culturas estrangeiras, motivadas culturalmente, quase sempre,
não no sentido da fidelidade individual aos princípios, é incom- pela religião, e a ordem jurídica alemã, a Constituição vai admi-
patível com a ordem constitucional. Ele nega não apenas a tir ou até mesmo impor exceções. Trata-se, assim, da relação
liberdade de desenvolvimento individual, mas suprime também entre unidade e diferença, igualdade e dispensa que demanda
a autonomia relativa dos subsistemas sociais e o submete a esclarecimento toda vez em que se encontram diferentes cul-
suas máximas quase sempre religiosas, por conseguinte, ele turas. Na maior parte das vezes, o problema do multiculturalismo
não admite nenhuma democracia entendida como pluralista. também se toma prático nessa área. Aqui acontecem as dis-
Fundamentalismo é o contrário da tolerância. Os mecanismos cussões judiciais.
de defesa da Lei Fundamental contra fundamentalismos, a pos- Podem animais, contrariamente à proibição do abate halal,
sibilidade da proibição de partidos e associações assim como serem abatidos sem narcótico se a religião assim o exigir? Um
da perempção dos direitos fundamentais entram, então, em vi- motociclista sikh deve colocar um capacete, embora sua reli-
gor quando a luta contra a ordem fundamental democrática e gião prescreva o uso de um turbante? Pode um empregado ser
liberal for conduzida sob a invocação de imperativos culturais. despedido por fazer as orações prescritas durante o horário de
Está excluída a possibilidade de aula fundamentalista de reli- trabalho ou por não comparecer ao trabalho por ocasião de um
gião em escolas públicas. feriado religioso? Um detento de confissão mosaica tem que
Com a recusa dos extremos - obrigação de adaptação por comer a comida da prisão, mesmo quando contiver alimentos
um lado e fundamentalismo do outro - ainda não é certo em proibidos? Pode um pai recusar à sua família um tratamento
quais proporções indivíduos, em particular ou grupos, podem médico por motivos religiosos? Podem os pais impedir suas
viver de acordo com suas exigências e tradições culturais, des- filhas de freqüentar escolas de nível médio porque a própria
de que concedam a outros a mesma liberdade. A Lei Funda- cultura reserva aos filhos homens o privilégio de uma educa-
mental parte do princípio de que a liberdade de todos só pode ção superior? Deve ser permitido a um estrangeiro aqui resi-

- - - - - - - - - - - - - PARfEill -PROBlEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARI'E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . - - - - - - - - - - -


108 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
QUANTO DE TOLEPÂNCIA EXIGE A LEI FUNDAMENTAL? 109

dente a poligamia, quando esta é admitida em sua cultura de


legal para operários e funcionários comuns. Pessoas pobres
origem?
estão dispensadas do pagamento da taxa de radiodifusão, pa-
Não existe uma resposta geral a essas perguntas. O peso dres do serviço militar. Não é sabido que a coesão social ou a
dos referidos bens protegidos por dispositivo legal e dos inte- fidelidade ao direito pela população tenham sofrido com isso.
resses protegidos juridicamente em ambos os lados é por de- Da mesma forma, diferenças culturais podem ser bons moti-
mais diferente. Mas a solução depende do peso. Por um lado, vos para dispensas desse tipo. Às vezes, as leis prevêem tais
depende qual importância o cumprimento de um dever religio- dispensas, como, por exemplo, no caso do abate halal. Algu-
so ou a manutenção de um costume cultural tem para a parte mas vezes, os tribunais ajudaram com interpretações restriti-
interessada. Por outro lado, depende da posição que o bem vas das leis.
oposto legalmente protegido ocupa e o quanto ele seria prejudi-
Em contrapartida, no âmbito das exceções às permissões
cado por um tal comportamento. Isso pode fazer diferença se
válidas de maneira geral, a margem para tolerância é menor.
a exceção ao direito geralmente em vigor consiste em uma
Toda limitação da esfera de liberdade geral no interesse da
expansão dos limites da liberdade (deseja-se poder fazer algo
identidade cultural de uma minoria pode ter um alto preço à
que é proibido a outros) ou se se trata de uma restrição dos
l1i''I
liberdade para um membro do grupo. Nos EUA surgiu a ques-
limites da liberdade (dentro do grupo definido culturalmente
tão de se os amish deveriam ser dispensados do dever legal de
deve ser proibido algo que, fora, é permitido a todos).
enviar suas crianças a uma escola pública durante os dois últi-
No âmbito das exceções às regras geralmente válidas e, a mos anos de obrigatoriedade escolar. Pela sua perspectiva, lá
princípio, bem fundamentadas, em benefício de minorias cultu- elas eram educadas de modo a adquirirem valores e formas de
rais, a margem de tolerância é maior do que se supõe habitual- vida que contrariavam de maneira tosca os seus próprios valo-
mente. Ninguém deveria ser impedido do cumprimento de de- res. A Corte Suprema estadunidense reconheceu isso, já que a
veres religiosos só porque a população local se mostra irritada imposição da obrigatoriedade escolar geral teria, para o grupo,
pelo estranhamento do comportamento ou só porque se ofende um peso que aniquilaria sua identidade. Na Alemanha, casos
com a existência de exceções. Assim, a obrigação do uso de relacionados à obrigatoriedade escolar foram decididos de
capacete para os sikhs poderia ser resolvida em benefício da maneira diferente. Mas, provavelmente, a Corte Suprema norte-
liberdade religiosa. Onde, embora o comportamento determi- americana teria decidido de outra forma, se os pais não tivessem
nado religiosamente implique em desvantagens para terceiros, lutado contra a formação escolar em uma escola pública, mas
'~: mas possa considerar, de forma adequada, os interesses de o aluno amish tivesse lutado por esta.
ambas as partes, não há nada contra exceções ao direito Isso vale ainda mais quando uma minoria, para salvaguar-
comumente válido. Assim, a oração dentro do horário de tra-
dar sua identidade cultural, quiser proibir ou forçar comporta-
balho não poderia levar à demissão se o decurso do trabalho o
mentos internos ao grupo que se oponham precisamente às
permitir e compensações forem possíveis. garantias fundamentais de liberdade e igualdade da ordem jurí-
Tais exceções não são de forma alguma novidade. Pelo dica local. A sociedade não está obrigada a renunciar à sua
contrário, a ordem jurídica está cheia de exceções em benefí- própria identidade cultural para reconhecer a estrangeira. Em
cio de determinados grupos. Adolescentes estão excluídos do especial, no tocante à equiparação de direitos entre homens e
direito penal comum. Empregados, membros ao mesmo tempo mulheres, serão encontrados muitos exemplos. Por isso, o ca-
do conselho de fábrica, não estão sujeitos ao direito de rescisão samento forçado de meninas, mutilações rituais, exclusão do
comum. Funcionários públicos são excluídos do seguro-velhice sexo feminino da formação superior e também punições
---------~ PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PJUALIDADE
PARIEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PJUALIDADE - - - - - - - - - -
110 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

desonrosas ou proibições de opinião e informação não devem


ser tolerados, mesmo se tiverem raízes religiosas ou culturais.
Nem todos os conflitos culturais podem ser resolvidos harmo-
niosamente. Em determinados âmbitos cruciais, resta apenas a
alternativa da adaptação ou da partida.

Como estragar uma


Constituição

Nenhuma Constituição alemã teve uma vigência mais lon-


ga do que a Lei Fundamental. Mas também nenhuma foi alte-
rada tantas vezes quanto esta. A emenda constitucional, por
intermédio da qual foi recentemente permitida a colocação de
sistema de monitoramento acústico em moradias particulares,
foi a 45ª em 49 anos. Nesse meio tempo, o número subiu para
46. Em contrapartida, a Constituição norte-americana foi alte-
rada apenas 15 vezes em seus mais de 200 anos de existência.
Todavia, a quantidade de emendas ainda diz pouco sobre-sua
abrangência, pois muitas emendas à Lei Fundamental não se
restringiram a um único artigo, mas compreenderam vários ao
mesmo tempo. Assim fica explicado por que hoje apenas 85
dos 146 artigos iniciais conservam seu teor original. No entan-
to, já que no decorrer dos anos também foram acrescentados
quarenta novos artigos, no total, a maioria de todas as determi-
nações esteve submetida a emendas.
Contudo, os direitos fundamentais foram amplamente pou-
pados dessas emendas. Até a reunificação, apenas a inserção
posterior da organização militar (1956) e do Código de Regula-
mentação do Estado de emergência (1968) na Lei Fundamen-
tal teve como conseqüência algumas· adaptações na lista de
direitos fundamentais. Porém, recentemente, também esta caiu
mais forte nesse redemoinho de emendas. Das 11 emendas
constitucionais que foram realizadas desde a reunificação, três

PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATIJALIDADE - - - - - - - - - -


- - - - - - - - - - P A R f E i l l - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DAATIJALIDADE
112 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 113

dizem respeito aos direitos fundamentais. Elas, meio amplia- princípio. Pelo contrário, a Lei Fundamental já havia admitido
ram, meio restringiram, a proteção aos direitos fundamentais. restrições em sua versão original. A inviolabilidade do domicílio
Progressos são encontrados no princípio da igualdade. Por um podia ser quebrada para repelir determinados perigos para bens
lado, além da igualdade de direitos entre homens e mulheres, de alto grau protegidos por dispositivo legal, como, por exem-
surgiu uma obrigação do Estado de se engajar na eliminação plo, para a prevenção à ameaça de crimes em residências.
de desvantagens existentes. Por outro lado, as proibições de Mas a permissão à restrição não atingia o monitoramento acústi-
discriminação, vigentes desde o início, foram acrescentadas de co de moradias. Conversas telefônicas podiam ser escutadas,
uma outra a favor dos deficientes. sob determinadas condições, apenas com base no artigo 10.
2

As restrições dizem respeito, por um lado, ao direito de


asilo e, por outro, à inviolabilidade do domicílio. O direito de
asilo no artigo 16, § 2º, alínea 2 era um direito fundamental um único juiz. 4. Para prevenir perigo agudo à segurança pública,
especialmente perigo coletivo ou risco de vida, somente ordem
garantido sem reservas: "Perseguidos políticos gozam do direi- judicial poderá autorizar o emprego de recursos técnicos para a
to de asilo". Perante essa formulação, o único fato incerto que vigilância de residências. Em caso de perigo iminente, essa medida
podia acontecer é considerar alguém como perseguido políti- também poderá ser tomada por outras autoridades designadas
co. Quando o pré-requisito era preenchido, não havia mais pos- por lei; essa medida deverá ser seguida imediatamente de decisão
judicial. 5. Se os recursos técnicos se destinarem exclusivamente
sibilidade de recusar o asilo. Mas apesar de, em 1949, ainda à proteção das pessoas envolvidas em uma operação domiciliar,
ser inimaginável a afluência de refugiados de todo o mundo a medida poderá ser ordenada por uma autoridade designada
para a Alemanha, essa situação pareceu não mais ser suportá- por lei. As informações colhidas por esses meios só poderão ser
vel. Assim, o direito de asilo foi transformado em um direito utilizadas para fins de investigação criminal ou de prevenção de
riscos, e só serão admissíveis se previamente declaradas legítimas
fundamental limitado, ocupando, a partir de então, espaço no pela autoridade judicial; no caso de perigo iminente, a medida
novo artigo 16a. Segundo o artigo, perseguidos políticos conti- deverá ser seguida imediatamente de decisão judicial. 6. O Governo
nuam a ter, em princípio, direito a asilo, mas este só pode ser Federal informará, anualmente, o Parlamento Federal sobre o
concretizado sob condições restritas. emprego de recursos técnicos de investigação previsto no § 3
deste artigo; no § 4, no âmbito da competência federal; e no § 5,
Diferentemente do direito de asilo, a inviolabilidade do do- quando necessária a autorização judicial. Uma comissão eleita
1
micílio no artigo 13 não foi garantida sem reservas desde o pelo Parlamento Federal exercerá o controle parlamentar sobre
as bases desse relatório. Os Estados garantirão um controle parla-
mentar equivalente. 7. Interferências e restrições só serão admis-
Artigo 13 [Inviolabilidade de domicílio]: 1. O domicílio é inviolável. síveis para prevenir riscos ao público ou a indivíduos, ou ainda,
2. As buscas em domicílios só poderão ser decretadas pelo juiz por força de uma lei, para garantir a segurança e a ordem pública
e, em caso de perigo iminente, por outras autoridades previstas contra riscos agudos, em particular, para suprir a carência de
em lei e somente na forma que ela estabelecer. 3. Se fatos abrigos, combater o perigo de epidemias ou proteger menores
determinados justificarem a suspeita de que alguém tenha cometido em situação de risco.
crime grave expressamente definido em lei, nesse caso, por ordem
Artigo 10 [Sigilo da correspondência, do correio e das teleco-
judicial e para fins de investigação, será permitido o uso de
municações]: 1. Será inviolável o sigilo da correspondência, do
técnicas de escuta eletrônica no local onde supostamente o
correio e das telecomunicações. 2. Restrições a esses direitos
acusado resida, desde que, por métodos alternativos, a in-
só poderão ser estabelecidas em virtude de lei. Se a restrição
vestigação resultasse excessivamente difícil ou improdutiva.
tiver por fim resguardar o Estado de Direito livre e democrático,
Essa autorização será por tempo limitado. A ordem de busca
a existência ou a segurança da Federação ou de um Estado, a lei
será expedida por uma comissão julgadora composta de três
poderá determinar que a medida não seja comunicada à pessoa
juízes. Em caso de perigo iminente, a ordem poderá ser dada por
envolvida e que o recurso à via judicial seja substituído pela

- - - - - - - - - - - - PARI'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAJS DA ATUALIDADE PARI'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - -


114 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 115

Porém, em virtude do novo fenômeno do crime organizado, tal número dos perigos variáveis à liberdade e de sua apreciação
fato pareceu não mais ser suficiente. Destarte, com a emenda à pela sociedade, as próprias não podem ser padronizadas no
Lei Fundamental de março de 1998, foi também criada uma base nível dos princípios. Por isso, a Constituição se satisfaz, nesse
constitucional para o monitoramento acústico de residências. ponto, com uma autorização do Estado para a limitação dos
Enquanto numerosas emendas constitucionais acontece- direitos fundamentais. Todavia, para que a liberdade não desa-
ram sem participação pública, as restrições ao direito de asilo e pareça sob as limitações, estas são subtraídas à vontade do
à inviolabilidade do domicílio provocaram violentas discussões. executivo e vinculadas à existência de uma base legal que, de
Elas giravam em tomo da questão de se existiria realmente forma alguma, pode violar a essência de um direito fundamen-
necessidade de emenda à Lei Fundamental e, caso positivo, tal. No caso de alguns direitos fundamentais, além dessas ga-
em quais· proporções. De fato, são questões de grande peso rantias gerais, são acrescentadas também algumas especiais.
que, por fim, devem ser respondidas politicamente. Em Assim, o legislador só pode fazer uso da autorização para de-
contrapartida, não encontrou nenhum interesse junto ao públi- terminadas finalidades ou só empregar determinados meios e
co a questão de se a vontade política foi levada de uma forma não usar outros, como a censura.
que correspondesse à missão dos direitos fundamentais. Mas Já que os direitos fundamentais, dessa maneira, apenas
ela não é menos importante por isso, pois da sua resposta depen- enquadram a atividade estatal dentro de limites e estabelecem
de se a Constituição vai poder continuar a cumprir sua função diretrizes, mas deixando a concretização por conta do legisla-
ou não. É dessa questão que vamos tratar aqui e não se o con- dor, eles bastam, em geral, com uma ou duas frases. Só assim
teúdo da emenda dos artigos 13 e 16 é louvável ou reprovável. eles adquirem aquela concisão de estilo que fica retida na cons-
É tarefa dos direitos fundamentais obrigar o poder público ciência da população. Mesmo um direito fundamental básico,
a observar e proteger a liberdade individual. Nisso, eles se cons- como o direito à vida e à integridade física, se satisfaz com uma
tituem nos princípios básicos da ordem política e social. Mas já simples ressalva legal: "Só se pode intervir nestes direitos por
que liberdades não estão imunes de abuso ou colisões, a prote- meio de uma foi". Todavia, uma intervenção na vida significa
ção dos direitos fundamentais não pode ser absoluta. Estes homicídio, não obstante, a Constituição não estabelece nenhum
3
devem permitir restrições onde isso seja necessário para a limite adicional quando fica abolida, pelo artigo 102, a pena de
manutenção da liberdade igualitária ou no interesse de bens morte, enquanto na questão da limitação de direitos fundamen-
indivisos de alto grau. Sua estrutura a isso corresponde. Em tais existencims menores, como, por exemplo, do direito de li-
um primeiro passo, eles estabelecem regularmente qual con- vre circulação dentro do território nacional, são impostas ao
duta individual ou coletiva e quais funções sociais devem, a legislador vinculações consideravelmente mais rigorosas.
princípio, estar determinadas de forma livre, ou seja, não pelas Apesar disso, não foram observados até agora graves peri-
necessidades políticas, mas pela vontade do indivíduo em par- gos à liberdade. Mesmo direitos fundamentais, que podem ser
ticular ou da lógica dos fatos dos variados âmbitos funcionais. limitados sem que o legislador esteja sujeito a estreitos liames,
Em um segundo passo, eles possibilitam, então, restrições:_ não perderam sua força política. Isso se deve, sobretudo, à
Contudo, os direitos fundamentais não efetuam, eles pró- jurisdição do Tribunal Constitucional Federal, pois, já cedo, ele
prios, as restrições. Uma vez que elas dependem do tipo e do havia deduzido, da prerrogativa dos direitos fundamentais so-

revisão do éaso por órgãos, titulares ou auxiliares, constituídos Artigo 102 [Abolição da pena de morte]: Fica abolida a pena de
pelo Parlamento. morte.

- - - - - - - - - - PARIBID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARIBID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA COMO ESTRAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 117
116

bre a lei, que não seria permitido ao legislador, mesmo na falta locação de monitoramento acústico em moradias e o artigo
de vinculações especiais, um acesso qualquer à liberdade ga- 16a contém regras sobre encargo da prova e objeções extem-
rantida pelos direitos fundamentais. Ao contrário, restrições aos porâneas de requerentes de asilo, que são comumente encon-
direitos fundamentais só são admissíveis quando parecerem tradas em leis sobre processos administrativos. Destarte, o di-
aptas e necessárias para a garantia de uma finalidade legítima reito fundamental fica transformado em um código em formato
e quando a necessidade de garantia e a dimensão da restrição pequeno.
estiverem em proporções adequadas. A força garantidora da Procurando pelos motivos, temos uma primeira resposta
liberdade, operada pelos direitos fundamentais, fortaleceu-se na diferença entre a criação de uma Constituição e sua emen-
de forma extraordinária por meio dessa regra conhecida como da. Quando, após uma revolução ou uma derrota, uma nova
princípio da proporcionalidade. ordem precisa ser estabelecida, reina entre os envolvidos, de
maneira geral, um alto consenso quanto aos princípios, em todo
Era lícito esperar, assim, que o legislador constitucional fosse
caso no que tange à repulsa do antigo sistema. Mas, também
seguir também, no caso da reforma do direito de asilo e da
onde existem conflitos, parece ser mais fácil, na elaboração de
inviolabilidade do domicílio, o modelo bem-sucedido da formu-
uma nova Constituição, de se restringir a poucos princípios
lação dos direitos fundamentais e o deixaria intacto quando da
básicos e deixar a cargo das maiorias posteriores tanto a for-
introdução ou ampliação da ressalva legal e, a propósito, confiaria
ma final e o preenchimento de lacunas quanto a solução de
na força garantidora da liberdade do princípio da propor-
diferenças intransponíveis. Com isso, a incerteza de todos os
cionalidade e na vigilância do Tribunal Constitucional Federal. envolvidos sobre sua futura posição no espectro político contri-
Contudo, um olhar nas emendas às garantias dos direitos fun- bui para limitação e respeito, da mesma maneira que a consciên-
damentais prova o contrário. Onde uma ou duas frases são cia de que decisões majoritárias também podem ser anuladas
suficientes para as garantias tradicionais da liberdade, o novo no caso de alterações decididas majoritariamente.
direito de asilo no artigo 16a consiste de nove frases, enquanto No caso de emendas constitucionais pontuais, após cin-
o artigo 13 ampliado consiste de treze frases a partir de agora. qüenta anos de dissensão partidária em uma política cada vez
Comparado com as regulamentações originais, o artigo 13 está mais profissionalizada, ou seja, especializada na técnica de
quatro vezes mais longo do que o anterior após a emenda de aquisição e manutenção de poder, dominam outras condições.
março de 1998, enquanto o artigo 16a até quarenta vezes mais A relação entre fim, ou seja, realização de um conceito de bem
que seu predecessor. comum e meio, isto é, detenção do poder, fica ameaçada de se
Só se pode chegar a tamanha intumescência, se o legisla- inverter. Todo o resto fica subordinado aos interesses de poder
dor responsável pela emenda constitucional não se satisfaz com dos__partidos. E mesmo diante da Constituição, essa instru- !:
a permissão conferida para a restrição legal de um direito fun- mentalização não pára. Ela é utilizada para deixar ao adversá-
damental ou com a ampliação de uma permissão concebida, rio o mínimo possível de margem de ação e êxito e consolidar
até então, de maneira mais estrita, mas antecipa as leis já na como inalteráveis o máximo possível de suas próprias posi-
esfera constitucional. De fato, em ambos os casos, os direitos ções. A malha constitucional fica assim estreitamente amarra-
fundamentais foram preenchidos com regulamentações que da, porque tudo o que foi uma vez consolidado na Constituição
seriam procurados não na Constituição, mas em uma lei ou até só pode ser alterado mediante acordo entre maioria e minoria e,
mesmo em um regulamento. Assim, o artigo 13 estabelece, por dessa maneira, mesmo como minoria, tem-se a possibilidade de
exemplo, quantos juízes são necessários para autorizar a co- participação.

- - - - - - - - - - - PARTE Ili - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE Ili -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE a----------
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA COMO ESTAAGAR UMA CONSTITUIÇÃO 119
118

O entendimento encontrado pela Lei Fundamental para veis, merece uma séria discussão. Contudo, novo é que essa
emendas constitucionais vem reforçar essa tendência. Elas disputa é decidida não na lei que executa a autorização de di-
exigem uma maioria de dois terços no parlamento e no conse- reito constitucional, mas na própria Constituição. Com isso, mo-
vido por interesse pessoal e suspeita sobre o oponente, cada
lho. Mas, com isso, elas ficam subordinadas, no tocante aos
lado tenta contabilizar pequenas vitórias até que a Constituição
envolvidos e procedimentos, às mesmas condições da rotina
se encha, por fim, cada vez mais com detalhes e cada detalhe
de decisões políticas de Bonn. Embora no processo legislativo
adicional seja emitido sob a aprovação da base do partido e do
seja suficiente, geralmente, a maioria simples, acostumamo-
público, como grande êxito de negociação e inestimável contri-
nos já há muito tempo, em virtude dos, cada vez mais, extensos
buição para a garantia da liberdade.
direitos de aprovação do conselho federal, a que decisões polí-
Quase não valeria a pena suprimir o novo estilo, se fosse o
ticas de uma envergadura maior, pelo menos no caso de dife-
caso apenas de estética constitucional. Entretanto, o que está
rentes maiorias no parlamento e no conselho, só possam ser
em jogo não é somente a harmonia da Constituição, mas tam-
tomadas em acordo entre governo e oposição. As chances de
bém sua função. Constituições são a reposta ao poder absolu-
acordo são as maiores nessas circunstâncias, caso cada parte to, que reivindica para si o direito de vincular juridicamente os
possa acomodar na lei uma parte de suas idéias, mesmo se o súditos conforme o bel-prazer político, sem que ele próprio es-
resultado no caso não satisfizer a ninguém. teja obrigado juridicamente. O que falta a esses sistemas é
Quanto mais importante for a decisão a ser tomada, mais uma garantia de justiça de domínio político. Por isso, a política
as negociações se deslocam, nessas situações, dos grêmios deveria ser vinculada novamente a princípios de justiça que
parlamentares em direção a reuniões de cúpula das lideranças não estão à sua disposição. Porém, após o desligamento do
partidárias ou caso estas não tenham conseguido previamente direito de uma vontade divina eternamente vigente, uma
uma solução para o conflito, para o comitê mediador do parla- vinculação desse tipo não mais podia ser consolidada no nível
mento e do conselho federal. Mas, aqui, não faltam somente suprapositivo. Pelo contrário, a própria limitação da disposição
transparência e participação que o debate aberto proporciona. política sobre o direito só pôde ser alcançada por intermédio do
Freqüentemente, a pressão exercida pelos próprios partidos para direito novamente.
se ter êxito faz também com que a realização de um compro- Evidentemente, esse direito tinha que ser superior ao direi-
misso, que permita a cada lado o anúncio de seu sucesso, seja to fixado pelo Estado. Desse reconhecimento nasceu a Cons-
mais importante que seu conteúdo. Esse modelo bem treinado tituição. Ela foi imputada ao povo como fonte do poder público,
da negociação dominada pela política partidária foi, nesse ínte- que só ela produz, e estabeleceu, ao mesmo tempo, as condi-
rim, transferido para o campo da emenda à Constituição. Emen- ções básicas de seu exercício. Com isso, o direito se dividiu em
das constitucionais são efetuadas, em áreas de embate, segun- dois diferentes complexos de normas, dos quais o primeiro re-
do o exemplo do comitê mediador. gulava as condições de origem e validade do segundo. Dessa
As emendas mais recentes comprovam isso. Após se ter maneira, a fixação de normas estava, por sua vez, normatizada.
chegado, com muito trabalho, a um consenso acerca da neces- Embora a política mantivesse a competência de formar juridi-
sidade das limitações aos direitos fundamentais, a discussão se camente a ordem social, ela não mais gozava da liberdade dos
deslocou para o tipo e a abrangência. Isso não é nada ilegítimo, monarcas ou parlamentos absolutistas, mas se sujeitava, ela
pois a questão acerca de quais restrições à liberdade são con- própria, a vinculações jurídicas que deveriam garantir a justiça
sideradas por uma sociedade como necessárias ou suportá- do direito criado pelo Estado. Em contrapartida, não era inte-

PARfEIIl -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - -


- - - - - - - - - - P A R f E Ili -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
120 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA COMO ESTPAGAR UMA CONSTITUIÇÃO
121

resseda Constituição dispensar a legislatura ou reduzi-la a uma os pressupostos para tanto, ao garantir igualdade de oportuni-
mera execução de suas instruções. dades e proibir o aproveitamento de maiorias momentâneas
A Constituição vive, então, da diferença para com a lei. para eliminar ou impedir o oponente político. Dessa feita, a
Por conter os princípios jurídicos para decisões políticas, ela diferenciação em níveis reduz o potencial de conflito e aumen-
não pode coincidir com essas decisões. Porém, a sociedade ta as chances de integração. A discussão política fica ameniza-
não pode ser ordenada apenas com base em princípios. Estes da e limitada. Oponentes não precisam se tornar inimigos. Pode-
necessitam de elaboração e concretização. Mas em sistemas se, ao mesmo tempo, discutir e chegar a um acordo.
democráticos, isso fica em aberto para exigências diversas e Por fim, a diferenciação em níveis se preocupa também
concepções concorrentes acerca do bem comum, sobre cuja com um controle da mudança social. Embora na sociedade
dignidade de preferência se decide, de modo geral, na eleição moderna seja quase tudo passível de mudanças, apenas uma
e, de modo especial, no parlamento e no governo, assim como, determinada quantidade de mudança simultânea e abrupta é
recentemente, em todo tipo de grêmio de negociações. Já que tolerável. A Constituição regula a relação entre continuidade e
a Constituição regula essa concorrência, ela exige um consen- mudança ao garantir, com os princípios e procedimentos, uma
so mais alto do que as decisões políticas correntes, que são continuidade maior do que no nível decisório. Alterações políti-
tomadas com base nela. Por conseguinte, ela pressupõe tais cas são remetidas para dentro dos limites da Constituição, que é
decisões, as estrutura e as dirige, mas não deseja substituí-las. mais resistente a alterações. Com isso, ela lembra à política,
Dessa diferenciação de níveis resultam vantagens inesti- regida pelo ritmo eleitoral, de seus objetivos a prazo mais longo
máveis. Ao serem previamente estabelecidos, na Constituição, e, nos atos decisórios pontuais e súbitos, força uma certa propor-
os princípios para decisões políticas, compreendendo os opo- ção em consistência e respeito à confiança no efetivo de regula-
nentes, a política fica dispensada da necessidade de produzir, mentações anteriormente feitas. Por meio de vários horizontes
de caso em caso, a base de consenso e de decidir novamente, temporais, ela prescreve assim à sociedade uma autotutela con-
antes de cada decisão, sobre as premissas e o processo tra precipitação e exigências excessivas sobre minorias.
decisórios. Isso, sob as condições de necessidade permanente Porém, essas funções existem e caem com a diferencia-
de decisão no caso de propostas decisórias concorrentes e na ção em níveis. Quem a elas renuncia, perde novamente as van-
ausência de um poder ditatorial, estaria ligado a custos insu- tagens que se baseiam na Constituição. Embora não exista
portáveis. O processo decisório político de sociedades comple- nenhuma proibição de preencher constituições com regulamen-
xas depende da diminuição de sua carga, e a Constituição isso tações detalhadas, talvez haja um preço para a sobrecarga.
lhe proporciona por meio dos princípios e estruturas que ela lhe Quanto mais houver decisão prévia pela Constituição, mais
prescreve. O que consta da Constituição, não é mais tema para estreito fica o espaço para decisões majoritárias. Destarte, se
a política, são apenas premissas para decisões. desejável que a política democrática continue sendo possível, o
Além disso, ao serem desdobrados, com a ajuda da Cons- consenso constitucional deve ser restringido ao fundamental.
tituição, os amplamente concertados princípios para decisões Quando a malha constitucional se estreita, a política perde, na
políticas e as controversas decisões individuais, a maioria pode mesma proporção, sua capacidade de desenvolver alternativas
aceitar mais facilmente as decisões combatidas por ela. A base e de reagir a condições diversas. Assim, não há mais mudança
de consenso não é rescindida em virtude de uma derrota e ela política sem uma emenda constitucional anterior e mesmo mu-
preserva a chance de realizar suas próprias idéias assim que danças de detalhes necessitam do dispendioso procedimento
ela conseguir conquistar uma maioria. A Constituição assegura reservado, por bons motivos, a alterações nos princípios.

------------11PARrEIII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AJUALIDADE - - - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTIO\ COMO ESTAAGAR UMA CONSTITUIÇÃO
122 123

Caso falhe a emenda constitucional, estaremos diante da rnete vantagens de curto prazo aos partidos políticos, que os
escolha ou de renunciar a reformas exigidas ou de realizá-las tornam insensíveis aos perigos de longo prazo, devemos estar
sern considerar a Constituição. Ambas são igualmente noci- preparados para o fato de que ele pode acontecer novamente,
vas. No primeiro caso, chega-se ao bloqueio do sistema políti- no caso de qualquer emenda constitucional julgada necessária
co corn as conhecidas culpabilizações recíprocas por parte dos no âmbito dos direitos fundamentais. Por exemplo, se surgisse
partidos e frustrações junto a sociedade. No segundo, chega- hoje a necessidade de emenda à liberdade de radiodifusão no
4
se à desvalorização da Constituição, que passa a propagar ape- artigo 5 da Lei Fundamental, que agora é composto por 8 pa-
nas urn belo brilho, rnas perde sua força vinculadora. Podemos lavras, seria de se recear que a metade do acordo estatal de
concluir que constituições que ampliam dernasiadarnente a radiodifusão fosse posta dentro da Constituição.
juridicização da política, provocam, elas próprias, o perigo de Corno freqüentemente ouvimos, a Lei Fundamental é urna
desvios. O perfeccionismo constitucional transforma-se ern Constituição bem-sucedida. No processo de reunificação, os
irrelevância constitucional. A valorização da Constituição é urna personagens políticos alertaram para o fato de se colocar isso
característica, à qual a República Federal deve urna grande ern risco por rneio de urna ampla discussão corn a inclusão da
parte de sua legitimidade no âmbito interno e sua reputação no população da RDA e urn subseqüente plebiscito. Contudo, o
mundo, rnas que fica, corn isso, perdida. motivo foi urn outro, como mostra a abundância das emendas
E, por firn, sofre também o princípio democrático. A demo- que se seguiram. Eles preferiram manter ern suas rnãos as
cracia vive da admissão de conceitos concorrentes de bern emendas constitucionais. Agora são eles que colocam ernjogo
cornurn e da vinculação dos governantes à sociedade por rneio a qualidade da Lei Fundamental de forma muito rnais duradou-
da repetitiva decisão do eleitor sobre sua dignida~e .de ~efe: ra, rnais precisamente pelo interesse político-partidário que não
rência. Sern a possibilidade de mudança pela rnaiona nao ha consegue compensar o dano para o sistema político no todo.
democracia. Porém, no âmbito regulamentado constitucional- Quando o dano ocorre, o arrependimento vern tarde demais.
mente, mudanças pela maioria ficam ~ern efeito. Qu~to rnais Hoje, a política precisa tornar consciência sobre onde está o
a Constituição se distanciar do essencial e for preenchida corn sentido de urna Constituição e o quanto sua própria legitimação
determinações detalhadas, rnais a eleição perde ern irnport~­ e força prestadora dele dependem para que a Constituição seja
cia. Contudo, o objetivo da Constituição é a vinculação da maio- mantida de forma funcional.
ria a princípios repartidos universalmente, rnas não a falta de
eficácia da decisão majoritária. Da atual praxe de reformas,
fica claro, por isso, urna grande desconfiança democrática pe- 4
Artigo 5 [Liberdade de opinião, de informação e de imprensa;
rante 0 adversário político e a racionalidade dos processos liberdade de expressão artística e científica]: 1. Será assegurado
decisórios democráticos. a todos o direito de exprimir e divulgar livremente a sua opinião
Evidentemente, é certo que o dano não torna a maior pro- verbalmente, por escrito e por imagens, bem como o acesso,
sem constrangimentos, à informação em fontes acessíveis a todos.
porção imaginável quando se peca ern relação a dois direitos Serão garantidas a liberdade de imprensa e a liberdade de informar
fundamentais. Porém, isso não é motivo para ignorar adver- por rádio, televisão e cinema. Não haverá censura. 2. Esses direitos
tências, pois não há sinais de que o erro não ocorra novamente terão seus limites circunscritos aos preceitos das leis gerais, às
quando de urna nova necessidade de emenda à Lei Fundamen- disposições legais de proteção à juventude e ao respeito à honra
pessoal. 3. Serão livres as expressões artística e científica, a pes-
tal. Já que o erro está condicionado pela forma segundo a qual quisa e o ensino. A liberdade de ensino não isentará ninguém da
são realizadas emendas constitucionais ern nosso país e pro- fidelidade à Constituição.

- - - - - - - - - - - - - pAKfE OI-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA filUALIDADE PAKfEíll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE m - - - - - - - - - -


Aconstituição federal: ,_
uma barreira para a
política?

1O. 1 Uma barreira?


Constituições podem bloquear a política. Isso está fora de
dúvidas. Elas até mesmo falhariam em seu objetivo, caso não o
fizessem. E, para os direitos fundamentais, isso é evidente. Após
sofridas experiências com o poder ilimitado, eles foram encar-
regados de impedir que a política prescrevesse aos indivíduos
sua crença ou sua opinião, tomasse seus bens, proibisse os
deslocamentos ou impingisse uma determinada profissão. Mas
mesmo o federalismo, que hoje é muitas vezes alvo de acusa-
ções por bloqueio, deve bloquear. Ele deve bloquear uma polí-
tica que é capaz de regulamentar tudo de maneira uniforme e
não tem que considerar particularidades regionais. Além disso,
ele deve impedir que uma única orientação política dê o tom no
país inteiro e exclua todos os outros da responsabilidade políti-
ca. E, por fim, ele deve impedir uma política que não tem que
se submeter a nenhuma comparação, porque domina, sozinha,
o campo.
Contudo, o bloqueio não tem seu fim em si mesmo. As
constituições devem bloquear aquela política que considera uma
comunidade ilegítima ou prejudicial em virtude de suas expe-
riências históricas e suas noções de valor reinantes. Em con-
trapartida, elas devem favorecer aquela política, desejada con-

PARfE III -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA...
126 127

forme o objetivo e o método, por meio de diretrizes materiais e tre suas competências, sobressai a participação no legislatiyo.
estruturas organizacionais. Todavia, determinações constitucio- Normalmente, tal participação se esgota em umdireito de veto
nais podem falhar em seu sentido original, ao extrapolar um que o parlamento federal é capaz de transpor por meio de nova
princípio ou por meio da mudança das condições às qu~s se resolução. Todavia, em uma série de casos, as leis federais
referem e não mais bloquear uma política indesejada, mas, in- dependem da anuência do conselho federal.
versamente, bloquear uma, que seja bem-vinda ou até mesffie' A superposição entre União e Estados continuou a se re-
necessária, A pergunta que se coloca é se o sistema federal, forçar com o passar do tempo. Isso foi causado, em geral, por
no modo como ele se desenvolveu ao longo de cinqüenta anos, problemas que não podiam ser solucionados efetivamente den-
chegou a tal ponto. Para a resposta faz-se necessário um rápi- tro dos estreitos limites dos Estados, por não se deterem dentro
do olhar nesse desenvolvimento. de fronteiras estaduais, como, por exemplo, a poluição do meio
ambiente. A União reagiu ao esgotar por completo, primeira-
mente, as competências legislativas concorrentes, que se man-
10.2 Superposição de tarefas têm abertas a regulamentações por parte dos Estados enquan-
to a União não intervir. Embora a Lei Fundamental tenha feito
Diferentemente, por exemplo, do federalismo norte-ameri- a intervenção da União dependente de uma "necessidade" de
cano ou do suíço, o alemão apostou mais fortemente, desde o regulamentação uniforme na esfera federal, essa cláusula per-
início, em ligação do que em separação. É parte do projeto da deu logo cedo sua força controladora, pois o Tribunal Constitu-
Lei Fundamental que o peso maior da legislação fique por con- cional Federal a declarou como não sujeita à ação da justiça.
ta da União, até mesmo em questões que se refiram a interes- Depois que a reivindicação das competências concorrentes
ses dos Estados. Assim, desde então, os Estados só podem não mais foi suficiente para dominar os problemas além-frontei-
criar novas fontes de financiamento dentro de modestas pro- ras, a União começou a estender sua mão sobre competências
porções, pois a legislação fiscal é, em sua maior parte, assunto legislativas que, até então, eram exclusivamente atribuídas aos
da União. Em contrapartida, o peso maior da administração se Estados. Contudo, isso só foi possível por meio de uma emenda
concentra nos Estados, mesmo no caso de execução de leis constitucional, exigindo, assim, não apenas no parlamento, mas
federais. Da mesma forma, a justiça não é uma elaboração de também no conselho, uma maioria de dois terços e dependeu da
via dupla como nos EUA. Só há, respectivamente, uma via aquiescência dos Estados. Na maioria dos casos, os Estados
jurídica, na qual os tribunais inferiores são, geralmente, tribu- estavam prontos a dar seu sim. Mas, para a forma do federalis- .
nais regionais, mas, não obstante, também decidem em casos mo alemão, foi marcante o fato de que eles fizeram honrar sua
regulados por direito federal. transigência, mais precisamente por meio de uma ampliação dos
Essa superposição de tarefas reflete-se também na orga- direitos de aprovação do conselho federal.
nização, pois, por um lado, a União pode fazer prescrições aos O passo seguinte foi dado com a grande emenda constitu-
Estados no tocante à execução de suas leis, mas, por outro, os cional de 1969, como reação à primeira crise econômica deli-
Estados participam do legislativo federal. O local mais impor- cada da República Federal. Via-se, na época, o controle efeti-
tante dessa superposição é o conselho federal. Embora na con- vo da crise prejudicado pela independente política econômica e
dição de órgão federal, ele tem participação dos Estados, mas orçamentária da União e dos Estados. Por conseguinte, a União
não como o senado norte-americano com senadores eleitos obteve o poder de fazer com que os Estados se comprometes-
por Estado, mas com membros dos governos estaduais. Den- sem em princípios comuns nessas áreas políticas, mas, em com-

- - - - - - - - - - - PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCTONAIS DAAfUAL!DADE PARTEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


128 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA... 129

pensação, só com a aprovação do conselho federal. Além d.is., lho federal, ter uma posição de veto. Destarte, a maioria no
so, todas as leis sobre prestações e benefícios diversos da União, conselho pode bloquear a política da maioria do parlamento.
com cujos custos os Estados tinham que arcar com um quarto Contudo, esse poder permaneceu latente enquanto, em
ou mais, passaram a necessitar de aprovação. Por fim, foram ambos os órgãos, os mesmos partidos detinham a maioria. Mas
permitidas tarefas de interesse comum entre União e Estados, . ele foi sentido assim que se perdeu essa harmonia, como na
mas que também dependiam da aprovação do conselho fede- época da coligação social-liberal e agora novamente. Nisso se
ral para uma definição mais detalhada. manifesta uma particularidade do federalismo alemão em com-
No geral, nada foi tão freqüentemente mudado na Lei Fun- paração ao suíço ou ao norte-americano. Na Alemanha, leal-
damental quanto a ordem federal e, com cada uma das emen- dades partidárias se sobrepõem, tendencialmente, aos interes-
das, crescia o âmbito, no qual a União não podia alcançar seus ses dos Estados. O partido minoritário na União utiliza sua
objetivos sem a anuência dos Estados. Enquanto que, original- maioria nos Estados para, com a ajuda dos direitos de aprova-
mente, a Lei Fundamental previa em 13 casos a aprovação do ção do conselho federal, conseguir impor seus objetivos, para
conselho federal, em 1980 esse número já havia mais que os quais, na eleição ao parlamento, não havia obtido o apoio
triplicado e, entrementes, continuou a subir. O Tribunal Consti- suficiente. E esse fato é independente de um determinado par-
tucional Federal deu sua contribuição a essa evolução, ao cer- tido. Assim como, hoje, o SPD (Partido Social Democrata ale-
tificar que, em um conjunto de leis, bastaria uma única prescri- mão) emprega sua maioria nos Estados para fins de sua políti-
ção sujeita à aprovação, para que toda a lei se tomasse sujeita ca federal, a coligação CDU/CSU (União Democrática Cristã/
à aprovação. Devido a essa jurisdição e às emendas constitucio- União Social Cristã) retirou de sua maioria, no passado, vanta-
nais; quase dois terços das leis promulgadas pelo parlamento gem para sua política federal.
federal necessitam, nesse ínterim, da aprovação do conselho Furtivamente, foi modificado, assim, o direito de aprova-
') federal e, conseqüentemente, fracassam quando este as recusa. ção em sua natureza. Ele estava disposto.como um direito de
"
participação aumentado por parte da representação dos Esta-
dos no poder legislativo da União, para defender a divisão de
10.3 Lealdades partidárias funções a nível federativo. Diferentemente da simples obje-
ção, que é válida para os casos comuns de medidas polítieas da
Essas modificações foram freqüentemente interpretadas União e obriga o parlamento a repensá-las, não tendo, porém,
como fortalecimento do federalismo. Porém, isso só é em parte poder de bloqueio, o direito de aprovação foi concebido para se
correto. O federalismo vive da defesa e de possibilitar a varie- referir a leis federais que afetem a esfera dos Estados e impe-
l"I
dade regional e, para tanto, os Estados necessitam de poderes dir que ocorra uma modificação no equihôrio federal contra a
" constitutivos próprios. As competências passadas para a União vontade deles. E ele continua a cumprir essa função no caso
cabiam originariamente a cada Estado, podendo, assim, tam- concreto como antes. Mas, no geral, ele se transformou, pelo
bém serem utilizadas diferentemente de Estado para Estado. menos no caso de diferentes proporções majoritárias, em um
Os direitos de aprovação do conselho federal beneficiam não instrumento de bloqueio da política da União na mão da oposição,
os Estados isoladamente, mas a totalidade deles. O resultado Assim, nada mais resta à União do que retomar negocia-
não é um aumento da autonomia dos Estados, mas um aumen- ções. Examinado mais de perto, não se trata de negociações
to da influência dos Estados sobre a política da União, podendo entre União e Estados, mas entre partidos do governo e da
os Estados, até onde alcançar o direito de aprovação do conse- oposição, perpassando União e Estados. Já que a capacidade

- - - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAIS DA ATUALIDADE PAR!Ell-PROBLEMASCONSTifUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


130 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA... 131

de ação do governo federal depende do êxito nas negociações, 10.4 Um sistema de negociação
ele se vê obrigado a fazer concessões à oposição, da mesma
forma que, inversamente, esta não pode contar com uma total
imposição de seus objetivos. O resultado é, então, uma obra Todavia, um sistema de negociação, no qual decisões polí-
conjunta e o sistema ganha traços de uma grande coligação. ticas são acordadas entre maioria e minoria, assegura aos re-
Em outras palavras, para a realização de medidas políticas al- sultados um consenso relativamente alto. No âmbito político, a
tamente discutidas no nível da União, não basta a maioria sim- oposição se reduz aos partidos excluídos das negociações, en-
ples dos deputados eleitos. De fato, é necessália uma maioria quanto, geralmente, fica absorvido o protesto intrapartidário.
de dois terços em ambos os órgãos, como a exigida para emen- Nas associações de interesses e nas camadas da população
das constitucionais. por elas representadas, o potencial de protesto diminui perdas
Mas há um bom sentido em se vincular emendas constitu- dolorosas se não forem exigidas apenas da clientela de um
cionais a uma ampla aprovação. A constituição confere ex- grupo. Cada um pode se sentir ou se passar como vencedor.
pressão jurídico-obrigatória às idéias de uma sociedade sobre Isso reverte em benefício da estabilidade da ordem. Entretan-
as bases de sua ordem política e social. Ela cria, com isso, aque- to, não se pode esquecer dos custos ocasionados pelos siste-
la provisão de base comum que permite aos adeptos de dife- mas de negociação. Eles se originam na eficiência e aceitação
rentes concepções e interesses resolver seus antagonismos de da política, assim como no princípio da democracia.
forma pacífica e se submeter à decisão pela maioria. Ao reti- Processos de negociação custam tempo e não são trans-
rar da luta política diária os princípios básicos da ordem, ela parentes. Estruturas diretivas aqui falham, é a convicção que
freia, ao mesmo tempo, o jogo alternante da política e possibi- conta. Quando o governo põe-se de acordo sobre um projeto
lita constância na mudança. Porém, ela só pode preencher es- de legislação e entra em acordo sobre ele com as forças políti-
sas funções se as condições não puderem ser mudadas unila- cas que estão a seu lado, ele não pode partir de imediato para
teralmente pela maioria momentânea com prejuízo para a sua realização no parlamento. Pelo contrário, no âmbito da
minoria momentânea e, sim, em comum acordo com ela. aprovação, é antes necessária a certificação de que a oposição
Em contrapartida, também não há sentido em tomar as pode ser conquistada para a medida e, se for o caso, por inter-
decisões políticas correntes, que são tomadas dentro dos mol- médio de quais concessões. Enquanto isso puder ser esclareci-
des da constituição, igualmente dependentes de uma maioria do já no campo preliminar da decisão parlamentar, as negocia-
de dois terços. Exatamente por terem que se manter dentro ções permanecem informais e quase totalmente subtraídas ao
dos limites constitucionais, também suportados pela minoria, é público. O parlamento deixa de ser, então, fórum da justifica-
tolerável que elas possam ser deliberadas por maioria simples. ção pública e crítica dos diferentes pontos de vista e soluções
Somente por meio disso é que a chance de uma mudança de- de problemas. Ele não mais coloca em dúvida o acordo feito
mocrática também se torna real e só por meio disso é que a alhures, apenas o ratifica.
política pode reagir às exigências do momento de forma flexí- Enquanto a maioria não se intimidar pelo veto da oposição
vel o suficiente. Certamente, com isso não se quer dizer nada no conselho federal, o comitê mediador entra em ação. Ele é
contra o fato de que anteprojetos de lei encontrem uma maio- formado, em partes iguais e conforme o escrutínio proporcional
ria de dois terços ou que até mesmo sejam aprovados unani- dos partidos, por parlamento e conselho federal e tenta negociar
memente. Trata-se apenas de não tornar isso um pressuposto acordos que sejam capazes de atingir maioria em ambos os
de sua realização. grêmios. Embora esse procedimento esteja expressamente

- - - - - - - - - - - - - - - - - - PARTE !li - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ArUALIDADE PARTE Ill - PROBLEMAS CONSTITUCl01'AIS DA ATUALIDADE ---------------
132 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA...
133

previsto na constituição, ele não cuida, por isso, de mais trans- E isso vale, sobretudo, em tempos de mudanças radicais,
parência do que a cooperação informal. As chances de suces- como o atual, que privam as bem sucedidas soluções de pro-
so da mediação seriam rrúnimas, caso a discussão precisasse se blemas de sua base e criam junto à população temores quanto
realizar sob as mesmas condições de publicidade que no parla- ao futuro. Mais do que nunca toma-se necessária uma política
mento. Assim, o público fica sabendo só do resultado e, caso criativa e decidida, mas menos do que nunca podemos contar
este satisfaça a ambas as partes, não mais vai se poder contar com ela. Enquanto domina a falta de receitas, cresce o poten-
com um debate parlamentar controverso. cial de conflito. Em tempos assim, costuma ser especialmente
Os custos democráticos dessa cooperação forçada entre disputado entre os partidos qual reforma seria a correta. Quando
maioria e minoria são altos. O processo de negociação confun- um acordo institucional obriga ambas as partes ao entendimen-
de as responsabilidades por decisões políticas. Cada parte pode, to, ou não ocorre nenhum acordo ou, quando muito, dá-se uma
incontrolavelmente, reclamar para si sucessos e atribuir ao fraca solução, à qual falta exatamente a aptidão para superar
adversário os fracassos. O ato democrático fundamental da elei- situações extraordinárias. O que acontece, tem um efeito pe-
ção fica, assim, desvalorizado. Visto de forma retrospectiva, queno demais diante do tamanho do desafio e se passa, na
apresenta-se difícil um juízo do eleitor sobre realizações feitas maioria das vezes, tão tarde que a impressão de imobilismo
pelo governo. Em uma visão prospectiva, a eleição esclarece, continua a existir.
ainda menos do que de todo modo possível, qual das forças con-
correntes deverá governar futuramente com qual programa. Fica
assim enfraquecida a concorrência de grupos rivais, pela posse 10.5 O federalismo alemão
do governo por meio do eleitorado, que representa a mais impor-
tante medida com vistas a uma vinculação dos governantes ao Praticamente não se pode negar que o federalismo ale-
povo. Cresce a falta de vontade para com a eleição. mão, na forma como ele se desenvolveu com o passar do tem-
Em Estados federais organizados mais dualisticamente, po, constitui-se em uma causa de bloqueio político. Por isso,
essas desvantagens são evitadas. Lá, a oposição faz oposição apelos a políticos para diferirem interesses partidários, tam-
e promete fazer melhor quando chegar ao poder. Mas ela não bém não prometem nenhuma solução. Fundam-se partidos para
pode forçar a maioria a desistir de suas intenções e, em vez proporcionar validade a determinadas concepções de bem co-
delas, chegar a um acordo com a minoria. Contrariamente, onde mum, que se diferenciam de outros conceitos de bem comum.
dominam conciliações forçadas, o público passa a ser coloca- Enquanto o acordo baseado no direito constitucional oferecer-
do sob uma dura prova de paciência. Os próprios partidos cria- lhes possibilidades para tanto, eles vão usá-las. Onde a oposi-
ram nele uma expectativa a partir da constante evocação da ção puder não apenas criticar a política do governo por ela
"necessidade de ação" e, depois, não podem supri-la de forma combatida, mas também impedi-la, ela não deixará de fazê-lo.
suficientemente rápida devido aos altos patamares de consen- Considerado do ponto de vista dos partidos, isso é racional e,
so. Como reação à crescente má disposição, eles sobrepujam assim, não é para ser encontrado apenas em determinados
um ao outro em acusações de bloqueio que, por fim, não são partidos. Apenas os papéis da maioria e da minoria é que oca-
rentáveis mais para nenhuma das partes, fazendo somente sionalmente mudam.
acrescer o desgosto junto ao público. E este não atinge mais Se, então, o próprio comportamento dos políticos não pu-
determinados partidos ou políticos, mas abrange, antes, a "po- der ser radicalmente mudado, tem que se começar pelas condi-
lítica" como um todo. ções básicas para esse comportamento. Isso não significa,

- - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . - - - - - - - - - - -


134 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: UMA BARREIRA ...
135

evidentemente, abolir o federalismo. Ele tem méritos insubsti- Contudo, a médio prazo, ela fica ameaçada pelo mesmo desti-
tuíveis na moderação do poder político, na defesa da variedade no, caso alcance a maioria. E, a longo prazo, o preço é pago
regional e na vinculação dos habitantes à sua coletividade mais pelo sistema político no todo. A perda de confiança não mais
próxima. Devido à integração européia e à progressiva diferencia o governo da oposição.
globalização, está pronta para crescer a necessidade por uni-
dades de proporções menores até mesmo com direitos de
autoconstituição. Por isso, o federalismo alemão toma-se no-
vamente interessante para muitos Estados que, tradicionalmen-
te, eram orientados de forma centralista. Tampouco, é neces-
sário copiar modelos estrangeiros de federalismo que estejam
voltados para uma maneira mais competitiva.
No entanto, o federalismo alemão deveria ser mais forte-
mente reaproximado da concepção original. Isso pressupõe uma
separação mais precisa das esferas de influência da União e
dos Estados. A influência dos Estados na União, por meio do
conselho federal, só é justificada quando leis federais afetam,
de fato, interesses próprios dos Estados. Em contrapartida, essa
influência não tem sentido se a oposição se transforma, com ·
sua ajuda, em co-gestão. Por isso, não fica difícil indicar o que
seria necessário. Já que é o direito de aprovação do conselho
federal no caso de leis federais que, por meio de superdilatação,
foi usado para outros fins, o remédio mais eficaz consiste em
sua redução a tais medidas federais que intervêm em interes-
ses dos Estados. Com isso, ficaria diminuída a zona, na qual
bloqueios políticos fossem possíveis, e governo e oposição po-
deriam ser novamente diferenciados de forma mais precisa.
Evidentemente, é mais fácil propor a sugestão do que a
realizar, pois ela necessita de uma emenda constitucional e
emendas constitucionais exigem não apenas uma maioria de
dois terços no parlamento, mas também a mesma no conselho
federal. Os beneficiários do sistema precisariam, então, anuir
à redução de sua própria influência. E isso só pode ter êxito se
crescer a prontidão em se pensar, além dos benefícios de curto
prazo, também nos de médio e longo prazo. A curto prazo, é
sem dúvida uma vitória para a respectiva oposição se esta pu-
der impedir ou alterar, por desejo próprio, programas de gover-
no ou até mesmo apresentar o governo como incapaz de agir.

- - - - - - - - - - - - m PARTE Ili-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE Ill -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E . . - - - - - - - - - -


Oexcesso de normas pode
ser contido?

Uma" exigência hoje da aprovação geral é aquela por me-


nos leis. O excesso de normas é objeto de reclamação geral,
mas pouco se muda. Aparentemente, a aprovação é mais fácil
de ser obtida do que uma mudança de condições. As dificulda-.
des já podem ser vistas na circunstância de que ninguém se
sente, no geral, impedido, por meio de sua reclamação sobre.
leis em demasia, em exigir esta ou aquela lei em especial quan-
do espera vantagens dela. Tornou-se até mesmo usual se res-
ponder a todo escândalo e a toda crise clamando por leis novas
ou mais rigorosas. Assim, uma condição da aprovação que a
exigência por menos leis encontra, é seu caráter global. Embo-
ra cada um possa lembrar-se rapidamente de leis que julgue
supérfluas, de forma alguma essas são as mesmas em todos os
casos. Isso se deve ao fato de que da maioria das leis saem não
apenas limitações de ação, mas também efeitos protetores e,
freqüentemente, reside na limitação de um a proteção do outro.
Só será possível dizer se há esperança em se conter o ex-
cesso de normas que hoje inegavelmente existe, se conhecer-
mos suas causas. Devemos começar por aquele grandioso pro-
cesso de desregulamentação que precedeu ao contínuo aumento
de leis nos últimos cem anos e acompanhou a passagem da
sociedade feudal para a burguesa. Por detrás dessa desregu-
lamentação havia a suposição de que a prosperidade e' a justi-

PARTE ll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE~---------


138 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO?
13

ça seriam alcançáveis, mais confiantemente pelo mercado do não a seu bel-prazer, a responsabilidade estatal aumentada afluiu
que por meio do controle estatal. Áreas inteiras do direito, como a mais leis. A fórmula é simples: sob a condição do princípio de
o direito feudal, o direito corporativo, o direito policial, no senti- Estado de Direito, a crescente atividade estatal leva a uma
do mais antigo e que abrangia o bem-estar geral tomaram-se, juridicização mais forte. Com isso, também não muda nada o
com isso, obsoletas, enquanto que outras, como o direito priva- fato de aqueles problemas que, originalmente, colocaram em
do, foram mudadas de uma ordem objetiva de deveres para marcha o processo de juridicização, poderem ser considera-
direitos subjetivos com uma central liberdade de propriedade e dos, ne~se ínterim, como solucionados. Uma vez que a solução
de contratar e para uma autocoordenação. Por meio disso, o se baseia exatamente em regulamentações legais, sua supres-
Estado não perdeu sua razão de ser, mas pôde se recolher para são também produziria novamente o problema.
garantir os pressupostos do autocontrole social. Mesmo essa O mesmo é válido para aquelas leis que surgiram-para-pro-
tarefa limitada exigia plenitude de poder, mas o poder só deve teger os mais fracos economicamente ou mal-informados em
poder ser exercido pelo Estado de Direito, ou seja, com base seu papel como consumidores de mercadorias e serviços. Tam-
em leis e dentro de seus moldes. bém aqui o problema não deixou de existir por meio das regu-
Contudo, ficou logo evidente que a capacidade de rendi- lamentações legais publicadas nesse meio tempo, mas está mais
mento do mercado havia sido sobrestimada. Ele funcionava da ou menos bem solucionado. Sem uma lei como, por exemplo,
maneira pressuposta quando se encontravam sujeitos de direi- aquela sobre as condições gerais do contrato, empresas co-
to com força aproximadamente igual e, em um contrato nego- merciais e de serviços poderiam direcionar contratos quase
ciado livremente, achavam uma conciliação de interesses que totalmente de acordo com seu interesse. Assim, a supres-
satisfatória para ambas as partes. Ele fracassava quando, no são d~ leis desse tipo abriria novamente o abismo que elas
caso de condições desiguais ·de forças e da dependência exis- devenam _transpor. Também não se pode certificar que o pro-
tencial de um da prestação do outro, o autocontrole PQf meio blema tena perdido em importância com o passar do tempo.
de contratos não levava a uma conciliação razoável de interes- Pelo contrário, por meio dos processos de concentração e globa-
ses, mas à imposição de um interesse às custas do outro. Esse lização que estão em curso desde há algum tempo, ele vem
efeito tomou-se especialmente visível no mercado de trabalho aumentando. Destarte, a necessidade de regulamentação
que, como reverso da liberdade de contratar, produziu a ques- cresce em vez de diminuir, todavia, devido aos raios de ação
tão social. Todavia, ele implicou também em outros aproveita- supranacionais da economia, ela freqüentemente não mais pode
mentos de liberdades, em prejuízo dos mais fracos economica- ser satisfeita na esfera estatal, mas apenas dentro dos moldes
mente ou menos instruídos, que o mecanismo do mercado não supranacionais.
excluiu de forma segura o bastante. . Contudo, handicaps sociais não são mais a fonte principal
O que o mercado não conseguia fazer passou a ser espe- do excesso de leis hoje. Seu lugar foi tomado, antes, pelo pro-
rado novamente do Estado, mais precisamente o justo equilí- gresso técnico-científico, assim como pela utilização comercial
brio social e a precaução contra o abuso, sobretudo, de posi- de seus resultados. Esse progresso sempre consiste de uma
ções econômicas de poder. Dessa maneira, o Estado passava mistura de benefícios e riscos, mas, para ambos, valem condi-
sucessivamente do papel do mero garantidor de uma ordem ções diferentes. Enquanto que os benefícios se impõem regu-
social presumida para aquele do configurador ativo da ordem. larmente por si só devido à demanda, os riscos não se limitam
Mas já que ele deveria permanecer, ao mesmo tempo, Estado por eles mesmos. Dispositivos de segurança para técnicas ar-
de Direito, ou seja, ser ativo apenas dentro dos moldes legais e riscadas são caros e reduzem o rendimento de sua utilização

- - - - - - - - - - PARTEIIl-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AWALIDADE PARTEIIl-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAlffiJAL!DADE a - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
140 O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO? 141

comercial. O mesmo efeito têm restrições de uso em prol do restrições a algumas liberdades em particular ou em liberdades
bem comum. O mesmo também é válido para os custos indire- de indivíduos emparticular ou, ainda, da imposição de deterini-
tos causados, por exemplo, pela poluição do meio ambiente por nadas obrigatoriedades de cautela. E já que isso atua como
meio da indústria e da exploração de recursos naturais. Já que intervenção nos direitos fundamentais dos envolvidos, faz-se
os causadores dos riscos e custos não têm interesse próprio necessária, por sua vez, a existência de leis para tanto. Quem
em evitá-los, o respeito a terceiros ou a interesses do bem co- defende os deveres de proteção estatais contra perigos à liber-
mum só pode ser imposto pelo Estado. E, no Estado de Direito; dade dentro da sociedade, não pode, por isso, protestar, de for-
isso, por sua vez, não é possível sem leis. ma consistente, contra a multiplicação de leis.
O exemplo mais novo para tanto é a recente decodificação Assim como já há muito tempo o direho-social se formou
completa do genoma humano, anunciada como diretamente como resposta aos problemas sociais e o direito do trabalho se
iminente. Pode-se prever que, com a ajuda da genética, pode- tornou independente do direito civil, a maioria dos novos seto-
rão ser combatidas doenças até então incuráveis e, até mes- res do direito se originou como resposta aos riscos do progres-
mo, disposições patogênicas poderão ser sufocadas ainda em so técnico-científico: o direito referente à energia atômica, o
fase embrionária. Contudo, o interesse na utilização dessa téc- direito referente à proteção contra imissões nocivas, o direito
nica não permanecerá, de forma alguma, restrito ao âmbito da referente à tecnologia genética, o direito referente à proteção
previdência. Trabalhadores e empresas de. seguro não e~tão contra a utilização desonesta dos bancos de dados, etc. Nesse
menos interessados nela, pois, dessa manerra, podem bruxar ponto, também não é previsível um fim do processo de jmj-
consideravelmente seus riscos econômicos. Todavia, com isso dicização. Pelo contrário, aquela área na qual o desenvolvimen-
ainda não está certo que tal utilização também seja do interes- to não mais decorre de forma totalmente natural, mas influen-
se daqueles que procuram emprego ou que desejam fazer um ciado e até mesmo dirigido pelo homem, continua crescendo cada
seguro-saúde, Já que tanto choques quanto relações de força vez mais rápido. Contudo, na mesma medida em que a área do
são distribuídos de forma desigual, a conciliação de intereilses factível se expande, também surgem conflitos sobre como o
não surge mediada pelo mercado, mas só pode ser pr~duzida tecnicamente possível pode ser mantido de forma socialmente
por uma instância que esteja obrigada com ambos os mteres- suportável. No Estado de Direito, decisões desse tipo preci-
ses e os equilibre segundo pontos orientados ao bem comum. sam ser tomadas com base em leis. Mas já é certo que, se em
Por causa de tais ameaças à liberdade, resultantes não do breve conseguirem influenciar ou até mesmo .fazer as condi-
Estado, mas de forças e desenvolvimentos sociais, os dire~tos ções do tempo, os conflitos de interesses sobre a. utilização
fundamentais não são mais hoje entendidos só como barrerras dessa possibilidade seriam tão acirrados e múltiplos, que a con-
para o poder público, mas, além disso, como deveres de prote- seqüência inevitável seria um direito referente ao tempo.
ção que o Estado tem perante aqueles cujos bens garantidos Por mais surpreendente que possa parecer à primeira vis-
pelos direitos fundamentais, como a vida e a saúde, estão ~ea­ ta, a privatização em curso de instituições e tarefas até então
çados pelo comportamento de terceiros. Enquanto os direitos públicas também não é sinônimo de desregulamentação. A partir
fundamentais, em sua característica como barreiras, são cum- da privatização, elas foram passadas do domínio público para
pridos por meio da abstenção de determinadas ações por parte a capacidade disposüiva privada. Mas com isso, também não
do Estado, eles exigem, em sua característica como dever~s mais se impõem diretamente exigências ligadas aos direitos
de proteção, uma conduta ativa do Estado no interesse da li- fundamentais e ao Estado Social, às quais o Estado esteja
berdade ameaçada. Geralmente, essa conduta consistirá de submetido pelo direito constitucional. Ao contrário, os direitos
---------~ PARTE III-PROBLEMAS CONSIDUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA O EXCESSO DE NORMAS PODE SER CONTIDO?
142 143

fundamentais agem perante o proprietário particular como pro- sem perdas para o bem comum. Porém, a expectativa de que,
teção à sua liberdade dispositiva. Isso pode levar a posições de dessa forma, o excesso de normas pudesse ser eliminado ou
poder, como, por exemplo, no caso da propriedade sobre redes sensivelmente contido, seria em vão. Tais esperanças só pode-
de transmissão, para a mídia eletrônica que permitem a influên- riam ser satisfeitas se a sociedade estivesse preparada a bai-
cia em programas ou criam margens de decisão em que não xar visivelmente o padrão da condição de Estado de Direito, da
valem nem mandamentos para a igualdade de tratamento nem condição de Estado Social e da proteção dos direitos funda-
respeito pessoal. Não obstante, se a garantia da liberdade e o mentais. Em contrapartida, torna-se cada vez mais premente a
status de Estado Social devem permanecer assegurados, isso questão se a fraqueza na imposição de numerosas leis não
só é possível, novamente, por meio de leis comas quais o Esta- aponta para o fato de que o tradicional tipo de regulamentação
do preenche a lacuna na proteção aberta pela privatização. está se chocando com suas fronteiras e torna necessárias re-
Por conseguinte, todas as privatizações levaram a mais regula- flexões por outr~s formas de controle, evidentemente, igual-
mentações, não a menos. mente jurídicas. E preciso aqui, muito mais do que no caso de
O fato de que não seria possível a ninguém ter uma visão excesso de normas, engenhosidade e vontade política.
geral da abundância das regulamentações e de que o direito,
com isso, seria contrário à sua própria exigência de validade,
não é nenhum contra-argumento concludente, pois ninguém é
obrigado a conhecer todas as leis. A maior parte das regula-
mentações dirige-se a círculos limitados de destinatários, como
as operadoras de usinas elétricas, aremoção de lixo, os dentis-
tas, a aviação, a indústd.a farmacêutica, etc. Esses círculos
conhecem as leis que lhes são referentes, mesmo que seja ape-
nas por meio da atividade informativa de suas associações, da
mesma maneira que são conhecidas das autoridades adminis-
trativas, às quais se confiou sua execução, e dos tribunais, que
decidem no caso de conflito. Para outros, elas não tem nenhu-
ma importância na orientação de seu comportamento, mesmo
se estiverem a seu serviço. Enquanto dessas leis lhes resulta-
rem direitos como, por exemplo, o direito de ser ouvido para
vizinhos de instalações industriais ou para aqueles atingidos por
projetos, a salvaguarda dos direitos raramente falhará por ig-
norância da lei. O interesse faz com que as pessoas tornem-se
engenhosas.
E'.óm essas reflexões não se pretende negar que haja regu-
lamentações supérfluas e, especialmente, excessivas. Todo
esforço é válido para descobri-las e revisá-las para que cresça
novamente o espaço onde a iniciativa própria possa se desen-
' volver mais livremente e mais rapidamente do que· até então,
\
- - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAAlUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AlUALIDADE - - - - - - - - - -
Após oescândalo das
doações ilegais: as pers-
pectivas em se limitar
Juridicamente o Estado
partidário

12. 1 O ímpeto de expansão dos partidos

O escândalo das doações ilegais para o partido está per-


dendo interesse, mas as conseqüências ainda não foram senti-
das. Embora o CDU (Partido Democrata Cristão) tenha mu-
dado sua liderança e reestrilturado seu sistema financeiro, os
pontos obscuros e as falhas da lei partidária ainda continuam a
existir. Mas, sobretudo, ainda resta sem resposta uma pergun-
ta que foi colocada de forma mais acentuada após a descober-
ta das práticas ilegais, ou seja, se a propagação dos partidos
políticos no Estado e na sociedade não teria atingido propor-
ções que estão exigindo uma contensão. O fato de a pergunta
ter levado a isso parece fazer totalmente sentido, pois a pronti-
dão em ferir o direito vigente por causado dinheiro e da influên-
cia a ele ligada, é apenas expressão de um problema mais pro-
fundo do poder partidário, ou seja, de sua tendência em exceder
limites que lhe foram traçados no interesse da democracia.
A Lei Fundamental elaborou a ordem democrática de for-
ma pluralística e representativa. Ela parte da premissa de que
existem na sociedade, legitimamente, diferentes concepções
de bem comum e, conseqüentemente, nenhuma delas pode
exigir validade sozinha. Pelo contrário, as várias concepções
devem concorrer para obter reconhecimento e a concorrência

PARIEIIl-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAJITUAIIDADE - - - - - - - - -


/

146 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 147

é decidida pelo povo ern eleições periódicas por maioria. Toda- A detenção do poder político só é propiciada na democra-
via, os poderes de decisão do povo estão restritos à eleição. Nas cia pela eleição. Por conseguinte, é nesta que se concentram
eleições ele determina quais pessoas obterão a chance de tor- os esforços dos partidos. Por ela, a política também recebe seu
nar, temporariamente, sua concepção de bern cornurn normativa ritmo temporal específico. Porém, as eleições não são marcadas
para a coletividade, ao agirem corno representantes do povo ern de acordo corn situações ern que exista urn problema. Elas
geral e poderem dispor dos meios coercitivos estatais, no que a seguem a idéia de que os detentores do poder sejam submeti-
constituição prescreve princípios básicos, limites e procedimen- dos, ern espaços de tempo relativamente curtos, ao voto dos
tos, aos quais todos os concorrentes estão subordinados. comitentes, para que não se distanciem muito de suas expecta-'
Ern urn sistema desse tipo, partidos políticos são inevitáveis tivas e necessidades. Sob essas circunstâncias, goza de priori-
e tanto faz se a constituição os prevê expressamente ou não. dade política, o que pode ser registrado corno sucesso durante
Corno fusões de pessoas correligionárias, corn o objetivo de o mandato eleitoral, aumentando, assim, as chances da reelei-
propiciar validade às suas idéias, eles absorvem a multiplicidade ção. O fato de, urn dia, conseqüências posteriores de omis-
J ~I : de opiniões e interesses existente na sociedade, reúnem e har- sões, negligências corn problemas de longo prazo e acusações
monizam idéias afins e as convertem ern poucas alternativas de gerações futuras recaírem sobre os partidos, não lhes é,· de
corn capacidade decisória, habilitando, então, o povo a fazer forma alguma, desconhecido, rnas ern geral, devido à ameaça
1
sua decisão eleitoral. Porém, é tarnbérn inevitável, nessa forma constante das próximas eleições, não têrn impacto.
·• l'I!~ ,
de democracia, que a atividade dos partidos políticos não acabe A atuação imperiosa do código tarnbérn não fica restrita às
corn a· eleição, rnas que continue nos órgãos estatais eleitos; Se eleições. Pelo contrário, ela impele os partidos para que to-
a democracia tiver que fazer corn que o Estado seja urn Estado rnem pé ern todo lugar onde, na sua concepção, posições de
do povo, isso só terá êxito pelo fato de que os partidos não levam poder possam ser consolidadas ou ameaçadas. Sua ambição
sirnplesrnente as preferências dos eleitores ao Estado, rnas as de influência abrange, por isso, também aquelas áreas que não
'1,,,
fazem valer no Estado e sob o gozo de seus plenos poderes. estão adaptadas ao código do sistema político, rnas que, no
Condição para a realização da concepção de bern cornurn interesse da realização de sua função social específica, se-
de urn partido é, nessas condições, sern dúvida a posse do po- guem outros critérios de racionalidade e, exatamente por rneio
der político. Visto do ponto de vista dos partidos políticos, tudo disso, dão sua contribuição para o bern cornurn. Destarte, toda
o que incentiva a obtenção e a manutenção do poder parece entrada clandestina de urn código estranho à função enfraque-
.1., útil e tudo o que se coloca no seu caminho parece prejudicial. A ce sua capacidade de realização. Porém, para os partidos, esse
..,,,
obtenção e a manutenção do poder cornpõern o código segun- ponto de vista fica atrás de seu próprio interesse, ao qual eles
do o qual o sistema político e seus personagens principais, os se vêern tentados a ceder sempre que se oferecerem possibili-
partidos políticos, estão programados. É por esse código que se dades. Para tanto, presta-se, ern especial, a política de.pessoal
orienta a ação no sistema político. O sistema político só reage ern todos os âmbitos do serviço público. Aqui tarnbérn fica rnais
a sinais do ambiente, codificados dessa maneira~ Finalmente, é fortemente visível a influência dos partidos.
no código que se avaliam sucesso e insucesso no sistema polí- Primeiramente, isso vale para a administração. Ela é o ins-
tico. Aí também reside a razão para o fato de que, no sistema trumento do governo para a realização dos objetivos políticos.
político, os que têrn chances rnais altas de imposição são aque- Mas, urna vez que a democracia se conduz pela concorrência
les que insistem na observância dó código e menos aqueles partidária e conta com mudanças de rurno, o aparato estatal,
que querem, ern primeiro lugar, orientar a política por princípios. que executa as decisões sobre o rurno a ser tornado, deve,. por

- - - - - - - - - - PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTjTUCIONAIS DA ATUALIDADE PAR!Eill-PROBLEMAS CONSITIUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - - -


148 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
149

sua vez, ser neutro no tocante à política partidária. De outra Com isso, ela serve à formação de opinião, que é o pressupos-
forma, a decisão popular por meio das eleições não teria efei- to de participação política e decisões eleitorais competentes e
tos no nível administrativo. Contudo, por mais evidente que seja que mantém a ligação entre eleitores e políticos, mesmo entre
isso, mais vantajoso parece ser para os partidos políticos o fato as eleições. Todavia, para esse fim, a mídia deve poder guar-
de possuírem também na administração uma base de poder. dar distância da política. Ela tem que seguir seus próprios cri-
Caso estejam no poder, isso é promessa de ação especialmen- térios publicísticos de racionalidade e falharia em sua função,
te engajada. Caso percam o poder, eles continuam a se caso se tornasse subserviente aos interesses políticos. Não
proporcionar informações e influência que lhes são úteis na obstante, os partidos, devido à sua convicção de que na televi-
competição política. Em qualquer um dos casos, eles têm a são se decidem eleições, tentam ganhar influência sobre o pes-
possibilidade de prometer colocações profissionais a seus par- soal e os programas das emissoras para, dessa maneira, apa-
tidários e estender uma rede de proteção para políticos destituí- recerem junto ao público sob uma aura favorável.
dos, a qual ameniza as conseqüências de uma derrota política. Por fim, a influência dos partidos sobre decisões pessoais
No entanto, a influência partidária não é menor naquelas pode ser vista onde o poder público opera, ele mesmo, empre-
instituições estatais que, no interesse do controle político, fur- sas comerciais e industriais ou nelas tem participação, seja na
tam-se à influência direta da política por meio de critérios não forma de empresas públicas (normalmente comunais) sem pes-
políticos e que precisam assumir sua tarefa a partir de uma soa jurídica própria, mas autônomas quanto à organização, seja
posição de independência. A essas instituições pertence, em como proprietário ou titular de cotas de empresas. Aí se encai-
primeiro lugar, ajustiça. Entretanto, os postos de juízes no tri- xam empresas de transporte coletivo, empresas de abasteci-
bunal supremo, o Tribunal Constitucional Federal, foram distri- mento de energia, bancos e caixas econômicas, casas de jogos
buídos pelos partidos políticos entre si de tal forma que, no e estabelecimentos de apostas, sociedades de construção
caso de uma vacância, é certo qual partido poderá dar a suges- habitacional, etc. Comum a todos é o fato de que não têm que
tão de reocupação do cargo. Mas é claro que, devido à exigên- funcionar segundo os critérios da política, mas segundo os da
cia da maioria de dois terços, o candidato precisa obter a apro- concorrência econômica ou os do abastecimento satisfatório
vação do outro partido. Mesmo na ocupação de cargos nos da população com bens públicos (meritocráticos). Contudo, seus
tribunais superiores, os partidos políticos desempenham um líderes são recrutados politicamente e, com bastante freqüên-
importante papel. Outras instituições de controle independen- cia, são escolhidos por critérios políticos de influência ou de
tes, como os tribunais de contas, as instituições de mídia do assistência. Assim, não faltam exemplos de casos em que difi-
Estado e os encarregados da proteção contra a utilização de-
culdades, nas quais caem tais empresas, estejam relacionadas
sonesta dos bancos de dados, são igualmente ocupados por
com a escolha política de suas lideranças.
grêmios, comumente por maioria simples, nos quais são os par-
tidos que dão o tom.
De maneira semelhante ocorre nas instituições não-esta- 12.2 A fraqueza das regulamentações
tais de controle da política, desde que organizadas como de
direito público, ou seja, as instituições de radiodifusão, particu- limitadoras dos partidos
larmente a mídia-guia que é a televisão. Entre outras coisas, a
televisão preenche a função de colocar o público a par dos Mas a prática, que é explicável à luz de interesses partidá-
feitos da política e a política a par das expectativas do público. rios, ainda não se encontra por isso no interesse geral. A filiação

- - - - - - - - - - - PARfEll-PROBLEMAS CONS1TIUCJONAIS DA Al1JALIDADE PARfEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAAI1JALIDADE - - - - - - - - - -


150 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
151

ou a proximidade a um partido têm sua legitimidade onde se cessas de cooperação, nos quais a legitimação democrática,
tomam decisões segundo critérios políticos. Em contrapartida, coi:n um crescente distanciamento da criação do órgão, diluir-
em âmbitos funcionais que seguem outros critérios, como, por se-ia c~da vez mais. O mesmo é válido para nomeações feitas
exemplo, os jurídicos, publicísticos, econômicos, artísticos, pe- exclusivamente por especialistas. Mas onde as condições de-
dagógicos, etc., critérios político-partidários de recrutamento mocráti~as básicas são p.reenchidas por meio da participação
de pessoal têm efeito de disfunção. Destarte, seu emprego deve do~ partidos, surge o pengo de que seus próprios interesses e,
ser combatido. Todavia, não se pode apostar em soluções radi- assrm, seus critérios subjetivos determinem a decisão. Trata-se
cais que excluiriam totalmente os partidos do recrutamento de de um dilema que não pode ser resolvido sem deixar fragmentos.
pessoal no serviço público. Isso seria incompatível com o prin- Tentativas de limitar os efeitos secundários, nocivos ao
cípio democrático. Toda função pública, especialmente toda público, da orientação pelo código por parte dos partidos políti-
função que esteja ligada ao exercício do poder, necessita de cos devem partir muito mais, desde o início, do pressuposto de
legitimação democrática. Assim, ela tem que ser direta ou indi- que os partidos aqui têm seu lugar legítimo. Por um lado tais
retamente atribuível ao povo. limitações podem se referir diretamente aos critérios de ~ele­
Embora na democracia representativa a cadeia de legiti- ç~o. Tem-se, então, a possibilidade de proibir que pontos de
mação comece no povo, este se restringe à eleição do parla- vista de política partidária desempenhem um papel ou de pres-
mento que, por sua vez, elege o governo. A partir desses dois, crever quais outros critérios da seleção de pessoal devam ser
ramifica-se a cadeia de legitimação, segundo a forma, órgãos to~ados ~or base. Um exemplo para tanto é dado pelo artigo
estatais, mesmo que determinados, no caso, por aqueles parti- 3~ ~a Lei Fundamental, que regulamenta o acesso ao serviço
dos que tiveram sucesso nas eleições. Por isso, afinal de con- publico. Por outro lado, encontra-se à disposição a via indireta
tas, são sempre representantes de partidos políticos em órgãos de preceitos estruturais e processuais, com o fim de minimizar
estatais, que tomam as decisões essenciais sobre pessoal para a influência dos partidos. Para tanto, existem numerosas varian-
todos os demais cargos públicos. Nesse ponto, os partidos já ~es, _por .exemplo, a distribuição do direito de voto para vários
vêm sempre fazendo seu trabalho antes que a divisão dos po- orgaos mdependentes uns dos outros e a exigência de uma .,
deres intervenha e a independência do órgão tome-se ativa. A maioria qualificada como na ocupação de cargos no Tribunal
política de pessoal é o flanco aberto da divisão dos poderes.
Por detrás de todos os cargos públicos aparecem partidos e Arti?o 3~ [Igu~ld~de polític.a dos alemães; Serviço Público;
despertam, assim, a impressão de uma onipresença pululante ~n~10nalismo publico de carreira]: 1. Os alemães terão os mesmos
direitos e obrigações cívicos em qualquer Estado. 2. Todos os
que coloca a democracia partidária em tanto descrédito. alemães ~e.r:.ão aces~~ igual a qualquer função pública, conforme
Entretanto, não se pode ter, concomitantemente nessas cir- a su~ ªf;Jtldao~ qualifica~~es e capacidade profissional. 3. O gozo
cunstâncias, legitimação democrática dos detentores do poder de direitos civ~s ~ polític?~· a admissão em funções públicas,
bem como o~ ~eitos .adq~mdos no serviço público independerão
público e distância partidária dos procedimentos de nomeação. de cr~nça rehg10sa. Nmguem poderá ser prejudicado por professar
Onde aqueles órgãos estatais, dos quais os partidos políticos ou deixar ~e. professar determinada crença religiosa ou filosófica.
tomam posse legitimamente, fossem mantidos fora das deci- 4. o.exercic10 regular de autoridade pública deverá, em geral, ser
sões de pessoal no âmbito público, tomar-se-iam ativos pro- confiad? a membros do ~~rviço Pú?Iico sujeitos a uma relação
d<; s~rviço e l~aldade. defimda em lei. 5. A lei que rege o serviço
cessos de recrutamento que não preencheriam as condições p~bhc? deve:a ~e onentar pelos princípios tradicionais do fun-
democráticas básicas. Isso seria o caso, por exemplo, de pro- c10nahsmo pubhco de carreira. .

- - - - - - - - - - - - 1 1 PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA1UALIDADE PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DAA1UALIDADE . - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 153
152

Constitucional Federal ou a interposição de grêmios eleitorais Por sua vez, o problema se apresenta de forma diferente
quando da ocupação de grêmios de controle independentes.
neutros como na radiodifusão de direito público.
No tocante, por exemplo, ao Tribunal Constitucional Federal, a
No entanto, essas disposições apresentam-se, freqüen-
ordem jurídica toma medidas cautelares contra influências ile-
temente, como particularmente pobres de efeito. Um impor-
gítimas por parte dos partidos a partir de duas regras processuais:
tante motivo tem sua causa no fato de que a escolha de crité-
a distribuição do direito de voto para juízes constitucionais em
rios reside no âmbito motivacional e, comumente, não é visível d?is grêmios independentes um do outro assim como a exigên-
de fora. Mesmo quando critérios de política partidária tiverem cia de uma maioria de dois terços. Entretanto, a primeira dis-
sido determinantes em vez daqueles adequados à função, rara- posição foi contornada pelos partidos políticos que desempe-
mente se percebe a antijuricidade nas decisões. A forma e o nham o papel predominante em ambos os grêmios. Já que, na
procedimento são respeitados e, nas justificativas, desde que prática, lealdades partidárias se sobrepõem à divisão federal
tenham que ser dadas, os motivos ilícitos podem ser ocultados. dos poderes, a titularidade eleitoral dividida entre parlamento e
Isso pode ser visto, de modo especialmente claro, no exemplo conselho federal leva apenas ao fato de que, na definição dos
da contratação ou promoção no serviço público, na qual a candidatos, existe a participação de políticos federais e estaduais.
afiliação ou proximidade a um partido, com exceção do peque- Mas as decisões são tomadas em negociações partidárias fora
no grupo de funcionários políticos, não pode ter nenhum papel dos órgãos eleitorais e, para o resultado, não importa se é um
importante. Estudos empíricos sobre a afiliação de membros ou o outro órgão que tem o direito de voto.
do serviço público nos partidos do governo, especialmente nos Em contrapartida, a exigência da maioria de dois terços se
Estados com predominância de longa duração do mesmo par- constitui, na prática, em uma proteção eficaz contra influência
tido confirmam o fenômeno, mas não possibilitam a averigua- unilateral de política partidária. Ela obriga os grandes partidos
' .

ção de abusos concretos. ao entendimento, facilitado pela repartição informal dos direi-
Por conseguinte, o problema aqui não reside na falta de tos de proposta. Até então, o entendimento não acontece de
regras jurídicas, mas nas dificuldades de implementação. Há modo que cada lado aceite os candidatos do outro sem ser
muito tempo, já faltava a possibilidade de fazer com que fosse questionado. Pelo contrário, as propostas são examinadas e,
verificada judicialmente a legalidade de nomeações e promo- talvez, recusadas. Contudo, isso não é, como se gosta de afir-
ções no serviço público. À vinculação de direito objetivo por mar, um "regateio". Dessa forma, adeptos extremos de um
parte daqueles com direito de decisão, não correspondia ne- partido podem ser mantidos longe do tribunal, pois poderiam
nhuma legitimidade subjetiva por parte dos prejudicados. Hoje estar inclinados a assumir unilateralmente sua função de con-
está aberta essa possibilidade na forma da chamada ação de ~role. ~mbora a necessidade de consenso entre os partidos possa

concorrência por parte do pretendente que se sente preterido impedir, em um caso isolado, candidatos apropriados, geral-
por razões subjetivas. Porém, a cota de êxito é muito menor do mente ela favorece aquele tipo de pessoa que se deseja para
que o número de infrações, pois a prova da subjetividade é um determinado cargo público.
difícil de ser apresentada. Só quando o verdadeiro motivo da Nesse ponto, pode-se, por isso, duvidar de uma necessida-
decisão se toma excepcionalmente notório ou os indícios de de por regras adicionais ou diferentes. Isso fica ainda mais
ev~dente quando se pergunta pelas alternativas. Já que a distri-
subjetividade da decisão são tão fortes que excluem dúvidas, é
que podem ser impostos os existentes mandamentos e proibi- bmção em dois órgãos eleitorais independentes permaneceu
amplamente sem efeitos, pondera-se mais freqüentemente uma
ções de cunho jurídico.
PARTE lll -PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - -
_ _ _ _ _ _ _ _ ____,, PARTE lll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÓES ILEGAIS: ...
154 155

diferenciação mais forte do direito de voto. Exempl?s para t~to segundo o "sistema de espoliação"), as possibilidades de con-
já existem em vários países e, em parte, em van_antes mm~o trole do Direito, no nível da ocupação pessoal de posições pú-
complicadas. Mas, habitualmente, ~ão se conse~m~, por me10 blicas, são pequenas. Seria, todavia, um erro renunciarmos ao
disso excluir a influência dos partidos. Ou os orgaos elegem Direito como meio de limitação do Estado partidário. Então,
candidatos com direito de voto que pertençam ou estejam pró- recomenda-se não olhar unicamente para a seleção de pessoal,
ximos à respectiva maioria ou tomam por base, por sua vez: o mas entrar também no nível do exercício da função, situado
escrutínio proporcional dos partidos, o qu~ re~ete as rela~oes mais à frente. Quando alguém deve seu cargo e função a parti-
políticas de poder também no tribunal const:Ituc10nal. Com isso dos políticos, isso ainda não significa automaticamente que ele
não se quer acabar com a procura por soluções melhores, mas também tome por base critérios de política partidária para sua
apenas diminuir a esperança em um processo totalmente neu- atividade, embora outros padrões sejam normativos para tanto.
tro com relação a partidos. Quanto mais limitadas forem as possibilidades do Direito
Nas instituições de radiodifusão de direito público, e~c~n­ de proceder no nível do recrutamento de pessoal contra os
tramos novamente um outro modelo. Elas devem sua ex1ste~­ abusos do Estado partidário, tanto mais importante se toma
cia à exigência constitucional por amplitude objetiva_ e multl- resguardar o nível de preenchimento de funções contra influên-
plicidade de opiniões do programa, ~ue os orgamzadores cias de política partidária. O Direito precisa tomar medidas de
comerciais não garantem, mas que, no mteresse da democra- prevenção para que, a despeito da dominância partidária na
cia, não podem ser subordinadas ao controle estatal. _De~tai:_e, seleção de pessoal, não vença, no comportamento dos assim
0
controle ocorre, aqui, por meio dos conselhos de rad1od1fusao selecionados titulares da função, a lealdade partidária sobre a
e televisão, formados pelos chamados grupos socialmente re- lógica real dos respectivos âmbitos funcionais. O comporta-
levantes. Muitas leis estaduais de radiodifusão incluem tam- mento de cada indivíduo na administração e na justiça deve se
bém os partidos políticos nesses grupos. ~as, _geralmente, ~s orientar por critérios jurídicos, o de diretores de escolas por
membros enviados por eles formam uma ffilnona qu_e,_nume:_i- critérios pedagógicos, o de diretores de clínicas por médicos, o
camente, não está em condições de dominar as dec1soes. Nao de jornalistas de radiodifusão por publicistas. De outra forma,
obstante, pode-se observar que os afilia~os dos _outros grup~s as vantagens do Estado Constitucional, com divisão dos pode-
se enquadram, voluntariamente, por <letras das lmhas_ do parti- res e assegurador da autonomia, serão desperdiçadas em pre-
do e, com isso, em livre decisão, conferem aos part1~os_ uma juízo de todos.
importância de fato, da qual a construção jurídica quena Justa- Mas no Direito não faltam disposições correspondentes.
mente privá-los. Sua contribuição consiste, sobretudo, em proibir a ação direta
de política partidária sobre os titulares de cargos públicos e, em
especial, o aproveitamento de hierarquias estatais para fins
12.3 A importância do nível funcional partidários. Juridicamente, isso é alcançado pelo caráter não-
vinculativo de tais tentativas. Resoluções de partidos ou divi-
Se considerarmos tudo isso, teremos que diminuir as ex- sões partidárias que afetam o comportamento de seus mem-
pectativas direcionadas à contenção de influências partidárias bros em posições públicas, não apresentam em parte alguma
no Direito. Embora os custos democráticos e de Estado de vinculação jurídica. Isso também é válido para aqueles órgãos
Direito causados por essa prática, não sejam pequenos (mas, estatais, nos quais os partidos políticos atuam de forma legíti-
de qualquer forma, bem menores do que em países que agem ma. Para o parlamento, isso se encontra expressamente dis-

- - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATIJALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -


156 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ...
17
2
posto no artigo 38, § 1, alínea 2 da Lei Fundamental, o qual, tras instituições de controle, a independência resulta das leis.
embora originalmente não se destinasse contra os partidos, mas Assim o é para a comissão que controla as medidas fiscalizadoras
contra o mandato imperativo por parte do eleitorado, retira sua com base na lei sobre o artigo 105 da Lei Fundamental, para 0
importância, hoje, exatamente do esforço dos partidos políticos encarregado da União, para a proteção contra a utilização de-
em determinar o comportamento de seus titulares do mandato. sonesta dos bancos de dados, etc. Para a radiodifusão de direi-
Embora para o governo falte uma prescrição que cor- to público, a independência dos conselhos de radiodifusão e
responda ao artigo 38 da Lei Fundamental, a situação jurídica televisão é estabelecida pelas leis de radiodifusão, instruídas
6
não se apresenta, por isso, de outra forma. Resoluções de um pelo artigo 5, § 1, alínea 2, da Lei Fundamental, vinculando os
partido não vinculam os membros do governo que lhe são afilia- jornalistas apenas às instruções do dirigente administrativo da
dos. O governo, embora constituído por aqueles partidos que instituição que, por sua vez, responde apenas diante dos conse-
conseguiram uma maioria nas eleições, é o governo de todos e lhos, não diante do partido que o levou ao cargo.
tem que responder por sua administração perante todos. Essa A completa proibição da ação direta dos partidos, em todas
relação de responsabilidade é estabilizada constitucionalmente as ár~as do serviço público, confere uma forte posição àqueles
pela diferença entre órgão estatal e partido do governo. A in- q_u~ tem um comportamento adequado à função e querem re-
dependência perante as diretivas do partido continua frente à s1st:J.r a uma eventual pressão. Adicionalmente, ela é assegura-
administração. Embora ela seja, regularmente, dependente da da pelo fato de que exonerações do cargo só são permitidas
hierarquia, ela é vinculada, nos moldes de sua estrutura hierár- sob ~ondições restritas e que o sustento econômico e 0 seguro-
quica, apenas às instruções de titulares superiores do poder velhice estão garantidos. Além disso, o emprego de critérios
público e não àquelas dos partidos políticos que estão por de- subjetivos é, muitas vezes, punível, como, por exemplo, no caso
trás desses superiores. de corrupção ou prevaricação, mas sem relação específica com
E isso ainda vale, com maior razão, para aqueles órgãos e a influência partidária. Tudo isso contribui para que a defesa
instituições públicas que não estão abertos aos partidos políti- da indepen~ência perante os partidos políticos não dependa de
cos. A independência da justiça faz parte das condições bási- uma especial peiformance moral de cada um isoladamente
cas do Estado de Direito e está expressamente garantida na mas que esteja garantida institucionalmente no sistema. Aí re~
3
Lei Fundamental, em seu artigo 97. No gozo da independência side também uma legitimação do funcionalismo público de car-
judiciária entram, igualmente, os membros do tribunal de con-
4
tas da União (artigo 114, § 2 da Lei Fundamental). Para ou- ª? ~a~larr:ento Federal e ao Conselho Federal. Lei federal
disc1plmara as demais competências do Tribunal Federal de Contas.
A~igo 10: 1. Será inviolável o sigilo da correspondência, do cor-
Artigo 38, § 1, alínea 2: [Os Membros do Parlamento Federal] re10 e das telecomunicações. 2. Restrições a esses direitos só
Serão representantes do povo como um todo, não estarão sujeitos pode~ão ser estabelecidas em virtude de lei. Se a restrição tiver
a ordens ou instruções, mas apenas à sua consciência. por fim resguardar o Estado de Direito livre e democrático a
Artigo 97, § 1: Os juízes serão independentes e se submeterão existência ou a segurança da Federação ou de um Estado a lei
apenas à lei. poderá. determinar que a medida não seja comunicada à ~essoa
Artigo 114, § 2: O Tribunal Federal de Contas, cujos membros en~o~v1da e que o r~cu:so à _via judicial seja substituído pela
gozarão da independência reconhecida aos juízes, examinará as rev1sao do caso por orgaos, titulares ou auxiliares, constituídos
contas e se pronunciará sobre a eficiência e regularidade da pelo Parlamento.
gestão orçamentária e econômica. Anualmente, ele informará o Arti~o 5, § 1, alí~ea 2: Serão garantidas a liberdade de imprensa
resultado de sua auditoria, além do Governo Federal, diretamente e a liberdade de mformar por rádio, televisão e cinema.

- - - - - - - - - P A R T E III-PROBLHv!AS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


158 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA APÓS O ESCÂNDALO DAS DOAÇÕES ILEGAIS: ... 159

reira, garantido constitucionalmente, por sua vez, pelo artigo, mas esse código não é um código de política partidária. Na-
7
33, § 5, da Lei Fundamental. quelas áreas estruturadas sem partidos, as realizações que, por
Todavia, essas disposições não ajudam contra auto-sujei- sua vez, produzem o reconhecimento são avaliadas pelo fato
ções de titulares de cargos públicos a expectativas de política se estas seguiram ou não o código que lhes é próprio.
partidária. Naqueles órgãos estatais que têm o poder expresso Além disso, devemos apostar no interesse próprio dos par-
de decisão segundo critérios de política partidária, já se conta tidos políticos. Apesar da codificação descrita de início, isso
também com tal autovinculação. Ela não está em contradição não parece, de maneira alguma, inútil. O código que determina
com o dever de todos os ·órgãos estatais em zelar pelo bem seu comportamento é, na verdade, imperioso, mas também
comum. O parlamento e o governo podem satisfazer o bem carente de interpretação. Ele pode ser interpretado em uma
comum de forma legítima, com base nos programas partidários perspectiva de dimensões mais curtas ou mais longas, só res-
que encontraram aprovação nas eleições. Da mesma maneira, trito ao proveito momentâneo ou considerando as conseqüên-
a autovinculação não está em contradição com o livre mandato cias de longo prazo da orientação pelo proveito de curto prazo.
do artigo 38 da Lei Fundamental. Já que a prescrição nega à Essa alternativa também dá uma chance ao Direito, pois, para
obrigatoriedade de se sujeitar a um grupo parlamentar, a vin- a realização de seus objetivos, a política depende da lealdade
culação jurídica, ela cumpre seu objetivo mesmo sob as condi- jurídica por parte da população. A lealdade jurídica é uma aquisi-
ções do Estado partidário. Se um deputado se submete a uma ção que toma longos espaços de tempo para ser culturalmente
resolução de um grupo parlamentar, isso não é menos sua de- enraizada, mas que pode ser perdida rapidamente. Políticos que
cisão preferencial, cuidadosamente tomada, do que a decisão cobram dos cidadãos obediência ao Direito sem que, eles mes-
em persistir em seu próprio ponto de vista, perante o grupo mos, pratiquem-na, contribuem para a erosão do Direito e mi-
parlamentar. nam, assim, a longo prazo, as condições de sua própria eficiência.
Nas demais áreas, em contrapartida, auto-sujeições são Escândalos, como o recente caso de financiamento do par-
ilegítimas e proibidas juridicamente. Mesmo se considerarmos tido de Helmut Kohl, podem novamente inculcar isso. O prejuí-
que o Direito, na maioria das vezes, só é capaz de possibilitar, zo de longo prazo, causado pela relação de Helmut Kohl e de
mas não de forçar um comportamento adequado à função, não outros políticos com as doações ao partido, é despropor-
seria lícito menosprezar sua contribuição. Ele torna intangíveis cionalmente maior que o proveito de curto prazo, que seu par-
aqueles que querem fazer uso de sua independência. Nisso, tido possa ter tido. Mas se os partidos políticos tirarão desse
desde o princípio, ele não se encontra em uma batalha sem caso as conclusões necessárias, isso vai, por sua vez, depen-
expectativa de êxito. Quanto mais claro ele fixar os objetivos der essencialmente do público e de suas reações à violação do
de ação que são válidos nos vários âmbitos funcionais, mais Direito. Destarte, prestaram o pior serviço à democracia do
cedo se sobressai um comportamento divergente. A autonomia Estado de Direito, aqueles que quiseram nos fazer crer, naque-
é sustentada pelos deveres de prestação de contas e de justifi- la situação, que tudo não foi tão condenável assim e, talvez,
cação. Por fim, interesses institucionais próprios desenvolvem nem ilegal. Por sorte, eles não se sobrepuseram. Em todo caso,
seu efeito. Nas áreas independentes de partido também existe o escândalo parece ter um fim relativamente bom, pois, dessa
um código, segundo o qual se medem sucesso e insucesso, vez, ele não contribuiu para a erosão das normas, mas, antes,
para sua corroboração. Agora é preciso tirar disso as conseqüên-
Artigo 33, § 5: A lei que rege o serviço público deverá se orientar cias para a lei partidária.
pelos princípios tradicionais do funcionalismo público de carreira.

- - - - - - - - - - - PARJ'Eill-PROBLEMAS CONSTIIUCIONAJS DAATIJALlDADE PARJ'Eill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE.-·- - - - - - - - -


Da relação com
proibições de partidos

Em outubro de 1932, o Tribunal Administrativo Superior da


Prússia se viu diante da questão se o NSDAP (Partido Nacio-
nal-Socialista Alemão) seria um partido inconstitucional. O
motivo não foi um requerimento proibitivo que, pela situação
jurídica de então, não teria sido necessário, mas um processo
disciplinar contra um funcionário, devido à sua filiação no par-
tido. O Tribunal tomou a resposta dependente do fato de se o
governo teria apresentado a prova "de que o NSDAP estaria
se propondo à subversão violenta da ordem estatal vigente,
i.e., estaria procurando conseguir a alteração do regime esta-
tal e de seus demais objetivos políticos, por meios ilegais ou
por caminhos contrários à Constituição".
O Tribunal se virou, primeiramente, para o programa do
partido, mas não encontrou nenhum indício de que o programa
deveria ser realizado "por meio de uma subversão violenta". O
fato de o partido querer alterar as condições constitucionais,
como haviam sido criadas pela Constituição de Weimar, seria
um direito garantido a ele constitucionalmente e não poderia
lhe ser vedado enquanto se movesse, "no propósito de um 'Ter-
ceiro Reich' por ele ambicionado", dentro dos moldes das for-
mas previstas para emendas constitucionais. Declarações cor-
respondentes teriam sido, repetidas vezes, feitas por Hitler e
sido observadas até então. A seriedade resultaria também do

PARTE lfl -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - -


162 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DA RELAÇ40 COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS
163

fato de que membros do partido que não teriam se submetido à Weimar, não reduziu a proteção dos partidos políticos, mais
vontade do Führer, por um procedimento legal na realização precisamente de todos independentemente de seus objetivos,
dos objetivos do partido, teriam sido excluídos do partido. contra proibições por parte do Estado, mas a fortaleceu. A
Embora o tribunal do império alemão tivesse mantido, no Constituição de Weimar não havia concedido aos partidos po-
ano anterior, a proibição de veiculação de um jornal semanal líticos nenhuma posição privilegiada. Eles eram tratados como
nazista, pois, a despeito dos protestos de Hitler, pelo menos out:as associações, podendo, assim, ser dissolvidos pelo exe-
partes do NSDAP teriam a convicção de que a pretendida al- cutivo quando da apresentação de pressupostos legais.
teração da Constituição só poderia ocorrer por intermédio da Estava claro para os autores da Lei Fundamental, que uma
força, de modo que "as grandes massas teriam que ser prepa- proibição de partidos é uma intervenção extraordinariamente
radas ideologicamente para uma subversão violenta", o Tribu- difícil no sistema democrático que eles queriam exatamente
nal Administrativo Superior da Prússia não considerou como reconstruir. A eles estava claro não só a ascensão de partidos
admissível "generalizar" essas afirmações "e interpretá-las em extremistas na fase final da República de Weimar, que, já an-
prejuízo de todo o NSDAP". Elas só poderiam adquirir impor- tes ?e 1932, haviam paralisado a democracia e sob a qual ela
tância caso as correntes revolucionárias "influenciassem norma- havia se despedaçado finalmente sem disposição de defesa
tivamente a atitude da liderança do NSDAP e a do próprio suficiente. Eles, muitas vezes, eram membros de partidos de
partido". E isso não estaria visível. Weimar, haviam também vivenciado o que significa quando o
Mesmo a circunstância de que o NSDAP, "ademais, de go~~mo po?e, sem mais nem mais, eliminar da competição
forma semelhante a outros partidos", teria conferido a si mes- pohtica partidos concorrentes e garantir ao próprio partido um
mo certas tropas de proteção uniformizadas e disciplinadas, monopólio de representação.
não forçaria a conclusão de que ele quisesse impor seus obje- _ Dessa dupla experiência cresceu, por um lado, a disposi-
tivos pela violência. Embora as provas reunidas no memorial çao em perseverar na possibilidade de uma proibição de parti-
ministerial, segundo as quais "o NSDAP resultaria na união de dos, no interesse da democracia, mas, por outro lado, a vonta-
alta traição e como inimiga do Estado e da República", a partir ?e de proteger esse instrumento contra abusos, igualmente no
de discursos e escritos de proeminentes membros do NSDAP, mteresse da democracia. O resultado foi que a única justifica-
justificassem a suspeita de que o partido, em uma oportunidade ção da limitação da liberdade democrática, contida em toda
favorável, não se intimidaria em impor ilegalmente seus objeti- proibição de partidos, é a conservação da democracia. Dessa
vos, essa suspeita, em virtude da clara e, até então, observada maneira, partidos só cometem atos que ferem a Constituição e
garantia do líder do partido, não seria suficiente para certificar podem ser proibidos quando, segundo o artigo 21, § 2, da Lei
a atitude inconstitucional dos nazistas. Fundamental, "por seus objetivos ou pela atitude de seus afilia-
No entanto, é sabido que nem a democracia do ano 2000, dos pretenderem prejudicar ou subverter a ordem fundamental
baseada na Lei Fundamental, se encontra em uma situação livre e democrática ou colocar em perigo a existência da Re-
semelhante à de Weimar de 1932, nem o NPD (Partido Demo- pública Federal da Alemanha".
crático Nacional da Alemanha) do ano 2000 é o NSDAP de Assim, comparando-se com a situação jurídica de Weimar
193 2, tão menos a Lei Fundamental é a Constituição de Weimar só existe essa razão de proibição, de fato a única democratica~
e o Tribunal Constitucional Federal é o Tribunal Administrativo mente legitimável. Mesmo o legislador não teria autorização
Superior da Prússia. Mas parece não se saber igualmente que para acrescentar mais nenhuma outra. Sem importância, po-
a Lei Fundamental, comparando-se com a situação jurídica de rém, é o meio do emprego da força, acentuado pelo Tribunal

- - - - - - - - - - 1 1 PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE 1 1 - - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DA RELAÇÃO COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS 165
164

Administrativo Superior da Prússia. Em virtude da experiência Por isso, no tocante à questão sobre em que consiste a
com a tomada do poder por Hitler, que aconteceu da mesma "ordem fundamental livre e democrática", consta nas senten-
forma que numerosas mudanças de governo anteriormente, só ças sobre a proibição de partidos que se consideram apenas os
conta agora o objetivo em suprimir a ordem democrática libe- "princípios supremos da democracia livre". O Tribunal Consti-
ral, não mais o instrumento da força. Igualmente, não seria tucional Federal neles inclui o respeito aos direitos humanos, à
mais possível atribuir uma importância tão unilateral assim às soberania do povo, à divisão dos poderes, à responsabilidade
afirmações da liderança do partido, como efetuada pelo Tribu- do governo, à legalidade da administração, à independência dos
nal Administrativo Superior, devido à determinação de que o tribunais, o princípio do pluripartidarismo e a igualdade de opor-
comportamento dos afiliados também deve ser interpretado tunidades para todos os partidos políticos com o direito à for-
como indicador das intenções do partido. mação e exercício de uma oposição, mas não, por exemplo, o
1
Finalmente, o governo foi privado das decisões sobre a federalismo fixado no artigo 79, § 3, da Lei Fundamental. A
existência dos pressupostos jurídicos de uma proibição. Nisso tentativa de um partido em suprimi-lo não seria, por conseguin-
é importante o fato de que governos democráticos são gover- te, uma razão para proibição.
nos partidários e, assim, uma proibição de partidos significa Já que a Lei Fundamental fala de uma ordem livre e demo-
sempre a eliminação de concorrentes políticos. Por isso, a Lei crática e a enumeração do Tribunal Constitucional Federal con-
Fundamental transferiu a decisão ao Tribunal Constitucional tém aqueles elementos dos quais ela se compõe, também não
Federal, um órgão distante da concorrência partidária e que basta que apenas um dos componentes seja combatido (o que,
toma decisões não com base em critérios políticos, mas em devido à ligação interna das partes entre si, seria, no entanto,
jurídicos. Sua tarefa não consiste em examinar posteriormente a muito improvável de ocorrer). Então, um partido não comete
decisão do governo sobre sua constitucionalidade. Ele toma, ele ilegalidade quando "recusa determinações isoladas e, mesmo,
mesmo, essa decisão, tendo efeito constitutivo. Isso significa que, instituições inteiras da Lei Fundamental". Ele tem que rejeitar
antes de uma proibição, dos objetivos ou intenções do partido, precisamente os citados valores supremos. Mas isso não signi-
não pode resultar para ele nenhuma desvantagem, nenhuma proi-
bição de se reunir, nenhuma recusa de salões comunais, nenhu-
ma privação de financiamento estatal do partido.
Diante desse cenário, é legítimo qualificar o artigo 21, § 2,
da Lei Fundamental, como usualmente na ciência jurídica, de
privilégio partidário. É igualmente legítimo quando o Tribunal
l fica forçosamente que todos estes sejam citados expressamen-
te. Por exemplo, quem deseja abolir o sistema pluripartidário,
volta-se também contra a legitimação de existência de uma
oposição, mesmo se isso não estiver explicitamente mencionado.
Conforme a interpretação do artigo 21, § 2, pelo Tribunal
Constitucional Federal, um partido pretende prejudicar ou sub-
Constitucional Federal interpreta não ampla, mas estritamente,
os pressupostos para uma proibição de partidos. A Lei Funda-
1 verter essa ordem quando ele toma, perante ela, uma "atitude
ativamente pugnaz e agressiva". "Ele tem que, sistematica-
mental quis impedir qualquer relação leviana com o democrati- mente, querer prejudicar o funcionamento dessa ordem e, no
camente arriscado instrumento da proibição de partidos. A pro- decurso posterior, subverter essa mesma ordem". Faz-se, as-
teção se refere à ordem fundamental e esta não é idêntica nem
à constituição em geral (aliás, freqüentemente emendada) nem
Artigo 79, § 3: Será inadmissível qualquer emenda a esta Lei
às concepções de bem comum dos partidos estabelecidos. A Fundamental que afete a divisão da Federação em Estados, sua
proteção se dirige contra dano ou supressão da ordem funda- participação, em princípio, no processo legislativo, ou os princípios
mental, não contra crítica a esta ou propaganda de uma outra. consagrados nos artigos 1 e 20.

- - - - - - - - - - - PARIEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUAUDADE PAR'!Ell-PROBLEMAS CONSTITUOONA!S DAATUALlDADE - - - - - - - - - -


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DA RELAÇÃO COM PROIBIÇÕES DE PARTIDOS 167
166

sim uma diferença entre o pensar e o querer realizar. Não nenhuma outra consideração a respeito do requerimento de
bas;a que os princípios de uma ordem livre sejam rejeitados e proibição. Se ela puder ser apresentada, coloca-se a questão
preteridos por outros. A discussão acerca da melhor ordem sobre se é conveniente politicamente tomar o caminho da proi-
política permanece livre. Somente "ataques à ~ua orde~ ~u~­ bição ou de se fazer frente ao partido com meios argumentativos.
damental'' é que o Estado pode repelir por me10 da pr01biçao A Lei Fundamental não obriga os titulares do requerimento,
de partidos, mas não a depreciação dela ou a divulgação de mesmo se, na sua concepção, existirem as razões constitucio-
uma ordem diferente. nais para a proibição, a entregá-lo junto ao Tribunal Constitucio-
Difícil, e ainda necessitando de um esclarecimento mais nal Federal. Pelo contrário, para a decisão são importantes todos
preciso, é a questão sobre o que signifi~a que não s~,º c~mpo~,­ os tipos de considerações de oportunidade, que digam respeito
tamento do próprio partido, mas tambem o de seus afiliados , aos efeitos desse passo, mesmo os simbólicos. Em virtude do
legitima a conclusão de que ele queira prejudicar ou subverter parecer concedido aos titulares do requerimento, tais conside-
a ordem fundamental. Por um lado, com isso é certo que o rações são legítimas, mas de segunda ordem.
partido não pode se imunizar apenas aludindo à f ~lta ~a Tanto mais notável é o fato de que, na discussão política,
carteirinha de membro do partido. Por outro lado, o partido nao fala-se muito sobre a questão secundária e pouco sobre a pri-
tem o controle de quem pretende se passar por adepto. Mas já mária. Quando for o caso da apresentação de relatórios na
que, conforme o teor da Lei Fundamental, º.sujeito desse pr~­ mídia, a questão prioritária só surge na forma da preocupação
jeto de subversão e objeto da proibição contmua sendo o parti-
se o material existente, mas ainda não tornado público, bastará
do a atitude dos adeptos deve ser-lhe imputável, o que, por sua
ao Tribunal Constitucional Federal para uma proibição. Em
ve~, não é possível sem qualquer intervenção do partido. Por
contrapartida, parece ser decisivo o efeito simbólico relaciona-
conseguinte, exige atenção, o sério afastamento de adeptos.
do ao requerimento. Quanto menos se puder fazer, diretamen-
No entanto, a despeito de todas as alterações da situaç~o
te e com rápido êxito, contra o fenômeno social da violência
jurídica, uma coisa permanece da mesma forma, como havia
motivada pelo extremismo de direita, mais o Estado valoriza
visto o Tribunal Administrativo Superior da Prússia em 1932:
gestos de determinação, organiza a aversão da sociedade ao
deve ser apresentada a prova de que existem os pre~s~p-ostos
promover para seus cidadãos um grande protesto e recorre à
estabelecidos pela Lei Fundamental, para uma proibiçao de
rigorosa arma do requerimento para a proibição.
partidos. Isso é assunto do requerente, ou seja, do parlamento
federal do conselho federal ou do governo federal. Quem faz Nisso, a impressão favorável sobre os outros países não
0 requ~rimento precisa apresentar as razões sobre as quais s_e
desempenha um papel menos importante. Porém, da mesma
funda a avaliação da inconstitucionalidade. Isso resulta do arti- forma que esse efeito torna pouco supérflua a questão princi-
go 45 da Lei do Tribunal Constitucion~l Feder~, segund~ o pal sobre as razões da proibição, é também incerto em quais
qual 0 Tribunal Constitucional Federal da ao pm:~do en:olvido proporções ele se realiza. Em alguns países, um requerimento 1

a oportunidade de se manifestar sobre a prova ~ deci~e, ,en- teria, provavelmente, o efeito esperado. São precisamente as
tão, se o requerimento deve ser recusado como m~~rm.ssivel democracias tradicionais, cuja opinião pública é especialmente li!
''

ou como não suficientemente embasado, ou se a audiencia tem importante para a política alemã, que não conhecem nenhuma
que ser realizada". proibição de partidos. Não raramente, encontramos lá, até mes-
Assim é da plausibilidade da prova que tudo depende. Se mo, a pergunta acerca de quão democrático seria um país, no
ela não p~der ser apresentada, não se faz mais necessária qual partidos políticos possam ser proibidos.

- - - - - - - - - - - - - - - P A R T E III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE P.~RTE Jll- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE•·· - - - - - - - - - -


168 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

Ainda mais distante do verdadeiro problema é o fato de se


na decisão sobre a apresentação do requerimento entram con-
siderações de campanha eleitoral que não se referem à ques-
Distância política como
tão primária de se o NPD pretende subverter a ordem funda-
mental livre e democrática, nem com a questão secundária de
condição do controle
se, nesse caso, é conveniente apresentar o requerimento para político. Sobre a f-
a proibição ou se a escolha de outros meios promete mais su-
cesso. Na próxima campanha eleitoral, o CDU não quer ser independência do Tribunal \p:
acusado de tolerância para com o extremismo de direita. E o
SPD não deseja mostrar fraqueza em questões de segurança
Constitucional no Estado
interna. Mesmo seu esforço em fazer com que o requerimento
seja apresentado conjuntamente pelos três órgãos habilitados
partidário
para tal, tem sua maior razão não no fato de impressionar o
Tribunal Constitucional Federal, fato que, aliás, não depende Que o poder necessita de controle, já é há muito sabido.
do número de requerentes, mas de impedir a oposição, no caso Mas, pelo visto, esse saber tem que ser atualizado de tempos
de um eventual fracasso do requerimento, em daí tirar proveito em tempos, para que não fique na lembrança apenas como um
político. teorema abstrato, mas que seja novamente vivenciado como
Assim, repetir-se-á, talvez, o que já pôde ser vivenciado, necessidade concreta. Tribunais constitucionais mostraram-se
com freqüência, na Alemanha, ou seja, que o debate que teria como instrumento especialmente efetivo de tal controle dopo-
que preceder à decisão política, só é realizado em ligação com der e, por isso, tiveram, nesse meio tempo, reconhecimento
o processo no tribunal constitucional, pois, aí, interessa apenas internacional. Contudo, por conta do triunfo da jurisdição cons-
se o NPD recai em inconstitucionalidade. E o Tribunal Consti- titucional na segunda metade do século XX, não se deveria
tucional Federal não vai levar essa pergunta menos a sério do esquecer que o controle judicial do poder é tudo menos eviden-
que, no seu tempo, o Tribunal Administrativo Superior da Prússia. te, como também ainda não se pode deduzir da divulgação in-
Se for descoberto que os requerentes lidaram levianamente ternacional de tribunais constitucionais sua eficácia internacio-
com as razões para a proibição e se, em conseqüência disso, o nal. Ã jurisdição constitucional é, antes, uma aquisição tardia
requerimento for recusado, o prejuízo de longo prazo dentro e que, além do mais, continua sempre em perigo, porque os de-
fora da Alemanha seria maior do que a vantagem para a cam- tentores do poder podem, em particular, sentir como extrema-
panha eleitoral e do que o ganho momentâneo que reside na mente impeditiva a existência de tal instituição, mesmo se, no
fugaz impressão de que a política "demonstraria coragem" e geral, a aprovarem e, por isso, sempre cairão novamente na
estaria determinada a agir. tentação de influenciar a instituição ou suas decisões em seu
favor _ou passar por cima delas.
, Exatamente por isso, faz-se mister tornar claro que tribu-
nais constitucionais só podem cumprir sua função fiscalizadora
a partir de uma posição de distância da política. A vinculação
constitucional a que a política está submetida no Estado demo-
crático é uma vinculação jurídica. Só se podem verificar quais

- - - - - - - - - - P A R T E i l l - P R O B L E M A S CONSTTIUC!ONAIS DA ATUALIDADE
PARTE Ili-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
170 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIÇÃO DO ...
11

exigências ela faz à política, na situação concreta de ação ou não puderem ser eleitos diretamente pelo povo - apenas cons-
no caso concreto de conflito, por meios jurídicos, não por polí- tituí-los através de outros órgãos estatais, por sua vez eleitos.
ticos. Em vista disso, questões constitucionais devem ser deci- Entrêlanto, atuam nesses órgãos todos os partidos políticos jun-
didas, por fim, profissional e autonomamente, caso a vinculação tos e de forma legítima. Por isso se toma difícil imaginar um
constitucional deva se impor. Embora também não falte processo que seja, simultaneamente, democrático e distante
profissionalismo jurídico ao aparelho estatal, ele não goza aí de partidariamente. Devemos nos lembrar disso quando, sob a
nenhuma autonomia, estando, sim, inserido dentro das hierar- impressão da atual crise, políticos em louvável contrição pon-
quias políticas. Destarte, controles jurídicos dentro da política deram a retirada dos partidos do campo da eleição dos juízes.
não são sem valor. Mas eles sempre correm o perigo de serem Além da eleição popular, que mais fortaleceria do que enfra-
relativizados, pois a política detém a posição mais favorável e - queceria a politização, interessaria apenas como alternativa li-
tende a examinar as vinculações constitucionais sob a ótica de vre da orientação partidária a cooptação pelo próprio tribunal.
suas intenções políticas ou, até mesmo, preteri-las em favor de Mas excetuando-se o fato de que a legitimação democrática
seus próprios interesses, mesmo se, com isso, ela contribuir diluir-se-ia cada vez mais com a crescente distância da primei-
para a erosão do Direito que, na seqüência, terá novamente ra lotação, processos de cooptação são também duvidosos, pois
efeito desvantajoso para ela. favorecem uma perpetuação de modos de pensar e uma
E isso é ainda mais válido em uma época na qual a política petrificação da jurisdição que, em virtude da difícil corrigibilidade
é manipulada cada vez mais de forma profissional. Com isso de decisões do tribunal constitucional, principalmente em tem-
se quer dizer que a ação política se orienta pelo imperativo da pos de acelerada mudança, não seriam convenientes. ·
aquisição e manutenção do poder e que está disposta a subme- A Lei Fundamental e a Lei do Tribunal Constitucional Fe-
ter todo o resto a esse objetivo. Também vinculações jurídicas, deral tentam prevenir o perigo da politização, inerente à esco-
mesmo aquelas de posição mais elevada, não ficam excluídas lha dos juízes por órgãos estatais lotados segundo a política
de uma instrumentalização dessa espécie para os próprios in- partidária, ao distribuírem a escolha por dois órgãos indepen-
teresses da política. Sob essas circunstâncias, um controle de d~ntes um do outro, parlamento e conselho federais, e, além
legalidade eficaz é mais do que, de qualquer maneira, um con- disso, ao relacionarem a escolha a uma maioria de dois terços
trole externo. É só a existência de uma instância de controle no órgão eleitor. Todavia, na prática, essa divisão em dois ór-
incIBp-endente, que obriga a política a levar relativamente a sé- gãos eleitorais fica dissimulada, pelo fato de que os partidos se
rio suas vinculações jurídicas já no processo decisório político colocam de acordo sobre os candidatos, ultrapassando as fron-
e impede que sempre se imponha a concepção da maioria no teiras do órgão. A divisão em órgãos faz apenas com que, nes-
caso de conflito sobre o conteúdo de vinculações constitucio- se caso, participem do processo de nomeação, tanto políticos
nais. Todavia, a grande questão é como o controle externo pode federais quanto estaduais. Temos que ter em mente esse ponto
ser garantido como um controle autônomo quando, por um lado, fraco da divisão dos poderes em Estados partidários, se tentar-
a própria política pode pedir seu controlador e, por outro, este mos quebrar a influência dos partidos por meio de uma divisão
não atua em um vácuo político. O primeiro caso diz respeito à do direito de voto ainda mais ampla. Na Itália e na França, por
questão do recrutamento dos juízes constitucionais, enquanto o exemp~o, são três órgãos independentes uns dos outros que
segundo, à questão da autonomia jurisdicional. determmam ou escolhem um terço dos juízes constitucionais.
Haja vista que, em uma democracia, juízes constitucionais Por~m, a prática mostra que, também lá, os partidos atuam por
devem chegar ao cargo de maneira democrática, resta - se <letras e contornam amplamente a divisão do direito de voto.

- - - - - - - - - - PARTEill-PROBLEMAS CONSTíTIJCIONAIS DA AlUALlDADE PARfEill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UAUDADE - - - - - - - - - -


172 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIÇÃO DO ...

Mais importante do que a divisão do direito de voto, tornou,.


___ri:resposta à pergunta pela autonomia da jurisdição consti-
( ~cion~ ~ente à política é dada pelo princípio da independên-
se, nessas circunstâncias, a· exigência por uma maioria de dois
terços. Ela força um acordo entre governo e oposição e impe-
de, assim, a sincronização do tribunal com a maioria, sincroni,.
~li! do JUIZ. Ele remete ao âmbito da ilegalidade todas as tent~
tivas ~e ~e llll'.luenciarpoliticamente a interpretação e a aplicação :
zação que colocaria seriamente em perigo a eficácia do con-
do ~rre1to v1~e~te. e_proíbe a imposição de sanções a juízes /
trole em geral e, em particular, a proteção das minorias. Mas já
dev1d~ a s~a Juns~çao, desde que não se façam culpados por J
que os partidos não aceitam, sem mais nada, os candidatos do
preva_ncaçao. Porem, também a esse respeito só tribunais ~
respectivo lado oposto, mas se reservaram um direito de veto e
também o exercem, o acordo só pode se realizar mediante ne- de:111 ~u~gar. No ent~to, por mais importante que ele seja, 0
gociações. E, de quando em vez, candidatos idôneos podem se pnnc1p10, como ensmado por toda comparação com ditaduras,
tornar vítimas delas. Mas também evita-se que adeptos extre- que também se utilizam da jurisdição para fins políticos, não
mistas de um partido se insiram no tribunal constitucional e, pode ser sobrestimado. Ele constitui-se apenas em um pressu-
porventura, tentem abolir, de dentro, sua distância política.. pos~o, mas ~ã~ em uma garantia de autonomia jurídica na apli-
Caracterizar esse sistema como "regateio", como é freqüente- c~çao do Direito. Ele protege um tribunal que está disposto a
mente o caso em relatos sobre eleições para juízes constitucio- ~ªº.s: submeter a eventuais influências da política em suaju-
nais, parece-me pouco adequado, porque ele é a conseqüência n~diça~. Mas ele não protege contra uma autopolitização de
direta do acordo institucional e, ademais, tem efeitos úteis para tnbunm~ constitucionais, cujos membros se formam seguindo,
a capacidade funcional do tribunal constitucional, aos quais não voluntanamente, linhas partidárias, como é o caso de alguns
se deveria renunciar sem necessidade. gr~mios de c.ontrole compostos de forma totalmente pluralística
Em contrapartida, garantias de qualidade para juízes cons- · e hvre de onentação partidária, por exemplo, conselhos de ra,.
titucionais não são admitidas no processo. Elas também seriai:n , diodifusão das instituições públicas de radiodifusão. · ·
difíceis de serem formuladas de uma maneira capaz de permi- Não raramente, o Tribunal Constitucional Federal é colo-
tir, ·em caso de dúvida, uma apreciação jurídica e, eventual- ~a~o sob ~ ~u.speita de que, também em sua casa, haveria po-
mente, a recusa de um candidato. Não obstante, se as eleiçõe-s 1lít~c~ part1dan.a. Essa _suspeita é instigada, muitas vezes, pela
para juízes constitucionais, dominadas pela política partidária, pndia, ao desejar relac10nar os juízes aos vários partidos ou ana-
levaram através dos anos, no geral, a resultados de alta qualida- /lisar as decisões, prioritariamente, sob o ponto de vista de uma
de, sem os quais o Tribunal Constitucional Federal não teria sido ~nidage ou de um proveito partidários. Todavia é também
capaz de se tomar um tribunal forte em questões de jurisdição p'oosívél encontrar decisões com as quais o tribunal nutriu, ele
constitucional e, em especial, de proteção dos direitos funda- mesmo, essa suposição por meio do decurso das frentes de
mentais, isso se deve provavelmente, por um lado, à reputação vot~ção. Contudo, seria falsa a imagem de. um tribunal que
que o tribunal adquiriu e, por outt;o, ao temor dos partidos políti- d~c1de segundo considerações político-partidárias. Isso já é in-
cos em malbaratar sua influência, nomeando candidatos fracos. dicado pelo número extraordinariamente alto de decisões unâ-
No geral, a República Federal não teve más experiências com o ~i_nes que nã.o atingem, de forma alguma, apenas questões po-
processo existente e, antes que se decida por uma alteração ht1camente mcontroversas. Também no caso de decisões
basilar, deveHe-ia perguntar como estaria a disposição da polí- discutíveis, bem mais raras,.não são sempre as mesmas maio-
tica em aceitar também decisões impopulares, caso não tenha rias, mas totalmente outras que tomam a decisão. Todavia, isso
mais nenhuma influência sobre a lotação do órgão. fica ocultado do público em toda a sua dimensão, pois o tribunal,
- - - - - - - - - - - PAR'.IEJII-PROBLEMAS CONS1TIUCIONAIS DAA1UALlDADE
PAR'.IEJII-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A1UALIDADE - - - - - - - - - -
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DISTÂNCIA POLÍTICA COMO CONDIQp DO ...
174 175

só raramente, publica as proporções de voto e, mesmo assim, tentativas especialmente feitas após decisões do tribunal alta-
não mostra sempre quais juízes ficaram de qual lado. mente discutidas.
Por conseguinte, a afirmação só poderia ser provada que- Objetivo da discussão é o mútuo convencimento. A com-
brando-se o sigilo das deliberações. Mas talvez seja possível ?ara~ão com a .suprema Corte norte-americana mostra que
uma aproximação indireta da verdade, se eu participar a expe- isso e menos evidente do que possa parecer. Lá, após os deba-
riência mais importante e também a mais feliz que levo comigo, tes judiciais, são discutidos os pareceres dos nove juízes e um
dos mais de doze anos de atividades como juiz constitucional: o representante da opinião da maioria recebe a incumbência de
Tribunal Constitucional Federal é o único grêmio conhecido por elaborar a sentença. A explicação sobre a exatidão do resulta-
mim que toma decisões de alto alcance político, sem conhecer, do ou da justificação não ocorre antes da decisão, durante a
porém, explicações preliminares, acordos ou facções. Pelo discussão, mas após a decisão nos votos especiais, com os
contrário, nas reuniões cai-se sempre, novamente, em uma dis- quais ~s juízes estadunidenses agem de forma altamente gene-
cussão aberta, na qual cada um tem que ser levado a sério, rosa, diferentemente dos alemães. No Tribunal Constitucional
pois, no final, cada um tem a mesma ponderação dos votos; na Federal, por outro lado, ocorrem discussões intensas pelo con-
qual truques não compensam, porque, durante um longo tre- vencimento, assim como, mais tarde, pela formulação. Nesse
cho, se tem que trabalhar em conjunto po mesmo pequeno gru- aspecto, o consenso goza de alta estima. Por isso, o acordo
po; e na qual se pode conseguir algo com argumentos, pois, no não é mal visto, mas também não é procurado a qualquer pre-
final, o resultado tem que ser justificado argumentativamente. ço, da mesma forma que o relator, de modo algum, impõe-se
Com isso não se quer contestar a limitação da capacidade de regularmente. Presenciei mais de uma vez o fato de que rela-
visão no processo ou da disposição à discussão, mas se quer to:es, ao término de uma deliberação, afastaram-se de sua pró-
dizer que se trata de uma discussão objetiva a respeito da deci- pna proposta de decisão, por considerarem a solução resultante
são juridicamen'te correta, não da politicamente correta. do processo de discussão como sendo a melhor.
Por isso, a discussão decorre também nas vias dos pa- A discussão acadêmica pode ser, às vezes, mais brilhante,
drões jurídicos de argumentação, mas que não se deve imagi- mais culta, mais ousada e mais prazerosa, porém, ela é inferior_
nar por demais rígidos, por demais estreitos e, especialmente, à discussão judicial. A obrigação de levar a discussão a um
cegos à realidade. Mesmo se, com a ajuda desses padrões, não resultado que não vai entrar no mundo como uma opinião entre
se puder responder a todas as questões, mas margens de inter- ~utras opiniões, mas vai vl!ler para a sociedade, e a impossibi-
pretação continuarem a existir, aquele que quisesse preencher lidade de se esquivar dessa decisão por ausência ou abstenção
essas margens com argumentos políticos, não seria escutado. d~ _voto lhe conferem um grau de obrigatoriedade e responsa-
Não podem ser menosprezadas a vinculação a um texto bih~a~ que nenhuma discussão acadêmica pode apresentar.
normativo, a vinculação ao método jurídico de interpretação e Subjetivamente falando, vou sentir falta dessa discussão, mas
a vinculação às decisões anteriores do tribunal. Elas conduzem isso não é de interesse. Importante é que a manutenção dos
a uma refração das convicções e entendimentos extrajurídicos pressupostos que a possibilitam depende objetivamente de se a
e apriorísticos, dos quais nenhum juiz está, naturalmente, livre. jurisdição. cons?tucional também cumprirá no futuro a função
Nelas devem fracassar todas as vulgares tentativas sociológi- que lhe foi destmada. Aquela instituição encarregada de impor
cas em reduzir decisões do tribunal constitucional, conforme ª.vinculação jurídica da política não pode repetir a política em
seu objeto, à afinidade partidária, à afiliação a alguma confis- si mesma, ela deve compensar os deficits da atividade política
são, ao sexo, à origem ou ao Estado civil dos juízes envolvidos, cada vez mais profissionalizada e que são condicionados pelo

- - - - - - - - - - a PARTE III-PROBLEMAS CONSTITIJOONAJS DA JITUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DAJITUALIDADE ,..__ _ _ _ _ _ _ __


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
176

sistema, ao terem em alta consideração os princípios válidos


suprapartidariamente. Nenhuma vantagem momentânea, por
mais desejada, valeria a pena para que o tribunal mudasse de
opinião.

Problemas de uma
jurisdição constitucional
autônoma, na Alemanha

15. I Formulação das questões

Na imposição judicial da Constituição, a Suíça e a Alema-


nha trilham caminhos diferentes. Enquanto na Suíça questões
constitucionais são decididas em conjunto pela jurisdição de
direito comum, existe na Alemanha uma jurisdição constitu-
cional autônoma na forma do Tribunal Constitucional Fe-
deral. Embora sua competência esteja restrita a litígios envol-
vendo direito constitucional, ele tem dentro desses limites
competências extraordinariamente amplas, especialmente aque-
las referentes ao controle da constitucionalidade de normas.
Em contrapartida, as competências do tribunal federal suíço na
área do direito constitucional são muito mais limitadas, faltan-
do; sobretudo, o poder para o controle da constitucionalidade
de leis federais.
Todavia, com a instituição de uma jurisdição constitucional
autônoma na Alemanha, os demais tribunais não foram priva-
dos de questões constitucionais. Todo juiz é obrigado a exami-
nar a constitucionalidade da lei que ele quer aplicar ao litígio,
mas sua competência para a constatação estende-se, apenas,
à constitucionalidade da lei. Se ele chegar ao entendimento de
que a lei a ser aplicada é inconstitucional, ele tem que suspen-

- - - - - - - - - - - - P A R I E i l l - P R O B I B M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARfEill-PROBLEMAS CONSTifUOONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - -


178 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 179
1
der o processo e, conforme o artigo 100 da Lei Fundamental, A seguir, não é minha intenção me ocupar sistematicamen-
submeter essa questão à apreciação pelo Tribunal Constitucio- te da pergunta pelas vantagens e desvantagens de uma ju-
nal Federal, que possui, como é chamado, o "monopólio do risdição constitucional integrada ou especializada, prefi-
indeferimento". ro, antes, participar algumas experiências que foram feitas no
Além disso, na interpretação e aplicação de normas cons- sistema alemão com a jurisdição constitucional especializada.
titucionais referentes a direitos fundamentais, todos os tribu- Além disso, vou me restringir, no relato dessas experiências, a
nais devem ter em conta a influência dos direitos fundamentais duas das quatorze espécies de processo e às quais compete o
sobre as prescrições legais. Diferentemente do que ocorre, por maior significado prático: o controle da constitucionalidade de
exemplo, na Áustria, que também possui uma jurisdição consti- normas e o agravo constitucional.
tucional autônoma, todas as decisões judiciais podem ser revis- Haja vista que as iniciativas de reforma na Suíça foram
tas quanto à observância dessa exigência. É esse exame na apli- impelidas, em sua maior parte, pela sobrecarga do tribunal fe-
cação do direito, não o exame da lei, que constitui, de longe, a deral, não me parece, porém, desnecessário abordar antes, de
maior parte da atividade do Tribunal Constitucional Federal. forma sucinta, a carga do Tribunal Constitucional Federal. Em
Contudo, existem, além do mais, algumas questões consti- 1993, ficaram pendentes no Tribunal Constitucional Federal 5440
tucionais, para as quais justifica-se uma competência exclusi- processos, dos quais 5246, ou seja, mais do que 95%, eram
va do Tribunal Constitucional Federal. São as competências agravos constitucionais. Julgados foram, em 1993, 5456 pro-
típicas do tribunal do Estado a decisão de conflitos entre ór- cessos, dos quais 5211 eram novamente agravos constitucio-
gãos estatais, e.g. parlamento e governo ou parlamento fede- nais. Dentre estes, 270, ou seja, aproximadamente 5%, tive-
ral e conselho federal ou a decisão de conflitos entre União e ram sucesso. Todavia, a quota de sucesso ficou acima da média
Estados, além de proibições de partidos, acusações contra o dos anos anteriores, que se encontrava entre 2 e 3%.
presidente e juízes, etc. Segundo o artigo 99 da Lei Fundamen- A carga do tribunal cresceu continuadamente nos mais de
tal,2 o Tribunal Constitucional Federal é, ademais, tribunal cons- 40 anos de sua existência. Na primeira década, nos anos cin-
titucional para aqueles Estados que não possuem uma jurisdi- qüenta, entravam por ano cerca de 1000 casos. Na segunda
ção constitucional. década, esse número subiu para 1500 e nos anos setenta beira-
va os 2500. Nos anos 80, as entradas montavam em cerca de
3500 casos anuais. O limite dos 4000 foi ultrapassado em 1991,
Artigo 100, § 1: Quando um tribunal declarar a inconstitucionalidade
de uma lei de cuja validade dependa a sua decisão, o processo enquanto que o de 5000 em 1993. Aí já ficaram visíveis as
será suspenso, e, quando se tratar de violação à Constituição conseqüências da reunificação, que aumentou consideravel-
de um Estado, será chamado a se pronunciar o Tribunal estadual mente não só o número dos reclamantes em potencial, mas
competente para dirimir conflitos constitucionais, e, quando se também o número de modernos problemas constitucionais.
tratar de violação a esta Lei Fundamental, será chamado a decidir
o Tribunal Constitucional Federal. Essa norma será aplicada
também quando lei estadual ferir esta Lei Fundamental ou quando
uma lei estadual for incompatível com uma lei federal. 15.2 Do agravo constitucional
Artigo 99: Lei estadual poderá atribuir ao Tribunal Constitucional
Federal competência para apreciar conflitos constitucionais dentro
de um Estado, e aos Tribunais Federais Superiores mencionados
Pretendo descrever os problemas que o agravo constitucio-
no § 1 do artigo 95 a responsabilidade de apreciar, em última nal levanta na Alemanha, sob três pontos de vista: a questão
instância, assuntos envolvendo a aplicação de legislação estadual. do acesso, o problema da resolução, as quais também são
_ _ _ _ _ _ _ _ _ __,.PARTE llI -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE lli-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - -
180 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...
181

importantes na Suíça, e um terceira problema que se coloca indicar o direito fundamental que ele considera violado. A cons~
apenas em um sistema de jurisdição constitucional especializa- tituição de um advogado não se faz necessária e custas judiciais
da, ou seja, a problemática da delimitação entre tribunal cons- não são arrecadadas. Isso manifesta a convicção dominante
titucional e tribunais especializados. após a ditadura nazista de que, para a reivindicação de direitos
L Os números mencionados anteriormente já mostraram fundamentais, não deveriam ser erguidos altos obstáculos. A
que os portões do Tribunal Constitucional Federal estão aber- questão da contratação obrigatória de advogado ou até mesmo
tos de par em par. Pelo artigo 93, § 1, alínea 4a da Lei do de uma permissão especial para advogado no Tribunal Consti-
Tribunal Constitucional Federal, qualquer um pode apresentar tucional Federal, como existente no supremo tribunal da justiça
o agravo constitucional com a alegação de que estaria lesado em causas civis, foi ocasionalmente levantada, mas nunca se-
pelo poder público em um direito fundamental. Objeto da prova riamente processada.
são, assim, atos do poder público, sem que determinados pode- Pelas minhas próprias experiências com agravos constitu-
res ou formas de ação estejam excluídos. O ato contestável do cionais, não se pode também colocar grandes expectativas de
poder público não precisa necessariamente ser um ato ativo, desencargo em uma medida desse tipo. Em Karlsruhe, sede do
podendo-se tratar, igualmente, de uma omissão por parte do Tribunal Constitucional Federal, não se faz uma estatística acer-
Estado.· O critério para a prova são os direitos fundamentais. ca de quantos reclamantes constituem advogado e quantos
Outras determinações constitucionais não criam a possibilida- apresentam, eles próprios, o agravo. Pelos meus cálculos, po-
de do agravo constitucional. Todavia, se uma violação a um rém, dois terços dos reclamantes devem constituir um advoga-
direito fundamental foi licitamente censurada, ela tem que ser do para apresentar o agravo constitucional. Contudo, isso não
examinada sob todos os pontos de vista constitucionais. leva necessariamente a agravos constitucionais elaborados de
O agravo constitucional deve ser apresentado no prazo de forma muito melhor. Ao contrário, o número de termos de agra-
um mês após a entrada da decisão contestada; caso tal decisão - vos insuficientes é muito alto.
o que é admissível apenas excepcionalmente - não se dirija A explicação pode residir, sobretudo, no fato de que na
diretamente contra uma lei. Nesse caso, o prazo é de um ano. Alemanha quase não existem advogados especializados em
Antes da apresentação do agravo constitucional, a via jurídica diréito constitucional e é duvidoso se, no caso de contratação
tem que ser esgotada, ou seja, deve ter sido procurada uma obrigatória de advogado para o Tribunal Constitucional Fede-
solução perante os tribunais especializados. Isso leva ao {ato ral, um escritório voltado para o direito constitucional seria viá-
de que o agravo constitucional, embora possa ser dirigido con- vel economicamente. A regra, pelo contrário, é que o recla-
tra qualquer ato do poder público, é de fato um agravo consti- mante encarrega aquele advogado que já o representou perante
tucional de sentenças. Só, excepcionalmente, interessam agra- tribunais especializados, com a missão de apresentar também
vos constitucionais, diretamente contra atos de outros poderes o agravo constitucional. Isso nem sempre tem efeito favorável
públicos, novamente, diferentemente da Áustria, onde senten- sobre a qualidade dos agravos. Em processos de grande impor-
ças só podem ser revistas pela via jurídica do tribunal espe- tância, não é raro o fato, de tanto o Estado quanto os reclaman-
cializado e atos administrativos somente pela corte administra- tes, serem representados por Professores de Direito Público.
tiva, enquanto a Corte Constitucional fica restrita ao controle 2. Como foi mostrado nesse breve panorama, no nível do
de constitucionalidade das normas basilares. acesso há apenas poucas restrições. Mas o caso é diferente
As exigências de justificação são poucas. O reclamante na esfera da resolução. Aqui é recomendável fazer uma di-
tem que caracterizar o ato estatal contra o qual ele se volta, e ferenciação entre as medidas tomadas pelo tribunal por meio
- - - - - - - - - - PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA AlUALIDADE PARTEll-PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA AlUALIDADE - - - - - - - - - -
180 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 181

importantes na Suíça, e um terceira problema que se coloca indicar o direito fundamental que ele considera violado. A cons-
apenas em um sistema de jurisdição constitucional especializa- tituição de um advogado não se faz necessária e custas judiciais
da, ou seja, a problemática da delimitação entre tribunal cons- não são arrecadadas. Isso manifesta a convicção dominante
titucional e tribunais especializados. após a ditadura nazista de que, para a reivindicação de direitos
I. Os números mencionados anteriormente já mostraram fundamentais, não deveriam ser erguidos altos obstáculos. A
que os portões do Tribunal Constitucional Federal estão aber- questão da contratação obrigatória de advogado ou até mesmo
tos de par em par. Pelo artigo 93, § 1, alínea 4a da Lei do de uma permissão especial para advogado no Tribunal Consti-
Tribunal Constitucional Federal, qualquer um pode apresentar tucional Federal, como existente no supremo tribunal da justiça
o agravo constitucional com a alegação de que estaria lesado em causas civis, foi ocasionalmente levantada, mas nunca se-
pelo poder público em um direito fundamental. Objeto da prova riamente processada.
são, assim, atos do poder público, sem que determinados pode- Pelas minhas próprias experiências com agravos constitu-
res ou formas de ação estejam excluídos. O ato contestável do cionais, não se pode também colocar grandes expectativas de
poder público não precisa necessariamente ser um ato ativo, desencargo em uma medida desse tipo. Em Karlsruhe, sede do 1 l;

podendo-se tratar, igualmente, de uma omissão por parte do Tribunal Constitucional Federal, não se faz uma estatística acer- 1

Estado. O critério para a prova são os direitos fundamentais. ca de quantos reclamantes constituem advogado e quantos
Outras determinações constitucionais não criam a possibilida- apresentam, eles próprios, o agravo. Pelos meus cálculos, po-
de do agravo constitucional. Todavia, se uma violação a um rém, dois terços dos reclamantes devem constituir um advoga-
direito fundamental foi licitamente censurada, ela tem que ser do para apresentar o agravo constitucional. Contudo, isso não
examinada sob todos os pontos de vista constitucionais. leva necessariamente a agravos constitucionais elaborados de
O agravo constitucional deve ser apresentado no prazo de forma muito melhor. Ao contrário, o número de termos de agra-
um mês após a entrada da decisão contestada, caso tal decisão - vos insuficientes é muito alto.
o que é admissível apenas excepcionalmente - não se dirija A explicação pode residir, sobretudo, no fato de que na
diretamente contra uma lei. Nesse caso, o prazo é de um ano. Alemanha quase não existem advogados especializados em
Antes da apresentação do agravo constitucional, a via jurídica direito constitucional e é duvidoso se, no caso de contratação
tem que ser esgotada, ou seja, deve ter sido procurada uma obrigatória de advogado para o Tribunal Constitucional Fede-
solução perante os tribunais especializados. Isso leva ao Jato ral, um escritório voltado para o direito constitucional seria viá-
de que o agravo constitucional, embora possa ser dirigido con- vel economicamente. A regra, pelo contrário, é que o recla-
tra qualquer ato do poder público, é de fato um agravo consti- mante encarrega aquele advogado que já o representou perante
tucional de sentenças. Só, excepcionalmente, interessam agra- tribunais especializados, com a missão de apresentar também
1

vos constitucionais, diretamente contra atos de outros poderes o agravo constitucional. Isso nem sempre tem efeito favorável 'ii
públicos, novamente, diferentemente da Áustria, onde senten- sobre a qualidade dos agravos. Em processos de grande impor-
ças só podem ser revistas pela via jurídica do tribunal espe- tância, não é raro o fato, de tanto o Estado quanto os reclaman-
cializado e atos administrativos somente pela corte administra- tes, serem representados por Professores de Direito Público.
tiva, enquanto a Corte Constitucional fica restrita ao controle 2. Como foi mostrado nesse breve panorama, no nível do
de constitucionalidade das normas basilares. acesso há apenas poucas restrições. Mas o caso é diferente
As exigências de justificação são poucas. O reclamante na esfera da resolução. Aqui é recomendável fazer uma di-
tem que caracterizar o ato estatal contra o qual ele se volta, e ferenciação entre as medidas tomadas pelo tribunal por meio

- - - - - - - - - - - m PARTE III -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTE III-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -


182 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...
18
da interpretação da Lei do Tribunal Constitucional Federal, as ~~ essa emenda. à lei não tratou do primeiro desencargo
facilidades proporcionadas pelo legislador ao tribunal no decor- possibilitado pelo legislador. Já decorridos cinco anos da im-
rer do tempo e as organizações do trabalho dentro do tribunal. plantação do Tribunal Constitucional Federal, foi introduzido um
Sobre a interpretação vou falar apenas brevemente, pois processo facilitado que permitia que não se tratasse todo agra-
ela perdeu muito em importância recentemente, devido a uma vo constitucional no senado, que era composto por oito juízes.
emenda de lei. Antes dessa emenda, o Tribunal Constitucional Foram ~ormad~s as chamadas comissões de exame preliminar,
Federal defendeu-se contra o aumento da carga de trabalho que podiam deliberar, por não aceitar, um agravo constitucional
por meio de um crescente enrijecimento interpretativo das exi- d~stmado à decisão pelo tribunal constitucional, caso fosse inad-
gências legais de admissibilidade para agravos constitucionais. illlss~ve! ou reconhecidamente infundado. A deliberação exigia
Ponto de partida para tanto foi, em especial, a necessidade de unanumdade, de modo que o voto contrário de um único juiz
se esgotar a via judicial do artigo 90, § 2, da Lei do Tribunal bastava para levar o caso ao senado.
3
Constitucional Federal. Dessa necessidade foi deduzido o princí- Embora o princípio que esse regulamento seguia rezasse
pio da subsidiariedade do agravo constitucional e desse princípio, que agravos constitucionais necessitariam da aceitação, não
por sua vez, a regra de que o reclamante tem que fazer tudo o s~ ~~tava de um processo de aceitação autêntico, pois a admis-
que estiver ao seu alcance para, antes da apresentação do agra- sibilidad~ e o fundamento do agravo constitucional tinham que
vo constitucional, já sanar a violação à Constituição. Com base ser exammados em todos os casos. Assim, o processo não pou-
nisso, agravos constitucionais foram ocasionalmente considera- pa~'ª nem o exame da matéria nem sua decisão, apenas trans-
dos inadmissíveis, porque o reclamante, ainda na primeira ins- fermdo-os de forma abrangente para as comissões de exame
tância de um litígio, não apresentara os argumentos constitucio- preliminar e aliviava tanto a exigência de prova quanto a de
fundamentação.
nais em que se apoiaria mais tarde seu agravo constitucional.
Essas superdilatações das exigências de admissibilidade, Em 1985, as comissões de exame prelilninar foram reno-
também não incontroversas no próprio tribunal, perderam, po- meadas como c~~as, fato esse relacionado a uma expansão
rém, em significado, em virtude da emenda à Lei do Tribunal
d~ suas competencias. Se até então elas só podiam tomar de-
cisões de não-aceitação, agora lhes foi concedido também 0
Constitucional Federal, em 1993, na qual insistira o próprio
po~er de dar seguimento a um agravo constitucional, caso este
Tribunal Constitucional Federal, pois a carga aumentara consi-
ª estiv:_sse rec?nh~cida~ent~ fundamentado e a competente
deravelmente após a reunificação da Alemanha e ameaçava
questao con~tit?c10nal Jª estivesse sido decidida pelo senado.
continuar a aumentar com a habituação à instituição do agravo
lss_o elevou ligerramente a quota de êxito de agravos constitucio-
constitucional e à possibilidade de se esgotar a via judicial na
nais, pois, na crônica obstrução dos senados, acontecia que
antiga RDA. mesmo agravos constitucionais, com certas chances de êxito
não chegavam ao senado, porque suas capacidades estav~
Artigo 90, § 2: Se contra a infração for cabível a via judicial, o esgotadas.
agravo constitucional só poderá ser apresentado após se esgotar
a via judicial. Contudo, o Tribunal Constitucional Federal pode Em virtude do considerável aumento do número de entra-
decidir de imediato um agravo constitucional interposto antes das após a reunificação, foi introduzido, em 1993, um autêntico
de se esgotar a via judicial caso ele tenha uma importância geral processo de aceitação, mas que não concede ao Tribunal
ou caso o reclamante obtenha uma pesada e inevitável desvantagem Constitucional Fe_deral tanta liberdade como possui a Suprema
se lhe fosse primeiramente indicada a via judicial.
Corte norte-amencana. Esta determina o número dos proces-
- - - - - - - - - - P A R ! ' E I D - P R O B L E M A S CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PARfEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
184 CONSTITUICÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ...
185
sos a serem aceitos, essencialmente, de acordo com sua capa- do a alegada violação do direito fundamental atingir o recla-
cidade de execução. Por experiência, ela pode decidir cerca mante de forma especialmente forte. O que pode ser entendi-
de 150 casos por ano e é esse número que ela aceita para do mais exatamente por isso, só vai ser mostrado após algum
decidir, executando-o no decorrer do ano. Segundo relatos dos tempo de aplicação dessa norma.
juízes norte-americanos, as controvérsias quanto aos requisi-
Agravos constitucionais de importância fundamental de-
tos usados para a aceitação, são extraordinariamente poucas.
vem ser decididos pelo senado. As câmaras ainda existentes
Em comparação, o processo de aceitação vigente de ora
têm o poder de decidir se um agravo constitucional, sem im-
avante na Alemanha não é um processo de aceitação livre,
portância fundamental, deve ser aceito para decisão. As câ-
mas um vinculado. Pelo artigo 93a da Lei do Tribunal Consti-
maras ou recusam a aceitação ou dão seguimento ao agravo.
tucional Federal, o agravo constitucional tem que ser aceito
para decisão, quando tiver uma importância constitucional fun- Decisões de recusa não mais necessitam de justificação. Po-
damental. O tribunal entende por isso - como se delineou nes- rém, justificações não são proibidas e são dadas, sobretudo,
se ínterim - novos problemas ainda não decididos ou proble- quando uma violação à constituição realmente ocorreu, mas
mas que, embora já tenham sido objeto de uma decisão, que não leva à anulação da decisão contestada, porque, por
necessitam novamente de decisão devido a circunstâncias al- exemplo, esta nela não se baseia.
teradas, especialmente devido a mudanças sociais. Além dis- Todavia, uma decisão da câmara continua a pressupor uma
so, o agravo constitucional deve ser aceito para decisão, quan- unanimidade, de modo que apenas um voto contrário de um 1! 1

do for oportuno para a imposição dos direitos fundamentais. membro da câmara já transfere a decisão para o senado, que 1

Essa formulação, provocada pelo próprio Tribunal Constitucio- passa a ter duas possibilidades. A primeira consiste em que ele
nal Federal, dá a perceber, em sua pouca precisão, que ela tenta mesmo toma a decisão de não-aceitação. Para tanto, são ne- 1;··1.1

superar diferentes concepções. Para uma tendência, o extraor- cessários seis dos oitos votos. Assim, três juízes podem forçar
dinariamente desenvolvido sistema alemão de proteção jurídica uma decisão objetiva. A segunda possibilidade consiste em que
permite não mais tomar prioritária a proteção jurídica subjetiva o senado decide sobre a matéria. Nesse aspecto, pode-se tra-
no nível supremo da jurisdição constitucional, mas perseguir ape- tar de uma rejeição do agravo constitucional como inadmissí-
nas a finalidade da imposição objetiva do cumprimento de um vel, de uma recusa como infundado ou de uma admissão. Na
direito. Para a outra, a noção da proteção jurídica subjetiva,está média anual, são decididos cerca de 30 agravos constitucionais
tão arraigada na tradição judicial alemã, que ela também surge em ambos os senados, o resto nas câmaras.
como irrenunciável no nível da jurisdição constitucional. Na organização interna do trabalho, esse processo pre-
Pela formulação atual, tanto motivos objetivos quanto sub- liminar de um exame corrente das entradas por funcionários
jetivos podem conduzir à aceitação de um agravo constitucio- qualificados juridicamente traz um alívio considerável. Por
nal. Motivos objetivos existem, por exemplo, quando os tribu- exemplo, o número das petições para o Tribunal Constitucional
nais especializados se mostram insensíveis quanto a um Federal é duas vezes mais alto que o número dos agravos cons-
determinado direito fundamental ou a um determinado aspecto titucionais. Quando de sua entrada, uma petição é examinada
do direito fundamental não apenas no caso concreto, mas tam- para se verificar se ela cumpriu as exigências básicas de um
bém em geral, e também quando, no caso concreto, puder ser
agravo constitucional e se observou as condições essenciais
observada uma atitude especialmente leviana com o direito
de admissibilidade. Se faltarem, chama-se a atenção dos
fundamental. Motivos subjetivos para a aceitação existem quan-
expedidores para o fato e eles obtêm a possibilidade de retirar
- - - - - - - - - - - - - - PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PARTE III-PROBLEMAS CONS1ITUC!ONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - -
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... 187
186

sua petição, de corrigi-la ou de insistir em seu tratamento como de que os direitos fundamentais ficaram absorvidos pelo princí-
agravo constitucional. pio de Estado de Direito e, como tais, tornaram-se "improdutivos".
Além disso, para superar a carga de trabalho é importante A Lei Fundamental rompeu com essa concepção, ao certi-
a ajuda de colaboradores, dos quais cada juiz tem hoje :1"ê~, ficar no artigo 1º, § 3, que os direitos fundamentais obrigam
escolhidos e empregados por ele autonomamente. A mmona todos os poderes públicos a respeitá-los como direitos direta-
vem da primeira ou da segunda instância dos tribunais mente aplicáveis. A conseqüência dessa prescrição foi que o
especializados e são enviados ao Tribunal Constitucional Fede- exame da lei não mais podia se esgotar no controle da consti-
ral comumente por três anos. Mas também sempre se encon- tucionalidade formal, mas também estendia-se à identidade
tram representados outros cargos jurídicos, em especi~ assis- material com a Constituição. Todavia, na fase inicial da Repú-
blica Federal, ainda ficou incerto o que significava a aplicação
tentes universitários e funcionários administrativos. O v10lento
dos direitos fundamentais para a jurisdição.
número das decisões das câmaras não poderia passar sem a
atividade dos colaboradores. Mas eles também são utilizados Essa questão foi decidida pela sentença de Lüth, de 1958
para a preparação de decisões do senado, que são extraordi- (Decisões do Tribunal Constitucional Federal 7, 198), cujo sig-
nificado não pode ser, de forma alguma, sobrestimado. Ponto
nariamente dispendiosas.
de partida foi um litígio de direito privado entre o presidente da
3. O problema da delimitação, ao qual vou agora me de-
cinemateca Lüth, em Hamburgo, e os produtores e distribuido-
dicar, não pode surgir, como mencionado, no caso d~juris~ç~o
res do filme do diretor Veit Harlan, "Amada Imortal". Lüth
constitucional integrada, pois é um problema especial da JUllS-
conclamara ao boicote desse filme, porque achava revoltante
dição constitucional autônoma. NaAlemanha, el~ foi ainda.m~to que um representante do cinema nazista como Veit Harlan sur-
mais agravado por uma compreensão extensiva dos direitos gisse novamente na Alemanha como diretor. Os tribunais civis
fundamentais. Para fins de esclarecimento, tenho que mostrar viram na conduta de Lüth um efeito prejudicial para os autores
brevemente a evolução da dogmática referente aos direitos da ação, contrário aos bons costumes, e o condenaram a re-
fundamentais. nunciar a seus atos. Apoiado no direito fundamental da liberda-
No decorrer do século XIX, estabelecera-se a concepção de de opinião, ele apresentou um agravo constitucional.
na Alemanha de que os direitos fundamentais só seriam A decisão foi esperada por sete anos, mas acabou colo-
normativos para a relação entre Estado e cidadãos e, mesmo cando a dogmática referente aos direitos fundamentais sobre
nesse caso compreendiam apenas a administração púbÍica e um novo pilar e, no todo, mudando consideravelmente a aplica-
não o legislador. Ao contrário, da circunstância de que o~ ~eitos ção da justiça. O Tribunal Constitucional Federal afirmou que
fundamentais estavam disponíveis à restrição legal, fm tirada a os direitos fundamentais não seriam apenas direitos de defesa
conclusão de que não vinculavam o legislador, valendo ap~nas subjetivos de cada indivíduo contra o Estado, mas também prin-
dentro dos moldes da lei. Ao próprio legislativo eles não faziam cípios objetivos que abrangem toda a ordem jurídica, inclusive
nenhuma exigência e ainda menos a aplicação da lei submetia- o direito privado. Mas o tribunal não começou a aplicar, por
se à influência dos direitos fundamentais. Nessas circunstân- isso, diretamente os direitos fundamentais em relações de di-
cias, sua importância restringia-se à exigência de que interven- reito privado. Elas continuam a se orientar pelo direito privado.
ções nos direitos fundamentais necessitariam de ~ma bas~ le~~· Porém, não bastava que as próprias leis do direito privado ti-
Mas haja vista que isso já era o conteúdo essencial do pnnc1p10 vessem que se circunscrever aos direitos fundamentais. Pelo
do Estado de Direito, a doutrina dominante chegou à conclusão contrário, normas de direito privado, que restringiam um direito

- - - - - - - - - - - P A R T E i l l - P R O B L E M A S CONSTIIUCIONAISDAPJUALIDADE PAR!Eill-PROBLEMAS CONSTIIUOONAIS DAPJUALIDADE - - - - - - - - - -


188 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
PROBLEMAS DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ...
18
fundamental ou que, no caso concreto, tinham um efeito
para os direitos fundamentais, observar a influência destes na
restritivo a um direito fundamental, também tinham que ser
interpretação, a atividade dos tribunais também foi submetida
interpretadas e aplicadas em consonância com o respectivo
ao controle pelo Tribunal Constitucional Federal. Com esse ins-
direito fundamental. Assim, a própria lei, restritiva a um direito
trumento, ele fez com que a jurisdição pelos tribunais
fundamental, tinha que ser interpretada à luz do direito funda-
especializados se tomasse sensível para os direitos fundamen-
mental restringido. Nesse contexto, o tribunal falava em uma
tais. O alcance pode ser visto no exemplo da Áustria. Já que lá
"ação recíproca" entre ambos e em um "efeito" do direito fun-
damental sobre o chamado direito ordinário. a Corte Constitucional não pode examinar a jurisdição dos tri-
bunais especializados no tocante a violações constitucionais,
De início, a sentença foi entendida como declaração sobre
a problemática da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito eles estão bem menos afetados pelas exigências dos direitos
fundamentais do que na Alemanha.
das relações entre particulares, que recentemente também
desencadeou uma discussão sobre princípios na Suíça. Porém, Todavia, como conseqüência dessa expansão na abran-
a eficácia dos direitos fundamentais não se restringe ao di- gência dos direitos fundamentais, surge o problema da delimi-
reito privado. Pelo contrário, ela se irradia por todos os setores tação entre tribunal constitucional e tribunais especializa-
do Direito, logo que uma determinação legal se refira a direitos dos, entre direito constitucional e direito ordinário. Não é
fundamentais. O alcance da nova doutrina já havia sido delimi- possível traçar um limite exato entre ambos. Intervenções em
4
tado um ano antes, quando, na sentença de Elfes (Decisões direitos fundamentais só são admissíveis com base legal. Mas
do Tribunal Constitucional Federal 6, 32), o Tribunal Constitu- erros na interpretação da lei têm, em princípio, o mesmo efeito
cional Federal interpretou o direito fundamental ao livre desen- que a falta de uma base legal em geral, pois a intervenção está
volvimento da personalidade, contido no artigo 2, § 1, da Lei fora dos limites legais. Visto dessa maneira, no âmbito da inter-
5
Fundamental, como direito geral à liberdade, que protege toda venção, todo erro jurídico é ao mesmo tempo um erro constitu-
conduta humana imaginável, não localizada no âmbito de pro- cional. Por isso, como conseqüência desse entendimento, 0 Tri-
teção de um direito especial à liberdade. A completa proteção bunal Constitucional Federal poderia ter se transformado - como
ao direito fundamental, assim garantida, toma generalizada a ele gosta de ser chamado - em uma superinstância de revisão
eficácia dos direitos fundamentais, pois são poucas as normas da jurisdição. Para evitar essa conseqüência, já cedo o tribunal
jurídicas, que se pode imaginar, que não afetam pelo menos a se recusou a submeter as decisões dos tribunais especializados
liberdade geral de ação. a um exame abrangente. Ele só examina se um "direito cons-
Contudo, com o dever constitucional dos tribunais de, na titucional específico" foi lesado. Isso significa que aqueles 1:
'1
interpretação e aplicação de direito ordinário com relevância erros constitucionais que se baseiam unicamente em uma er- f,I
,,,

rada interpretação e aplicação do direito ordinário seriam


Na chamada sentença de Elfes, o tribunal determinou que uma irrelevantes para o processo constitucional e deveriam' ser exa-
norma jurídica lesaria a liberdade de ação se contrariar disposições minados apenas pela via jurídica dos tribunais especializados,
ou princípios constitucionais, tanto no que se refere ao aspecto enquanto o tribunal constitucional só corrige aqueles erros re-
formal quanto no que diz respeito ao aspecto material. (Nota do
tradutor) sultantes da desconsideração ou da errada atribuição de im-
Artigo 2, § 1: Toda pessoa terá direito ao livre desenvolvimento portância aos direitos fundamentais. Esse é o conteúdo da cha-
da sua personalidade, na medida em que não violar os direitos mada fórmula de Heck, com a qual o Tribunal Constitucional
de outrem e não infringir a ordem constitucional ou a lei moral. Federal procura resolver o problema da delimitação desde uma
---------11 PARTE !ll - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE
PARTE ill-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE-----------~
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
190 PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ... 191

antiga decisão (Decisões do Tribunal Constitucional Federal um tribunal qualquer, mas ao do mais alto, até mesmo ao de um
18, 85, 92). tribunal colocado no nível de um órgão estatal supremo. Isso
Todavia, a fórmula deixa uma margem de ação considerá- também pode tomar-se visível pelo fato de que o monopólio de
vel. Também não se pode negar que ela seja aplicada na práti- rejeição não se estende nem a direito pré-constitucional nem a
ca de formas muito diferentes e que conduza ora a um exame sublegal. Um segundo motivo a favor do controle monopoliza-
extremamente retraído, ora a um extremamente agressivo, sem do da constitucionalidade das normas foi a uniformidade da
que as razões para essa diferente abrangência do exame se- jurisdição e a segurança jurídica transmitida por ela. Diferen-
jam sempre nitidamente mostradas. Dessa maneira, o traçado temente do monopolizado, o controle difuso da constitucio-
dos limites revela-se um problema contínuo e também um mo- nalidade das normas traz consigo a possibilidade de que a mes-
tivo constante de crítica à jurisdição constitucional. Contudo, ma lei seja considerada em um processo como constitucional e
não está disponível uma solução convincente e, para a questão aplicada constitucionalmente e, no outro, seja tida como
acerca da jurisdição constitucional integrada ou autônoma, isso inconstitucional e desconsiderada. Talvez, até o esclarecimen-
pode ser importante. to definitivo na última instância possa decorrer muito tempo, no
decorrer do qual pode reinar uma considerável incerteza acer-
ca da situação jurídica, assim como tratamento desigual das
15.3 Do controle da constitucionalidade das partes no processo.
A esses dois motivos iniciais se juntou no correr do tempo
normas
um terceiro, cuja importância ainda não estava delineada quan-
do do estabelecimento do Tribunal Constitucional Federal. As-
O controle da constitucionalidade das normas, ao qual vou sim como em uma sociedade que se toma cada vez mais com-
agora me referir, também levanta problemas de delimitação, plexa, o próprio legislativo toma-se cada vez mais complexo, e
mas não entre jurisdição do tribunal constitucional e jurisdição assim como ele, em virtude da mudança prospectiva da ativi-
de tribunais especializados e sim entre tribunal constitucional e dade estatal, adquire traços cada vez mais orientados para o
legislador. Todavia, esse problema é independente da questão futuro, o exame da constitucionalidade das leis fica cada vez
da jurisdição constitucional integrada ou especializada. Ele surge, mais difícil, pois sua apreciação constitucional depende, em gran-
antes, em todo lugar onde se decide impor judicialmente a cons- de parte, do fato de se são acertadas ou não as suposições do
tituição, também perante o legislador. Mas aparecem algumas legislador sobre o real desenvolvimento futuro no âmbito da
outras questões, entre as quais me proponho a discutir as se- regulamentação da lei.
guintes: controle da constitucionalidade das normas monopoli- A necessidade de informação, existente na apreciação de
zado ou difuso, preventivo ou repressivo, abstrato ou concreto? tais questões, é considerável e não pode ser prestada pela jus-
1. No tocante ao controle monopolizado ou difuso da tiça em geral. Ela não tem nem o instrumentário nem o tempo
constitucionalidade das normas, diferenciam-se o sistema exigidos por um exame de prognósticos. Em contrapartida, por
suíço e o alemão. Como já aludido de início, embora não haja um lado, foi formado na jurisdição constitucional um sistema
na Alemanha nenhum monopólio de exame por parte do Tribu- de informação que possibilita avaliar, de forma razoavelmente
nal Constitucional Federal, existe um monopólio de rejeição. competente, as suposições do legislador e, por outro lado, sur-
Um motivo para tal foi o respeito pelo legislador democratica- giu uma graduação da intensidade do exame e das conseqüên-
mente legitimado, o qual não se deseja submeter ao controle de cias jurídicas, que deixa a cargo do legislador a prerrogativa de

- - - - - - - - - - PARTE \li -- PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE P.~RTE ílI - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA A T U A L I D A D E - - - - - - - - - - - - - -


PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... 193
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
192

avaliação e, dado o caso, obriga-o a uma correção posterior, no âmbito de regulamentação de uma norma podem, assim,
caso o desenvolvimento decorra de forma divergente e a lei se conduzir ao fato de que esta não mais atinja seu objetivo ou
provoque até mesmo conseqüências disfuncionais. Por isso,
torne, assim, inconstitucional.
não se pode excluir a possibilidade de que uma lei torne-se
2. No caso do segundo par de opostos, a diferença entre
inconstitucional com o tempo, de modo que, a despeito de sua
controle preventivo e repressivo da constitucionalidade das
constitucionalidade inicial, exista a necessidade de revogá-la
normas, tenho em mente não a comparação entre Alemanha e
Suíça, mas entre Alemanha e França. O Conselho Constitucio- ou corrigi-la. E só um controle repressivo da constitucionalidade
nal francês só pode exercer seu direito ao exame da lei no da norma pode dar conta dessa exigência.
curto espaço de tempo entre a ratificação e a entrada em vigor 3. A questão acerca do controle abstrato ou concreto da
da lei. Embora ele não esteja restrito a uma mera função como constitucionalidade das normas foi julgada, desde o início,
parecerista, tendo sua sentença, ao contrário, força obrigató- juntamente com uma decisão pela jurisdição constitucional in-
ria, impedindo, caso seja negativa, a entrada em vigor da lei, a tegrada, como conhecida na Suíça e nos Estados Unidos. Lá,
margem de tempo para decisão fica, dessa forma, extrema- questões constitucionais desenvolvem-se a partir do caso jurí-
mente limitada. dico concreto ou, como os norte-americanos dizem, case and
Esse sistema tem para si a vantagem da certeza. Tão logo controversy, e não podem ser apresentadas ao tribunal de for-
vença o prazo de impugnação, não pode mais ser colocada em ma abstrata. Na Alemanha existe tanto esta forma, a chamada
dúvida a constitucionalidade de uma lei. Mas a mim parecem apresentação ao tribunal conforme o artigo 100 da Lei Funda-
6
prevalecer as desvantagens. Estas residem, sobretudo, no fato mental, quanto o controle abstrato a pedido do governo fede-
de que se tem que julgar a constitucionalidade de uma lei antes ral, de um governo estadual ou de um terço da maioria do par-
que ela tenha sido aplicada, ou seja, o tribunal constitucional lamento federal.
não sabe nem como a lei será compreendida pelos respectivos
tribunais especializados, nem quais conseqüências ela possi- Artigo 100 [Inconstitucionalidade de leis]: 1. Quando um tribunal
velmente desdobrará. Na Alemanha, um caso parecido só pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei de cuja validade
ocorrer, então, quando uma lei for contestada imediatamente dependa a sua decisão, o processo será suspenso, e, quando se
tratar de violação à Constituição de um Estado, será chamado a
após sua ratificação pelo parlamento, por meio do controle abs- se pronunciar o Tribunal estadual competente para dirimir conflitos
trato de constitucionalidade das normas. constitucionais, e, quando se tratar de violação a esta Lei
A segunda e, porventura, ainda mais importante desvanta- Fundamental, será chamado a decidir o Tribunal Constitucional
Federal. Essa norma será aplicada também quando lei estadual
gem do controle preventivo da constitucionalidade das normas,
ferir esta Lei Fundamental ou quando uma lei estadual for in-
consiste em que entendimentos posteriores quanto à consti- compatível com uma lei federal. 2. Quando, no curso de um conflito,
tucionalidade da lei terão que permanecer sem efeito. O siste- questionar-se se uma regra de Direito Internacional público é
ma do controle preventivo da constitucionalidade das normas parte integrante de lei federal e se ela produz diretamente direitos
não foi feito para a aprendizagem. A questão torna-se ainda e obrigações para o indivíduo (artigo 25), o tribunal deverá colher
o posicionamento do Tribunal Constitucional Federal. 3. Quando
mais delicada, porquanto o Tribunal Constitucional Federal parte um Tribunal Constitucional Estadual, ao interpretar esta Lei
do princípio de que a constitucionalidade de uma lei não é fixa- Fundamental, pretender divergir de decisão do Tribunal
da de uma vez por todas. As normas se referem sempre a uma Constitucional Federal ou de Tribunal Constitucional de outro
determinada situação da realidade social, na qual deve desen- Estado, ele deverá colher o posicionamento do Tribunal
Constitucional Federal.
volver seu efeito normativo. Porém, alterações das condições
PARTE li-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA PUUAUDADE - - - - - - - - - - -
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194 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA PROBLEMAS DE UMAJURISDIÇÃD CONSTITUCIONAL ...
195

Todavia, não são freqüentes processos dessa natureza. 4. Com isso, não se dá uma resposta definitiva à questão
Entre 1951, o ano de fundação do Tribunal Constitucional Fe- da dignidade de preferência da jurisdição constitucional inte-
1
deral, e 1993, houve 41 processos do controle abstrato contra grada ou especializada e ela também não pode ser dada sem
1724 do controle concreto. Quando é pedido o controle abstrato, 1
considerar as tradições jurídicas e judiciais de um país, assim i
trata-se, porém, em geral, de questões políticas altamente discu- como suas experiências históricas. Sem a experiência do do- 1
tidas. Esse tipo de processo é especialmente suscetível a esse mínio totalitário na época do nazismo, teria sido praticamente i
caso, pois ele possibilita ao perdedor, no processo parlamentar, impensável o Tribunal Constitucional Federal como mais dura-
continuar imediatamente a discussão perante o Tribunal Consti- doura inovação do sistema do pós-guerra na Alemanha Oci- l
tucional Federal. Esse é o caso típico de discussões inflamadas dental e sem a experiência do totalitarismo de cunho soviético
e tal contenda implica, quase sempre, no fato de que a sociedade também não teria se realizado o desabrochar vivido atualmen-
também fica profundamente dividida nessa questão. te pela jurisdição constitucional no leste europeu. 1
Embora a discussão política não seja continuada diante do Mas precisamente do contato com numerosos Estados, e
tribunal constitucional, sendo debatida apenas dentro dos limi- não apenas aqueles do leste europeu, que estabeleceram re-
tes restritos da argumentação jurídica, a proximidade temporal centemente uma jurisdição constitucional e, por isso, também
da discussão política e a identidade das partes litigantes tam- estiveram diante da questão acerca da forma integrada ou es-
bém ameaçam politizar fortemente o processo constitucional, pecial, acredito eu poder concluir que uma jurisdição constitu-
pelo menos do ponto de vista do público. Isso não é bom para a cional autônoma é, então, condição de sucesso no caso de se
aceitação da jurisdição constitucional, pois ela obtém sua auto- querer proporcionar à constituição, em geral, respeito no siste-
ridade também do fato de que é entendida pelo público não ma político e, porventura, também no judicial. Esse é o caso
como continuação da discussão política, mas como um fórum daqueles países que, embora possam ter tido, já há muito tem-
distanciado desta, no qual são normativos outros critérios de po, uma constituição, ela sempre esteve em desvantagem quan-
decisão. do do conflito com a política ou não foi utilizada pelos tribunais
No que tange ao controle concreto da constitucionalidade comuns para a decisão do litígio. Nesse aspecto, uma institui-
das normas, foi discutido na emenda passada, que foi feita à ção especializada na imposição da constituição, já devido a seu
Lei do Tribunal Constitucional Federal, se o poder de apresen- próprio interesse institucional, estará mais disposta a propiciar
tação deveria ser limitado aos supremos tribunais dos vários validade à constituição e também a poder transmitir ao público
ramos judiciais. O legislador não se resolveu a tanto e, a meu a importância da constituição do que uma jurisdição constitucio-
ver, tal solução não seria conveniente. A experiência mostra nal integrada.
que os supremos tribunais estão menos dispostos a apresentar A Suíça não se encontra em uma situação assim. Mas há
ao Tribunal Constitucional Federal questões constitucionais de ainda uma segunda razão que insiste em uma jurisdição consti-
seu ramo jurídico. Assim, ocorreria uma limitação considerável tucional autônoma. Ela é de natureza quantitativa. Pode ocor-
do quadro, caso os tribunais de primeira e segunda instância rer o caso no qual a carga de um supremo tribunal integrado
fossem excluídos da possibilidade de apresentação, o que não cresça em proporções tamanhas que haja uma ameaça de negli-
seria salutar para a imposição de exigências constitucionais no gência ou dos problemas de direito constitucional ou dos de
direito ordinário. direito ordinário. Colocada diante de tal situação, a Suprema

- - - - - - - - - - PARTEID-PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA ATUALIDADE PARTEID-PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA !UUALIDADE . . - - - - - - - - - - -


196 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA

Corte norte-americana repeliu, sucessivamente, o tratamento


de questões de direito ordinário e se limitou à jurisdição consti-
tucional de fato. Uma alternativa para tanto é uma separação
da jurisdição constitucional. Todavia, mesmo após a discussão
destes dias, não estou apto a dizer se a Suíça já chegou a esse
ponto.

Quarta parte
111
PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS
.. 1
DA EUROPA

"

- - - - - - - - - - - - P A R I ' E i l l - P R O B L E M A S CONSTifUCIONAIS DA A'.IUAUDADE


AEuropa precisa de
uma Constituição?

16.1 O de'ficit democrático europeu como


fonte de exigência por uma Constituição

As constituições formam a base jurídica dos Estados, en-


quanto organizações internacionais encontram sua base jurídi-
ca em tratados internacionais. Em todo caso, assim acontecia
no passado. Porém, essa divisão parece falhar perante a União
Européia. Embora ninguém a considere um Estado, fala-se
muito de sua Constituição. Todavia, podem ser encontradas,
nesse aspecto, concepções muito diferentes. Por um lado, os
tratados internacionais, nos quais se baseia a existência da União
Européia, são designados de forma cada vez mais evidente
como sua constituição. Por outro, essa base contratual é senti-
da, de forma crescente, como insuficiente e lamenta-se a falta
de uma constituição européia. Entretanto, ambas as concep-
ções não podem estar simultaneamente corretas. Ou já existe
uma constituição na forma de tratados ou eles não preenchem
as exigências feitas a uma constituição. Por isso, essas visões
contraditórias podem também ser encontradas em diferentes
ambientes de discussão. A primeira domina a discussão de di-
reito europeu e pode referir-se à jurisdição do Tribunal Euro-

PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO( 201
200

peu. 1 A segunda propaga-se na discussão de p~~ti~a .européia sem que, por isso, tenha-lhe sido atribuída ou recomendada
e, recentemente, encontrou expressão em uma 1mc1ativa cons- uma constituição. Ainda há dez anos atrás, quando o Parla-
2
titucional do Parlamento Europeu. mento Europeu apresentou o projeto de um tratado para a fun-
Embora muito divirjam as concepções sobre a existência dação de uma União Européia, embora este tenha sido imedia-
de uma constituição, ambos os lados estão de acordo na supo- tamente entendido, em meios especializados, como projeto de
sição fundamental de que a União Européia, embora não sen- uma constituição, na política ele foi recebido com desinteresse
do Estado, é capaz de ter e necessitar uma constituição. Essa e, entre o público, não encontrou repercussão. Os tratados in-
suposição não pode ser explicada unicamente pel~ fato de ~ue ternacionais eram considerados muito mais como base suficien-
a União não representa uma organização internac10nal do ti~o te de legitimação para os poderes de soberania da Comunida-
tradicional mas também de que dispõe de direitos de soberama de,· enquanto a forma jurídica da constituição ficou reservada
que lhe fo;am transmitidos pelos Estados-membros e ?s quais ao Estado.
ela exerce com um efeito direto dentro do Estado, pois a Co- Nesse ínterim, foi fechado o Tratado de Maastricht, que
munidade já possuía, desde o início, esse poder que rompe o atraiu o interesse público para a Europa.· Todavia, o tratado
clássico dualismo entre Estados e organizações internacionais, não alterou a Comunidade em sua particularidade. Especial-
mente, ele não a transformou em uma criação que pudesse, ela
Cf. caso 294/83 - "Les Verts'', coletânea de 1986, p. 1339 (1365), mesma, reivindicar a qualidade de Estado e impelisse os Esta-
onde 0 tratado é caracterizado pela primeira vez como "Carta dos-membros a uma posição subordinada. A despeito dos pro-
Constitucional da Comunidade". No parecer 1191, coletânea de
1991, p. 6984, n. marginal 21, consta, então, que o Tratado da gressos integradores estabelecidos no tratado, a Comunidade
Comunidade Econômica Européia representa, contudo, "embora permanece, antes, uma organização supranacional e os pilares
ele tenha sido fechado na forma de um acordo intemaci~nal, a da política comum externa e de segurança que· apóiam a Co-
carta constitucional de uma comunidade jurídica". O Tnbunal munidade e com ela formam a União, assim como os pilares do
Constitucional Federal já havia proferido em 1967 (Decisões do
Tribunal Constitucional Federal 22, 293 [296]) que o Tratado ~a trabalho em conjunto nos âmbitos da Justiça e do Interior con-
Comunidade Econômica Européia seria "de certo modo a consti- tinuam, até mesmo, no mero trabalho em conjunto intergo-
tuição desta Comunidade". vernamental. Uma transferência de direitos de soberania, como
Cf. 0 "Projeto de uma constituição da União Européia", apre- na Comunidade, não aconteceu aqui. Porém, ficou evidente,
sentado pela Comissão Institucional do Parlament? Eur~peu em
9 de setembro de 1993, revisado em 10 de fevererro de 1994. e,
na discussão pública do tratado, o quanto a integração já havia
nesta forma, objeto de um debate do parlamen~o 1:1º_ mesmo ~a, progredido antes e, precisamente, amplamente despercebida
que levou a uma "resolução a favor da const1tmçao da. Um~o pela política e pelo público, em qual proporção a política nacio-
Européia". Lá, o parlamento tomou conhe~imento com s.atisfaçao nal está, nesse meio tempo, determinada por decisões dos ór-
de que o trabalho da Comissão Instituc10nal conduzrra a um
projeto de constituição, mas sem entrar em pormenores antes de
gãos da Comunidade e quão fortemente são cunhadas as rela-
novas eleições, ficando o novo parlamento conclamado a dar ções internas dos Estados pelo Direito da Comunidade e pela
continuidade ao trabalho. Antes da conferência intergovern~­ jurisdição do Tribunal Europeu. 3
mental de 1996, seguindo o desejo do parlamento, deve se reumr
uma assembléia constitucional européia que, tomando por base
um projeto do parlamento, vote diretrizes para a constituiç~o e A importância do Tribunal Europeu para a integração é fre-
encarregue o parlamento de elaborar, nesta b.ase, um pr~Je~o qüentemente menosprezada. Mas são exatamente os períodos
definitivo (Diário Oficial 1994 C 61/155, o projeto da cormssao de estagflação política que foram aqueles de integração judiciária
no anexo C 611156). · especialmente intensa.

PARIE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIE N - PROBLEMAs CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


202 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITIJIÇÃO?
20

Essa descoberta implicou na descoberta do deficit demo- que a política européia está, não obstante, sentindo falta e se 0
crático europeu, que domina a discussão na Europa desde o que falta, pode ou deve ser disponibilizado. Caso a União Euro-
Tratado de Maastricht. Embora os cidadãos dos Estados-mem- péia não tenha até então uma constituição, é necessário discutir
bros, como se tomou consciência desde então, sejam atingidos em que os juristas europeus estão enganados, o que falta aos
em larga escala por decisões da Comunidade e estejam sujei- acordos sobre a con~tituição e se o que falta, pode e deve ser
tos a suas normas jurídicas, o Parlamento Europeu, por eles acrescentado a eles. E esse plano que vamos seguir neste exame.
eleito, exerce apenas pouca influência sobre elas. Mesmo sen-
do citado em primeiro lugar entre os órgãos da Comunidade,
ele é de todos o que possui o menor peso. Decisões européias, 16.2 Conceituação e função da constituição
incluídas aquelas do tipo legislativo, estão determinadas pelo exe-
cutivo. Mesmo após sua valorização pelo Tratado de Maastricht, Quando se fala hoje de uma constituição para a Europa,
ii1'1i1 o Parlamento permanece restrito ao direito de veto. Nessas tem-se em mente uma ordem jurídica fundamental da coletivi-
circunstâncias, os atos jurídicos europeus obtêm sua legitimação dade, seguindo-se os parâmetros daquela que nascera em fins
democrática, preponderantemente, a partir da legitimação de- do sé~ulo XVIII, em conseqüência de duas revoluções bem
mocrática dos governos do Estado nacional, os quais constituem, suce~1das nos Estados Unidos e na França, e que, desde então,
:-:11. no conselho, o verdadeiro centro de decisões da Comunidade. co~tinuou a se propagar e se impôs, entrementes, quase que
,,11: É dessa deficiência na legitimação que resulta a exigência por umversalmente. Nesse sentido, antes não houvera constitui-
;1•1
uma constituição européia, assim como a ressonância que ela ção. Embora o termo fosse de uso corrente, ele referia-se a
encontra agora junto ao público. A força legitimadora desen- um outro objeto. Retirado da representação da natureza ele
volvida pela constituição no âmbito nacional deve também con- designava, na linguagem político-jurídica de outrora, a situ~ão
vergir para a União Européia. de um_P_?í_s acerca de c01~0 ele estava cunhado pela condição
No entanto, surgem daí vários pontos obscuros. A exigên- do temtono e de seus habitantes, pelo desenvolvimento históri-
cia por uma constituição cairia, desde o início, no vazio, caso co e pelas relações de poder existentes, pelas normas jurídicas
estivesse correta a suposição do direito europeu de que a cons- e instituições políticas. Assim, não se tratava de um conceito
tituição, da qual se sente falta, já existe há muito tempo. Nesse normativo e sim de um empírico, no qual entravam normas
caso, embora pudesse ser discutida uma emenda, não mais apenas como elementos determinantes da situação. Quando 0
seria possível discutir sobre sua criação. Por isso, essa questão termo constituição ou um equivalente em língua estrangeira
deve ser esclarecida antes de todas as outras. Ela pressupõe era ~sado normativamente, significava, em contrapartida, de-
uma certificação do que se deve entender por constituição e tennmadas leis promulgadas pelo soberano, mas não exata-
para que são necessárias constituições. Para tanto, mais con- me~te uma lei que atingia o próprio poder político. Enquanto
veniente é um olhar no surgimento da constituição e nos pro- advinham regulamentos isolados desse tipo, eles eram desig-
blemas que deveriam ser resolvidos com sua ajuda. Mesmo nados muito mais como tratados do poder político ou leges
apesar do que possa resultar disso para a existência de uma fundamentales. .
constituição européia, a diferente percepção da questão cons- Em contrapartida, as condições do Estado de Direito esta-
titucional no meio jurídico e no meio político europeus perma- vam cunhadas exatamente pela ausência do que hoje se enten~
nece um fato que, por sua vez, carece de esclarecimento. Se a de por constituição. O cisma da fé havia privado de suas bases
União Européia já tem uma constituição, pode-se perguntar do a antiga vinculação de todos os titulares e funções de poder a

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


204 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
205

um direito divino indisponível. As guerras civis que se segui- se limita aqui, muito mais, em sua essência, na identificação da
ram, forçaram outras estruturas de poder. Por um lado, o prín- onipotência do soberano e na regulamentação da sucessão
cipe concentrava, sucessivamente, em suas mãos todas as hereditária da dinastia.
atribuições de poder que antes eram distribuídas objetiva e es- Todavia, a pretensão de um poder absoluto não pôde se
pacialmente por vários titulares independentes uns dos outros impor em lugar algum em toda sua abrangência. Os direitos de
e exercidas, na maioria das vezes, como anexo de propriedade intervenção das classes mantinham-se de variadas formas e a
imobiliária e as condensava no, até então desconhecido, poder ordem feudal subsistente impedia amplamente a ação estatal
público. Por outro, ele reivindicava o poder, igualmente estranho direta sobre a camada mais baixa. A despeito da reivindicação
à Idade Média, de impor à sociedade uma ordem secular inde- absolutista do soberano, havia também vinculações jurídicas
pendente da disputada verdade religiosa e executá-la com o
que se referiam a sua função política e que não podiam ser
poder recém-adquirido. Foi o momento do nascimento do Es-
rescindidas unilateralmente, podendo, em parte, até mesmo ser
tado moderno, que se ergueu da sociedade de agora em diante
impostas judicialmente. Em geral, estavam justificadas contra-
pensada de forma privatizada e encontrou seu atributo na so-
tualmente e indicavam a existência de grupos sociais podero-
berania, entendida como a mais alta e irresistível capacidade
sos, que dispunham de importantes funções de poder e, por
dispositiva sobre a sociedade. Foi, simultaneamente, o momen-
isso, podiam conseguir concessões do príncipe. Mas pela sua
to do nascimento do direito positivo, alterável a qualquer mo-
mento, ou seja, o direito fundado na determinação humana em gênese, essas vinculações jurídicas eram válidas apenas entre
vez da verdade divina. as partes contratantes, ou seja, não beneficiavam a todos os
súditos uniformemente, atingindo tão-somente algrtns compo-
Com isso existiam dois pressupostos essenciais para a
nentes do ·poder público pensado de forma abrangente, não
constituição no sentido moderno da palavra. Por um lado, exis-
tia um sistema diferenciado, especializado funcionalmente em este em sua totalidade. E, com maior razão, não tinham nenhu-
poder político e provido de um instrumentário correspondente, ma influência sobre a legitimação do poder monárquico. Pelo
que, diferentemente do poder na Idade Média, passou a inte- contrário, ele sempre era pressuposto quando se fechavrun tais
ressarcomo objeto de uma lei especializada em regulamenta- contratos de poder e restringido apenas ao nível do exercício
ção do poder. Por outro, tornaram-se regulamentáveis ques- por meio de algumas estipulações legais. Conseqüentemente,
tões de ordem pública que, até então, haviam encontrado sua elas tinham efeito modificador do poder, mas não justificador.
resposta de validade intemporal no plano divino do mundo e, Em compensação, um contraprojeto de um poder não-de-
assim, não necessitavam da decisão, mas do reconhecimento. rivado e independente foi desenvolvido, com crescente preci-
Porém, o passo em direção à constituição não pôde ser dado são, pela doutrina do direito natural contemporânea. Para ela,
nessas circunstâncias, pois a idéia de uma lei precedente ao após o fracasso de padrões religiosos de legitimação, como
poder, lirnitadota e motivadora de sua autoridade, teria des- haviam sido resistentes até o cisma da fé, colocou-se de ma-
mentido o direito de existência do monarca como soberano ori:.. neira nova a questão acerca da justificação do poder político.
ginariamente legitimado e independente de consenso e teria Para obter a resposta, ela se pôs em um Estado natural fictício
contrariado sua histórica função de superar a guerra civil. desprovido do poder, no qual todos eram igualmente livres. Sob
Condicionado por essa tarefa, o Estado surgiu, antes, como essas condições, direitos ao poder só podiam ser justificados
um Estado absoluto e o poder absoluto nem necessita de regu- de forma consensual. Por isso se perguntava,.sob que condições
lamentação constitucional, nem é acessível. O Direito público homens dotados de razão estariam dispostos a renunciar ao

PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
206 207

Estado natural em favor de um Estado sob o poder. Sob a im- tulares do poder, os representantes do soberano precisavam se
pressão da guerra civil confessional, a resposta podia ser vista colocar de acordo sobre as condições do legítimo poder. Po-
ainda em uma permuta da liberdade individual pelo bem maior rém, tal consenso entre a sociedade sobre o conteúdo e a for-
da segurança do corpo e da vida. No entanto, quanto melhor o ma de sua unidade política não se estende, em si, para além do
Estado absolutista cumpria sua tarefa de pacificação da socie- momento histórico e das pessoas envolvidas. Obrigatoriedade
dade, mais implausível se tornava sua pretensão absolutista. universal e duração temporal só podem lhes ser conferidas pelo
Destarte, no direito natural de então se impôs a concepção de Direito. Assim, tornou-se natural para os titulares das revolu-
que a justificação do poder só poderia consistir na salvaguarda ções nos Estados Unidos e na França validar juridicamente o
da liberdade natural e da igualdade de todo indivíduo, que não modelo de poder. Todavia, o Direito, desde o processo secular
estavam garantidas em uma situação desprovida do poder. de sua positivação, não mais era aquela norma de validade
atemporal e fundada na verdade divina, da qual dependiam os
No entanto, por mais que o direito natural antecipasse con-
detentores de autoridades de poder, assim como todos os ou-
teúdos posteriores de uma constituição, pouco ele formava, ele
tros membros da sociedade. Ele constituía, por sua vez, muito
próprio, a constituição, pois, a despeito do seu nome, ele não
mais, um produto variável do poder público. Sua base de vali-
era um direito válido, mas uma teoria científica. Foi só o rompi- dade residia na vontade estatal. A possibilidade de um retorno
mento revolucionário com o absolutismo parlamentarista inglês a um Direito suprapositivo, fundado em uma verdade inalterá-
nos Estados Unidos e com o absolutismo monárquico na Fran- vel, deixou permanentemente de existir. A questão, então, era
ça que deixou o caminho livre para a transformação da teoria como o poder público poderia ser vinculado juridicamente, se o
em prática. Esse rompimento se diferenciou das numerosas e Direito era seu próprio produto.
violentas revoltas que a história havia conhecido até então, pelo É essa questão que encontrou sua resposta na constitui-
fato de que não se ateve a uma troca de soberano ou a uma ção. Ela consistiu na divisão do Direito positivo em dois grupos
mudança da forma de governo, mas objetivou uma nova base de normas: um que tinha a organização e o exercício do poder
de poder. O poder político deveria, no futuro, ser feito depen- público como objeto e outro grupo que tinha como objeto o
dente do consenso dos subordinados ao poder e ser obrigado à comportamento e as relações dos indivíduos. No entanto, am-
proteção de sua liberdàde interna e externa, enquanto os vários bos não se acham lado a lado sem conexão. Pelo contrário, o
âmbitos funcionais sociais foram autorizados à autonomia e, primeiro regulamenta a produção e a aplicação do segundo.
pelo Estado, só teriam que ser protegidos e coordenadds. Mes- Dessa maneira, o Direito torna-se reflexivo e aumenta, com
mo para tanto, ele necessitava do poder público. Assim, o mo- isso, suas possibilidades. Por sua vez, a produção e imposição
nopólio de poder, ambicionado pelo absolutismo, estava agora do Direito pelo Estado estão subordinadas a vinculações jurídi-
completo, mas, simultaneamente, colocado sobre uma nova cas, mas isso só pode ter êxito se ambos os grupos de normas
base, segundo a qual o titular do poder público, a soberania, era puderem ser dispostos hierarquicamente e atribuídos a diver-
o povo. O exercício da soberania só era admissível por incum- sos autores. Assim, a divisão da ordem jurídica é precedida por
bência do povo e para as finalidades estabelecidas por ele. uma divisão do poder público em um pouvoir constituant, que
Entretanto, diferentemente do poder absolutista, o poder o povo constitui como soberano, e vários pouvoirs constitués,
dependente do consenso e atrelado a uma finalidade carece que dele derivam seus poderes. As normas do primeiro grupo
tanto de uma organização quanto de uma regulamentação. Por têm suà origem na soberania e vinculam o poder público. Na
isso, antes que as pessoas pudessem ser nomeadas como ti- hierarquia, elas precedem necessariamente as normas do se-

PARIEIV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


208 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMACONSTllUIÇÃO?
209

gundo grupo por elas promulgadas e não podem ser modifica- aos princípios e de prevenir abusos e, para este fim, empe-
das no mesmo processo que estas. Reivindicações e atos de nham-se normalmente na condição do Estado de Direito e na
poder só são substanciais quando estão de acordo com o Direi- divisão dos poderes. Ademais, são regularmente traçados na
to superior. constituição, os limites entre o poder de coerção estatal por um
Para o grupo de normas de hierarquia superior, que ema- lado e a liberdade individual e a autonomia social por outro.
na do povo e está direcionado ao poder público, foi adotada a Isso é matéria dos direitos fundamentais. Embora um encontro
designação de constituição. Ela se diferencia das antigas vin- desses três componentes não faça necessariamente parte da
culações jurídicas de poder político, pelo fato de que ela tem constituição, em um documento que não deixa entrever nenhuma
efeito não-modificador de poder, mas justificador, não-particu- vontade de vinculação jurídica ou que retira do alcance regula-
lar, mas universal, e não-pontual, mas abrangente. A exigência mentar titulares essenciais de funções de poder ou formas de
por uma validade abrangente não pode ser, contudo, confundi- manifestação de poder público, não mais seria lícito falar em
da com uma juridicização total da política. A juridicização total uma constituição, mas de um semiconstitucionalismo ou de um
não é nem desejável nem possível. A tarefa da política consiste constitucionalismo de aparência.
na produção de uma ordem social justa sob condições diver- Embora, em sua particularidade, um complexo de normas
sas. No caso de uma vinculação jurídica completa, essa tarefa jurídicas, a constituição não se esgota na validade jurídica.
não poderia ser cumprida. Ela restringiria, muito mais, a políti- Devido seu efeito jurídico, ela é, antes, um importante fator de
ca à execução de normas e, com isso, por fim, reduzi-la-ia à integração social. Ao fixar o consenso básico de uma socieda-
administração. Uma sociedade. assim organizada tomar-se-:ia de sobre os princípios de sua convivência e a solução de seus
incapaz de adaptação e sobrevivência. Exigência por validade conflitos, ela obriga titulares de diferentes convicções e inte-
abrangente significa, tão-só, que não serão tolerados detento- resses, possibilita-lhes um desfecho pacífico de seus antago-
res ou formas de manifestação extraconstitucionais de poder nismos e facilita a aceitação de derrotas. Ao separar bases de
público. Emcontrapartida, a constituição não pode regulamentar ação válidas a longo prazo e decisões necessárias a curto pra-
definitivamente nem o input para o processo de volição esta- zo, ela confere ao processo político uma estrutura, pela qual
tal, nem seus resultados. Ela é uma ordem fundamental, que se podem se orientar agentes e público; garante estabilidade· na
restringe ao estabelecimento de objetivos e limites da política mudança e alivia a política de uma discussão constante sobre
e, de resto, fica em aberto para o preenchimento político. objetivos e procedimentos da formação de uma unidade que,
sob as condições de illlla permanente necessidade de deeisões
A constituição não está comprometida com determinados
e objetos complexos de decisão, exigiria~lhe demais. A consti-
conteúdos. Mas de sua função como juridicização de poder,
tuição não apresenta, sozinha, essas prestações, mas se ·ali-
resultam componentes típicos. As constituições costumam es-
menta de pressupostos sociais que ela própria não pode mais
tabelecer o princípio de legitimação de poder político e as condi-
garantir. Para essa prestação, não há atualmente um equiva-
ções fundamentais de legitimidade de seu exercício. Isso ocorre
lente. Sem constituição, seriam revividas situações que ela es-
nas chamadas determinações de estrutura ou determinações· de
tava originariamente determinada a superar. 4
objetivos do Estado. Além disso, todas as constituições contêm
determinações sobre a instituição e exercício do poder público, 4
Isto vale independentemente das dificuldades que o moderno
as quais são, regras organizacionais e processuais encarrega-
~stado preocu~ado ~om o bem-estar social e a segurança opõe
das de garantir um desempenho do poder público conforme a força de validade mtema da constituição.

PAKfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PAKfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 211
210

sob a reserva, examinável a nível nacional, de que eles se


16.3 O caráter constitucional dos tratados atenham aos moldes das competências contratuais e não con-
trariem supremos princípios constitucionais nacionais. Contu-
Com esse embasamento, pode-se agora melhor responder do, de maneira alguma o Direito constitucional nacional reivin-
à pergunta por uma Constituição européia. Nesse caso, o pro- dica validade para os órgãos da comunidade. Cada um de ambos
blema consiste na separação da Constituição frente ao Estado. os círculos jurídicos tem sua própria fonte e suas próprias con-
Historicamente, ela esteve a ele ligada e ganhou importância a dições de validez. Isso não exclui a possibilidade de entrarem
partir dajuridicização do poder público. Embora a União Euro- em conflito entre si, mas, nesse caso, é o Direito nacional que
péia componha-se de Estados, ela mesma não é um Estado. tem, a princípio, que ceder, não o da Comunidade.
Disso não há dúvida, apesar de toda a incerteza de como ela Com isso se coloca uma questão que, devido à congruência
deve ser caracterizada atualmente e como será seu desenvol- entre poder e Estado, não pôde surgir antes da criação do pro-
vimento no futuro. Mas, com essa afirmação, a questão cons- duto, sem precedentes, da Comunidade Européia, a qual é, se a
titucional só seria então respondida, se apenas o Estado fosse necessidade de juridicização, satisfeita pela constituição, refe-
investido de poder, o que era o caso no passado. Embora Esta- re-se à forma de poder do Estado ou ao meio de domínio do
dos pudessem contrair obrigações internacionais ou unirem-se poder soberano. Mas se a questão for colocada dessa manei-
em organizações internacionais, essas obrigações ou decisões ra, a resposta não mais pode ser difícil de ser dada. O Estado
internacionais só obtinham validade nacional com base em um está vinculado juridicamente porque e enquanto ele exerce o
ato de intermediação estatal. Com a fundação da Comunidade poder público. Este contém o potencial de abuso e perigo que
Européia, isso foi mudado. Ela foi dotada de soberania pelos deve ser refreado pela constituição estatal. O que necessita da
Estados-membros, que ela agora exerce em seu lugar, mas juridicização, caso o monopólio de poder do Estado se desfaça
com o mesmo efeito, ou seja, especiaimente com validade na- e ele divida suas autoridades com titulares não-estatais, é, as-
cional direta. Embora ela própria não seja um Estado, ela dis- sim, o poder soberano, mais precisamente, independentemente
•i põe de poder como tradicionalmente só os Estados possuíam. do fato, se ele competir ao Estado ou a um produto supraestatal.
,,:;
As faculdades potestativas exercidas pela Comunidade Se tivermos que perseverar na aquisição histórica do Estado
Européia dentro dos Estados-membros não se orientam, po- constitucional, ou seja, najuridicização do poder, conseqüente-
rém, pelo Direito constitucional deles. Embora as constituições mente é, então, também necessária uma vinculação jurídica
nacionais regulamentem as condições sob as quais os•Estados- daquele poder público exercido pela Comunidade Européia,
membros podem transferir soberania para a Comunidade, seu como ramo da União Européia autorizado a agir soberanamen-
exercício por meio dos órgãos da Comunidade, quando trans- te. De outra forma, haveria a ameaça de um absolutismo par-
mitidos os direitos decorrentes da soberania, não mais depende cial dentro dos Estados-membros, nos quais atua o poder públi-
do Direito nacional. Isso também não pode ser de outra forma. co europeu.
Uma organização supranacional, para a qual os Estados-mem- Todavia, não falta tal vinculação jurídica do poder público
bros transferiram· soberania para a salvaguarda comum, iria exercido pela Comunidade Européia. Por falta de um substrato
imediatamente se desfazer novamente, caso cada membro social anterior ao qual ela devesse sua umdade, a Comunidade
pudesse submeter a salvaguarda à sua própria ordem jurídica existe, em geral, apenas como comunidade jurídica. O Direito
particular. Ainda não foi completamente resolvida a contenda ao qual ela está vinculada na fixação de seus atos jurídicos, é o
se a validade nacional de atos jurídicos da Comunidade está chamado direito comunitário primário. Ele tem seu lugar nos

PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIEIV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSflTUIÇÃO? 213
212

tratados que os Estados-membros fecharam para a fundação fundamental. Embora direitos fundamentais sejam habitual-
e desenvolvimento da Comunidade. Atualmente ele existe na mente parte integrante das constituições, eles não são parte
versão que ele obteve por meio do Tratado de Maastricht. Esse imprescindível, e a riqueza de detalhes nada muda no fato de
Direito constitui a Comunidade, estabelece-lhe objetivos, insti- que os tratados formam a base e os moldes para os numerosos
tui seus órgãos, destina-lhes competências e organiza seu pro- atos, com os quais a Comunidade produz, aplica e impõe direito
cesso. Trata-se, geralmente, de determinações tomadas na comunitário secundário.
constituição a nível nacional. A pergunta é se· o próprio direito O direito comunitário primário exige também uma validade
comunitário primário já pode, por isso, ser designado como cons- abrangente. Nos tratadosencontra-se definitivamente noima-
tituição, conio suposto pela ciência jurídica européia, o~ se a tizado quem pode agir vinculativamente pela Comunidade e
forma específica de vinculação jurídica de poder, que reside na quais pressupostos devem ser observados para tanto. Não existe
constituição, permanece presa ao Estado. Isso vai ter que re- nenhum poder público europeu fora dos tratados e nenhuma
sultar em uma comparação entre os tratados e a constituição. forma de manifestação que não tenha que ser remetida a eles.
Nesse aspecto, podem ser tomadas como base aquelas carac- Todavia, comparados com os Estados, os poderes têm um al-
terísticas que foram acentuadas para a constituição. cance menor. Se estes reivindicam uma potencial plenitude de
Como nas constituições dos Estados-membros, o objeto das competência, passa a dominar lá o princípio da autorização in-
normas jurídicas que os tratados contêm é o poder público. dividual limitada. Destarte, os tratados não possuem a totalida-
Este é transferido, simultaneamente, por meio dos tratados à de do conteúdo das constituições, mas, por outro lado, a totali-
Comunidade e regulamentado dentro da mesma quanto a sua dade das constituições de Estados nacionais diminui nas
organização e conteúdo.· Isso também ocorre sob a forma de proporções da transferência dos direitos próprios à soberania
uma ordem fundamental, embora esta tenha uma abrangência para a Comunidade, sem, porém, que isso seja expresso no
menor sob um aspecto, maior sob outro do que comumente em texto - como é o caso de constituições de· Estados federados.
constituições dos Estados. Nos tratados falta um catálogo de O direito comunitário primário reivindica também primazia pe-
direitos fundamentais que coloque as relações entre a Comuni- rante os atos jurídicos promulgados pela Comunidade, o direito
dade e as pessoas jurídicas e civis a ela subordinadas, sob os comunitário secundário, estabelece as condições sob as quais
princípios condutores de liberdade e igualdade. Q~anto a isso, obtém validez. Por fim, os órgãos da Comunidade não têm a
nada
. .
muda também o recém-acolhido comprometimepto com • 5
possibilidade de, eles próprios, modificarem o Direito ao quàl
o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais. estão submetidos. Por sua vez, o direito comunitário primário
Em contrapartida, nas determinações dos objetivos, nas regras só pode ser modificado por meio dos Estados-membros pela
de organização e procedimento, eles são consideravelmente via contratual, à qual ele também deve sua origem,
mais pormenorizados e detalhados do que constituições nacio- Todavia, constituições não mais costumam, hoje, ter validade
nais. Mas isso não tira dos tratados seu caráter de uma ordem ou ser mudadas por meio de tratado, ao passo que, no século
XIX, podiam ser encontradas constituições baseadas em trata-
Todavia 0 Tribunal Europeu interveio e, embasado nas consti- dos tanto em uniões entre Estados quanto em casos de pressão
tuições dos Estados-membros e na Convenção Européia de Direitos revolucionária sobre o monarca, sem que este, porém, renun-
Humanos, desenvolveu um modelo de direitos fundament~s de
direito comunitário, pelo qual ele avalia atos juridicos da Comumdade
ciasse a sua legitimação pré-constitucional e reconhecesse a
Européia. soberania popular. Mas mesmo nesses casos, a modificação

PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA


214 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
15
da constituição não era tema de tratados, mas de resoluções, Ess~ posição intermediária encontra também expressão na
ainda que vários órgãos tivessem que concordar a esse respei- formaçao da ordem fundamental. Institucionalmente a União
to. Em contrapartida, uma constituição, no sentido pleno do Européia não segue o modelo estatal, tendo um padrã~ próprio,
termo, encerra em si o fato de que ela parte de um ato estabe- marcado por sua surpranacionalidade. O órgão determinador e
lecido pelo povo ou que lhe seja, ao menos, imputado e no qual normativo é o conselho formado por representantes do gover-
este atribui a si próprio capacidade política Tal fonte falta ao no dos. Estados-membros. As decisões mais importantes da
direito comunitário primário, pois ele não se origina de um povo Comum~ade ficam, assim, nas mãos de agentes que têm seu
europeu, mas dos Estados-membros em particular e, depois de refere~_:1al, no tocante a legitimação e responsabilidade, não
sua entrada em vigor, fica dependente deles. Enquanto nações na Umao, mas nos Estados-membros. Por outro lado 0 inte-
dão a si mesmas uma constituição, a União Européia recebe resse da Comu~dade ~ncontra seu lugar organizaci~nal, so-
uma constituição de terceiros. Por conseguinte, ela também b~etudo, na COilllssão. E dela que parte a iniciativa para deci-
não pode dispor de sua própria ordem fundamental. Pelo con- ~oes do _co~selho, é ela que cuida de sua execução e que pode
trário, como se gosta de expressar, "senhores dos tratados" impor direito comunitário, se for o caso, com a ajuda do Tribu-
permanecem os Estados-membros, que não desapareceram nal ~uropeu, perante os Estados-membros. Interesses da Co-
com a União. mumdade também são defendidos pelo Parlamento Eui:opeu
A comparação permite, assim, a afirmação de que os tra- desde o tempo em que não mais foi composto apenas por de-
tados assumem funções essenciais perante o poder público da putado~ dos parlamentos nacionais, e sim eleito diretamente
União Européia, funções que são adequadas a constituições pelos cidadãos da União. Não obstante, ele não constitui, ccimo
nacionais. Enquanto a constituição tratar da juridicização do nos ~s~ados-membros, a central de comando de mediação de-
poder político, os tratados não deixam nada a desejar. Com isso mocrattca, permanecendo restrito essencialmente aos direitos
ficam preenchidas na Comunidade exigências fundamentais do de veto, mes~o depois de ter ascendido de um papel mera-
constitucionalismo moderno. Aí reside a legitimidade do ponto mente consultivo a um com participação em decisões.
de vista defendido pela ciência jurídica européia no tocante à E_sse a~ordo in~titucional é cada vez mais criticado, pois
questão constitucional. No entanto, os tratados não são uma ele nao mais podena suprir a necessidade por democracia do
constituição no pleno sentido do termo, residindo a diferença atual estado de integração alcançado. De fato, as comunida-
no fato de que se originam da vontade dos Estados-m.embros, des podiam, inicialmente, alimentar-se, ainda suficientemente
em vez da vontade do povo da União. Muitos juristas europeus das democracias nacionais. Não apenas o conselho como ór~
não se importam com esse fato. O poder público europeu não gão decisório central era composto por representantes dos go-
é um poder derivado do povo, mas um poder proporcionado vernos dos Estados-membros, seu modo de decisão era tam-
por Estados. Haja vista que, dessa maneira, os tratados não bé~ o da u_nanimidade e seu volume de decisões relativamente
têm um ponto de imputação interno, mas externo, eles também b~ixo. Hoje, as decisões cresceram consideravelmente em
não são expressão da autodeterminação de uma sociedade numero e assuntos. Ademais, em virtude do aumento do volu-
sobre forma e objetivo de sua unidàde política. Enquanto na me, o co~s~l~o ministerial cedeu à comissão uma série de po-
constituição se tratar da legitimação de poder por intermédio deres decisonos e, no caso daquelas decisões que ele mesmo
daqueles a ele submetidos, os tratados não a acompanham. Aí se reserva, ele não mais necessita regularmente da unanimida-
reside a legitimidade da posição que determina o discurso de de. Mas, ~om_isso se abre um abismo democrático: o princípio
política européia sobre a questão constitucional. democrattco impõe-se nos Estados-membros, porém, eles per-
PAR'.IE!V - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECIS!\ DE UMA CONSTITUIÇÃO? 217
216
povo. Contudo, o povo não é nenhuma comunidade, cuja uni-
dem os poderes decisórios, que passam a caber à Comunidade
dade e cuja vontade já estejam predeterminadas, de modo que
Européia, mas nela o princípio democrático ainda não tem for-
só faltassem ser manifestadas com a ajuda dos órgãos esta-
ça. Por conseguinte, surge uma necessidade crescente por u~a
tais. Ele é perpassado, antes, por opiniões e interesses antagô-
legitimação democrática própria da política européia, não den-
nicos, dos quais deve resultar, no processo político, a unidade
vada dos governos dos Estados-membros.
por meio de negociação ou de decisão pela maioria, unidade
Na maioria das vezes, busca-se recurso no parlamento que,
_ obviamente modificável. O problema central de tal sistema, no
embora goze de legitimação democrática direta como repre-
qual a posse e o exercício do poder público estão separados, é
sentante eleito, tem pouca influência. Ele deve ser provido da-
a mediação entre povo e órgãos, a qual é ameaçada perigosa~
quelas competências tidas normalmente pelos r~presentantes
mente pela tendência de autonomia desses últimos. Asolução
do povo, ou seja, legislar, formar o governo, avenguar o orça-
do direito constitucional para esse problema consistia na elei-
mento e fiscalizar o governo. Uma ampliação de competências
ção periódica de uma representação popular, na qual se reen-
dessa espécie tem, obviamente, reação sobre os outros órgãos,
contram as diferentes posições sociais e se esforçam por um
em especial sobre o conselho ministerial. Ele se transforma,
acordo que fixam na lei, à qual está, por sua vez, vinculado o
diante de tais idéias, em uma câmara das nações do parlamen-
poder executivo estatal. A isso se juntou a garantia do direito
to, enquanto a comissão ascende à qualidade de governo. Evi-
fundamental da livre comunicação, sem a qual a eleição falha-
dentemente, esse fato é influenciado pelo modelo estatal e, de
fato, é normal também vesti-lo sob a forma de direito constitu~ ria em sua função.
cional. Com isso, ter-se-ia em conta não apenas as exigências Todavia, democracia não pode ser equiparada a parlamen-
por uma ordem fundamental da União Européia, mais clara e 1?-ais tarismo. Embora, em Estados de grande superfície e devido a
compreensível, exigências essas propagadas desde Maastncht, permanente necessidade por decisões, seja difícil imaginar de-
mas também uma constituição que, acrescentando aos trata- mocracia sem um parlamento livremente eleito, o funciona-
dos os elementos faltantes, remeteria a União ao povo e, as- mento parlamentar não garante estruturas democráticas. Por
sim, supriria o deficit de legitimação. Todavia, nesse aspecto, um lado, as preferências individuais dos eleitores não encon-
na maioria das vezes fica tacitamente suposta a capacidade tram mais uma expressão adequada nessa decisão eleitoral al-
democrática da União Européia. No entanto, é inteiramente tamente generalizada, dependendo o indivíduo, antes, para fa-
duvidoso se a aceitação do modelo estatal teria o efeito,demo- zer valer suas opiniões e interesses, de organizações e vias de
crático esperado. A resposta à questão constitucional 1!ambém influência adicionais. Por outro,. o parlamento recrutado pela
política partidária também não pode refletir e processar de for-
depende disso.
ma suficiente a multiplicidade das opiniões e interesses sociais.
O processo parlamentar baseia-se, antes, em um processo so-
16.4 Condições da democracia européia cial· de mediação de interesses e controle de conflitos que ora
alivia, ora estrutura preliminarmente a atividade decisória par-
As democracias estão caracterizadas pelo fato de que, nelas, lamentar. Nesse aspecto, a ligação entre os indivíduos, suas
o poder político não é legitimado de modo transcendental, tra- associações e os órgãos estatais fica mantida, sobretudo, pelos·
dicional ou elitista, mas consensual. O poder público emana do meios de comunicação, que produzem aquela publicidade, por
povo e,. sob sua incumbência, é exercido por órgãos especiais meio da qual são possibilitadas a formação de opinião e a par-
que, por sua vez, têm que responder pelo exercício perante o ticipação democrática.

PAfITE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


pAfITE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO?
218 219

Destarte é uma "redução estadística" supor que a media- esteja bem mais avançada do que a dos partidos. Finalmente, é
ção de opiniÔes e interesses, a voliç~? e_ tomada de decisões, a totalmente em vão um.a busca por um.a mídia européia tanto no
salvaguarda da estabilidade e da legitmndade, d_a q~al result~ a âmbito impresso quanto no de radiodifusão. Com isso, a União
coesão social, seriam causadas apenas pelos o:gaos est~t~s. Européia é muito inferior não só às noções de ideal de um.a
Estes antes, dependem das múltiplas estruturas mtermedianas democracia funcionando rn.odelarrn.ente, com.o também, por sua
dentr~ da sociedade que, embora se refiram às instituiçõe~ e~­ vez, à realidade deficitária dos Estados-membros.
tatais, não podem por estas nem ser garantidas nem subs~tu1- As condições prévias também não podem ser repentina-
das. Por esse motivo, o sucesso de constituições democráticas mente criadas. Por um lado, pode-se contar com o fato de que
também não depende sozinho da benevolência interna de suas um.a progressiva parlamentarização da União Européia aumen-
regulamentações, mas também das condições externas de sua taria a pressão sobre a europeização do sistema partidário.
eficácia. Isso também é válido para o órgão central dos Esta- Poder-se-ia contar com um desdobramento semelhante nas
dos democráticos, o parlamento. A existência de parlament~s associações de interesses. No entanto, por outro lado, pode-se
eleitos, garantida hoje quase em toda ~arte, diz ~e?os a respei- supor que isso seria uma europeização na esfera das lideran-
to do conteúdo democrático de um sistema político do que .ª ças e funcionários de partidos políticos, enquanto o nível dos
pluralidade, representatividade inte1:1:ª: liberalida~e e ca~~ci­ membros, devido à sua competência comunicativa mais baixa,
dade de acordo do âmbito intermediano dos partidos, umoes, continuaria a ser determinado nacionalmente. Por conseguin-
associações, movimentos populares e meios de comunicação. te, a distância entre as elites e a base que, devido à profis-
Em casos nos quais o parlamento não se funda em tal estrutu- sionalização da política, já constitui um problema da democra-
ra, assegurando a constante correlação entre povo e Es;ad?, cia nacional, continuaria a aumentar no âmbito europeu. Nesse
embora existam formas democráticas, falta-lhes a substancia aspecto, o grau de disposição a um.a oligarquia é dependente
democrática. da direção. A distância, no caso de partidos que representam
É sabido que o processo de mediação, necessário à demo- interesses das camadas inferiores, será maior do que naqueles
cracia não decorre de maneira satisfatória já no nível dos Es- que, tendencialmente, representam interesses das camadas
tados ~acionais, em parte devido à crescente autovinculação superiores e um desnível semelhante tem que ser esperado
dos partidos políticos, em parte devido às as.simetrias den~o da entre associações que representam grandes quantidades de
representação de interesses, em p~e. devido ~os defi:zts no interesses dos membros e aquelas que representam. interesses
sistema de comunicação que se drrecmna mmto menos pelo anônimos de empresas. Em contrapartida, o nível europeu per-
objetivo da formação de opinião do que por imperativos eco- manecerá, em grande parte, vedado aos novos movimentos
nômicos. Mas, na Europa, faltam, em grande parte, até mesmo. as sociais e, ainda mais, às iniciativas ad hoc que ganham impor-
condições prévias. Estruturas intermediárias'. p~~ticament~, am- tância crescente na esfera nacional.
da não se formaram. Inexiste um sistema partldano europeizado, Não existem em absoluto perspectivas de um.a europeização
apenas facções européias no parlamento em Es.trasburgo e; de do sistema de comunicação. Um sistema de comunicação
resto, uma cooperação desarticulada entre partidos de progra- europeizado não pode ser confundido com o aumento de infor-
ma similar, que nem mesmo chegam a causar, no momento ~-as mações sobre tem.as europeus na mídia nacional. Ela se
eleições na Europa, um.a integração d~. populaç~o europeia. direciona a um público nacional e fica adstrita, assim, a visões
Tampouco surgiram associações europeias e ~o~rment~s p~­ e hábitos de comunicação nacionais. Conseqüentemente, ela
pulares, embora a cooperação entre as associaçoes nacionais não pode criar um público europeu, nem fundamentar um dis-
PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITIJCIONA!S DA EUROPA PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITIJCIONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 221
220

curso europeu. Destarte, uma europeização no setor das co- uma compreensão e de uma comunicação diretas. Aí reside não
municações significaria que haveria jornais e revistas, progra- apenas uma perda particular, estando os cidadãos, muito mais,
mas de rádio e televisão que seriam ofertados e demandados "restritos em sua participação" e, por isso, prejudicados no pro-
em um mercado europeu e, dessa maneira, produziriam uma cesso europeu de formação de opinião e de mediação de inte-
conexão na esfera das comunicações para além das fronteiras resses. Ele sofre muito mais do que o nacional distante da base.
nacionais. Mas um mercado desse tipo pressuporia um público A importância do fator lingüístico para a possibilidade de
que dispusesse de competências lingüísticas capazes de lhe uma democracia européia é freqüentemente subestimada, em
permitir a utilização da mídia européia. Esse seria, então, o parte porque predomina um conceito de democracia restrito à
caso se o publicista pudesse se servir de sua própria língua, esfera da volição organizada, de modo que a competência lin-
mas podendo estar seguro de ser entendido por todos, ou, mais güística das elites funcionais ou até mesmo um sistema de tra-
realisticamente, se, além das línguas maternas, pudesse se im- dução ampliado seja considerado como suficiente, e em parte
por uma língua franca como outrora o latim, mas não restrita à porque a dependência da democracia de chances proporciona-
camada culta da população. Porém, atualmente a União Euro- das pela comunicação acaba não sendo reconhecida. E isso
7

péia ainda está muito longe disso. não é refutado com alusões a países multilingüistas como a
Com isso foi denominado o maior obstáculo à europeização
da subestrutura política, da qual dependem o funcionamento de Recentemente, a questão foi tomada de maneira mais intensa, e
um sistema democrático e a capacidade de rendimento de um na maioria das vezes como reação a meu ensaio "A falta de
parlamento. Esse obstáculo reside na língua. A comunicação democracia européia" na revista Spiegel 43/1992 de 19 de outubro
está ligada à língua e ao conhecimento e interpretação do mun- de 1992, p. 57, e preponderantemente defensiva. Cf. Bryde,
Democracia Popular (nota 37), p. 309; C. D. Classen, Integração
do proporcionados lingüisticamente. Informação e participa-
1' européia e legitimação democrática, Arquivo de Direito Público
ção como condições básicas de existência democrática são 119 (1994), p. 238 (255 et seq.)- um exemplo especialmente evidente
transmitidas pela língua. Entrementes há na União Européia da minimização do problema - "Tem-se que dar tempo ao âmbito
onze línguas, das quais nenhuma abrange uma maioria da po- privado [refere-se aqui à representação dos interesses e à
pulação. Mesmo o inglês e o francês são, respectivamente, publicidade, à Constituição] de se desenvolver de forma análoga"
(p. 257); 1. Pernice, Maastricht, Estado e Democracia, Die
línguas estrangeiras para mais de 80% da população da União Verwaltung 29 (1993), p. 449 (475 et seq.)- "Línguas são estudadas
Européia. Mesmo se nas instituições da Comunidade pre~omi­ e traduzidas" (p. 480); Schõnberger, Tema essencial Europa (nota
nam essas duas línguas e a competência em línguas estrangei- 27), p. 104 et seq. - Os envolvidos seriam "declarados como
ras cresce junto às gerações mais jovens, isso em nada muda incapazes de co-determinar os destinos de uma democracia
no fato de que a grande maioria dos cidadãos da Comunidade européia por não dominarem uma língua estrangeira" (p. 104); J.
Schwarze, O Direito Público na Europa, Jornal Jurídico 1993, p.
só se faz entender em sua própria língua materna, ficando, as- 585 (589); M. Zuleeg, Democracia na Comunidade Européia, Jornal
6
sim, quando se fala em termos de toda a Europa, excluída de Jurídico 1993, p. 1069 (1073 ); W, Kluth, A legitimação democrática
da União Européia, Berlim 1995, p. 44 et seq. Também em A.v.
Brünneck, A opinião pública na Comunidade Européia como
Segundo um teste de conhecimento para o inglês, embora 28%
problema constitucional, Direito Europeu 1989, p. 249, onde a
dos holandeses e 15% dos dinamarqueses disponham de bons
importância e a falta de uma opinião pública são analisadas de
conhecimentos desta língua, apenas 3% dos franceses e espanhóis
e 1% dos italianos possuem esta competência. Cf. M.-L. GroBe forma exata, a língua e a mídia da comunicação não desempenham
Peclum, Gibt es den europaischen Zuschauer? Z.f. Kulturaustausch nenhum papel e, assim, fazem parecer pouco fundado o prognóstico
otimista (p. 260-261).
40 (1990), p. 193.

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


222 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 223

Suíça, Bélgica, Finlândia ou a países de imigração multinacional nacional por temas de política européia, pois lhe falta exata-
como os EUA. Nos países europeus citados vivem, entre cinco mente a dimensão européia.
e dez milhões de habitantes com duas ou três línguas, na União Se isso estiver correto, pode-se chegar à conclusão de que
Européia 370 milhões de habitantes com onze línguas. E, nisso, uma plena parlamentarização da União Européia, segundo o
não reside apenas uma diferença quantitativa. No entanto, mais modelo do Estado constitucional nacional, mais agrava do que
importante é que um país como a Suíça havia formado uma soluciona o problema democrático europeu. Por um lado, ela
identidade nacional já há muito tempo antes da constitu- desvincularia a ligação da União a seus Estados-membros, pois
cionalização e a isso relaciona seu discurso político multilíngüe. o Parlamento Europeu, pela sua construção, não é um órgão
Embora os EUA se aproximem dos números da União Euro- federal, e sim um central. Seu fortalecimento dar-se-ia às cus-
péia com seus cerca de 250 milhões de habitantes e reúnam, tas do conselho e teria, assim, que agir forçosamente de forma
da mesma forma, pessoas de muitas nacionalidades, estas, di- centralizadora. Mas, por outro lado, a vinculação enfraquecida
ferentemente da Europa, renunciaram à sua coesão cunhada aos Estados-membros não seria compensada por uma vincu-
pelo Estado nacional e passaram a se ocupar de uma nova lação aumentada à população da União Européia. O Parlamento
pátria política, com uma língua majoritária e uma comunicação Europeu não encontrará estruturas intermediárias européias e,
em todo o país. muito menos, forma uma representação popular européia, pois,
Em contrapartida, sobretudo a falta, fundamentada na até então, não existe um povo europeu. Isso não é contra uma
multiplicidade lingüística, de um sistema de comunicação ampliação das competências parlamentares. Pelo contrário, ela
europeizado traz como conseqüência o fato de que, em um pode aumentar as chances de participação na União Européia,
prazo mais longo, não haverá nem uma publicidade européia cuidar para que haja uma transparência maior e criar um con-
nem um discurso político europeu. Ao contrário, o discurso trapeso para o domínio de pontos de vista técnico-econômicos.
público fica vinculado, em primeiro lugar, às fronteiras nacio- No entanto, seu objetivo não pode ser a plena parlamentarização
nais, enquanto que, no âmbito europeu, dominam discursos seguindo o exemplo nacional, já que, senão, as decisões políti-
especializados e por parte dos interessados, conduzidos fora cas iriam se transferir para onde pudessem ser responsabilizadas
da publicidade. Conseqüentemente, processos decisórios eu- democraticamente apenas de forma insuficiente.
ropeus não se encontram sob a observação pública da mesma Depois de tudo isso, é infundada a suspeita de que, por
forma que os nacionais. No âmbito político europeu falta-a ana- detrás dessa estimativa, esconder-se-ia a idéia de que demo-
logia ao público. Assim, é fraca a reação dos titulares de fun- cracia só seria possível com base em uma comunidade nacio-
8
ção pública e de mandato, enquanto os políticos nacionais, tam- nal homogênea. As condições prévias para a democracia são
bém em decisões no conselho, orientam-se por seu respectivo aqui desenvolvidas não a partir do povo, mas a partir da socie-
público nacional, pois é só por este que existem ameaças de dade que se quer constituir como unidade política. Todavia,
sanções efetivas. Sob essas condições, pontos de vista técni- esta necessita de uma identidade coletiva, caso queira decidir
cos e especializados, especialmente aqueles do tipo econômi- pacificamente seus conflitos, reportar-se à regra majoritária e
co, obtêm, na política européia, uma importância excessiva,
enquanto que as conseqüências e os efeitos secundários junto Cf. Bryde, Democracia popular (nota 37), p. 309. Porém, pos-
à sociedade permanecem em segundo plano. Essas faltas tam- teriormente, Bryde faz alusão às minhas idéias de democracia
que teriam sido, desde o início, adequadas para dissipar seus
bém não podem ser compensadas por uma crescente atenção temores.
PARIE IV - PROBLEMAS CONS1ITUOONAIS DA EUROPA
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTirUOONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONSTITUIÇÃO? 225
224

praticar-se a solidariedade. Mas a identidade não tem que, em ria bastar, atualmente, às exigências democráticas. Seu nível
caso algum, ter sua origem em ascendência étnica, podendo de legitimação seria mais baixo do que o dos Estados nacionais
ter também outras bases. Só é necessário que a sociedade e, com isso, baixaria também sua capacidade de solução de
forme uma consciência de afiliação a um mesmo grupo, que problemas que, além de pressupostos técnicos, também tem os
possa suportar decisões majoritárias e ações solidárias, e que legitimadores. Trata-se, mais, é de conservar a União Euro-
ela possua a capacidade de se entender discursivamente acer- péia em sua particularidade como instituição supranacional e
ca de seus objetivos e problemas. Por conseguinte, impeditivo expandi-la conforme essa particularidade e não, ao contrário,
para a democracia não é a falta de um sentimento de solidarie- copiar padrões de Estado nacional.
dade entre os cidadãos da União Européia, e sim sua identida- Daí resulta também a resposta à questão constitucional.
de coletiva debilmente formada e pouca capacidade discursiva Enquanto na exigência por uma constituição for tratado ape-
no âmbito supranacional. Isso evidentemente significa que o nas da aparência de constituição das bases jurídicas existentes
deficit democrático europeu está estruturalmente condiciona- na União Européia, a fim de que seus objetivos e estruturas se
do, também não podendo, destarte, a curto prazo, ser reparado tornem mais transparentes para os cidadãos, isso pode ser al-
por meio de reformas institucionais. Ao contrário, a aquisição cançado por meio de uma separação entre aqueles componen-
do Estado constitucional democrático só pode se realizar sufi- tes dos tratados que, no Estado nacional, são encontrados tipi-
cientemente, em primeiro lugar, na esfera nacional. camente na constituição e as numerosas regulamentações
pormenorizadas que foram inseridas nos tratados. Por isso, o
assim nascente "tratado principal" seria equiparado, em sua
16.5 Constituição como meio inadequado manifestação externa, a uma constituição. Mas a isso não es-
taria ligada nenhuma modificação interna de seu caráter de
para a democratização da União Européia tratado e, tampouco, seus componentes restantes perderiam
sua afiliação ao direito comunitário primário. Esta é a questão
Nessas circunstâncias, a transformação da União Euro- enquanto estiver por detrás da exigência por uma constituição,
péia em um Estado federal não pode ser nenhum objetivo apenas a exigência por reformas institucionais da União Euro-
ambicionável de imediato. Contudo, o motivo não reside no fato péia. Reformas institucionais que poderiam se tomar necessárias,
de que seria importante manter a forma política do Estado na- já que estrutura organizacional e processos decisórios após a
cional em seu próprio interesse. A legitimidade para a existên- nova ampliação da União Européia ameaçam chegar aos limites
cia de unidades políticas não pode ser avaliada sem se consi- de sua capacidade produtiva, podem ser satisfeitas por meio de
derarem as tarefas, cuja solução delas se espera. Com relação uma modificação dos tratados, sem que estes tenham que ser
a isso, o Estado nacional, entendido como unidade política que transformados em uma constituição seguindo o modelo estatal.
regulamenta autonomamente suas questões internas, já passou Não obstante, enquanto a exigência "do tratado à consti-
por esse tempo. Uma grande parte dos problemas que neces- tuição" visar acrescentar aos tratados aqueles elementos que
sitam de tratamento político não pode ser solucionada na es- ainda os separam, até então, de uma constituição no sentido
treita esfera estatal dos países europeus. Essa averiguação in- pleno do termo, isso chegaria a uma estatização da União Eu-
siste na existência de uma união supranacional. Se, apesar disso, ropéia. Esse fato não está claro para todos aqueles que hoje,
não se querer levar esta a uma associação entre Estados, isso devido à simpatia causada pela constituição ou no interesse da
se deverá ao fato de que uma associação desse tipo não pode- democracia, clamam por uma constituição européia. Com re-

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA A EUROPA PRECISA DE UMA CONS'ITUIÇÃO?
226 227

lação aos elementos faltantes, trata-se da legitimação popular verbas dos Estados-membros. Essas propriedades são estra-
do ato jurídico que constitui a União e da autodeterminação nhas à associação entre Estados, pois caracterizam o Estado.
dos cidadãos da União, nele incluída, sobre forma e conteúdo Contudo, como tal Estado não disporia de estruturas inter-
de sua unidade política. Mas, com isso, seria substituída a base mediárias das quais vive o processo democrático, a Comunida-
de legitimação da União Européia. Não seriam mais os Esta- de seria, após sua plena constitucionalização, uma instituição
dos-membros que disporiam a respeito da configuração e de- amplamente auto-sustentável, que estaria mais longe do que
senvolvimento da União nas formas de volição democrática antes de sua base. Embora não exista entre estruturas sociais
previstas em suas constituições. As decisões fundamentais e instituições políticas um vínculo unilateral de dependência,
seriam tomadas, antes, pela população da União Européia ou antecipações institucionais também podem impelir desenvolvi-
em seu nome. Ela seria o legislador constitucional da União. mentos sociais. Mas, sob as condições dadas, há muito tempo
Este também é o caso se os Estados-membros participassem precisam ser avaliados períodos de desenvolvimento para tanto.
ainda da legislação e emenda constitucionais: eles não mais Destarte, a antecipação institucional não pode ser por demais
teriam a participação como "senhores dos tratados", e sim, estirada. E isso vale, em especial, para a constituição. O fun-
analogamente ao Conselho Federal alemão, como um órgão da damento jurídico conforme à associação entre Estados é o tra-
União que determina a si própria. -~
tado. Ele possui todas as propriedades que permitem a
vinculação do poder da Comunidade, mas deixa as decisões
Simultaneamente, seriam abandonados componentes cons-
fundamentais sobre a Comunidade junto dos Estados-membros,
titutivos da presente ordem fundamental. Estaria rompido o
onde podem ser controladas e responsabilizadas democratica-
princípio da autorização individual restrita da Comunidade por
mente. Uma constituição européia não poderia transpor o abis-
meio dos Estados-membros. Mesmo se, semelhantemente à
mo existente e, por conseguinte, teria que decepcionar as ex-
Lei Fundamental alemã, se mantivesse que a Comunidade pos-
pectativas a ela ligadas. A legitimação propiciada por meio dela
sua apenas as competências a ela expressamente transmiti-
seria uma legitimação aparente. Nesse ponto, a constituição
das, enquanto a suposição para a competência indica os Esta-
continua, por fim, ligada ao Estado e quem a exigir para a Eu-
dos-membros, isso em nada mudaria no fato de que essa
ropa, deveria saber que movimento ele está desencadeando
distribuição de competência seria decisão do legislador consti- com isso.
tucional da União ou dos órgãos por ele habilitados, não mais a
dos Estados-membros, e que, conseqüentemente, ela poderia
ser modificada independentemente da vontade unânime dos
países. Com a constituição no pleno sentido do termo, a União
Européia ganharia competência para a competência. Da mes-
ma maneira, a primazia do Direito comunitário perante o Direi-
to nacional não mais seria conseqüência do comando de apli-
cação dos Estados-membros conferido no tratado, e sim do
comando constitucional da Constituição da Comunidade. Em
princípio, a Comunidade também teria o poder de decidir dis-
por, na constituição, a respeito da dotação de seus meios finan-
ceiros, inclusive da tributação, em vez de viver da alocação de
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
Haveria um
amadurecimento para
uma Constituição
européia?

O Parlamento Europeu achava que em 1984 já haveria um


amadurecimento para uma constituição européia. No entanto,
seu projeto não encontrou grande interesse. Naquela época, a
Comunidade Européia parecia ainda por demais distante do
público, e mesmo da política, uma zona de livre comércio sem
uma influência profunda nas relações nacionais. Essa ilusão
desapareceu após o Tratado de Maastricht, no ano de 1992,
por meio do qual a Comunidade Européia deu mais um passo
em seu desenvolvimento, tornando-se a União Européia. Com
Maastricht, tornou-se de conhecimento geral em que propor-
ções decisões políticas haviam migrado, entrementes, das ca-
pitais nacionais para Bruxelas e quão .pouco o Parlamento Eu-
ropeu tinha a dizer a respeito dessas decisões. Subitamente, o
"deficit democrático europeu" tornou-se assunto geral e pro-
piciou ao tema da constituição, pela primeira vez, uma atenção
maior. O Parlamento Europeu aí vislumbrou uma nova chance
e apresentou novamente, em 1993 e 1994, um projeto constitu-
cional para ser discutido, sem que, contudo, tivesse sido apro-
veitado pelos outros órgãos da Comunidade ou pelos Estados-
membros. Mas, desde então, o clamor por uma constituição
não mais se emudeceu e, recentemente, foi reclamado tam-
bém pelo lado governamental.
No entanto, o clamor por uma constituição européia, que
se torna cada vez mais elevado, não pode levar à suposição de

PARTE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
230 HAVERIA UM AMADURECIMENTO PARA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA? 231

que a União Européia não esteja constituída. Ela es:á constitu!- do se deve ao fato de que o componente democrático nos tra-
da mas diferentemente dos Estados-membros, nao por me10 tados não alcançou o efeito esperado, o que pode ser visto,
de' uma' constituição, mas de tratados, com os quais os Esta- especialmente, nos poderes do parlamento. E, em parte, a es-
dos-membros fundaram, ampliaram e modificaram a Comuni- trutura organizacional, com suas regras de unanimidade e a
dade Européia. Esses tratados preenchem, para a União, uma exigência de representação de cada Estado-membro na co-
grande parte das funções que, nos Estados-membros, cabem à missão, não mais parece adequada para a União Européia, que
constituição. Assim como a República Federal foi criada como continua a crescer em suas tarefas e membros.
Estado por intermédio da Lei Fundamental, foram os tratados Nenhuma dessas repreensões ocorre sem razão. Com a
que primeiro fundaram e organizaram a Comunidade Européia complexidade do tratado, fica inaproveitado o grau de simpatia
como sujeito de poder político e titular de poder público. Eles ligado a uma constituição. Uma lista escrita de direitos funda-
definem suas tarefas, instituem seus órgãos, atribuem-lhes de- mentais explicitaria os limites traçados ao poder público da
terminadas funções e regulamentam sua cooperação. Eles fi- Comunidade Européia e daria à jurisdição um sustento mais
xam os limites de suas competências, prescrevem os meios firme. A ordem institucional que estava relacionada a seis Es-
que a União pode empregar para o cumprimento de suas tar~­ tados-membros e a um volume de decisões relativamente bai-
fas e ordenam a relação com os Estados-membros e seus ci- xo, precisa ser ajustada à União ampliada e mais rica em com-
dadãos. Todos os órgãos da Comunidade estão submetidos a petências. Todavia, todas as falhas podem ser reparadas por
suas prescrições e o Tribunal Europeu pode fiscalizar seu cum- emendas nos tratados. Para tanto, não há necessidade de uma
primento. Assim, o Tribunal também não hesita en_i falar dos constituição segundo o modelo estatal. Aquelas determinações
tratados como a "carta constitucional" da Comumdade. Por reservadas no Estado à constituição poderiam ser resumidas
que, então, o clamor por uma constituição? em uma espécie de tratado fundamental, enquanto as demais
Para muitos, os tratados têm, formalmente, muito pouca abrigadas em documentos adicionais. E existem propostas para
semelhança com uma constituição segundo o modelo estatal. tal distribuição. Os Estados-membros poderiam se colocar de
Eles não só se distribuem em uma multiplicidade de documen- acordo sobre uma lista de direitos fundamentais e introduzi-la
tos isolados, mas também ultrapassam em abrangência, em nos tratados ou no tratado fundamental. Como alternativa, a
muito, as constituições a que a Europa está habituada. Nessas União Européia - também isto está sendo ponderado - poderia
circunstâncias, não se pode falar em clareza e concisão. Falta entrar para a Convenção Européia dos Direitos Humanos. Por
. . "'
aos tratados aquela força apelativa que as constltmçoes po- fim, pode-se adaptar a ordem institucional às necessidades al-
dem exercer sobre os cidadãos de um Estado. Eles não criam teradas, e.g. diminuir a comissão, continuar a aliviar as exigên-
nem vínculos emocionais nem sentimentos de identidade. Ou- cias de unanimidade, aumentar os poderes do parlamento. A
tros sentem falta nos tratados de um componente que as cons- passagem de tratado para constituição não pressupõe tudo isso.
tituições normalmente contêm: uma lista dos direitos funda- Destarte, pergunta-se o que uma constituição poderia acres-
mentais. Mas isso não significa que os órgãos europeus não centar a isso. Essa é a pergunta pela diferença entre tratado e
estejam vinculados pelos direitos fundamentais, pois o Tri~u~al constituição. Constituições, como as nascidas com a revolução
Europeu já fechou, em grande parte, essa lacuna pela ~ua J~S­ norte-americana e a francesa e, desde então, propagadas pelo
dição. Finalmente, desagrada a muitos a estrutura orgamzac1onal mundo todo, são estipulações de uma sociedade sobre tipo e
da União Européia que, desde a fundação da Comunidade em forma de sua unidade política. As sociedades que, no passado,
1957, não teve mudanças essenciais. Em parte, esse desagra- compreendiam-se comumente como povo ou nação, exercem

PARIB N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


PARIB N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
232 CONSTITUIÇÃO .E POLÍTICA
HAVERIA UM AMADURECIMENTO PAAA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA?
233

assim seu direito de autodeterminação sobre a ordem do poder Quando a exigência por uma constituição européia não se
político e mostram-se, aí, como soberania e fonte do poder pú- orienta somente por uma forma modificada dos tratados, por
blico. Mediante a constituição, elas produzem legítimo poder uma lista de direitos fundamentais ou reformas institucionais
público e o organizam segundo os objetivos que o ligam ao mas também quando se aspira a uma constituição no sentido'
Estado. Devido a sua importância em produzir poder político, pleno do termo, trata-se assim, na maioria das vezes, de uma
constituições são postas em vigor, na maioria das vezes, pelo melhor fundamentação democrática da União. Embora a União
próprio povo por meio de um referendo, mas muitas vezes tam- não seja ademocrática, ela segue outros padrões que não os de
bém são deliberadas por uma assembléia "constituinte", eleita democracias estatais. Originalmente, a legitimação democráti..,
expressamente para a finalidade de elaborar uma constituição. cada Comunidade Européia foi propiciada exclusivamente pelos
Mas elas sempre são atribuídas ao povo, enquanto os órgãos governos dos Estados-membros, por sua vez fiscalizados e le-
estatais derivam seu pleno poder apenas deste ato, só podem gitimados democraticamente. O princípio da unanimidade cui-
exercê-lo com base e dentro da esfera da constituição e, para dou para que essa cadeia de legitimação não fosse interrompi-
o exercício, devem prestar contas; por sua vez, ao titular do da. No entanto, devido ao constante aumento de competência
poder público. da Comunidade e ao abandono do princípio da unanimidade no
Os tratados europeus também são uma estipulação sobre Conselho Ministerial, essa simples legitimação passou a não
tipo e forma da unidade política. O que os difere da constitui- ser mais suficiente. Assim, a União Européia goza; entrementes,
ção é o sujeito da imputação ou a base de legitimação. Com da dupla legitimação por intermédio do conselho alimentado
relaÇão à Europa, a decisão fundamental não foi tomada nem pelos governos dos Estados-membros e do parlamento eleito
por uma sociedade européia nell1 por um povo europeu e tam- pelos povos dos Estados-membros. Este também se transfor-
bém não é atribuída a tal povo. Pelo contrário, a decisão foi mou, neste ínterim, de um mero órgão consultivo em um órgão
tomada pelos Estados-membros e só por eles também ela pode participante das decisões. Porém, ele continua a não possuir a
ser novamente modificada. Assim como uma constituição cons- posição e os direitos dos parlamentos nacionais. Em especial,
titui o Estado, os tratados constituem, dessa maneira, a União, ele não pode nem encaminhar leis nem as impor contra a von-
mas não se trata de um ato de autoconstituição, mas de uma tade do Conselho Ministerial. Apenas em determinados casos,
constituição por terceiros. Não é a Europa que se dá uma or- ele possui direito de veto e pode, nesse ponto, forçar o Conse-
dem fundamental, mas os Estados-membros que lhe d.ão uma. lho Ministerial a um consenso.
E eles também mantêm o domínio sobre a ordem fundamental. Assim, o que pode ser mais normal do que sanar esse deficit
Após o ato de fundação pelos Estados implicados que se unem por intermédio de urna constituição democrática? Mas por mais
para formar uma unidade política maior, o poder constituinte plausível que seja a pergunta, ela não pode serrespondida sem
não passa, como, por exemplo, na fundação dos Estados Uni- se ter um conhecimento mais exato de suas conseqüências.
dos da América ou do Império Alemão, para o novo produto, Antes, precisa-se de clareza acerca de qual modificação ocor-
pois ele permanece nos Estados-membros. Por conseguinte, a reria com a passagem do tratado como base da União Euro-
fonte do poder público da Comunidade Européia não são seus péia para constituição. Depois de tudo o que foi dito até agora,
cidadãos, mas os Estados-membros. Porisso, a União também a União seria, com isso, trasladada de uma determinação por
não possui seu órgão central no parlamento, que representa os terceiros, para a autodeterminação com respeito a suas próprias
cidadãos; mas no Conselho Ministerial; no qual se encontram bases. Com isso, ela adquiriria também a competência em de-
os Estados-membros. cidir, ela mesma,· suas competências e seus recursos. Embora
PARfEIV -PROBLEMAS CONSTituCIONAIS DA EUROPA
PARfE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
234 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA HAVERIA UM AMADURECIMENTO PAAA UMA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA?
235

os Estados-membros pudessem continuar a participar da deci- va_ sem a qualidade de Estado. Como os esforços constitucio-
são sobre a ordem fundamental, assim como o Conselho Fede- nais para a União surgem em nome da democracia, tudo de-
ral alemão, no qual os governos estaduais estão representados, pe~d~, an~es; de se saber. até que ponto um Estado eu:ropeu
participa de emendas constitucionais, não mais vai se tratar, sena unagmavel democrattcamente. Aqui divergirão as respos-
nesse caso, de uma participação na qualidade de "senhores tas, dependendo de se contentar com um entendimento formal
dos tratados", mas de um órgão da unidade maior e pratica- de democracia ou de se manter um entendimento material Sem
mente não se poderia imaginar que esse órgão precisasse tomar dúvida, um Estado federal europeu poderia ser organi~ado,
decisões unanimemente. Mas, com isso, a União não seria mais segundo o modelo das democracias nacionais, com um parla-
uma união entre Estados, transformando-se, então, em um Es- mento eleito, o qual, diferentemente do atual, atuaria como um
tado federativo, pois a diferença entre ambos consiste no fato órgão l~git~ador e teria as demais competências de parlamen-
de que o Estado defme sua própria ordem fundamental, en,. t~s ~ac10nais; com o atual Conselho Ministerial, como uma es-
quanto que esta é dada à união entre Estados a partir de fora .. pecie de segunda câmara na forma de uma casa de Estados·
Dessa maneira, a demanda por uma constituição européia com a comissão transformada no governo da Europa; e até
torna-se uma demanda por um Estado europeu. Quem aspira a mesmo, talvez, com um presidente europeu. Mas é totalmente
uma constituição no pleno sentido do termo, decide-se, assim, du:idoso se, com isso, também seriam produzidas relações ma-
simultaneamente, por uma transformação· da União Européia tenalment~ democr~ticas. A_s dúvidas provêm do fato de que,
em um Estado, quer queira, quer não. Pouquíssimos dentre os embora e~sta n? mvel nacional uma sociedade que pode se
que exigem uma constituição têm consciência disso. Destarte, en~ender discursivamente sobre suas próprias questões, ela não
a questão constitucional depende do fato de se a transforma- existe na Europa. Faltam nela as estruturas intermediárias
ção da União em um Estado pode ser ou não um objetivo sen- co~postas por partidos, associações, movimentos populares,
sato da política européia. A conseqüência seria clara: os Esta- me10s de comunicação, sem as quais é impensável um vivo
dos nacionais e seus órgãos estatais desceriam ao status e proce~~o democrático - e com isso falta aquela publicidade
importância que os Estados federados têm na Alemanha. Po- europeia, pressuposto imprescindível de Estados constitucio-
rém, o Estado nacionàl não é um fim em si mesmo. Unidades nais democráticos.
políticas existem para superar problemas sociais e precisam, ~ bem verdade q~e não se pode menosprezar a força de
por isso, adaptar-se às situações dos problemas. Mas, há mui- s~cçao que uma antecipação institucional pode desdobrar. Pe-
to, cresce o número dos problemas que não mais podem ser ntos e interessados adaptar-se-ão às condições alteradas e já·
efetivamente solucionados dentro dos limites dos relativamen- o fazem. Mas a democracia não é apenas assunto das elites
te pequenos Estados nacionais. Com a globalização, amplia..:se mas, principalmente, assunto do povo. Contudo, uma Europ~
novamente a esfera entre o raio de ação da economia e o da na qual a população atualmente alcança os 370 milhões distri-
política. Assim, a união dos Estados nacionais em unidades buída em 15 países e 11 línguas, das quais cada uma' é uma
políticas maiores torna-se automática e, na mesma medida em língua minoritária e nenhuma, nem o inglês, permite à maioria
que esse processo avança, os Estados nacionais perdem subs- d~ população um entendimento suficiente para além das fron-
tância política. teiras, as condições para uma publicidade democrática são es-
Não obstante, isso ainda não implica no fato de que as pe~~almente ~~sfav~ráveis. Ao contrário, é de se temer que a
unidades maiores devam· ser, igualmente, Estados. A União Umao ~uropeia, _apos sua plena constitucionalização e a trans-
Européia é o melhor exemplo de uma coletivização política efeti- formaçao, a ela ligada, em um Estado, seria, por muito tempo,

PARIB IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIB IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
236

uma instituição em grande parte auto-sustentável, que estaria


mais longe de sua base democrática do que agora. Por isso, as
decisões básicas sobre a União deveriam permanecer, até nova
ordem, onde elas possam ser controladas e responsabilizadas
democraticamente, ou seja, nos Estados-membros. As neces-
sárias e desejáveis reformas das estruturas européias não são
afetadas por isso. Nenhuma depende da transformação dos
tratados em uma constituição. Em contrapartida, uma consti-
Do conselho à câmara ~

tuição européia não seria capaz de superar o ~bismo entre in~­


tituições e sociedade. A legitimação democráttca por ela propi-
de Estados <
l)
• 1

ciada seria uma legitimação aparente. Ainda hoje não há um


amadurecimento para um Estado constitucional europeu.

O chanceler Gerhard Schrõder propôs fortalecer os direi-


tos do Parlamento Europeu por meio de uma ampliação de
seus poderes decisórios e da transferência da soberania orça-
mentária, desenvolver a comissão para que se tome um poder
executivo europeu e transformar o conselho em uma "câmara
de Estados". Originalmente formulado como proposta princi-
pal para o congresso partidário do SPD (Partido Social-Demo-
crata Alemão), essa sugestão foi reforçada e esclarecida em
um comunicado durante a conferência de cúpula da União Eu-
ropéia, em junho de 2001, em Gotenburgo, Suécia. O chanceler
expôs que estaria interessado em alcançar um sistema euro-
peu da divisão dos poderes. Por esse sistema, os processos
decisórios europeus realizar-se-iam de forma mais simples e
mais democrática. Ele pretende coletivizar outros campos po-
líticos, mas considera, ao mesmo tempo, necessária uma deli-
mitação de competências mais clara entre a União e os Estados-
membros e persiste no fato de que ampliações de competência
só poderiam ser deliberadas pelos Estados-membros e não pela
própria União Européia.
Enquanto a proposta disser respeito ao parlamento, ele se-
guirá apenas o desenvolvimento de até então. Há muito tempo
o parlamento deixou para trás seu papel como mera assem-
bléia consultiva. Desde a introdução das eleições diretas no
ano de 1979, seus poderes decisórios cresceram constante-

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 239
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
238
do _e de governo são tomadas as decisões, diretrizes para a
mente, embora ainda continuem bem atrás daqueles dos parla- Uruão Européia. Elas também negociam as reformas das ba-
mentos nacionais. Permanece abstruso o que será da comis- ses contratuais da União antes que os Estados-membros as
são. Ela já é um poder executivo europeu, todavia, em sua ratifiquem no processo previsto em suas constituições.
abrangência em competências, mais do que apenas um poder No entanto, o conselho também atua, com base nos trata-
executivo e, ainda assim, não sendo governo. Na proposta não dos e dentro de seus moldes, como legislador do direito comu-
fica claro se ela deverá ser recolocada no lugar de um simples
nitário europeu. Embora o parlamento, que inicialmente era um
poder executivo, tornar-se um governo ou continuar a ser
mer~ _órgão consultivo, tenha participação na legislação, esta
fortalecida em sua atual função. Em contrapartida, na trans- participação consiste em um sistema graduado de direitos de
formação do conselho em uma câmara de Estados, parece se
participação que lhe proporciona apenas um veto contra deli-
tratar de uma verdadeira inovação que poderia dar à União berações do conselho e não possibilidades constitutivas autô-
Européia, no geral, uma outra aparência. nomas. Assim, o modelo de lei fundamental do Estado federa-
O que caracteriza a União Européia é sua posição entre tivo aqui se inverte. Em contrapartida, por meio do exclusivo
organização internacional e Estado. Até então, falta um termo direito de iniciativa parlamentar, da vinculação do conselho a
convincente para explicitar tal status intermediário. Porém, isso i1
s~as prop~stas e do direito de regulamentar a execução das
mostra exatamente quão inovadora é essa nova forma de leis, a ~omissão tem uma forte posição no processo legislativo.
coletivização política. A União transpõe o status de uma orga- Todavia, o conselho, por sua vez, controla a função legislativa
nização internacional, pois os Estados-membros lhe transferi- . 1! da comissão por meio do voto de seus comitês, que se tomam,
ram, em crescente escala, soberania, principalmente aqueles de fato, o órgão da criação do direito (a chamada comitologia).
de caráter legislativo, os quais ela exerce nos Estados-mem-
Em conseqüência do contínuo clamor por reformas insti-
bros por direito próprio e com autoridade direta. Mas ela se
tucionais da União Européia, cai freqüentemente em esqueci-
retém no limiar da condição de Estado, haja vista que não lhe
?1ent.o o fato de que e~sa construção foi engenhosamente
foi concedido o direito de determinar seus objetivos, suas for-
idealizada em sua base. E por divergir da estrutura administra-
mas organizacionais e poderes, ficando esse direito, antes, re-
tiva dos Estados nacionais que ela corresponde ao caráter da
servado aos Estados-membros. Estes continuam a exercê-lo
União como instituição supranacional, suportada por Estados,
por meio de tratados internacionais que só podem ser fechados
~em ser, ela mesma, Estado. Contudo, não se quer afirmar com
unanimemente. isso que as exigências por reformas sejam infundadas. De fato
Essa posição intermediária peculiar, característica da União a União possui uma série de falhas institucionais que prejudi~
Européia, encontra precisamente no conselho sua expressão cam tanto sua eficiência quanto sua legitimidade e não só com
institucional e organizadora. Embora ele se componha de mem- a perspectiva da inclusão do leste europeu. Mas a causa reside
bros dos governos dos Estados-membros, ele não constitui menos nos erros da estrutura básica do que na circunstância
uma "câmara de Estados" no uso tradicional, o qual se refere à de q~e a organização da União Européia não acompanhou a
figura dos parlamentos. O conselho não apenas difere do par- ampliação e a intensificação da integração, que sucedeu desde
lamento, ele também o precede. Como o "soberano" da União sua fundação em 1957.
Européia não é um povo europeu ou os povos dos Estados-
, ~ falha de que mais se reclama, consiste no deficit demo-
membros, mas esses mesmos Estados, seu órgão central não é
crat~co da União Européia. Mas mesmo esse deficit não lhe
a representação popular, e sim a representação dos Estados,
era merente desde o início, mas remonta às mudanças ocorri-
ou seja, o conselho. No conselho europeu dos chefes de Esta-
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITTJCIONAIS DA EUROPA
240 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 241

das nesse ínterim. Em seus primórdios, as comunidades euro- peus é aumentada por meio de uma proteção dos direitos fun-
péias podiam se alimentar da legitimação democrática propicia- damentais, desenvolvida pelo Tribunal Europeu. Em dezembro
da pelos governos dos Estados-membros, controlados e legiti~ de 2000, essa proteção foi corroborada pela proclamação de
mados, por sua vez, democraticamente. Comparados a hoje, uma carta européia de direitos fundamentais, à qual ainda fal-
os atos legislativos eram poucos em numero e peso. Estava em ta, no entanto, validade jurídica.
vigor o princípio da unanimidade. Assim, nenhum país era sub- Todavia, apesar de sua importância crescente, o Parlamento
metido a um direito que ele mesmo não tenha aceitado no con- ainda não se tomou o órgão legislativo central da União, conti-
selho. Para os cidadãos dos Estados-membros, ele só produzia nuando a ficar o peso da legislação na comissão e no conselho.
efeito após ter sido convertido por estes em direito nacional. Por conseguinte, o conteudo legal não se realiza regularmente
Os órgãos nacionais tinham que responder perante seus eleito- com base em consultoria parlamentar, e sim com base em pre-
res pela aprovação e colocação em prática desse direito. paração administrativa e negociação intergovernamental. E a
Entrementes, os âmbitos de política coletivizada estende- isso se ligam custos de eficiência e legitimação. A elaboração
ram-se intensamente. Em numerosos campos políticos, a orga- dentro de grêmios especializados favorece a limitação a as-
nização não mais resulta, há muito, das capitais nacionais, e pectos técnico-setoriais, descurando-se custos externos conse-
sim de Bru.Xelas. Conseqüentemente; a produção jurídica da qüenciais, e facilita a influência das associações. A negociação
União Européia cresceu consideravelmente. A exigência por intergovernamental contribui para a projeção de interesses na-
unanimidade no conselho só continua valendo para um numero cionais perante os da Comunidade, já que os membros do con-
menor de decisões, bastando, na maioria dos casos, Uma maio- selho devem prestar contas por suas decisões, não diante de
ria dos votos. Em virtude de duas sentenças fundamentais do um eleitorado europeu, mas de seu eleitorado nacional, que
Tribunal Europeu, o direito comunitário europeu reivindicava- está acostumado a ter em vista seus próprios benefícios.
lidade direta nos Estados-membros e tem primazia sobre o Di- O procedimento pouco·abre pontos de partida para a parti-
reito nacional, mesmo sobre as constituições nacionais. Na cipação do publico, propiciada pelo processo parlamentar, e
mesma medida em que os cidadãos dos Estados-membros são para a integração de vários campos políticos. Destarte, a maio-
submetidos a decisões políticas da União, às quais o governo ria das esperanças de reparo dos deficits da estrutura admi-
por eles eleito não aquiesceu, abre-se, por conseguinte, uma nistrativa atual repousa em uma aproximação maior por parte
lacuna na legitimação, prejudicando a aceitação da União. da posição e dos poderes do Parlamento Europeu com relação
Essa lacuna tomou-se evidente com o Tratado de Maastricht. àqueles dos parlamentos naciünais. Todavia, tal tentativa
Todavia, não faltaram esforços para fechá-la. Por um lado, esbarra em fronteiras quando se quer manter o caráter
esses esforços consistem em uma valorização continuada do supranacional da União. Como união de Estados, não sendo
Parlamento Europeu; Desde que ele passou a ser eleito direta- ela inesma Estado, mas sendo sustentada pelos Estados-mem-
mente nos Estados-membros, ele pode propiciar aos atos de bros e pelos governos controlados e legitimados por seus po-
soberania da União Européia, na proporção de seus poderes, vos, é-lhe característico o papel determinante dos Estados-
uma legitimação independente dos governos dos Estados-mem- membros. Toda regulamentação que permita ao parlamento
bros. Também não lhe faltam tais poderes. Seus direitos de não se importar· com a vontade dos governos nacionais, na
decisão conjunta foram estendidos a numerosos atos legislativos maneira como ela toma forma no conselho, não seria mais uma
e, recentemente, à formação, à existência e ao controle da reforma dentro dos moldes existentes, indo, sim, modificar.os
comissão. Por outro, a legitimação de.atos de soberania euro- moldes.

PARIE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


242 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS 243

Isso é válido, especialmente, para o direito comunitário pri- federadas, um potencial promissor. Já hoje ele exerce uma
mário, ou seja, para os tratados, com os quais as comunidades considerável força de atração sobre outras partes do globo,
européias foram fundadas e, com o passar do tempo, desen- nas quais igualmente cresce a pressão por problemas que não
volvidas em direção à União Européia. Neles são estabelecidas mais podem ser solucionados efetivamente dentro do pequeno
as estruturas básicas e as competências da União. Na União, âmbito dos Estados nacionais e onde também cresce a disposi-
eles preenchem a função que, nos Estados-membros, é atribuí- ção em se renunciar à nação como quadro de referência polí-
da à constituição. Se essas estipulações fossem retiradas dos tico primário, mas ainda muito menor do que na Europa. A
Estados-membros como soberano da União Européia ou se União Européia é um modelo político do futuro. É nisso que
participassem delas tão-somente como um órgão da União en- reside sua atratividade, que não deve ser levianamente coloca-
tre outros, não mais como fonte e titulares de seu poder públi- da em perigo em benefício do modelo do passado.
co a União teria se transformado, assim, de uma associação Todavia, parece não estar nas intenções do chanceler ale-
'
de Estados em um Estado federativo, pois é na diferença entre mão uma estatização da União Européia. Como se depreende
autodeterminação e determinação por terceiros acerca do tipo mais nitidamente do comunicado do que da proposta principal,
e da forma da unidade política que se decide, por fim, se uma o conselho só deve ser trasladado em uma câmara de Estados,
união política é uma coisa ou outra. contanto que ele atue legislativamente. Em contrapartida, ele
Não obstante, muitos anseiam por tal transformação ou quer deixar a cargo dos Estados-membros a transferência de
apóiam reformasinstitucionais que, em seu resultado, chegam novas competências para a União. Deseja-se, assim, impedir
a ser uma transformação. Daí também faz parte a exigência uma transferência furtiva de competências para o nível euro-
por substituição dos tratados europeus por uma constituição no peu. Questões ligadas à competência são questões constitucio-
sentido pleno do termo, pois ela desligaria a União da determi- nais e a "constituição" da União Européia é composta pelos
nação por parte dos Estados-membros e responderia diante de tratados. Como tomou claro o comunicado, a proposta de
si mesma. Entretanto, é exatamente no interesse de um poder Schrõder não objetiva uma renúncia ao tratado como base jurí-
público na Europa, controlado e legitimado democraticamente, dica da União. Tudo o que contar para a "constituição" da
que devemos advertir quanto a isso. Enquanto ainda não existir União Européia, fica, dessa forma, reservado à forma de regula-
uma publicidade européia que não seja composta apenas pela mentação do tratado. Apenas quando se tratar do estabeleci-
adição de quinze publicidades nacionais e um discurso em toda mento de normas no âmbito dos tratados, é que o conselho
a Europa, um Estado desse tipo, embora pudesse ser, pela sua deve se tomar competente para tal enquanto câmara de Estados.
forma, um Estado democrático, careceria, em grande parte, da Não se pode deduzir nem da proposta principal nem do
substância democrática que só se oriunda da viva interação comunicado como Schrõder imagina, em seus pormenores, a
entre órgãos e população, propiciada pelos partidos, associa- transformação do conselho em uma câmara de Estados. Isso
ções, movimentos populares e mídia. dificulta a apreciação. De qualquer forma, a designação como
No entanto, a transformação da União Européia em um câmara de Estados se refere ao bicameralismo comum aos
Estado europeu a privaria também de seu caráter inovador que Estados federativos. Aqui, a nação é representada, por um lado,
agora lhe é próprio e a trasladaria em uma forma de cole- em sua igualdade civil e, por outro, em sua variedade com res-
tivização tradicional dos últimos séculos. Entretanto, reside peito a seus compatriotas, podendo estar distribuídos os pesos
exatamente em sua supranacionalidade, que combina as van- entre ambas as câmaras de forma igual ou desigual. Destarte,
tagens da condição de Estado com as vantagens de uniões alguns pontos denotam que se pensa em uma integração do

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
244 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DO CONSELHO À CÂMARA DE ESTADOS
2

conselho no parlamento, o qual seria composto, então, seguin- mas. Mas nenhum dos dois casos foi pronunciado e o último
do o modelo de Estado federativo, pela "câmara de Estados" e ameaçaria enfraquecer gravemente o elemento unitário.
pela "câmara popular" eleita pelos povos dos Estados-mem- Se o ato legiferante vai se democratizar com a realização
bros. Mas na proposta não foi informado se isso deve implicar da proposta, isso vai depender, por sua vez, da composição do
também em uma mudança na composição e nas competências conselho transformado em câmara de Estados e da repartição
do conselho. de competências entre ambas as câmaras do parlamento. Caso
Porém, caso não se toque na composição e nas competên- o conselho permaneça, segundo a concepção de Schrõder, um
cias do conselho, a modificação não iria além de uma mudança órgão composto pelos governos dos Estados-membros, o que
de nome. Por conseguinte, é improvável que a proposta aí se denota o termo "câmara de Estados", ele não proporcionará à
esgote. A concepção de que ela contribui para uma divisão de União um aumento de valor democrático com relação à situa-
poderes dentro da Europa, assim como a relação com uma ção atual. Pelo contrário, o aumento de valor poderia resultar
ampliação dos poderes do parlamento e com a extensão da apenas de uma ampliação de competências do parlamento trans-
comissão em um forte poder executivo reforçam, antes, a su- formado na "câmara popular". Embora tal ampliação de com-
posição de que o nome "câmara de Estados" foi programado. petências seja desejável, ela dificilmente poderá ser estendida,
Deseja-se aproximar a estrutura administrativa da União da- sem modificação do caráter supranacional da União, em dire-
quelas dos Estados federativos e transferir o peso do hoje pre- ção a uma preponderância sobre o conselho. Caso contrário,
dominante processo decisório administrativo-intergovernamental uma majoração pelo parlamento ameaçaria os Estados-mem-
para o processo decisório parlamentar. Como justificativa, fala- bros como mantenedores da União.
se em um ganho, em simplicidade e democracia. Assim, a pro- O mesmo é válido com relação às desvantagens da nego-
posta deve poder ser avaliada em sua aptidão em superar os ciação intergovernamental de direito comunitário europeu. Elas
deficits democráticos e objetivos da legislação dominada pelo não têm suas raízes no fato de que o conselho é um órgão
poder executivo. autônomo, e sim de que, nele, estão reunidos os governos nacio-
É incerto se ela alcançará a pretendida simplificação do nais e costumam colocar seus interesses nacionais diante dos
processo decisório europeu. Mesmo se o conselho se tomar a comunitários. Só a transformação do conselho em uma câma-
ra de Estados ainda não o tomaria um órgão que se comporta-
câmara de Estados e se o parlamento, transformado em uma
0 ria como o conselho federal alemão. Este orienta suas deci-
câmara popular, ganhar participação maior no ato legislativo,
sões regularmente ao longo das linhas partidárias. Porém, faltam
vai se permanecer na necessidade da cooperação de dois ór-
na Europa condições para tanto. Destarte, é improvável que o
gãos que, provavelmente, também continuarão a seguir dife-
conselho renuncie a sua praxe decisória pactuante em favor
rentes princípios de recrutamento e trabalho. Só a circunstân-
de uma deliberante, apenas por se tomar parte do Parlamento
cia de que formarão agora duas casas do parlamento em nada
Europeu. O necessário contrapeso para a variedade restringida
muda nisso. Tampouco será diminuído o número dos órgãos, específica e nacionalmente só pode ser, antes, esperado por
pois, em todo caso, o conselho continua a existir como Conse- uma ampliação das competências do parlamento.
lho Europeu dos chefes de Estado e governo e, talvez também,
Se a proposta, pelo que se pode dela avaliar hoje, não pro-
como Conselho Ministerial para as competências não legis- mete muito benefício, resta perguntar se, pelo menos, não acar-
lativas. Porém, a simplificação poderia residir no abandono da retará nenhum dano. E mesmo a resposta a essa pergunta está
comitologia ou na eliminação da comissão da criação de nor- sob a reserva de que a proposta está muito pouco elaborada
PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
PAR!EIV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
246

em sua forma publicada para permitir um julgamento confiá~~l.


Caso ela deva servir de prelúdio a uma transformação da Umao
Européia em um Estado federal europeu, ela teria contra s_i as
objeções que surgiriam desaconselhando um Estado desse ~po.
Caso ela persiga o objetivo mais modesto de parlamentanzar
mais íntensamente o ato legiferante europeu no interesse da
democracia, isso poderia ser alcançado por uma ampliação d~s Direitos fundamentais
competências do Parlamento Europeu. Assim, seria a~to~at1-
camente diminuído o peso do conselho na criação do direito. E sociais para aEuropa
seria de pequena importância o fato de, em sua qualidade como
órgão legislativo, ele ser chamado de "câmara de Estados".

19.1 A particularidade dos direitos


fundamentais sociais

Não se pode antever, a partir da lista de direitos fundamen-


tais de um Estado, se este merece a denominação de "Estado
social". O melhor exemplo para tanto é dado pela Alemanha.
A Lei Fundamental renunciou propositalmente a direitos fun-
damentais sociais e se contentou com os clássicos direitos de
liberdade. Mas, nem por isso, a República Federal Alemã é
menos Estado social do que, por exemplo, a República de
Weimar, cuja constituição continha uma abundância de direitos
fundamentais sociais. A cláusula de Estado social da Lei Fun-
damental, que falta na constituição de Weimar, em nada muda
nisso, pois ela não foi pensada como sobrepujamento de Weimar,
mas como compensação pelos direitos fundamentais sociais
faltantes. No entanto, comparada com as outras determina-
ções de objetivos do Estado na Lei Fundamental e, com maior
razão, com os direitos fundamentais sociais, ela é extrema-
mente pobre em conteúdo. Por falta de maior concretização
no texto constitucional, ela apenas impede que o Estado se
mostre inteiramente desinteressado pelo social e retome ao
laissez-faire do liberalismo.

PARIE N - PROBIBY!AS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


pARfE N - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 249
248

Se perguntarmos por que motivos já não fica decidido no te do Estado absolutista, mas aos problemas conseqüentes do
Direito constitucional quão social é um Estado, chama a aten- controle pelo mercado. Tais problemas têm sua causa mais
ção, sobretudo, o modo de ação de. direit?s. fund~entais, o importante na diferença entre a posse (jurídica) e o uso (efeti-
qual se diferencia do modo dos clássicos direitos de liberdade. vo) de direitos de liberdade. Em algumas liberdades, o gozo já
Os direitos de liberdade surgiram como reação a um Estado reside na posse. Isso, por um lado, é o caso quando estão
que reivindicava para si o direito de decisão acerca do .pensa- dirigidas para uma ação que só depende da decisão de vontade
mento e da ação do indivíduo a partir de um conhecimento de seu titular: falar, ir de um lugar a outro, encontrar amigos.
superior sobre o que seria verdadeiramente o me~or _e, .co~ Por outro, é o caso quando protegem o indivíduo contra algo
isso nem reconhecia o valor próprio da autodetermmaçao mdi- que o Estado possa lhe fazer: ser arbitrariamente preso, tortu-
vid~al, nem esgotava o potencial de rendimento residente na rado, punido com a morte. Contudo, a maioria dos direitos de
liberdade individual. Foi esse problema que se agravou no final liberdade é mais condicionada. Eles só se tomam realmente
do século XVIlI e levou a que a ordem jurídica fosse adaptada utilizáveis quando condições adicionais estiverem preenchidas,
de vinculações objetivas a direitos subjetivos e o Estado rece- em especial quando o indivíduo também tem o objeto a que se
besse sua legitimação exatamente a partir da salvaguarda da refere a garantia de liberdade, casa, propriedade, profissão, ou
liberdade individual que, por sua vez, deveria produzir o melhor quando dispõe da formação que lhe cria efetivamente a liber-
do bem comum de forma mais confiável do que o controle dade de escolha garantida juridicamente.
estatal o pudera fazer. O século XIX vivenciou a freqüente falta dessas condições
Os direitos de liberdade formavam o instrumento jurídico, e, na esfera livre do poder estatal, tomaram lugar relações· de
com o qual se desejava obrigar o Estado à proteção da liberda- poder sociais que, embora não afetassem a liberdade jurídica
de individual e detê-lo em suas próprias ambições de controle de todos, afetavam a possibilidade de seu uso efetivo. Como
em favor do controle pelo mercado. Eles fizeram com que fos- antídoto no direito constitucional, surgiram os direitos funda-
se garantido o desenvolvimento da individualid~de e ~ a~ton~­ mentais sociais ou direitos fundamentais de segunda geração,
mia dos vários âmbitos funcionais sociais por meio da liffiltaçao como são ocasionalmente denominados. Com eles, não se as-
da atividade estatal. Por conseguinte, o Estado isso cumpre, pirava a inverter a relação fundamental entre Estado e indiví-
não procedendo a intervenções ilícitas na esfera protegida pe- duos, mas, antes, compensar o desnível real que conduzira à
los direitos fundamentais. Atos jurídicos que ultrapassmp os distribuição desigual de chances de liberdade. Para esse fim,
limites podem ser anulados. Embora as liberd~de~ como ~ei­ as garantias de direito constitucional também foram estendidas
tos fundamentais possam ser legalmente restnngidas no mte- às condições do uso da liberdade, mas isso não é possível por
resse da igual liberdade de todos, seu efeito limitador do Esta- meio de auto-regulamentação social. Esta é, antes, a fonte do
do não depende da promulgação de tais leis. Pelo ~ontrário, problema que deve ser reparado pelos direitos fundamentais
caso falte uma autorização legal para efetuar uma mterven- sociais. Por isso, os objetivos colocados por eles precisam ser
ção, elas entram ilimitadamente em ação. Toda interv~n~ão realizados pelo Estado. Mas, diferentemente dos direitos de
estatal é, então, inconstitucional. Dessa forma, caractenstlco liberdade, isso não pode ocorrer por omissão e sim por ação.
dos direitos de liberdade são uma inequivocidade e uma eficá- Entretanto, os direitos fundamentais sociais caem em duas
cia relativamente altas. restrições que não têm nenhuma importância nos direitos de
Com os direitos fundamentais sociais, o procedimento é liberdade. Por um lado, seu cumprimento se encontra sob a
diferente. Eles não reagiram às exigências de controle por par- medida do possível. Enquanto a omissão não é pouca, os re-

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUOONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 251
250

sultados dependem dos recursos existentes. Por outro, a ação meras declarações de intenções e de programa, aos quais não
estatal é determinável, de forma menos clara, por intermédio competia efeito vinculativo jurídico.
dos direitos fundamentais do que a omissão. As obrigações em Embora na Lei Fundamental não haja direitos fundamen-
se omitir só podem ser cumpridas de uma forma, a qual se dá tais sociais, impôs-se na doutrina de direito público da Repúbli-
pela renúncia ao comportamento proibido. Se forem violadas, ca Federal a concepção de que a realização de numerosos
os tribunais revogam o ato ilegal. Em compensação, as obriga- direitos de liberdade tem pressupostos materiais e de que a
ções em agir podem ser cumpridas de modos diferentes. Os liberdade garantida por direito fundamental não está ameaçada
direitos fundamentais não estabelecem o que deve acontecer apenas pelo Estado, mas também por terceiros ou forças sociais.
em cada caso. Eles regulamentam o "que'', mas não o "como", Destarte, o Tribunal Constitucional Federal impôs obrigações
ou quando o fazem, apenas de forma muito limitada. Por isso, sociais ao Estado, derivadas dos clássicos direitos de liberda-
direitos fundamentais sociais dependem de mediação legal. Eles de. Por um lado, ele precisa cuidar dos pressupostos materiais
só se transformam em exigências exeqüíveis por meio de ação do uso da liberdade, por outro, ele tem que proteger a liberdade
legislativa e não por meio da prescrição por direito fundamen- garantida por direito fundamental também contra ameaças
tal dessa ação. Aqui, diferentemente do caso dos direitos de advindas de terceiros. Visto de forma social, esse caminho foi
liberdade, a lei é constitutiva para se alcançar a finalidade. o de maior sucesso. Como resultado, embora no nível do direi-
Também dela depende a imposição judicial de direitos funda- to constitucional menos marcada como Estado social, a Repú-
mentais sociais. blica Federal Alemã é Estado social em grau mais intenso do
Um outro motivo para o fato de que o caráter de Estado que a República de Weimar, que se mostrava, no nível do direi-
social de um país não pode ser antevisto apenas a partir de sua to constitucional, socialmente mais forte.
lista de direitos fundamentais, resulta da capacidade e da ne- Entretanto, não pode ser tirada dessa comparação a con-
cessidade de interpretação de normas jurídicas. Isso é especial- clusão de que os direitos fundamentais não interessariam. Pelo
mente válido para direitos fundamentais como os princípios menos nos países com seriedade no constitucionalismo e na
máximos da ordem jurídica e social, formulados necessaria- vinculação do poder público, as constituições reivindicam vali-
mente de forma mui_!Q_fl.brangente. Antes que possam ser em- dade e não são ideais facultativos. Mas temos que conhecer o
. ptegádós em.cas~s concretos, deve ser. investigado seu senti-
ê
caráter condicional dos direitos fundamentais sociais a fim .de
do. E isso é tema para a aplicação do direito, que é prevista e evitarmos ilusões. Sua validade não pode se constituir no fato
criticamente acompanhada pela ciência jurídica. Os tribunais de que outorgam efetivamente o que foi juridicamente prome-
detêm a última palavra. A concretização é um processo que tido. Direito a trabalho não significa que só por causa disso
não pode ser definitivamente determinado pelo texto dos direi- todos obtenham um trabalho. A validade também não reside no
tos fundamentais, sendo a interpretação acrescida como fator fato de que o comportamento do Estado, que se coloca entre o
relativamente autônomo. Isso pode ser visto a partir de uma mandamento de direito fundamental e seu real cumprimento,
comparação entre a República de Weimar e a República Fe- está definitivamente programado no direito fundamental, como
deral. A doutrina do direito público de Weimar tirou da circuns- a omissão no caso de direitos de liberdade. Ele necessita de
tância de que direitos fundamentais sociais não têm efeito dire- uma decisão legislativa autônoma para sua realização, na qual
to, dependendo, sim, de mediação legal, a conclusão de que também podem encontrar expressão mudanças de prioridade
eles não possuiriam validade legal. Eles.eram entendidos como políticas ou reações a situações adversas.

PARIE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIE IV - PROBLEMAS CONS1ITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 253
252

No entanto, a existência de direitos fundamentais sociais de 2000. A carta é composta por 54 artigos. Comparando-a
significa que o legislador não está livre para se preocupar ou com a maioria das constituições nacionais européias, é um gran-
não com o cumprimento das promessas contidas nos direitos de número. Mas essa distância diminui, se considerarmos que
fundamentais. Ele tem que fazer alguma coisa, mais precisa- nas constituições nacionais há freqüentemente vários direitos
mente algo adequado ou suficiente. Entretanto fica em aberto fundamentais resumidos em um só artigo e que alguns novos
como e em que proporções ele aplica os mandamentos. Nesse conteúdos em questões de direitos fundamentais que se de-
aspecto, ele também pode definir os limites do possível tal qual senvolveram com a jurisdição, como, por exemplo, o direito à
resultam dos demais objetivos do Estado, das decisões de prio- autodeterminação informacional, foram expressamente
ridade políticas e dos recursos existentes. Em virtude da abun- registrados no texto.
dância das tarefas e da escassez dos meios, não há garantias A carta se divide em sete capítulos: dignidade da pessoa (5
de existência acima de um mínimo social. Mas, no conflito en- artigos), liberdades (14 artigos), igualdade (7 artigos), solidarie-
tre várias exigências sob condições de recursos limitados, di- dade (12 artigos), direitos do cidadão (8 artigos), direitos judiciais
reitos fundamentais sociais são decisões de prioridade toma- (4 artigos) e disposições gerais (4 artigos). Direitos fundamen-
das antecipadamente, caso do outro lado não haja um objetivo tais sociais são encontrados, sobretudo, no capítulo "solidarie-
garantido constitucionalmente. Entretanto, seu efeito não está dade" que, com 12 artigos, é, depois das liberdades, o mais
terminado, continuando no nível da aplicação do direito, no qual abrangente. Estão garantidos pormenorizadamente: direito a
devem ser considerados, na interpretação das leis, como guias informação e audição por parte de empregados na empresa;. a
para a interpretação. autonomia sindical para determinar contratos coletivos e o di-
reito de greve; acesso gratuito à alocação de mão-de:-obra;
proteção contra demissões; proibição do trabalho infantil; pro-
19.2 Direitos fundamentais sociais na carta teção à fanu1ia e à mãe; direito a acesso aos sistemas da segu-.
constitucional da União Européia rança social inclusive auxílio à moradia; o acesso a seguro-
doença e a tratamento médico; o acesso a prestações de serviços
Tudo isto não é evidente. O alto padrão dos direitos funda- de interesse geral - um direito sem exemplo em outras consti-
mentais na Alemanha, muitas vezes servindo como exemplo e tuições que, em virtude da privatização de serviços públicos e
absorvendo, em grande parte, a falta de direitos fundamentais ofertas de infra-estrutura, obtém significado especial; finalmen-
sociais, é o resultado de um longo desenvolvimento que não foi te, o comprometimento com a proteção ambiental e com a pro-
conjuntamente executado em toda parte, nem, com maior ra- teção ao consumidor.
zão, bem-vindo em toda parte. Deve-se ter isso em mente quan- Outras garantias que podem ser incluídas nos direitos fun-
do se quiser falar de direitos fundamentais sociais na Europa. damentais sociais são encontradas fora do capítulo da solidarie-
Aqui, diferentemente do que na República Federal Alemã, di- dade. Esse é o caso, por um lado, do direito à instrução, regis,.
reitos fundamentais sociais são parte integrante da carta cons- trado dentro das liberdades, embora ele não represente uma
titucional que foi elaborada por uma assembléia sob a presi- liberdade e não seja cumprido por omissão por parte do Esta-
dência do ex-presidente alemão e presidente do tribunal do, mas por uma prestação do Estado. Por outro lado, os direi-
constitucional federal Roman Herzog e festivamente procla- tos de crianças, pessoas mais idosas e deficientes têm um ca-
mada pelo Conselho Europeu em Nice, no mês de dezembro ráter social, todos encontrados no capítulo "igualdade", embora

PARTE IV -PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA 255
254
.,

não estejam formulados como garantias de igualdade de trata- Constitucional Federal desenvolveu como limite geralmente
~ento, mas como norma de direito ou direitos de participação. válido o princípio da próporcionalidade, segundo o qual são inad-
Em contrapartida, falta o mais conhecido entre os direitos fun- '
.:<l
missíveis restrições a direitos fundamentais que sejam exces-
damentais sociais: o direito ao trabalho. Porém, existe um di- sivas e inadequadas.
reito a trabalhar que, contudo, tem um outro significado e que, A carta não segue esse caminho. Ela resume as condições
acertadamente, está classificado entre as liberdades. para as restrições aos direitos fundamentais em uma única pres-
Considerados em seus pormenores, os direitos fundamen- crição dentro das disposições finais (artigo 52), segundo a qual
tais sociais acusam um grau de garantia muito variado. Em um restrições devem ser previstas na lei, têm que respeitar a es-
dos extremos da escala encontra-se a proibição irrestrita do sência dos direitos fundamentais e corresponder ao princípio
trabalho infantil (artigo 32) que não necessita de realização da proporcionalidade. Porém, isso dificilmente se adapta ao
legal, seguida do direito da proteção remunerada à mãe (artigo caso de direitos fundamentais sociais. Eles não outorgam ao
33) que, pelo seu fundamento, é certo e que só tem que ser indivíduo liberdades que devem ser colocadas dentro de limites
determinado pelo legislador no tocante à abrangência. No âm- no interesse do bem comum. Eles, antes, colocam objetivos ao
bito intermediário estão localizados, por exemplo, os direitos Estado ou lhe impõem deveres de ação, cuja definição de
dos empregados a condições de trabalho saudáveis, seguras e abrangência é assunto do legislador. Por isso, o Tribunal Cons-
dignas (artigo 31) e os direitos dos pobres a auxfüo à moradia
titucional Federal exige, onde ele deriva dos clássicos direitos
(artigo 34), os quais são tão indefinidos que, sem concretização
de liberdade, deveres de ação por parte do Estado, que as me-
legal, não podem justificar nenhum direito. No outro extremo
didas legislativas adotadas para o cumprimento desses deve-
da escala estão o dever de incluir na política da União Euro-
res sejam adequadas para servir ao seu fim e que não se mos-
péia úm alto nível de proteção ambiental (artigo 37) e a decla-
trem como "submedidas". Mas elas não precisam exceder a
ração de que as políticas da União asseguram um alto nível de
medida justificável socialmente. Poder-se~ia descrever esse fato
proteção ao consumidor (artigo 38), o que se aproxima de me-
como um princípio da proporcionalidade ao inverso.
ras frases de programa político.
Direitos fundamentais não têm validade absoluta, sendo, Em contrapartida, com relação aos direitos fundamentais
sim, restringíveis. Isto é imprescindível, pois se pode abusar de sociais, encontra-se freqüentemente na carta a formulação de
todo direito fundamental em prejuízo de terceiros e as liberda- que o respectivo direito estaria garantido sob as condições que
des e os direitos de muitos devem ser conduzidos a um equilí- o direito comunitário europeu, assim como as prescrições le-
brio. Para tanto, existem vários caminhos. Para a limitação de gais e costumes de cada Estado, prevêem. Só no capítulo "so-
direitos fundamentais, a Lei Fundamental contém algumas dis- lidariedade" essa formulação aparece seis vezes. No capítulo
posições gerais no artigo 19, principalmente a proibição em se "liberdades" ela se encontra apenas uma vez, mais precisa-
tocar na essência dos direitos fundamentais e as vincula a au- mente na liberdade de empreendimento que, conseqüentemente,
torizações graduadas para restrições, anexadas aos direitos tem menos consistência legal do que os demais direitos deste
fundamentais em particular. Para alguns direitos fundamentais capítulo. Essa formulação chama a atenção pelo fato de que,
vale uma simples ressalva legal. Outros contêm disposições entrementes, reconheceu-se que os direitos fundamentais re-
adicionais sobre os fins e meios da restrição; Alg11ns são ga- presentam um direito de hierarquia superior, precedendo o di-
rantidos sem reservas, de modo que limites só possam resultar reito escrito e conferindo-lhe medida indicativa e limites. Em-
de outras normas constitucionais. Adicionalmente, o Tribunal bora sejam carentes de elaboração e limitação legais, não são

PARTE IV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA PARIEIV - PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS DA EUROPA


256 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARA A EUROPA
257

entregues à vontade do legislador. Mesmo na limitação precisa a importância e o alcance não estão definitivamente detenni-
permanecer viva a forÇa normativa dos direitos fundamentais. nados _pelos textos, isso tem como conseqüência que a inter-
Todavia, isso nem sempre foi assim. No século XIX, ha- pretaçao da carta pelos tribunais nacionais e pelo Tribunal Eu-
via-se retirado da restringibilidade dos direitos fundamentais r~p~u tem que seguir a jurisdição do Tribunal Europeu para
pelo legislador, a conclusão de que os direitos fundamentais só direitos humanos.
possuem eficácia nos moldes das leis e não, inversamente, as Sobre a imposição dos direitos fundamentais nada se diz
leis nos moldes dos direitos fundamentais. Essa suposição dei- na carta constitucional. Só consta que as competências do Tri-
xou pouco do sentido originário dos direitos fundamentais. Só bun~ Europeu permanecerão intocadas, ou seja, não ficam
permaneceu a proibição de intervir na esfera protegida pelos am?liadas pela carta. No entanto, está expressamente estabe-
direitos fundamentais sem uma base legal. Mas isso já estava l~c1do que a cm;a ~ão repres~nta nenhuma base para: a amplia-
contido no princípio do Estado de Direito. Segundo a concep- çao de, ~ompetencias da Umão Européia. Tal declaração era
ção da época, a esse princípio nada foi acrescentado pelos necessana, uma vez que a carta está formulada sem conside-
direitos fundamentais, sendo eles, no fundo, supérfluos. Por rar as competências da União e contém objetivos e direitos
conseguinte, a Lei Fundamental reforçou expressamente a pri- fundamentais também para aquelas áreas que ainda não pas-
mazia dos direitos fundamentais perante o ato legiferante. E a sa:am para a com~etê~cia da União. Isso significa que os di-
carta recai em uma situação anterior a essa. Onde surgir a reitos fundame~~ms nao podem entrar diretamente em vigor
mencionada formulação, os direitos fundamentais não terão em c~po~ ~olíticos que não são acessíveis à União por conta
nenhum conteúdo superior à lei. Não se garante mais do que das ~sp?s.1çoes sobre competência dos tratados ou por conta
as leis respectivamente outorgam. Os direitos fundamentais d~ pnnc1p~o da subsidiariedade. Falta-lhes o campo de aplica~
sociais renunciam amplamente. a critérios· para a legislação çao. ~o~ isso, ficam por enquanto em situação de espera mui-
social, existindo apenas uma proteção legal contra a supressão tos direitos fundamentais, entre eles exatamente os sociais.
total da prestação prometida por um direito fundamental ou
sua redução à insignificância.
Quando a carta viger, entrará em vigor na Alemanha uma 19.3 Apreciação da Carta
outra lista de direitos fundamentais, a quarta após os direitos
fundamentais de cada constituição estadual, da Lei Funélamental Se empreendermos uma apreciação da obra da assembléia
e da Convenção Européia dos Direitos Humanos. Isso levanta d:ver-se-ia, primeiramente, sublinhar que as dúvidas que de~
a questão da relação das várias listas, umas com as outras. poem contra uma constituição européia, não se estendem à
Com respeito aos direitos fundamentais nacionais, resulta do carta de direitos fundamentais. Por isso, não se pode recomen-
artigo 51 que, em todos os âmbitos não-coletivizados, apenas dar uma co~stituição no pleno sentido do termo, porque ela
eles têm validade, pois os direitos fundamentais da carta se transfo~ana a União Européia em um Estado, mas sem po-
dirigem primariamente aos órgãos da Comunidade e só vincu- der cobnr.o ~e!iât democrático que desencadeou 0 apelo por
lam os órgãos nacionais quando estes utilizam direito comuni- um~_constit~1çao. _Após uma constitucionalização, a União Eu-
tário. Com respeito à Convenção Européia dos Direitos Hu- rop_e~a es:ana mais longe de sua base sücial do que agora, a
manos, está estabelecido que os direitos fundamentais da carta leg1hm~ç~o e~erada de uma constituição seria amplamente
têm a mesma importância e o mesmo alcance, desde que, no uma leg1hmaçao aparente. Em contrapartida, todas as necessi-
caso concreto, estejam de acordo com os da convenção. Como dades de reforma da União Européia podem ser realizadas com
PARIB N -PROBLEMAS CONSTITIJCIONAIS DA EUROPA PARrEN -PROBLEMAS CONSlTIUC!ONAIS DA EUROPA
CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PAAAA EUROPA
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base nos tratados. Nenhum deles está vinculado a uma consti- ref