DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Antes de adentrar no texto constitucional é necessário tecer

considerações sobre os institutos a serem estudados.

- NATUREZA

Fundamentalmente tanto os direitos humanos como os direitos

fundamentais são expressões que resguardam a liberdade e a igualdade dos
indivíduos, sendo que a doutrina entende residir diferença no âmbito de sua
aplicação, os direitos humanos no plano internacional (positivados por meio de
tratados convenções, pactos, etc.), e os direitos fundamentais no interno (no texto
constitucional)., assim, sua natureza é norma constitucional positiva.

- DIREITOS E GARANTIAS

Apesar da diferença entre as expressões serem tênues, deve-se observar

cada um de maneira diferente para não haver um leitura errônea do texto
constitucional.

Direitos fundamentais têm caráter meramente declaratório, enquanto as

garantias são assecuratórias. Nessa esteira, quando o legislado constitucional
mencionou que o direito está assegurado ou garantido, ele quis afirmar que aquele
texto é uma garantia do indivíduo ou da coletividade.

- CLASSIFICAÇÃO

Havendo diversas classificações doutrinárias, o primeiro enfoque está no

aspecto do conteúdo e da proteção que exerce:

 Quanto ao conteúdo:

a) Direitos fundamentais protetivos de liberdade, também denominados

direitos de resistência, são constituídos das chamadas cláusulas limitativas do
Estado, voltadas a fixar os limites de atuação estatal diante das liberdades do
indivíduo. Ex:
 b) Direitos protetivos do indíviduo diante das necessidades materiais, que
são aqueles predispostos a medidas compensatórias das desigualdades sociais,
objetivando, em última análise, propiciar vida digna a todos. Ex:

c) Direitos protetivos da preservação do ser humano, também

denominados direitos de solidariedade, voltados à preservação da espécie humana.
Ex: direito à paz, direito à comunicação social, etc.

 Classificação Jurídico-Positivista
Essa classificação é a constante do conteúdo constitucional vigente:
a) Direitos Individuais: regulam as liberdades, restringindo a atuação do
Estado em prol do indivíduo, que pode reivindicá-la individualmente.
b) Direitos Coletivos: são aqueles que não podem ser reivindicados
individualmente. Esses direitos podem ser difusos (quando as pessoas estão ligadas
por circunstâncias fáticas); coletivos em sentido estrito (quando o liame é uma
situação jurídica), ou formalmente coletivo (quando a origem do direito é comum a
todos). Também se incluem nesse rol os direitos de associação e reunião.
c) Direitos Sociais: são aqueles dispostos no art. 6º da CF.
d) Direitos de Nacionalidade: como o nome já expressa são aqueles que
versam sobre a aquisição e perda da nacionalidade.
e) Direitos e Partidos Políticos: discorrem sobre as regras de aquisição do
poder de governar e da aquisição e perda dos direitos políticos, bem como dos entes
partidários.

 Classificação Evolucionista
Essa classificação é calcada na historicidade do Direito Constitucional,
divide o processo de evolução em três gerações (ou dimensões):
a) Direitos Fundamentais de Primeira Geração: Com as Revoluções
Liberais (Francesa e Americana), o homem iniciou o seu processo de libertação do
sistema jurídico-opressor vigente no século XVIII. Também chamados de direitos
civis, ou individuais, e políticos, são instrumentos de defesa do perante o Estado,
que tem sua área de atuação limitada para não interferir arbitrariamente na vida do
indivíduo, ou seja, um comportamento de abstenção (liberdades públicas negativas
ou direitos negativos).
b) Direitos Fundamentais de Segunda Geração: São os direitos sociais,
econômicos e culturais. Após conseguir se libertar da intervenção estatal, o ser
humano queria avançar na sua condição de elemento primário da sociedade,
garantias de condições materiais mínimas para sua sobrevivência e dignidade.
Nesse passo, urgia requisitar ao Estado a prestação dessas condições, pois o
mesmo já se locupletava com taxas e impostos e somente agia como polícia das
liberdades negativas.
c) Direitos Fundamentais de Terceira Geração: Pode-se afirmar que a
pedra fundamental dessa geração foram as atrocidades cometidas pelos regimes
nazista e fascista. Quando o homem verificou que não basta apenas garantir seu
direito à liberdade e sobrevivência, havia outras razões para sua existência que
deveriam ser preservadas, como a paz, o meio-ambiente, a comunicação, etc.
 2. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (Art. 5º, caput)

Como já estudado, os direitos individuais e coletivos, em nossa

Constituição, foram organizados como espécies do gênero direitos fundamentais.
A cabeça do artigo 5º prevê que os destinatários desses direitos são “...os
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país...”, contudo, em razão da
evolução do Direito Constitucional é fato constatar que o destinatário não são
apenas aqueles elencados no permissivo constitucional. Isto porque o
constitucionalismo passou a defender a dignidade da pessoa humana, devendo
se “fazer uma interpretação extensiva deste dispositivo no sentido de assegurar
os direitos e garantias individuais a todas as pessoas que estejam em território
brasileiro e não apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no país.”1

2.1 Direito à Vida: o direito à vida prescinde a qualquer direito fundamental.

Nossa Constituição não observa esse direito apenas pelo fato do nascimento, mas
sim de toda uma garantia e respeito para que se tenha dignidade em viver.
Temos uma exceção encartada na Constituição quanto a esse direito, que diz
respeito à pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a). Outros
valores constitucionais ou direito de terceiros podem mitigar a primazia da vida,
como é o caso da legítima defesa e o estado de necessidade.
O início da vida é tema conturbado, posto que não existe consenso sobre o
momento em que ocorre, Marcelo Novelino2 destaca quatro concepções sobre o
tema:
2.1.1. Fecundação (ou concepção):
Ocorre com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando o zigoto.
Pacto de São José da Costa Rica
2.1.2 Nidação:
Vida viável (sete a dez dias após a fecundação, o zigoto se fixa no útero, é o
início da gravidez.
2.1.3 Formação do Sistema Nervoso Central (SNC):
Quando o ser passa a sentir dor ou prazer (14 dias após a concepção).
2.1.4 Capacidade do feto de existir sem a mãe:
França, Reino Unido e Estados Unidos (24 a 26 semanas de gestação).

2.2. Princípio da Isonomia (Inciso I): A igualdade é o primeiro direito

defendido no plano dos direitos fundamentais, isso se deve ao fato de junto com a
liberdade ser fator inerente à dignidade humana.
Entretanto, se nos apegarmos literalmente ao vocábulo ter-se-á uma idéia
inadequada do preceito constitucional. Não é possível tratar a todos com as mesmas
práticas, o fundamento do princípio “tem por fim impedir distinções, discriminações e
privilégios arbitrários, preconceitos, odiosos ou injustificáveis”.3
Assim, temos que a aplicação da máxima de Aristóteles fundamenta o
princípio da isonomia quando preceitua que deve se proporcionar tratamento igual
aos iguais e desigual aos desiguais, na medida das suas desigualdades.
Para se aferir se a desigualdade deve ser feita uma análise da situação a
partir da discriminação e assim se chegar a uma afinidade com os valores
protegidos pela Constituição, por exemplo, o fato de se exigir uma altura mínima

1
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 253.
2
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 263/265.
3
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 292.
para o cargo de agente policial. O fato discriminatório (estatura) é perfeitamente
razoável com as atribuições do cargo que exige uma compleição física mínima para
sua eficiência, tal exigência deve ter previsão legal no edital do concurso.
Atualmente está em voga discussão sobre o papel das chamadas ações
afirmativas, como o sistema de cotas, que está em perfeita consonância com a
redução das desigualdades sociais.

“Na disciplina do princípio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certos grupos

que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica
de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer
medidas de compensação, buscando concretizar, aos menos em parte, uma igualdade de
oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. São
as chamadas ações afirmativas.”4

2.3. Princípio da Legalidade (Inciso II): O preceito de que o indivíduo é

proibido (deixar de fazer) ou obrigado (fazer) a ter uma conduta de acordo com a lei,
intenta alcançar a segurança jurídica e estabilidade nas relações, sejam públicas ou
privadas.

“Lei, numa definição trivial. É todo comando genérico e abstrato que, aprovado pelo
Poder Legislativo, inova o ordenamento jurídico, disciplinando, em nível imediatamente
infraconstitucional, em relações entre particulares e atividades públicas. Esse comando
genérico e abstrato pode assumir três formas: obrigação, proibição ou permissão. A
norma jurídica, assim, ou obriga, ou proíbe, ou permite. Não existe uma outra
possibilidade.”5

A permissão tanto pode decorrer de uma lei quanto do silêncio da regra.

2.3.1 Princípio da Estrita Legalidade: O caput do art. 37 determina que o
administrador público deva obedecer a alguns princípios na sua atuação, dentre eles
está expresso o da legalidade. Desta forma, a Administração Pública será regida
dentro daquilo, e somente daquilo que estiver prescrito na lei, sem espaço para
qualquer tipo de permissão infralegal. É uma limitação decorrente do inciso II, do art.
5º, sendo mais severo e levando à concepção de que a vontade da Administração
Pública é a que decorre da lei.

2.3.2. Princípio da Reserva Legal (Inciso XXXIX): O princípio da legalidade

pode ser tomado como gênero do qual a reserva legal é espécie, como podemos
aferir do artigo de Warlei Belo6:
“O princípio da reserva legal não é sinônimo do princípio da legalidade, senão espécie. “A
doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o
da reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro
da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei
formal”7.
“Ao princípio da reserva legal, a Constituição exige conteúdo específico. Ao princípio da
legalidade, a Constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de

4
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 156.
5
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 157.
6
BELO, Warley. Princípio da Reserva Legal. Clubjus, Brasília-DF: 01 maio 2008. Disponível em:
<http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.17756>. Acesso em: 19 abr. 2010.
7
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 422, apud
Warley Belo, Princípio da Reserva Legal.
 relação. “Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui
determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação
firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela
subordinadas”8.

O artigo 5.o, II, CF prevê que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se de lei em sentido amplo, ou
seja, qualquer ato normativo editado pelo Poder Legislativo (Constituição; leis
complementares; leis ordinárias; resoluções) ou, excepcionalmente, pelo Poder
Executivo (medidas provisórias e leis delegadas). Aqui temos a salva-guarda do
amplo princípio da legalidade.
Já o princípio da reserva (lex populi) é mais restrito. Refere-se
especificamente à emenda, lei complementar, etc. para regular determinado
assunto. “Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da
legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto,
de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o
tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa
do Executivo” 9.
Até bem pouco tempo atrás, a Parte Especial do nosso atual Código Penal
e a Lei de Contravenções Penais alcançavam vigência como decreto-lei. Seria
comparativamente, hoje, aceitar a modificação maléfica ou criação de crimes por
medida provisória ou lei delegada.

Quando a Carta, em seu artigo 5.o, XXXIX estabelece que não haverá
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, estamos
diante de uma matéria reservada à lei formal. Somente a União, privativamente,
através de seu Poder Legislativo, poderá discipliná-la (art. 22, I, CF). “A garantia da
lex populi exige que, em matéria penal incriminadora, a lei respectiva siga
estritamente o procedimento legislativo constitucional da lei ordinária.” 10. Fica
vedada a interferência dos Estados-Membros ou Municípios, assim como a
ingerência do Executivo ou Judiciário, na criação de crimes e penas .

2.4. Princípio da Não-Retroatividade das Leis (Inciso XXXVI): Este é outro

princípio fundamental de nosso ordenamento jurídico. Tem sua fundamentação legal
na Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º e na Constituição Federal, que assim
dispõe:

“Art. 5º Omissis
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

A irretroatividade assegura que direitos e atos consolidados no tempo não

sejam objeto de modificação pelo ente estatal, mantendo a estabilidade da relações
e a segurança jurídica necessária ao estado de direito. É composto por três outros
institutos:
8
Starck, Christian. Lezioni di diritto constituzionale, v. II, t. I, p.52, citado por Silva, José Afonso da. Op. cit., p.
422, apud Warley Belo, Princípio da Reserva Legal.
9
[3] Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1.o a 5.o da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003
(Coleção temas jurídicos; 3), apud Warley BELO, Princípio da Reserva Legal.
10
Gomes, Luiz Flávio; Molina, Antonio García-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral, vol. 2. SP: RT, 2007, p.
59, apud Warley Belo, Princípio da Reserva Legal.
 2.4.1 Direito Adquirido: o conceito está expresso no art. 6º, § 2º da LICC
que dispõe ser “os direitos que o seu titular ou alguém por ele, possa exercer, como
aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem”.

“Direito adquirido é espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado (pois,

adquirido) ao patrimônio jurídico do titular (sujeito de direito), já consumado ou não ,
porém exigível na via jurisdicional, se não cumprido voluntariamente pelo obrigado
(sujeito de dever).
“Diz-se que o titular do direito adquirido está, em princípio, protegido de futuras
mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente
porque tal direito já se encontra incorporado ao seu patrimônio jurídico — plano/mundo
do dever-ser ou das normas jurídicas — ainda que não fora exercitado, gozado —
plano/mundo do ser, ontológico.”11

O instituto não é absoluto, assim como seu princípio regente, como ensina
Marcelo Novelino12:

“Da mesma forma que todos os demais direitos e garantias fundamentais, o direito
adquirido não é absoluto. No caso concreto, de acordo com as circunstâncias fáticas e
jurídicas envolvidas, esta garantia só poderá ser afastada para que outros direitos, de
maior peso relativo, possam ser aplicados.”

Sendo defesa contra arbitrariedades do Estado, o direito adquirido é

garantia da estabilidade nas relações jurídicas do particular com o poder público.
2.4.2. Ato Jurídico Perfeito: Dispõe o § 1º, do art. 6º da LICC que “reputa-
se o ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que já
se efetuou”. Repisadamente citada pela doutrina a concepção de Celso Bastos13 nos
parece a mais cristalina:

“É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua

formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu
bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de
forma aportadas pela lei nova.”

Como observamos, direito adquirido e ato jurídico perfeito não se

confundem, sendo este um passo para se chegar ao primeiro:

“Ato jurídico perfeito é o que reuniu todos os elementos necessários a sua formação,
encontrado-se apto a produzir seus efeitos. Não precisa estar exaurido, basta estar
consumado. Esta espécie de ato é protegida contra a exigência que uma nova lei possa
fazer quanto à forma, distinguindo-se do direito adquirido que está mais ligado à
substância do ato.”14

2.4.3. Coisa Julgada:

1. Efeitos da sentença e autoridade da coisa julgada15

11
Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_adquirido.
12
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 323.
13
Celso Bastos, Dicionário de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 43.
14
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 324.
15
Disponível http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/6/66/Aula10_Recursos_coisajulgada.doc
 A coisa julgada é uma especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais da
sentença, a bem da estabilidade da tutela jurisdicional16. Embora Chiovenda tenha
lançado originariamente esta base teórica sobre o assunto, ao considerar que a coisa
julgada é obrigatória para os sujeitos da relação processual, enquanto a sentença existe
e vale com respeito a todos, foi Liebman quem identificou com precisão a diferença entre
a eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada17.

Enquanto a coisa julgada corresponde à eficácia que torna imutável e indiscutível a

sentença, em relação às partes que integram a relação jurídico-processual, sem
prejudicar nem beneficiar terceiros, os efeitos da sentença (condenatórios, constitutivos
ou meramente declaratórios) correspondem às alterações que esta decisão judicial
produz na realidade jurídica, podendo ocorrer antes do trânsito em julgado, sem o manto
da imutabilidade, e beneficiar ou prejudicar terceiros (daí porque se admite a assistência
litisconsorcial, o recurso de terceiro e ação rescisória do terceiro prejudicado).

Assim, todos são afetados pelos efeitos da sentença, até porque as relações jurídicas
não existem isoladamente no plano da realidade, mas a própria ordem constitucional
rejeita que aqueles que não participaram do processo fiquem vinculados à imutabilidade
da coisa julgada lá produzida (princípios do devido processo legal, ampla defesa e
contraditório).

A coisa julgada pode ser material (quando se projeta para fora do processo) ou formal
(imutabilidade da sentença em si mesmo – efeito endoprocessual que põe fim à relação
processual)18. Representa uma opção política do legislador, que visa a conciliar os
princípios da celeridade e segurança, certeza e justiça das decisões, buscando um
equilíbrio entre estes vetores muitas vezes contrapostos. Sua previsão constitucional está
no art. 5º, XXXVI e infraconstitucional no art. 467 e ss do CPC.”

2. Eficácia preclusiva da coisa julgada:

Ao prever os efeitos preclusivos da coisa julgada, o art. 474 do CPC determina

que passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas
as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição
do pedido.

Para Rodolfo Mancuso, a técnica da eficácia preclusiva acolhida por este

dispositivo legal opera como uma válvula de segurança do sistema, de modo a imunizar
as questões deduzidas e deduzíveis, mas desde que atinentes ao núcleo do thema
decidendum, isto é, ao preciso objeto litigioso, técnica que lembra o collateral estoppel,
das class actions do direito norte-americano, pelo qual consideram-se incluídos no
julgado os necessary steps, ou seja, as premissas necessárias à conclusão19.

Barbosa Moreira entende que há uma relação de instrumentalidade entre os limites

objetivos da coisa julgada e a sua eficácia preclusiva, pois enquanto os limites objetivos
geram a imutabilidade do julgado, no que tange à parte dispositiva, a eficácia preclusiva
consiste no impedimento que surge à discussão e apreciação de questões suscetíveis de
influir neste julgado, cobrindo o deduzido e dedutível. Assim, pode suceder que, de fato,
não tenham sido exaustivamente consideradas, no processo, as questões que poderiam

16
Dinamarco, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Nova era do Processo Civil, São Paulo:
Malheiros editores, 2004, p. 217.
17
Liebman, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad.
Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 113.
18
Dinamarco, Relativizar cit., p. 221-222.
19
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: teoria geral das ações coletivas. São
Paulo: RT, 2006, pp. 29,236. Sobre a possibilidade de emprego do collateral estoppel por terceiro, que não foi
parte no processo, mas detém relação jurídica conexa à que foi decidida, vide Tucci, José Rogério Cruz e.
Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp.
141-151.
 influir na decisão, sendo vedado que depois de findo o processo se viesse a pôr em
dúvida o resultado atingido, acenando-se com tal ou qual questão que haja ficado na
sombra e que, porventura trazida à luz, teria sido capaz de levar o órgão judicial à
conclusão diferente da corporificada na sentença (ressalvados os casos restritos de
rescindibilidade do julgado) 20.

O expediente técnico a que se recorre é considerar implicitamente decididas pela

sentença que transitou em julgado todas as questões, ainda que não apreciadas, cuja
solução se devesse reputar idônea para influir no conteúdo do pronunciamento judicial.
Trata-se de uma ficção, que não pode estender às questões a autoridade da coisa
julgada (não estão imunes à rediscussão em outro processo), já que assim não ocorre
nem mesmo entre as questões efetivamente apreciadas (a motivação da decisão não faz
coisa julgada). Portanto, nem às questões deduzidas nem às dedutíveis se estende a
auctoritas rei iudicatae, mas todas se submetem à eficácia preclusiva da coisa julgada,
para que não venham ser utilizadas como instrumento de ataque ao julgado21.

3. Relativização da coisa julgada - coisa julgada rebus sic stantibus – teoria da

imprevisão

Por fim, uma questão interessante se coloca: a coisa julgada gera imutabilidade
absoluta ou relativa? Há possibilidades excepcionais de reabertura da discussão
(relativização da coisa julgada), quando estão em jogo outros princípios e garantias
constitucionais, dentre elas a garantia de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV). “Não é
legítimo eternizar injustiças a pretexto de se evitar a eternização de incertezas22”.

Um dos casos mais comuns em que esta questão se coloca é o do advento de

coisa julgada sobre reconhecimento de filiação antes do surgimento do teste de DNA,
sendo posteriormente realizado o exame e descoberta a ausência de vínculo genético.
Caso tenha transcorrido o prazo da rescisória, é possível se anular a relação de
paternidade comprovadamente inexistente?

Há quem defenda a propositura de ação declaratória de inexistência de coisa

julgada, imprescritível, para promover a coincidência entre a verdade formal e a verdade
real. Barbosa Moreira, por sua vez, acredita que seria interessante uma alteração
legislativa neste caso para estabelecer como termo inicial do prazo da rescisória o dia em
que o interessado obtém o laudo de DNA, ao invés do trânsito em julgado da sentença
rescidenda23.

2.5. Princípio do Devido Processo Legal (Inciso LIV): O estado de direito tem
como um de seus pilares o justo processamento das causas litigiosas, ou seja,
aquele que sofre a persecução do Estado em relação aos direitos de liberdade e
propriedade é assegurado um processo embasado em regras legislativas que
definam uma instrução e julgamento justos e adequados. Essa garantia é assim
definida por Alexandre de Moraes24:

“O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito
material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe
paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a
defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de
ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à
revisão criminal).”

20
Barbosa Moreira, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil
brasileiro. Temas de Direito Processual. 1ª série, São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 98-103.
21
Barbosa Moreira, 1977, A eficácia preclusiva cit., pp. 98-103.
22
Dinamarco, Relativizar a coisa julgada cit., p. 224.
23
Barbosa Moreira, José Carlos. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material, IN
Temas De Direito Processual. 9ª série.São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 264-265.
24
Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. 20ª Edição, São Paulo: Atlas, 2006, p. 94.
2.6. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa (Inciso LV): Outro princípio
processual que visa a garantia da igualdade nas relações jurídicas, que para melhor
ser entendido segue colacionado os entendimentos dos constitucionalistas
Alexandre de Moraes e Marcelo Novelino:

“Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe
possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade
ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a
própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (por
conflito), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-
se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma
interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.”25
“A Constituição assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5º, LV). O contraditório entendido como a ciência bilateral dos atos do
processo com a possibilidade de contrariá-los, é composto por dois elementos:
informação e reação, sendo esta meramente possibilitada em se tratando de direitos
disponíveis. A audiência bilateral é requisito indispensável para a garantir justiça das
decisões, pois ‘somente pela soma da parcialidade das partes (um representando a tese
e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético’. A
ampla defesa é uma decorrência do contraditório (‘reação’). Assegura ao indivíduo a
utilização, para a defesa de seus direitos, de todos os meios legais e moralmente
admitidos. Não caracteriza uma violação a esta garantia o simples indeferimento de uma
diligência probatória considerada desnecessária ou irrelevante.”26

2.7. Princípio do Juiz Natural (Incisos XXXVII e LIII): Para que exista um processo
formalmente justo é necessário que o julgador seja escolhido por meios pré-
definidos, a fim de não incorrer em insegurança às partes.

“O princípio do juiz natural encontra em nossa Carta Magna dois dispositivos de tutela, os
incisos XXXVII e LIII do art. 5º,(...). Os dispositivos transcritos consagram o princípio do
juiz natural, também denominado princípio do juiz legal. O conteúdo jurídico do princípio
pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente,
quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de
designação de tribunais ou juízos para casos determinados. (...) A garantia constitucional
tem dois destinatários: o cidadão, que deve submeter-se ao juízo aleatório do Estado,
sem procurar romper a regra da leve distribuição, e o Estado, que não pode definir o juiz
para determinado cidadão ou caso. O princípio, contudo, não veda a existência de juízos
especializados, desde que guardado o caráter generalizador da norma que os criar, que
só ofenderá o princípio em estudo no caso de, por via transversa, buscar a submissão de
situações ou pessoas predeterminadas á competência desses novos órgãos.”27

2.8. Princípio da Inafastabilidade da Apreciação Jurisdicional (Inciso XXXV): O

legislador constitucional resguardou a possibilidade de o indivíduo recorrer ao
judiciário para se precaver de possível ofensa ao seu direito (via preventiva) ou
quando já ferido esse direito (via repressiva).

“A rigor, a Constituição veda a possibilidade de exclusão da alegação de lesão ou

ameaça, uma vez que o direito de ação não se vincula à efetiva procedência do pedido.

25
Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. 20ª Edição, São Paulo: Atlas, 2006, pp. 94/95.
26
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 334/335.
27
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 204/205.
 Portanto, não se deve confundir “negativa de prestação jurisdicional com decisão
jurisdicional contrária à pretensão da parte. “28

O princípio sofre mitigações quanto à justiça desportiva (art. 217, § 1º), de

responsabilidade do Senado (art. 52, I e II) e da Câmara em conjunto com o Senado
(art. 55§ 2º).

2.9. Princípio da Razoável Duração do Processo (Inciso LXXVIII): Este princípio

visa uma justiça célere, pois não adianta garantir ao indivíduo o acesso ao
Judiciário, é necessário que ele se manifeste em tempo hábil a garantir um resultado
satisfatório.

“A simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça não é suficiente,

sendo necessária uma prestação estatal rápida, efetiva e adequada.”29

Além do direito à vida, do qual decorrem todos os outros direitos, e dos

princípios que regulam nossa ordem constitucional, temos várias outras garantias e
direitos que podem ser classificados da seguinte forma

2.10 Direitos Ligados à Liberdade: a concepção de liberdade não deve estar

ligada a noção de que se pode fazer qualquer coisa a qualquer tempo, ou seja, de
um pensamento extremamente anárquico.

“A noção de liberdade deve ser associado à arbitrariedade, mas sim à idéia de

responsabilidade, que serve como limite ao seu exercício. (...) A concepção formal
considera a liberdade como um valor em si, caracterizada como um direito a que o
Estado não impeça ação e omissões (...) e uma permissão para fazer ou não fazer o que
quiser...”30

São direitos ligados à liberdade:

2.10.1 Liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV), direito de resposta e

à indenização (art. 5º, V) e liberdade de expressão (art. 5º, IX): Por meio de
reflexões internas o ser humano formula convicções íntimas que exterioriza em
opiniões. No entanto, esse direito não pode ser ofensivo ao direito de outrem:

“Em alguns casos a manifestação do pensamento pode atingir direitos de terceiros, sua
esfera de privacidade ou causar-lhes prejuízos. Por essa razão é imprescindível a
identificação do responsável pelos juízos emitidos a fim de viabilizar, se for o caso, sua
responsabilização civil e/ou pena. A vedação do anonimato tem por finalidade
desestimular manifestações abusivas do pensamento, sendo assegurado o direito de
resposta proporcional ao agravo, além da indenização por eventuais danos materiais,
morais ou à imagem do ofendido (art. 5º, V).”31

28
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 341/342.
29
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 344.
30
Marcelo Novelino. Direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 296.
31
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 297/298.
 Ainda na esfera da manifestação do pensamento está a garantia de que
não haverá censura quanto à liberdade de expressão (art. 5º, IX):

“A liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer nenhum

tipo de limitação prévia, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística.
Contudo é possível à lei ordinária a regulamentação das diversões e espetáculos,
classificando-os por faixas etárias a que não se recomendem, bem como definir locais e
horários das famílias quanto a programas de rádio e televisão que descumpram os
princípios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores éticos e sociais da
pessoa e da família (arts. 220, § 3º e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5º,
porém, traça os limites tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o
direito à informação, vedando-se o atingi mento à intimidade, à vida privada, à honra e à
imagem das pessoas.”32

2.10.2 Direito de Informação (art. 5º, XIV): A capacidade de emitir opiniões é mais
abrangente que a sua capacidade de informar, divulgar o pensamento pode exprimir
outras formas de exteriorização das convicções individuais, como críticas e dúvidas,
por isso não se deve confundir o direito de opinião ou manifestação do pensamento
com a o direito de informação.

“O direito de informação envolve o direito de passar, receber e buscar informações: por

isso, afirma-se que ele assume três feições: o direito de informar, de se informar e de ser
informado. (...) O direito de informar, ou de passar informações, tem um sentido
constitucional de liberdade para informar. Em outras palavras, trata-se de direito
fundamental de primeira geração, cuja preocupação consiste em impedir que o Poder
Público crie embaraços ao livre fluxo das informações. Assim o indivíduo possui liberdade
para informar.”33

2.10.2.1 Direito de Antena (art. 17, § 3º): Em razão do preceito constitucional pelo
qual os partidos políticos são a expressão plural das ideologias, a eles é assegurada
a intervenção gratuita no rádio e na televisão.

“Em outras palavras, o direito de antena traduz o direito a espaço gratuito nos meios de
comunicação para a propagação de idéias, doutrinas etc. (...) De se indagar, nessa linha
de raciocínio, se a Constitui brasileira empalmou direito similar. Entendemos que sim.
Embora de maneira muito restrita, o tempo no rádio e na televisão assegurado pelo art.
17, § 3º, da Constituição Federal tem nítido colorido de direito de antena, pois o seu
objetivo precípuo consiste em garantir aos partidos políticos espaços nos meios de
comunicação social, como já assinalado.”34

2.10.2.2 Direito de Informação Jornalística (art. 220, § 1º): Também decorrente do

direito de informação, a liberdade de informação jornalística assegura que o
indivíduo possa ter acesso, sem censura prévia, às questões cotidianas.

“A liberdade de informação jornalística é por assim dizer a herdeira primogênita da antiga

liberdade de imprensa. (...) Nesse sentido, a informação jornalística é composta pela
notícia e pela crítica. Aquela traduz a divulgação de um fato cujo conhecimento tenha

32
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 20ª Edição, São Paulo: Atlas, 2006, p. 46.
33
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 166.
34
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 167/168.
 importância para o indivíduo na sociedade em que vive. A crítica designa a opinião, o
juízo de valor, que recai sobre a notícia.”35

Importa ressaltar que para se configurar notícia, a informação veiculada

deve ser verídica, bem como importar em relevância pública.

2.10.2.3 Direito de Informação Pública (art. 5º, XXXIII): Esse direito deriva do
princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput), que dentre seus fundamentos
consagra a publicidade dos atos administrativos. Desta forma, o ente público prima
pela transparência de seu comportamento.

“Esse dever fica restrito aos organismos públicos, pois, conforme o disposto no art. 5º,
XXXIII, da Constituição da República, os indivíduos têm o direito de ‘receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral...”,
donde se conclui que o Poder Público tem a obrigação de manter o cidadão constante e
integralmente informado, municiando-lhe com todas as informações acerca das
atividades públicas.”36

2.10.3 Liberdade de Consciência e Crença (art. 5º, VI): Esta é uma garantia de que o
indivíduo não sofrerá qualquer tipo de coação do Estado com relação as suas
convicções, sem elas políticas, filosóficas ou religiosas.

“A liberdade de consciência consiste na adesão a certos valores morais e espirituais,

independentes de qualquer aspecto religioso. ”37

2.10.3.1 Escusa de Consciência (art. 5º, VIII): Assim como protege o direito do
indivíduo de professar suas convicções, a Constituição da República reprime a
intervenção baseada em preconceitos contra religião, convicções políticas e
filosóficas. O direito é limitado para que não seja invocado para se eximir de
obrigação imposta a todos ou cumprir prestação alternativa, como é o caso, p. ex. ,
do serviço militar obrigatório (art. 143, § 1º).

2.10.4 Liberdade de Locomoção (art. 5º XV): A segurança em se locomover em

território brasileiro é o tema desse direito.

“A locomoção é um dos aspectos fundamentais da liberdade física do homem e engloba

não apenas o direito de ir e vir, mas também o de permanecer (art. 5º, XV). Além das
limitações inerentes a sua própria natureza, este direito pode encontrar restrições
concernentes a sua manifestação (como é o caso da utilização de vias e logradouros
públicos). Portanto, a liberdade de circulação não impede seja disciplinada a forma pela
qual há de se dar a esta circulação. Visando à proteção de tal liberdade, a Constituição
veda a prisão civil por dívida, que só poderá ocorrer nos casos de inadimplemento
voluntário e inescusável de pensão alimentícia ou de depositário infiel (art. 5º, LXVII).”38

35
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 168/169.
36
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 172.
37
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 301/302.
38
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 307.
2.10.5 Liberdade de Reunião e Associação (art. 5º, XVII a XXII): A doutrina é
consentânea que para se caracterizar reunião devem estar presentes alguns
requisitos próprios, como a plurissubjetividade (duas ou mais pessoas), consciência
e vontade dos participantes e duração limitada. Quanto à associação, é didático o
seguinte conceito:

“Direito de associação é o direito de exercício coletivo que, dotado de caráter

permanente, envolve a coligação voluntária de duas ou mais pessoas com vistas à
realização de objetivo comum, sob direção unificante.”39

Assim, pode-se extrair que a principal diferença entre os institutos é a

temporalidade, enquanto a reunião é episódica a associação tem caráter
permanente. As reuniões devem ter propósito pacífico e no caso de realização em
local público, que a autoridade competente seja previamente avisada.

Quanto as associações (ou sindicatos), em caso de impetração de

Mandado de Segurança coletivo é desnecessária a autorização individual, conforme
entendimento adotado pelo STF (vide RE

2.11 Direitos Relativos à Privacidade: ao indivíduo a Constituição resguardou a

liberdade para manifestar-se, com limitações é verdade. Uma das limitações é o
direito à privacidade dos outros, para que assim todos possam se proteger contra a
interferência em sua esfera íntima da atuação do Estado e de outrem.

“Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbítrio, o direito à

privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua própria vida da maneira
que julgar mais conveniente sem intromissão da curiosidade alheia, desde que não viole
a ordem pública, os bons costumes e o direito de terceiros.” 40

Contudo, dentro da esfera privada há um aspecto ainda mais restrito das

relações pessoais, a intimidade:

“Com efeito, a vida social do indivíduo divide-se em duas esferas: a pública e a privada.
Por privacidade, de conseguinte, devem-se entender os níveis de relacionamento social
que o indivíduo habitualmente mantém oculto ao público em geral, dentre eles: a vida
familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos de negócio.” 41
“Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa
a noção das relações interindividuais, que, como as nucleadas na família, devem
permanecer ocultas ao público. Outro, de intimidade, onde se fixam uma divisão entre o
‘eu’ e os ‘outros’, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável
mesmo aos mais próximos.” 42

Marcelo Novelino destaca que o direito de informação pode significar uma

exceção à privacidade do indivíduo43:

39
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 188.
40
Marcelo Novelino. Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 268.
41
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
42
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 174.
43
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 297/298.
 “A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando
concorrerem os seguintes fatores: i) licitude da informação; ii) forma adequada de
transmissão; e, iii) contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para a
formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação. A
divulgação de uma deve ser de interesse público, não apenas de ‘interesse do público’.
(...) Por fim, são restrições legítimas à privacidade a divulgação de fatos que envolvam
atividades criminosas (‘função de prevenção geral’) ou de fatos noticiáveis, como
enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções.”

Ainda na esfera da intimidade temos a concepção do direito à honra e à

imagem.
Conceitua-se como honra um valor dentro do que o indivíduo internaliza
como moral. Esse valor moral pode ser do próprio indivíduo em relação a sua
pessoa (honra subjetiva), como a que os outros têm como conceito social (honra
objetiva).

Com relação à imagem, David Araújo e Vidal Serrano distinguem dois

tipos de concepção:

“O direito à imagem possui duas variações. De um lado, deve ser entendido como o
direito relativo à reprodução gráfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, etc.) da figura
humana. De outro, porém, a imagem assume a característica do conjunto de atributos
cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira
imagem de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.”

Para proteger a intimidade, a honra e a imagem do indivíduo, devemos

analisar alguns conceitos:

2.11.1 Gravação Clandestina: “A gravação clandestina é aquela feita por um dos

interlocutores sem o conhecimento dos demais, podendo ser telefônica, pessoal
(realizada com um mini-gravador) ou ambiental (imagens captadas por uma câmera
escondida). A utilização desta espécie de gravação, em princípio, é vedada por
caracterizar uma intromissão indevida na privacidade alheia (art. 5º, X).”44

Dessa forma, tais gravações não podem ser utilizadas como provas em
processos (art. 5º, LVI), entretanto, há exceções quando tais provas estiverem
inseridas no âmbito de outros direitos fundamentais. É o caso de gravação que
serve de defesa em processo penal, torna-se uma garantia da ampla defesa
objetivando a manutenção do direito de liberdade.

Outra excepcionalidade ocorre quando uma das partes intenta cooptar a

outra em ato criminoso, nesse caso termos um excludente de antijuridicidade, a
parte que está sendo assediada pode utilizar a gravação como forma de proteção,
sem o conhecimento da outra.

Por fim, temos a gravação de atos ilícitos praticados por agentes públicos,
“em razão do princípio da publicidade, o qual retira os atos administrativos da
privacidade do indivíduo.”45

44
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 273.
45
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 276
2.11.2 Interceptação da comunicação: “... consiste na interrupção ou intromissão por
um terceiro, sem o conhecimento de um (ou de ambos) dos interlocutores. A
interceptação pode ocorrer em uma comunicação epistolar, telegráfica, de dados ou
telefônica, sendo vedada, por violar a liberdade de comunicação pessoal (art. 5º,
XII)”46

2.11.3 Quebra de Sigilo: consiste na possibilidade de acesso ao conteúdo de

informações contidas em banco de dados e arquivos pessoais. Pode ser bancário,
fiscal, telefônico ou de informática.
“Esse talvez seja o mais complexo, em termos de enquadramento constitucional. Isso
porque, apesar do art. 5º, XII, fazer expressa referência à inviolabilidade do sigilo de
dados, uma análise cuidadosa dos dispositivo conduz ao entendimento de que a proteção
nele assegurada é apenas em referência à liberdade e privacidade das comunicações
pessoais.. Por essa razão, entendemos ser necessário um duplo enquadramento: a
inviolabilidade do sigilo de dados transmitidos e/ou recebidos está assegurada pela
liberdade de comunicação pessoal (art. 5º, XII); a inviolabilidade de dados constantes de
arquivos pessoais ou privados (‘não transmitidos’) deverá ser assegurada apenas quando
estiver em jogos uma invasão indevida da privacidade (art. 5º, X).” 47

2.11.4 Inviolabilidade do Domicílio (art. 5º, XI): “A entrada em uma casa sem o
consentimento do morador somente poderá ocorrer no caso de flagrante delito,
desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial. Em virtude do caráter
emergencial, nas hipóteses de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, a
casa poderá ser invadida a qualquer hora do dia ou da noite. Para cumprimento de
determinação judicial, se não houver consentimento do morador, somente durante o
dia.” 48

- A Lei Complementar nº 105/2001, estabelece as hipóteses em que

podem ser utilizados os dados constantes de instituições financeiras;

- O MP não possui legitimidade para quebrar sigilo, devendo solicitar à

autoridade judicial a determinação;

- A inviolabilidade de correspondência pode sofrer restrições, é o caso do

estado de defesa (art. 136, § 1º, I, b), ou estado de sítio (art. 139, III);

- A interceptação telefônica só é admitida se requisitada judicialmente para

investigação criminal ou instrução processual penal, sem esse requisito é
considerada ilícita (fruits of a poisonous tree). Para ser utilizada como prova deve
obedecer ao regulamento da Lei nº 9296/96.

2.12 Direito de Propriedade: direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um

determinado bem, e de reavê-lo, daquele que esteja indevidamente em sua posse.

46
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 273/274
47
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 275.
48
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 288.
 “Genericamente podemos definir propriedade como o direito subjetivo que assegura ao
indivíduo o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor.” 49

Toda propriedade deve ter uma função definida na sociedade, trata-se da

função social que ela deve exercer:

- Propriedade Urbana: A função social da propriedade urbana ocorre

“quando obedece às diretrizes fundamentais de ordenação da cidade fixadas no
plano diretor” (art. 182, §2º da CF)”. Nessa esteira, é o plano diretor das cidades que
define as condições de cada propriedade urbana: residência, comércio, indústria,
etc.

- Propriedade Rural: O art. 186 da CR, elenca os requisitos que a

propriedade rural deve observar para atender sua função social, com
regulamentação específica contida nas leis.

Como qualquer outro direito individual e coletivo, o direito de propriedade

é limitado, pautado no interesse público e no bem estar o Estado pode intervir na
propriedade privada e nas atividades econômicas.

2.12.1 Requisição: Fundamentado no art. 5º, XXV da CR, o Estado pode retirar
temporariamente a posse em razão de iminente perigo público. Também pode ser
requisitada a propriedade em tempo de guerra (art. 139, VII). Esse tipo de
intervenção só é indenizado se for comprovado dano à propriedade.

2.12.2 Desapropriação: A Constituição define a possibilidade do Estado em transferir

para sua posse a propriedade privada. Essa transferência é compulsória e ocorre
nos casos de necessidade ou utilidade pública, ou ainda, por interesse social (art. 5º,
XXIV).

“O procedimento para desapropriação deverá estar previsto em lei federal (art. 22, II),
podendo a União, através de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas (art. 22, parágrafo único). A indenização deve ser sempre justa e,
em regra, prévia e em dinheiro, com exceção das duas hipóteses constitucionalmente
previstas (arts. 182, § 4º, III e 184). Celso Antônio Bandeira de Mello aponta as seguintes
diferenças entre requisição e a desapropriação: 1. A desapropriação refere-se apenas a
bens. A requisição, a bens ou serviços. 2. A desapropriação é volvida à aquisição da
propriedade. A requisição preordena-se ao uso dela. 3. A desapropriação é suscitada por
necessidades permanentes da coletividade. A requisição decorre de necessidades
transitórias. 4. A desapropriação, para efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de
procedimento judicial. A requisição é auto-executória. 5. A desapropriação supõe
necessidade corrente, usual. A requisição supõe, em geral. Necessidade pública
premente, compulsiva. 6. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização
prévia (salvo nas hipóteses dos arts. 183, § 4º, III e 184). A requisição pode ser
indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória.”50

O interesse social também serve de fundamento para a desapropriação de

imóveis rurais, nesse caso a indenização deve ser feita em títulos da dívida agrária.

49
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 190.
50
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 312.
 “As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária
são isentas de impostos federais, estaduais e municipais. Essa imunidade se refere
apenas aos impostos, não se estendendo aos outros tributos (art. 184, § 5º). A
Constituição veda a desapropriação, para fins de reforma agrária de propriedades
produtivas e de pequenas e médias propriedades rurais, desde que o proprietário não
possua outra (art. 185). No tocante às invasões de terras por particulares ou por
movimentos sociais organizados, ainda que sob o pretexto de promover ações
expropriatórias para fins de reforma agrária, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em
sede de Medida Cautelar, que estas invasões são ilícitas, não podendo ser admitidas
(vide STF – ADIN (MC) nº 2.213/DF, Relator Ministro Celso de Mello).” 51

2.12.3 Confisco: O Estado pode, ainda, se utilizar de um outro meio ainda mais
rígido para a transferência da propriedade privada, é o confisco:

“O confisco consiste na expropriação de um bem particular pelo Estado, sem a

contraprestação pecuniária. Esta modalidade se diferencia da desapropriação por não
haver qualquer tipo de indenização decorrente da perda da propriedade, em razão de
caráter sancionatório. A Constituição prevê esta hipótese de sanção no caso de glebas
utilizadas para culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais deverão ser
expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos
alimentícios e medicamentos (art. 243). Outrossim, poderá haver o confisco de qualquer
bem apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o qual
deverá ser revertido em proveito do controle a este tipo de crime (art. 243, parágrafo
único).”52

2.12.4 Usucapião: o Dicionário Aurélio define como “modo de adquirir propriedade

móvel ou imóvel pela posse pacífica e ininterrupta da coisa durante certo tempo”.
David Araújo e Nunes Júnior identificam três tipos de usucapião:

“A Constituição Federal, atenta à dificuldade de regularização de propriedades, tratou da

usucapião. Assim, criou duas hipóteses de usucapião. Como a instituição do direito
surgiu em 5 de outubro de 1988, é a partir dessa desta que o prazo pode ser contado
para o exercício do direito. A primeira hipótese é de imóvel urbano, prevista no art. 183
(...). A segunda hipótese é de imóvel rural, nos termos do art. 191 (...).”53

A outra forma de usucapião é a coletiva;

“Questão que há muito atormentava a sociedade e os aplicadores da Lei era a de como

viabilizar o reconhecimento dos efeitos jurídicos da possuem em áreas ocupadas pela
população de baixa renda, em que não fosse possível a especificação do terreno
ocupado por cada possuidor (favelas, por exemplo). Dando curso às previsões
constitucionais acima citadas, a Lei n. 10.257/2001, o chamado Estatuto das Cidades,
disciplinou a usucapião coletiva, (...). Importante salientar que o art. 11 da indigitada lei
prescreve que, na pendência da usucapião especial urbana, ‘ficarão sobrestadas
quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas
relativamente ao imóvel usucapiendo’. Como se vê, o escopo da legislação foi o de
priorizar o direito de moradia, em atenção, aliás, a um dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil, a saber ‘erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais.”54

51
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 313/314.
52
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 314.
53
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 193/194.
54
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 194/195.
 Por fim, a propriedade pode versar sobre a concepção de invenções,
obras, etc., é a chamada propriedade intelectual:

“O inciso XXVII do art. 5º da Constituição Federal consagra que ‘aos autores pertence o
direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar’. O inciso XXVIII do mesmo dispositivo assegura a
proteção às participações individuais nas obras coletivas, bem como o direito dos
autores, por si ou por meio das respectivas representações sindicais ou associativas, de
fiscalizar as obras que criarem ou de que participarem. O que se verifica é que, por
intermédio desses dois dispositivos, a Carta Federal abrigou aos chamados direitos do
autor, que conferem ao respectivo titular direitos morais e patrimoniais sobre a obra
produzida. (...). Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de
utilizar, fruir e dispor, com exclusão de todos os demais, da obra intelectual. A
propriedade industrial envolve o chamado privilégio de invenção, as marcas de indústria
ou de comércio e de nome de empresas. Cuidando do tema, o art., XXIX, da Constituição
Federal prescreve que ‘a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”55

55
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 196.