AMPARO DIRECTO PENAL

ANA GUADALUPE NAVARRO IBARRA

VS.
H. PRIMER TRIBUNAL UNITARIO DEL QUIN-
TO CIRCUITO.
EXPEDIENTE NÚMERO:

H. TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO

CIRCUITO EN TURNO,
P R E S E N T E, -

ANA GUADALUPE NAVARRO IBARRA, mexi-

cana; mayor de edad; promoviendo por mi propio derecho y con la personalidad
que más adelante precisaré; señalando como domicilio para oír y recibir notifica-
ciones el ubicado en Calle Mecánicos número 74-A, entre Labradores y
Boulevard Libertad, Colonia Y Griega, de esta ciudad; autorizando en
términos del articulo 27 de la Ley de Amparo a la C. LIC. EDNA PATRICIA FOX
MELÉNDREZ, ante este H. Tribunal, comparezco para exponer:

Mediante el presente escrito vengo a solicitar

el amparo y protección de la justicia federal en contra de los actos de las autori-
dades que más adelante precisaré por considerar que con los mismos se vulneran
en mi perjuicio los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.

Para los efectos del artículo 166 de la Ley de

Amparo, bajo formal protesta de decir verdad manifiesto:

I.- NOMBRE Y DOMICILIO DE LA QUEJOSA:

Ya quedaron expresados.

II.- NOMBRE Y DOMICILIO DEL TERCERO

PERJUDICADO: Es tercera perjudicada para los efectos de la acción constitucio-
nal que promuevo, la de nombre MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL
CAMPO TONELLA, quien puede ser emplazada al juicio de garantías que pro-
muevo, por conducto de la autoridad responsable.

III.- AUTORIDADES RESPONSABLES: Señalo

como responsables a las siguientes autoridades:

A) Como ordenadora, señalo al H. PRIMER

TRIBUNAL UNITARIO DEL QUINTO CIRCUITO, con domicilio bien conocido en
esta ciudad de Hermosillo, Sonora.

B) Como ejecutora, señalo al H. JUZGADO

PRIMERO DE DISTRITO EN EL ESTADO DE SONORA, con domicilio bien cono-
cido en esta ciudad de Hermosillo, Sonora.

IV.- ACTOS RECLAMADOS: Reclamo de las

responsables, los siguientes actos:

A) De la ordenadora, reclamo la sentencia de

segunda instancia de 25 de noviembre de 2011, que dictó dentro del toca penal
número 553/2011, formado con motivo del recurso de apelación que fue promovi-
do, por la hoy tercera perjudicada MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL
CAMPO TONELLA en contra de la resolución incidental de 13 de octubre de 2011,
dictada por el C. JUEZ PRIMERO DE DISTRITO EN EL ESTADO DE SONORA
dentro del proceso penal número 134/2009 y su acumulado 182/2009, resolución
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de alzada en cuyos puntos resolutivos PRIMERO y SEGUNDO decidió modificar

la interlocutoria apelada, y declarar procedente el sobreseimiento de la causa pe-
nal solicitado por la apelante.

B) De la ejecutora, reclamo la ejecución y cum-

plimiento (del acto imputado a la ordenadora), que hizo mediante acuerdo de 28
de noviembre de 2011.

V.- DERECHOS FUNDAMENTALES VULNE-

RADOS: Los derechos y garantías procesales contenidos en los artículos 14, 16 y
17, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

VI.- LEY ORDINARIA APLICADA INEXACTA-

MENTE: El Código Federal de Procedimientos Penales.

Bajo formal protesta de decir verdad manifiesto

que los hechos y abstenciones que me constan y que constituyen los anteceden-
tes de los actos reclamados son los siguientes:

I.- A N T E C E D E N T E S:

1.- Ante el H. JUZGADO PRIMERO DE DIS-

TRITO EN EL ESTADO DE SONORA, se encuentra incoado el expediente núme-
ro 134/2009 y su acumulado 182/2009, relativo a la causa penal que por los delitos
de homicidio, lesiones y otros se sigue en contra de MARCIA MATILDE ALTA-
GRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA y otros, cometidos en perjuicio de más
de cien niños y niñas, entre ellos mi menor hija EMILIA FRAIJO NAVARRO, quien
falleció en el incendio que abrasó la Guardería ABC de esta ciudad, ocurrido el 05
de junio de 2009.

2.- Dentro del indicado procedimiento penal,

mediante auto de 20 de febrero de 2012 se me reconoció el carácter de parte
ofendida, precisamente por mi condición de madre de la mencionada menor EMI-
LIA FRAIJO NAVARRO, ya que me apersoné a ese juicio del orden penal hasta el
día 17 del mismo mes y año, en que presenté mi escrito de coadyuvancia, debido
a que por mis personales condiciones de salud mental, derivadas de la dolorosa
pérdida de mi niña, me había mantenido al margen de toda gestión en demanda
de justicia.

3.- El caso es que, al imponerme de las actua-

ciones de la causa penal en mención, me enteré que con fecha 25 de noviembre
de 2011, se había dictado resolución dentro del diverso toca penal número
553/2011, relativo al recurso de apelación interpuesto por la procesada MARCIA
MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA en contra de la resolu-
ción incidental de 13 de octubre de 2011, dentro del INCIDENTE DE SOBRESEI-
MIENTO que dicha mujer había promovido ante el Juez natural, y que este deses-
timó por ser infundado.

4.- La mencionada resolución fue dictada bajo

los siguientes puntos resolutivos:
PRIMERO: Se modifica la resolución interlocutoria de trece de oc-
tubre de dos mil once, que el Juez Primero de Distrito en el Estado
de Sonora, con residencia en esta ciudad, dictó por cuerda separa-
da en el proceso penal 134/2009 y su acumulado 182/2009.
SEGUNDO: En los términos establecidos en esta ejecutoria, y única
y exclusivamente en relación con los delitos, los autos de libertad y
los hechos señalados en el quinto apartado de estudio, se declara
procedente el sobreseimiento solicitado por la ex procesada Marcia
Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella.
TERCERO: Queda firme y en sus términos la determinación conte-
nida en el punto resolutivo primero de la resolución apelada, en el
cual se declaró sin materia el presente incidente por cuanto hace al
delito de Uso indebido de atribuciones y facultades, previsto en
el artículo 217, fracción II, del Código Penal Federal.
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5.- Debido a que la resolución reclamada es

inconstitucional y viola mis derechos humanos, solicito se conceda el amparo y
protección de la justicia federal a fin de que se deje insubsistente la resolución de
sobreseimiento reclamada, y en su lugar dicte otra en la que deje a salvo las facul-
tades de la autoridad ministerial para reiniciar una nueva indagatoria y consignarla
oportunamente ante la autoridad judicial que corresponda, en contra de MARCIA
MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA por los hechos deriva-
dos del incendio de la GUARDERÍA ABC de esta ciudad.

II.- C O N C E P T O S D E V I O L A C I Ó N:

CONCEPTO DE VIOLACIÓN ÚNICO: La res-

ponsable vulnera en mi perjuicio los derechos humanos referidos al debido proce-
so legal, a la garantía de audiencia, de legalidad y al derecho a una justicia pronta,
completa e imparcial, previstos en los artículos 14, 16 y 17 constitucionales, ello al
haber decidido sobreseer en la causa penal fuente de los actos reclamados, a fa-
vor de la de nombre MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TO-
NELLA, ello a pesar de que carecía de sustento legal alguno, y contravenía lo ex-
presamente dispuesto por el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos
Penales.

En efecto, a lo largo del Considerando Quinto de

la resolución reclamada, la ordenadora formula una amplia gama de disquisiciones
y malabarismos argumentativos, para llegar a la inaceptable determinación de que
una causa penal, y más específicamente una responsabilidad criminal, pueda
eventualmente extinguirse por un medio distinto de la sentencia definitiva, el cum-
plimiento de esta, la prescripción, la incomprobación del sector material del delito,
el desistimiento de la acusación, la no formulación de conclusiones, o cuando
éstas no son acusatorias, la procedencia de alguna excluyente o de alguna exi-
mente de responsabilidad penal, la probada inocencia o la muerte del delincuente,
las cuales vienen a ser taxativamente, las que la ley prevé para culminar definiti-
vamente un proceso.

Lo anterior resulta así, si consideramos que la

ad quem responsable dejó de tomar en cuenta que conforme al artículo 167 del
Código Federal de Procedimientos Penales cuando a favor de un inculpado, de-
ntro del término constitucional se ha dictado auto de libertad por falta de elemen-
tos para procesar, el sobreseimiento no procederá sino hasta en tanto prescriba la
acción penal del delito de que se trate.

En la especie, tenemos, que, como la propia re-

solutora lo asienta, la de nombre MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL
CAMPO TONELLA fue favorecida por sentencias dictadas en el amparo en revi-
sión número 128/2010 (del índice del H. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN
MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO), y cumplimen-
tada por ejecutoria dictada por la propia autoridad hoy responsable, en el diverso
toca 512/2009; así como también, por sentencia dictada en el juicio de amparo
indirecto número 1286/2009, emitida por el H. JUZGADO SEGUNDO DE DISTRI-
TO EN EL ESTADO DE SONORA y confirmada en la sentencia dictada en el re-
curso de revisión número 169/2009, por el H. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO
EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO. La conce-
sión de dichos amparos, obedeció a la circunstancia de que el MINISTERIO
PÚBLICO DEL FUERO COMÚN (que previno en el conocimiento de los hechos
relacionados con el incendio de la GUARDERÍA ABC), llevó a cabo una averigua-
ción previa defectuosa, en la que ni siquiera enderezó imputación alguna a MAR-
CIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA, en tanto que el
MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN quien fue el órgano que consignó a
la hoy tercera perjudicada, reprochándole los delitos de homicidio y lesiones entre
otros, ante un juez federal, no llevó a cabo diligencia alguna y sólo se limitó a
hacer suyas las defectuosas actuaciones del órgano ministerial sonorense, quien,
como antes quedó apuntado, ni siquiera consideró atribuir conducta delictuosa
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alguna a la mencionada MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO

TONELLA.

De lo anterior, es fácil colegir que ante la caren-

cia, no sólo de pruebas, sino de imputación directa de responsabilidad penal en
contra de MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA, por
parte de la autoridad ministerial local que primeramente conoció de los hechos del
incendio de la GUARDERÍA ABC, y debido también a la ausencia total de labor
investigadora del MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL, cualquier tecnicismo jurídico
fue bastante para obtener, como se obtuvo el otorgamiento de una resolución de
libertad por falta de elementos para procesar a favor de dicha imputada, que de
ninguna manera debió haber devenido en el sobreseimiento que reclamo a la res-
ponsable.

De esta manera, el que de las indagatorias prac-

ticadas por los ministerios públicos de Sonora y de la Federación, no se aprecie el
aporte de pruebas para sostener la imputación de responsabilidad en la muerte y
lesiones de más de cien niños y niñas, en contra de MARCIA MATILDE ALTA-
GRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA, de ninguna manera significaba que no
existieran tales probanzas, ni mucho menos que no pudiese ser replanteado el
encausamiento penal de dicha mujer, sino que, por el contrario la representación
social federal siempre tuvo expedita la posibilidad de reconsignar los hechos atri-
buidos a la hoy tercera perjudicada ante el juez de Distrito competente.

De esta manera, el haber determinado la res-

ponsable conceder el sobreseimiento que solicitó MARCIA MATILDE ALTAGRA-
CIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA, implica una flagrante violación a lo expre-
samente dispuesto por el artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Pe-
nales y con ello a los derechos humanos, al debido proceso legal, al acceso a la
justicia, a la legalidad y a la seguridad jurídica, que constitucionalmente me co-
rresponde.

Por ello, resultan deleznables los argumentos

vertidos por la ad quem en el sentido de dejar de lado el texto, que en forma exac-
ta y sin lugar a dudas se contiene en el artículo 167 del Código Federal de Proce-
dimientos Penales, que a la letra dice:

“Artículo 167.- Si dentro del término legal no se reúnen los requisi-

tos necesarios para dictar el auto de formal prisión o el de sujeción a
proceso, se dictará auto de libertad por falta de elementos para pro-
cesar, o de no sujeción a proceso, según corresponda, sin perjuicio
de que por medios posteriores de prueba se actúe nuevamente en
contra del inculpado; en estos casos no procederá el sobreseimiento
hasta en tanto prescriba la acción penal del delito o delitos de que
se trate.

También en estos casos, el Ministerio Público podrá promover prue-

ba, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el segundo párra-
fo del artículo 4o., hasta reunir los requisitos necesarios, con base
en los cuales, en su caso, solicitará nuevamente al juez dicte orden
de aprehensión, en los términos del artículo 195, o de comparecen-
cia, según corresponda”.

Para desestimar la inequívoca aplicabilidad del

artículo 167 de la Ley Adjetiva Penal Federal, antes transcrita, la responsable adu-
jo, en la parte conducente de la resolución reclamada, lo siguiente:

“Dicho con otras palabras, la disposición legal que el juzgado de

primera instancia invocó en la resolución apelada no excluye la po-
sibilidad de culminar definitivamente el proceso antes de que la ac-
ción penal fenezca, cuando previamente se emitió un auto de liber-
tad por falta de pruebas a favor del inculpado, porque no se creó
para prohibir la aplicación de las demás causas de sobreseimiento
en ese estado procesal, sino únicamente para advertir que ese tipo
de autos de libertad, debido a que no implican una determinación de
fondo, son insuficientes para ordenar el archivo definitivo del asunto.
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Y esta situación, contrario a lo entendido en la primera instancia no

brinda ninguna pauta para afirmar que las demás causas de sobre-
seimiento señaladas en el artículo 289 del código adjetivo, como
son la muerte del inculpado y la inexistencia del hecho delictivo, son
totalmente inaplicables cuando se ordena la libertad con reservas de
ley de la persona consignada”.

Respecto de lo anterior, me permito manifestar

lo siguiente:

A) Contrario a lo aducido por la resolutora de

segunda instancia, el artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Penales
sí “excluye la posibilidad de culminar definitivamente el proceso antes de que la
acción penal fenezca” pues la emisión de un auto de libertad por falta de elemen-
tos para procesar, cuando no ha operado todavía la prescripción de la acción pe-
nal, de ninguna manera puede servir de base, ni mucho menos de justificación
para decretar el sobreseimiento a favor de algún indiciado, como es el caso de la
hoy tercera perjudicada.

B) Por otra parte, resulta notable el descuido en

que incurre la responsable cuando habla de “las demás causas de sobreseimiento
señaladas en el artículo 289 del Código Adjetivo, pues dicho numeral ninguna
causa de sobreseimiento señala, sino su texto es completamente extraño al tema
que nos ocupa; ello es así, si consideramos que el contenido del precepto referido
es el siguiente:

“Artículo 289.- Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal

tendrá en consideración:
I.- Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio nece-
sario para juzgar del acto;
II.- Que por su probidad, la independencia de su posición y antece-
dentes personales, tenga completa imparcialidad;
III.- Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por
medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no
por inducciones ni referencias de otro;
IV.- Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias,
ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esen-
ciales; y
V.- Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni im-
pulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se repu-
tará fuerza”.

Del texto transcrito, se desprende que el artículo

289 ninguna relación tiene con el tema de sobreseimiento, revelándose con ello
que la ad quem emitió una sentencia con extremo descuido y carencia de sindére-
sis, violando con ello los derechos humanos de los cuales soy titular, y que vengo
invocando.

Todavía más en los párrafos subsecuentes, la

responsable continúa con el descuido que estoy delatando, pues habla de las cau-
sas “previstas en el artículo 289 del Código Adjetivo”, transcribiendo ocho fraccio-
nes inexistentes en ese numeral, para apoyar la inconstitucional sentencia de se-
gunda instancia que estoy reclamando.

En los siguientes párrafos la responsable aduce:

“Para fortalecer la anterior explicación, es útil destacar que en mate-

ria penal existe una forma ordinaria y varias extraordinarias (antici-
padas) de culminar definitivamente el proceso. La ordinaria es con
la emisión de una sentencia definitiva en la que el juzgador, des-
pués de analizar el material probatorio y celebrar la audiencia de
vista en presencia de las partes, determina si se cometió el delito y
si el acusado es o no penalmente responsable. Y las extraordinarias
son las que, ante el surgimiento de alguna causa que haga innece-
saria la substanciación del juicio, generan la necesidad de culminar-
lo anticipadamente.
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Esas causas están previstas en el artículo 289 del código adjetivo, y

son (I) la presentación de conclusiones no acusatorias; (II) la solici-
tud del Ministerio Público basada en (1) la atipicidad del hecho con-
signado, (2) la comprobación de la inocencia del inculpado, (3) la
extinción de la pretensión punitiva y (4) la procedencia de alguna
excluyente de responsabilidad; (III) la extinción de la responsabili-
dad penal; (IV) la comprobación de la atipicidad o la inexistencia del
hecho delictivo cuando no se emitió auto de formal prisión o de su-
jeción a proceso; (V) la inexistencia de datos para ordenar la repre-
hensión de los inculpados que, previamente, obtuvieron la libertad
por desvanecimiento de datos; (VI) la comprobación de alguna
“eximente" de responsabilidad penal; (VII) la justificación de la ino-
cencia del procesado; y (VIII) las demás que estén, reconocidas en
el sistema jurídico vigente”.

De los razonamientos vertidos por la ad quem en

los párrafos apenas transcritos, aparece que ninguna de las causas de sobresei-
miento por ella mencionadas se actualiza en la especie, esto es, no existe ni remo-
tamente posibilidad alguna de que de un auto de libertad por falta de elementos
para procesar, se pueda derivar el sobreseimiento cuando no ha prescrito la ac-
ción penal.

En un párrafo más adelante, la responsable

aduce:

“Como se puede apreciar, las causas de sobreseimiento estableci-

das por el legislador no se refieren a las etapas que conforman el
proceso; son circunstancias, algunas de índole jurídico y otras de
naturaleza material, que nulifican la importancia del juicio y hacen
innecesaria la emisión de una sentencia definitiva. Y, por esta razón
se pueden generar con absoluta independencia de la situación jurí-
dica en la cual, se encuentre el inculpado (formalmente preso, libre,
etcétera), porque lo único verdaderamente importante para su confi-
guración es el desvanecimiento de la posibilidad futura de punición
o la imposibilidad de cumplir las condiciones para continuar el pro-
ceso”.

A este respecto, debe destacarse que yerra la

resolutora de segunda instancia cuando da por sentado, sin mayor apoyo factual
ni jurídico que se hubiese producido un “desvanecimiento de la posibilidad futura
de punición”, o se estuviese ante la “imposibilidad de cumplir las condiciones para
continuar el proceso”.

En efecto, de los hechos que detonaron el in-

cendio en la GUARDERÍA ABC, de los cuales deriva responsabilidad penal de
MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA, y sobre todo
de las deficientes averiguaciones ministeriales, tanto del fuero común como del
federal, de ninguna manera se configura “el desvanecimiento de la posibilidad fu-
tura de punición de dicha imputada” o “la imposibilidad de cumplir las condiciones
para culminar el proceso”, sino tan sólo se requería como se requiere que el órga-
no procurador de justicia simplemente recabara el acervo probatorio necesario
para acreditar la responsabilidad penal de la hoy tercera perjudicada en los homi-
cidios y lesiones de los menores víctimas del incendio en la citada estancia infantil,
entre los cuales se encontraba mi menor hija EMILIA FRAIJO NAVARRO.

En un párrafo más adelante, la responsable ad-

mite:

“Lo anteriormente explicado no implica desconocer que el artículo

167, párrafo primero, del Código Federal de Procedimientos Pena-
les, establece que cuando se emite un auto de libertad por falta de
pruebas “no procederá el sobreseimiento hasta en tanto prescriba la
acción penal"; ya que, como se dijo al inicio de este apartado, la
función de esa disposición legal no consiste en hacer inaplicables
las demás causas de sobreseimiento previstas en el artículo 289 de
ese mismo código, sino únicamente en advertir, se reitera, que los
autos de libertad por falta de pruebas para procesar, por sí solos,
son insuficientes para decretar el sobreseimiento antes de que la
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acción penal prescriba porque no generan cosa juzgada, lo cual es

totalmente distinto”.

Al respecto, debo reiterar que la ad quem formu-

la un argumento en sí mismo contradictorio, porque, por una parte, reconoce que
el mero auto de libertad por falta de pruebas, no da lugar al sobreseimiento mien-
tras no prescriba la acción penal, en términos de lo dispuesto por el artículo 167
del Código Procedimental de la materia, y por otra parte insiste en que las inequí-
vocas determinaciones de dicho numeral no hacen “inaplicables las demás causas
de sobreseimiento previstas en el artículo 289 (sic) de ese mismo código”, que en
realidad es el 298; la contradicción que delato se encuentra ubicada en que la res-
ponsable, sin precisar de manera alguna, habla de “otras causas de sobreseimien-
to” previstas en el artículo 298 (que ella reiteradamente equivoca al mencionarlo
como 289), a pesar de que ninguna de las fracciones de dicho numeral 298 prevé
la posibilidad jurídica de que se decrete el sobreseimiento derivado de un auto de
libertad por falta de elementos para procesar, cuando la acción penal aún no
hubiere prescrito. En otras palabras, por una parte la responsable admite que el
artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Penales no deja lugar a dudas
en cuanto a que el sobreseimiento derivado del auto de libertad por falta de ele-
mentos para procesar, sólo procede decretarlo cuando ha prescrito la acción penal,
y por otra parte, la propia responsable pretende encontrar, sin acertar, una diversa
causa de sobreseimiento, en la especie, prevista en el diverso numeral 298, tra-
tando de inferirla sin lograr sustento convincente alguno.

Más adelante, en un par de párrafos, la respon-

sable habla de una fallida iniciativa de reformas a los artículos 167 y 298 de la Ley
Adjetiva Penal Federal, pretendiendo encontrar en los argumentos vertidos por el
legislador para desestimar los términos de la iniciativa presidencial, una razón, que
no alcanza a clarificar, para decretar el sobreseimiento de toda imputación a favor
de la apelante MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA.
El texto de dichos párrafos es el siguiente:

Tan cierto es lo anterior, que en el último procedimiento de reforma

del artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Penales, en
el que el Poder Ejecutivo presentó una iniciativa para establecer,
tanto en ese numeral como en la fracción IV del 298, la prohibición
expresa de sobreseer antes de que la acción penal prescriba cuan-
do se “niegue la aprehensión, la reaprehensión o la comparecencia,
o se conceda la libertad por falta de elementos para procesar",
la comisión dictaminadora de la cámara de origen, quien determinó
la numeral 167, concluyó que era inconveniente establecer esa limi-
tante en la fracción IV del artículo 298, porque “no hay ninguna ra-
zon para mantener viva una averiguación en tales hipótesis ni
mucho menos esperar que transcurra el tiempo de tal prescrip-
ción de la acción penal".

A partir de esa premisa, el legislador decidió que la prohibición de

sobreseer antes de que la acción penal prescriba, cuando previa-
mente se emitió un auto de libertad por falta de elementos para pro-
cesar a favor del inculpado, sólo debía quedar establecida en el
numeral 167 del Código Federal de Procedimientos Penales, para
que el juzgador conservara la posibilidad de decretar el sobresei-
miento cuando surja alguna de las otras causas de terminación anti-
cipada previstas en la ley. Y, por este motivo, se desestimó la pro-
puesta de que el artículo 298 fracción IV, dijera lo siguiente:
"ARTÍCULO 298. El sobreseimiento procederá en los casos si-
guientes:--- IV. Cuando habiéndose dictado auto en que se niegue
la orden de aprehensión, de reaprehensión o de comparecencia, o
bien, auto de libertad por falta de elementos para procesar, haya
transcurrido el plazo de prescripción sin que el Ministerio Público
hubiese acreditado en el proceso los requisitos previstos en los artí-
culos 16 y 19 constitucionales."

No queda claro, pues, la razón por la cual el ma-

gistrado del Tribunal Responsable hubiese traído a colación una reforma que no
se produjo y unos argumentos fútiles e intrascendentes, para encontrar una razón,
que por lo demás no existe para decretar el sobreseimiento señalado por la ape-
lante, a pesar de que como la propia resolutora lo afirma el texto del artículo 167
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de la Ley Instrumental aplicable, en forma clara e inequívoca prevé los supuestos

de procedencia del sobreseimiento el caso de haberse dictado un auto de libertad
por falta de elementos para procesar.

De esta manera, y siguiendo con su falta de jus-

tificación, la responsable, en un siguiente párrafo aduce:

Más aún, si se admitiera sin excepción alguna que contra lo que re-
iteradamente se ha expresado aquí, el auto de libertad por falta de
elementos para procesar elimina la posibilidad de decretar el sobre-
seimiento antes de que la acción penal prescriba, como se hizo en
la primera instancia, resultaría incongruente la existencia del artículo
298, fracción V, del Código Federal de Procedimientos Penales,
pues este numeral reconoce la posibilidad de sobreseer cuando
previamente se emitió un auto de libertad por desvanecimiento de
datos, y el numeral 426 de ese mismo código establece que el auto
de libertad por desvanecimiento de datos tiene “los mismos efec-
tos que el auto de libertad por falta de elementos para proce-
sar” .

A este respecto, debo hacer notar que la res-

ponsable, deliberadamente deja de lado las condiciones mencionadas en el artícu-
lo 298 fracción V que invoca, y las cuales se desprenden de su texto que es el si-
guiente:

“Artículo 298.- El sobreseimiento procederá en los casos siguien-

tes:
I a IV.-………………………………………………………………………

V.- Cuando, habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento

de datos, esté agotada la averiguación y no existan elementos pos-
teriores para dictar nueva orden de aprehensión, o se esté en el ca-
so previsto por la parte final del artículo 426; y

VI.- a VIII…………………………………………………………………”

Del texto de la fracción del numeral antes trans-

crita, se advierten dos supuestos de procedencia del sobreseimiento, que mencio-
na la responsable, a saber:

A) El caso en que se ha dictado un auto de liber-

tad por desvanecimiento de datos y se ha declarado agotada la averiguación,
haciendo imposible que el MINISTERIO PÚBLICO aporte nuevas evidencias in-
culpatorias, circunstancia que no se surte en la especie, porque a estas fechas las
causas penales, fuente de los actos reclamados se encuentran en el periodo de
desahogo de pruebas.

B) El otro supuesto de procedencia del so-

breseimiento, previsto en la segunda parte de la fracción V del numeral 298 en cita,
refiere que cuando se ha dictado auto de libertad porque no se acreditó la existen-
cia del sector material del delito, tal supuesto es inaplicable en el caso que nos
ocupa, pues nunca ha quedado en entredicho que en el incendio de la GUARDER-
ÍA ABC fueron cometidos los delitos de homicidio y lesiones en perjuicio de más
de cien niños y niñas, entre ellos mi menor hija EMILIA FRAIJO NAVARRO; para
mayor claridad, me permito señalar que en este último supuesto en la fracción V
del cardinal 298 en comento, se hace remisión expresa a la última parte del diver-
so 426, y éste a la fracción I del 422, todos del Código Federal de Procedimientos
Penales, cuyos respectivos textos, en lo conducente son los siguientes:

“Artículo 426.- La resolución que conceda la libertad tendrá los

mismos efectos que el auto de libertad por falta de elementos para
procesar, quedando expeditos el derecho del Ministerio Público para
pedir nuevamente la aprehensión del inculpado y la facultad del tri-
bunal para dictar nuevo auto de formal prisión, si aparecieren poste-
riormente datos que les sirvan de fundamento y siempre que no se
varíen los hechos delictuosos motivo del procedimiento. Cuando la
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libertad se resuelva con apoyo en la fracción I del artículo 422,

tendrá efectos definitivos y se sobreseerá el proceso”.

“Artículo 422.- La libertad por desvanecimiento de datos procede

en los siguientes casos:
I.- Cuando en cualquier estado de la instrucción y después de dicta-
do el auto de formal prisión aparezca plenamente desvanecidos los
datos que sirvieron para comprobar el cuerpo del delito, o
II.……………………………………………………………………………”

De los preceptos parcialmente reproducidos con

antelación, se desprende que ninguno de los mismos tiene aplicación, ni siquiera
por analogía al evento materia de la apelación cuya sentencia estoy reclamando,
pues tales artículos inequívocamente exigen que no se hubiese comprobado el
cuerpo del delito, como razón del auto de libertad, para que de este derive necesa-
riamente el sobreseimiento, ya que, como he venido enfatizándolo, la existencia
de los delitos de homicidio y lesiones en la causa penal fuente de los actos recla-
mados, nunca se ha discutido, sino que por el contrario ha sido dada por compro-
bada a plenitud, quedando tan sólo por dilucidarse la responsabilidad de los incul-
pados en la comisión de tales delitos.

Además de todo lo anterior, en un siguiente

párrafo la responsable asienta:

“En resumen, este tribunal considera que no es correcto el criterio

del juzgado de primera instancia al sostener que el artículo 167,
párrafo primero, del Código Federal de Procedimientos Penales,
constituye un obstáculo insuperable para decretar el sobreseimiento
licitado por Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella,
porque dicho numeral sólo tiene la función de advertir que los autos
de libertad por falta de elementos para procesar, debido a que no
causan estado (cosa juzgada), son insuficientes para decretar el so-
breseimiento antes de que la acción penal prescriba esta situación,
contrario a lo estimado en la resolución apelada, no brinda ninguna
base para decir que las causas de sobreseimiento previstas en ese
mismo código son inaplicables cuando previamente se emitió un au-
to de libertad por falta de pruebas, porque entre esta conclusión y
aquella premisa no existe ninguna relación”.

Respecto de lo anterior, debo insistir en que la

responsable sólo asienta obviedades en el párrafo apenas transcrito, pues del tex-
to del artículo 167 que alude, sólo se desprende que el auto de libertad por falta de
elementos para procesar no puede ser el antecedente fatal de un posterior auto de
sobreseimiento, cuando ha quedado comprobado el cuerpo del delito y no se en-
cuentra prescrita la acción penal; derivar otras consideraciones, como lo hace la
resolutora, deviene ocioso porque nunca se plantea en el precepto citado una re-
lación lógica de antecedente y consecuente.

Además, en dos párrafos siguientes, la ad quem

afirma:

“Ahora bien, aunque ninguna de las fracciones contenidas en el artí-

culo 298 del código adjetivo se refiere expresamente al supuesto
que invocó la incidentista, el cual consiste en que las pruebas des-
ahogadas durante el proceso seguido contra las demás personas
consignadas descartan por completo su responsabilidad penal, esta
situación no hace notoriamente improcedente y frívola la solicitud de
sobreseimiento, porque dicho supuesto se deriva de una interpreta-
ción conjunta de los artículos 138 y 298, fracción VIII, de ese mismo
código adjetivo”.

“Se afirma lo anterior, pues el último numeral citado en el párrafo an-

terior dice que el sobreseimiento procede "en cualquier otro caso
que la ley señale”, y el diverso 138 establece que el sobreseimiento
se debe promover cuando se prueba durante el proceso (1) que la
conducta o los hechos consignados son atípicos; (2) que el incul-
pado no tuvo participación en el delito que se persigue; (3) que
la pretensión punitiva está legalmente extinguida; o (4) que procede
a favor del inculpado una excluyente de responsabilidad penal.”
 10

En relación a lo anterior, debo señalar que la

responsable, (contradiciendo sus anteriores asertos), da por sentada la proceden-
cia del sobreseimiento en términos del artículo 138 del Código Federal de Proce-
dimientos Penales, porque estima que “durante el proceso” (¿?) quedó probado
que MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA “no tuvo
participación” en los delitos de homicidio y lesiones que le fueron imputados, cir-
cunstancia ésta que resulta totalmente incierta porque la responsabilidad de dicha
mujer sólo está pendiente de ser acreditada por la representación social federal
que hasta la fecha no ha aportado ningún elemento probatorio a ese respecto; por
ello, deducir que resulta aplicable el artículo 138 aludido, es incurrir en una peti-
ción de principio del todo inadmisible, pues implícitamente la ad quem da por
acreditado que se probó “durante el proceso” que MARCIA MATILDE ALTAGRA-
CIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA no tuvo responsabilidad penal en la comi-
sión de los delitos que originalmente le atribuyó el MINISTERIO PÚBLICO.

Debo insistir, por lo demás, en que la resolutora

de segunda instancia incurre en prevaricación cuando afirma falsamente que se
demostró la no participación de la hoy tercera perjudicada en los delitos de homi-
cidio y lesiones cometidos en perjuicio de los niños y niñas lesionados en el incen-
dio de la GUARDERÍA ABC, invocando como aplicable para ese efecto el ya men-
cionado artículo 138 de la normatividad procedimental atinente.

En el subsecuente párrafo el Tribunal de Alzada

asienta:

“No se soslaya que el artículo 138 dice que el sobreseimiento debe

ser promovido por el Ministerio Público, pero esta situación no impi-
de que las causas de terminación previstas en ese numeral se apli-
quen cuando, la defensa lo solicita en vía incidental, porque la frac-
ción VIII del artículo 298 del código adjetivo le otorga ese derecho a
cualquiera de las partes. Incluso, esta situación se puso expresa-
mente de manifiesto durante el proceso legislativo correspondiente,
pues el legislador expuso que para “ampliarse las hipótesis de
sobreseimiento según se prevé en el nuevo texto del artículo
138, resulta adecuado que se adicione la fracción VIII al artículo
298, que hace referencia a ello"; y, por esta razón, el artículo 300
del mismo código dice que el sobreseimiento "puede decretarse de
oficio o a petición de parte, en los casos de las fracciones I a IV del
artículo 298 y en la última forma en los demás."

Respecto de lo anterior, debo manifestar que no

sólo es ocioso el pretendido cuidado de la responsable para arribar a la conclusión
de que el sobreseimiento lo puede solicitar cualquiera de las partes en el proceso,
sino que, me permito estacar, esa prolijidad pugna con los descuidos en la invoca-
ción de preceptos y en los desórdenes discursivos en que incurre la ad quem, sólo
para arribar a la conclusión de otorgar a favor de la apelante un sobreseimiento a
todas luces infundado e improcedente.

En un párrafo posterior, el tribunal de segunda

instancia asienta:

“Cabe agregar, a mayor abundamiento, que el supuesto de sobre-

seimiento invocado por la recurrente también se podría encuadrar
en la fracción VII del artículo 298 del Código Federal de Procedi-
mientos Penales, pues aunque este numeral previene que aquél
procede cuando surgen pruebas que acrediten fehacientemente la
inocencia del "acusado", esta última palabra no se puede interpretar
en su acepción técnico-procesal, que consiste en la persona contra
la cual se presentaron conclusiones acusatorias, porque esta con-
ceptualización contrariaría el contenido del numeral 302 de ese
mismo código, el cual dice que el sobreseimiento "no podrá dictar-
se después de que hayan sido formuladas conclusiones por el
Ministerio Público".

Respecto de lo anterior, he de resaltar

que la Responsable no precisa ni justifica la razón por la cual estima que el
 11

sobreseimiento impetrado por la apelante “también se podría encuadrar en

la fracción VII del artículo 298” del Código Procesal Penal Federal; inde-
pendientemente de que resultan inocuas las argumentaciones relacionadas
con la noción “acusado” para adaptarlas al diverso concepto de “procesado”
resulta fundamental destacar que dentro de la desordenada búsqueda de
“justificaciones” que vanamente realiza la ad quem en la sentencia recla-
mada, en el párrafo antes transcrito habla de la posibilidad de encuadrar en
la fracción VII del cardinal 298 que invoca, el sobreseimiento que concedió
a la hoy tercera perjudicada, no obstante que líneas anteriores, como ya lo
hice notar, apoyó su determinación de conceder el sobreseimiento en la di-
versa fracción V de dicho precepto, dejando por ello en la más completa
opacidad el explicar cuál es el fundamento de su fallo si la causal prevista
en la fracción V o en la fracción VII del indicado artículo 298 de la Ley Adje-
tiva Aplicable.

Por lo demás, el texto del mencionado

artículo 298 en su fracción VII del Código Federal de Procedimientos Pena-
les es el siguiente:

“Artículo 298.- El sobreseimiento procederá en los casos siguien-

tes:

I a VI.-………………………………………………………………

VII.- Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la ino-

cencia del acusado.

VIII…………………………………………………………………”

De la simple lectura del contenido de la fracción

VII antes transcrita, resalta el despropósito en que incurre la responsable, pues
pretende apoyar el sobreseimiento en una circunstancia que no se ha surtido, co-
mo lo es el que “existan pruebas” con las cuales se acredite fehacientemente la
inocencia de MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA
en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones que le fueron imputados,
“pues tal inocencia” nunca se ha demostrado en el sumario de origen. Todo ello,
revela el grado de venalidad a que llega el Magistrado Resolutor en su afán de
conceder un sobreseimiento a todas luces inaceptable.

Advirtiendo la fofa argumentación que estaba

desarrollando en la sentencia reclamada, la Responsable tomó como asidero los
elementos considerativos expuestos por los Tribunales Constitucionales en los
juicios de amparo que menciono al principio de este concepto de violación repro-
duciendo para ello los razonamientos hechos en los juicios de amparo en revisión
128/2010 y 169/2009, ambos conocidos y resueltos por el H. SEGUNDO TRIBU-
NAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO
CIRCUITO, no obstante que tales argumentaciones estaban referidas única y ex-
clusivamente a las pobres diligencias que en las averiguaciones previas de los
fueros común y federal, habían practicado los órganos investigadores correspon-
dientes, en las cuales, como ya lo he hecho notar reiteradamente, en un principio
ni siquiera se hizo imputación alguna a MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ
DEL CAMPO TONELLA, y cuando ésta fue consignada ante un juez federal, el
MINISTERIO PÚBLICO persecutor, ninguna prueba de responsabilidad de dicha
mujer aportó, sino que se limitó a reproducir las indagatorias practicadas en forma
deficiente y sesgada por el MINISTERIO PÚBLICO DEL FUERO COMÚN; de esta
suerte, resulta evidente que la responsable tomó como verdad apodíctica la des-
estimación de las razones que el Juez de Distrito expuso para fundar el auto de
formal prisión que había dictado en contra de MARCIA MATILDE ALTAGRACIA
GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA por su probable responsabilidad en la comisión
de los delitos de homicidio y lesiones que le fueron imputados.

En otras palabras, la responsable dejó de adver-

tir que los juicios de amparo promovidos en contra del auto de formal prisión por la
hoy tercera perjudicada, al ser resueltos concediendo la protección federal contra
 12

dicha resolución de término constitucional, sólo tenían y tienen el alcance de justi-

preciar el valor convictivo de las pruebas aportadas por el MINISTERIO PÚBLICO
para acreditar la probable responsabilidad de la hoy tercera perjudicada en la co-
misión de los delitos de homicidio y lesiones que le fueron atribuidos; por ello, las
razones expuestas por el órgano de control constitucional en los juicios de garant-
ías antes mencionados, no pueden ser extrapolados válidamente por la Respon-
sable para conceder el sobreseimiento promovido por MARCIA MATILDE ALTA-
GRACIA GÓMEZ DEL CAMPO TONELLA.

De la misma manera, yerra la ad quem cuando

dice lo siguiente:

De las anteriores consideraciones, que como ya se dijo

constituyen cosa juzgada y son de observancia obligatoria para este tribunal, se desprende clara-
mente por la calidad de socia de la hoy incidentista no se puede invocar para fincarle responsabili-
dad penal, debido a que no le genero la obligación de cumplir, directamente, la normatividad en
materia de protección civil correspondiente. Y, como los juzgadores de amparo también determina-
ron que “el hecho de solicitar o ser parte de la autorización del servicio de guardería” tampoco le
generó responsabilidad penal, esto permite concluir, en vía de exclusión, que la única razón válida
para negar el sobreseimiento sería que continuara vigente la posibilidad de probar que aquélla, al
margen de su calidad socia, intervino materialmente en la prestación de servicio de guardería y
determinó la desatención de la normatividad en materia de protección civil aplicable.

Al respecto, debo decir, que no es cierto que las

consideraciones vertidas en el juicio de amparo en comento sean “de observancia
obligatoria” para la responsable, y por ello elementos a tomar en cuenta para con-
ceder un sobreseimiento indebido, toda vez que aquellas fueron hechas única y
exclusivamente respecto de la consistencia constitucional de un acto de formal
prisión y no pueden ser extendidas a grado tal que con ellas se considere acredi-
tada “fehacientemente” la inocencia de MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ
DEL CAMPO TONELLA.

Por lo demás, considerar en definitiva para efec-

tos del sobreseimiento, que la hoy tercera perjudicada “no intervenía en la direc-
ción del servicio de guardería”, porque supuestamente así lo manifestaron varios
testigos, cuyos atestados fueron rendidos ante el MINISTERIO PÚBLICO DEL
FUERO COMÚN, sin presencia ni asistencia de la parte ofendida, ello implicaría
desconocer que conforme a los diversos preceptos que la propia Responsable
invoca en la sentencia reclamada, el Código Federal de Procedimientos Penales
prevé la posibilidad jurídica de que un auto de libertad por falta de pruebas de la
probable responsabilidad del inculpado, pueda dar lugar eventualmente a una rein-
tegración de la averiguación previa, aportando mejores pruebas de la responsabi-
lidad del inculpado.

Por todo lo anterior, solicito se me conceda el

amparo y protección de la justicia de la unión, en los términos y para los efectos
que he precisado.

PROCEDENCIA DEL AMPARO DIRECTO SOLICITADO POR EL OFENDIDO

Si bien anteriormente se había reducido el dere-

cho de los ofendidos en las causas penales para ejercitar la acción de amparo,
sólo en lo relacionado con la reparación del daño, dicho criterio restrictivo ha veni-
do dando paso a una opinión de mayor alcance garantista sostenida, principal-
mente, por la H. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

De esta manera, considerando que no existe

una prohibición expresa para que el ofendido acuda en demanda de amparo, en
nombre de la C. ANA GUADALUPE NAVARRO IBARRA, estoy promoviendo am-
paro directo penal en los términos a que me contraigo en este escrito, solicitando
se admita y se siga su tramitación hasta dictar ejecutoria en la que se conceda la
protección federal solicitada.
 13

Además de lo anterior, apoyo la procedencia de

la acción de amparo directo penal que estoy promoviendo, en la tesis de jurispru-
dencia que enseguida me permito reproducir:

“LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL OFENDIDO O VÍCTIMA DEL DELI-

TO PARA ACUDIR AL JUICIO DE AMPARO. NO SE LIMITA A
LOS CASOS ESTABLECIDOS EXPRESAMENTE EN EL ARTÍCU-
LO 10 DE LA LEY DE LA MATERIA, SINO QUE SE AMPLÍA A
LOS SUPUESTOS EN QUE SE IMPUGNE VIOLACIÓN DE LAS
GARANTÍAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO B,
DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. La reforma al artículo 20 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos -en vi-
gor a partir del 21 de marzo de 2001- adicionó un apartado B en
el cual se establecen derechos con rango de garantías indivi-
duales a favor del ofendido o víctima del delito. Ahora bien, el
hecho de que el texto del artículo 10 de la Ley de Amparo no se
haya actualizado acorde a la reforma constitucional menciona-
da, no significa que la legitimación activa del ofendido para in-
terponer juicio de garantías deba constreñirse a los casos esta-
blecidos expresamente en este numeral, sino que aquélla se
amplía a todos aquellos supuestos en que sufra un agravio per-
sonal y directo en alguna de las garantías contenidas en el cita-
do precepto constitucional. Lo anterior es así, toda vez que
atendiendo al principio de supremacía constitucional, dicho
numeral debe interpretarse a la luz de los artículos 103 y 107 de
la Constitución Federal, de los cuales se desprende que el jui-
cio de amparo tiene como propósito la protección de las garant-
ías individuales cuando éstas son violadas por alguna ley o ac-
to de autoridad y causan perjuicio al gobernado; así como que
quien sufra un agravio personal y directo en ellas está legitima-
do para solicitar el amparo. En ese tenor, se concluye que si la
víctima u ofendido del delito es titular de las garantías estable-
cidas en el apartado B del artículo 20 constitucional, está legi-
timado para acudir al juicio de amparo cuando se actualice una
violación a cualquiera de ellas, causándole un agravio personal
y directo. Ello, con independencia de que el juicio pueda resul-
tar improcedente al actualizarse algún supuesto normativo que
1
así lo establezca”.

D E R E C H O :
Son aplicables en el presente negocio constitu-
cional, los artículos 158 a 191 y demás relativos de la Ley de Amparo.

D E R E C H O :
Son aplicables en el presente negocio constitu-
cional, los artículos 158 a 191 y demás relativos de la Ley de Amparo.

Por lo expuesto y fundado,

A ESTE H. TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO, ATENTAMENTE

PIDO:

PRIMERO: Tenerme por presentada en tiempo

y forma legales, por mi propio derecho, solicitando el amparo y protección de la
Justicia Federal, en contra de los actos de las autoridades que he señalado como
responsables, haciendo valer para ello los conceptos de violación vertidos en este
escrito.

1
Novena Época; registro 176253; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; tomo XXIII, Enero de 2006; materia
penal; tesis 1a./J. 170/2005; página 394.

Contradicción de tesis 152/2005-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto
Circuito y el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. 16 de noviembre de 2005. Cinco votos. Po-
nente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías.

Tesis de jurisprudencia 170/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dieciséis de
noviembre de dos mil cinco.
 14

SEGUNDO.- Admitir esta demanda en la vía y

forma propuestas, dando la intervención que legalmente le corresponde al C.
Agente del Ministerio Público Federal adscrito.

TERCERO: En su oportunidad conceder el am-

paro y protección de la Justicia Federal solicitados, en los términos y para los
efectos que han quedado precisados en el cuerpo de este memorial.

CUARTO.- Tener por autorizados para interve-

nir en el presente juicio a la profesional que señalo en el proemio de este escrito.

Hermosillo, Sonora a 24 de febrero de 2012

PROTESTO LO NECESARIO

C. ANA GUADALUPE NAVARRO IBARRA