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AREA COMERCIAL
DERECHO COMERCIAL VII
C Además, los resultados que puedan de-
O rivarse del análisis de la estructura finan- I
N
INFORME ESPECIAL ciera de las empresas no resultan aplica-
T
E bles de forma uniforme a todas las em- N
Algunos Alcances sobre la Infracapitalización de las Sociedades .............................................. VII-1
N
I
presas con independencia de su nacio- F
nalidad, tamaño, sector, actividad. Son
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O múltiples los factores que pueden influir
O
en el resultado obtenido; desde los estric- R
Algunos Alcances sobre la tamente económicos –acceso a los merca-
dos de capitales, el precio del dinero- a los
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Infracapitalización de las Sociedades legislativos –políticas adoptadas en mate- E
ria contable, tributaria y concursal- pasan-
Madeleine Ildefonso Vargas.
do por la propia mentalidad económica E
Abogada. Egresada de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil - PUCP en cada país y en cada sector económico.
Participante del PAE Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados - ESAN Por otro lado, la valoración de la capaci- S
1. NOCIONES GENERALES. una sociedad está infracapitalizada cuan- dad de la sociedad para acceder a las fuen- P
tes de financiación externa, es otro de los
La infracapitalización, como problemáti- do el capital propio resulta insuficiente
extremos que tiene en cuenta este enfo-
E
ca de las sociedades o empresas en crisis para atender a las necesidades financie-
gira en torno a dos claves: La formación ras de la sociedad a mediano y largo pla- que. Así, si bien las empresas acceden a C
de un capital social de riesgo suficiente y zo, y sin que la empresa esté en condicio- fuentes de financiamiento en la medida I
nes de acceder a la financiación externa que existe una capacidad económica su-
la legitimidad de la responsabilidad limi-
para cubrir tales necesidades. ficiente que posibilite el retorno o devo- A
tada de los socios ante la insuficiencia de
dicho capital(1); y, es a través de estos dos Para este enfoque, resulta importante el lución del crédito, una empresa o socie- L
análisis de la estructura financiera de la dad, se encontraría en situación de
extremos que la doctrina pretende hacer
frente a parte de los problemas que re- sociedad y, de otra parte, la valoración de infracapitalización ante los resultados ne-
presenta la insolvencia societaria e impe- la capacidad de la sociedad para acceder gativos de la aplicación del correspondiente
a las fuentes de financiación externas. test de la capacidad de crédito de la socie-
dir que los daños que se derivan de ella
Aunque estas constataciones pueden ser dad frente a los terceros financiadores. Es
se transfieran hacia los acreedores.
realizadas a través de los análisis de ratios decir, este test nos permite indagar si la
La infracapitalización, es definida como
financieros de endeudamiento, que ex- sociedad se encontraba en condiciones de
la desproporción constatable entre la
presa el coeficiente de solvencia o solidez recibir de un financiador externo, desinte-
magnitud del capital de responsabilidad
financiera de una empresa a través de la resado y convenientemente informado, los
fijado estatutariamente y el nivel de ries-
relación recursos propios contra los re- fondos necesarios para emprender o de-
go empresarial programado por la socie-
cursos ajenos, por lo que de existir una sarrollar su actividad empresarial(5). Sin
dad para llevar a cabo su objeto social. Es
evidente desproporción entre la cifra re- embargo, este análisis deja de tener en
decir, una situación de infracapitalización
sultante de computar los recursos pro- cuenta que la determinación de la capa-
se manifiesta en todos aquellos supues- cidad de crédito no es estática sino que
tos donde se evidencie una desproporción pios y la cifra que resulte de las distintas
está vinculada a las circunstancias u osci-
conmensurable entre la cifra del capital de partidas que integran los recursos ajenos
laciones económicas financieras presen-
responsabilidad fijado estatutariamente y de la sociedad, se estimaría que ésta se
tes en el contexto económico. Así, de-
el nivel de riesgo de la empresa de acuer- encuentra en una situación de
pendiendo de diferentes factores, no
do con el objeto social programado(2). infracapitalización; sin embargo, el incon-
sólo económicos y legislativos, en perío-
Sin embargo, la doctrina considera este veniente radica en que aún en la doctrina dos cortos las empresas pueden pasar de
enfoque como excesivamente reduccio- no hay consenso sobre la «estructura fi- un estado de bonanza económica a una
nista, dado que tener en cuenta el sentido nanciera optima» para las empresas, más situación de debilidad económica o
estricto de la cifra del capital social impide si consideramos que hay casos de em- inversamente, en la que recupere su ca-
de factorealizar una diagnosis acerca de la presas con elevados niveles de endeuda- pacidad de crédito.
situación financiera y patrimonial de la so- miento, las cuales, no obstante, obtie-
ciedad. Así, la cifra del capital social tiene nen beneficios suficientes para hacer fren- 2. CLASES O MODALIDADES DE
escasa relevancia en el análisis de la estruc- te a las cargas financieras derivadas de INFRACAPITALIZACION.
tura financiera de la sociedad y menos aún este endeudamiento, proporcionando in- La situación de insuficiencia de recursos
respecto al nivel de riesgos asumidos. clusive una alta rentabilidad para sus ac- propios para atender y satisfacer las nece-
Asimismo, el límite de «el nivel de riesgo cionistas; mientras que por otro lado, exis- sidades o exigencias financieras de la so-
de la empresa para llevar a cabo el objeto ten empresas con menores niveles de ciedad puede manifestarse desde el ori-
social», presenta el inconveniente de su endeudamiento- en una relación uno a gen, es decir, desde el mismo momento
conmensurabilidad, es decir, de qué modo uno entre deuda y recursos propios- que en que los socios constituyen la sociedad,
y en su caso, a quién correspondería cifrar obtienen beneficios económicos escasos pero también puede surgir a posteriori en
o cuantificar el nivel de riesgo que com- o presentan pérdidas(3). el transcurso de la actividad social. Sin aten-
porta desarrollar la actividad o actividades Ello, nos obliga a tener en cuenta la consta- der a esta temporalidad, la doctrina reco-
PRIMERA QUINCENA - JUNIO 2003

empresariales programadas en el objeto tación de la ciencia económico contable, noce, dos clases de infracapitalización, la
social, a fin de evitar situaciones de que cuanto mayor es el apalancamiento fi- material y la nominal o formal.
infracapitalización societaria; más aún si nanciero de la empresa -relación deuda- a) La Infracapitalización material: Esta
ello importaría el incremento de la inse- recursos propios- mayor podrá ser la ren- modalidad de infracapitalización apa-
guridad jurídica para el socio inversor. tabilidad que los socios obtengan de los rece en los supuestos donde la socie-
Tales objeciones han dado lugar a la ela- recursos propios, pero también es mayor dad no dispone de los recursos pro-
boración de otros enfoques conceptua- el riesgo de la actividad empresarial(4). pios adecuados para cubrir satisfac-
les más amplios las que consideran que, toriamente las necesidades financie-
(2) Guash Martorell, Rafael. ras que requiere la actividad o activi-
La Doctrina de la Infracapitalizaciòn. En Revista de Dere-
(1) Massaguer Fuentes, José.
cho Mercantil. No. 234, Madrid, 1999. Pp.1492. dades empresariales que se desarro-
La Infracapitalización: La postergación legal de los cré-
ditos de los socios. En La Reforma de la Sociedad de (3) Guash Martorell. Rafael. Ob. Cit. Pp. 1498. llan o se pretenden desarrollar, sin que
Responsabilidad Limitada. Dykinson SL. Madrid, 1994. (4) Hamilton, Robert W. Fundamentals of Modern Business»
Pp. 944. Boston –Toronto. Pp. 67 y ss. (5) Guasch Martorell. R. Ob cit. Pp.1501.

A C T U A L I D A D E M P R E S A R I A L | N° 40 VII
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INFORME ESPECIAL
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tampoco, de existir, deban estimarse que el patrimonio neto de estas socieda- Parte de la doctrina argentina se inclina
como suficientes los recursos patri- des no puede ser inferior al capital míni- por considerar que la infracapitalización
moniales aportados por los socios mo (Art. 189 de la Ley del mercado de como génesis de la insolvencia, es llana y
mediante préstamos u otras opera- Valores. D. Leg. No. 861). simplemente un problema de responsa-
ciones que tengan un similar signifi- Aunque se ha previsto como causal de bilidad civil de los administradores, por
cado económico. disolución que la sociedad o empresa lo que corresponde a éstos asumir el peso
b. La infracapitalización Nominal: Se acumule pérdidas que reduzcan el patri- económico del daño de los acreedores
presenta cuando las necesidades de monio neto a una cantidad inferior a la de la empresa infracapitalizada. Una do-
financiación de una sociedad que tercera parte del capital pagado (inc. 3 tación insuficiente de capital implica la
cuenta con unos recursos propios del art. 407 LGS), sin embargo, queda existencia de causal de disolución: impo-
inadecuados para realizar su actividad pendiente aún encontrar el camino para sibilidad sobreviniente en el cumplimien-
social, son cubiertas por los socios disminuir los costos que representa la si- to del objeto social, o sea la inviabilidad
mediante aportaciones realizadas a tuación de insolvencia de aquellas em- de la empresa, fundando una causal de
título de capital de crédito o présta- presas que no pueden atender las obli- responsabilidad de los administradores,
mos. Así, el socio prestamista asume gaciones que se derivan de la realización por no adoptar las medidas congruentes
la doble condición de socio y acreedor, de su objeto social por la insuficiencia de a la situación societaria, y frente a terce-
y por tanto las aportaciones económi- su capital de responsabilidad, no solo en ros por infringirles daño al contraer obli-
cas realizadas por un mismo socio sede concursal sino principalmente du- gaciones con el conocimiento genético
financiador quedan sometidas a dis- rante su vida empresarial o societaria; de no poder satisfacerlas(10).
tintos niveles de riesgo ante el resulta- costos que finalmente son soportados La respuesta de la legislación española al
do incierto de cualquier actividad em- por sus acreedores. problema de la infracapitalización, ha sido
presarial: el mayor nivel de riesgo de la postergando legalmente los créditos de
Se parte por reconocer que el problema
inversión realizada que corresponde al los socios (es decir, ante supuestos de
de la infracapitalización no es un proble-
socio y el menor nivel de riesgo de la infracapitalización nominal), recalificando
ma del capital social sino un problema de
dichos préstamos como aportaciones de
inversión en calidad de acreedor. responsabilidad limitada. Ello tiene sen-
capital. Ello, basado en el reconocimien-
Si bien en nuestro ordenamiento, esta si- tido en la medida que, la dinamicidad de to de un deber de capitalización adecua-
tuación de superposición de roles en una las sociedades o empresas en el contexto da que tienen los socios, pues, un orde-
misma persona, no plantea problemas de actual, exige prescindir de aquellas exigen- nado empresario financia la empresa so-
tutela de acreedores externos, especial- cias jurídicas y priorizar la funcionalidad y cial mediante aportaciones de capital, al
mente ante supuestos de liquidación, o eficiencia ellas representan. menos en la medida precisa para obtener
procedimientos concursales, ello sí suce- En tal sentido, se asume que el capital crédito en condiciones de mercado(11).
de en el ordenamiento español(6); por lo social, antes que cumplir una función de Asimismo, en el caso Alemán, la poster-
que tal distinción, resulta trascendente, en garantía o de producción, cumple una gación de los créditos de socios como
la medida que ante una situación de función organizativa, pues, éste consti- fruto de su recalificación en aportaciones
infracapitalización nominal quepa la pos- tuye el mecanismo de organización de la de capital es desarrollo jurisprudencial,
tergación legal de los créditos de socios(7), estructura riesgo-beneficio-poder en las construido en estrecha relación con las
aunque no debemos dejar de reconocer relaciones internas o entre el grupo de discusiones de la doctrina. La acción del
su mutabilidad, pues una infracapi- socios instrumentalmente unificado(9). Es legislador fue posterior y sólo tuvo el pro-
talización material, puede fácilmente con- función del capital social reducir los cos- pósito de dar base legislativa a lo que era
vertirse en una nominal y viceversa. tes de organización de las relaciones obli- una acabada construcción jurisprudencial.
Nuestro ordenamiento societario a dife- gatorias que conforman la estructura in- Los fundamentos manejados en el Dere-
rencia de otros, no ha impuesto exigen- terna de las empresas, así como de las cho comparado para establecer la
cia de capital mínimo para las socieda- relaciones obligatorias externas, es decir, recalificación imperativa de los préstamos
des, y ello tiene que ver, no sólo con el las relaciones que se producen entre la en aportaciones de capital son, en esen-
derecho a la libertad de empresa que plas- sociedad y los acreedores, teniendo como cia, las siguientes: La responsabilidad
ma la Constitución, sino también con el punto de partida el carácter imperativo extracontractual, el fraude a la ley, el ejer-
reconocimiento del contexto económico de las normas que regulan el capital so- cicio de los derechos conforme a las exi-
en el que nos desenvolvemos, más aún si cial. En suma, desde esta perspectiva, las gencias de la buena fe en relación con la
se tiene en cuenta que el capital tiene normas sobre capital social, especialmen- doctrina de los actos propios, la tutela de
que ver con el proyecto económico, no te las vinculadas a las sociedades anóni- una situación objetiva de apariencia, la
con aspectos jurídicos(8). Sin embargo, en mas, tienen la finalidad de proporcionar simulación y el abuso institucional del
atención a la trascendencia de las activi- una estructura organizativa que permita contrato de préstamo(12). Todas ellas, tie-
dades implicadas (sobre todo el ahorro llevar a cabo decisiones de inversión y de nen como objetivo someter el crédito o
público), las entidades financieras a tra- crédito socialmente óptimas. préstamo del socio a las disposiciones
vés de su legislación especial, están obli- 3. ALGUNAS RESPUESTAS LEGISLA- sobre conservación del capital social, de
gadas a mantener unos determinados TIVAS FRENTE A LA INFRACAPITALI- manera tal que, los pagos efectuados por
volúmenes de recursos propios (Art. 16 ZACION SOCIETARIA. la sociedad al socio para la devolución del
y Siguientes de la Ley General del Siste- Nuestra normatividad, no ha regulado principal y, en su caso, intereses del présta-
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ma Financiero y del Sistema de Seguros esta problemática. Por el contrario, en el mo, representan una infracción de las nor-
No. 26702), así como también las Socie- Derecho comparado, específicamente en mas de integridad del capital social. Por
dades Agente de Bolsa, como agentes de la doctrina argentina, la legislación y doc- esta misma razón, no puede admitirse la
intermediación en el mercado de valores trina española han consagrado algunas insinuación del crédito del socio en la masa
están obligadas a mantener un capital alternativas legales frente a situaciones pasiva de un procedimiento concursal, ni
mínimo, íntegramente aportado y paga- de infracapitalización que han llevado a la ejecución de las garantías constituidas
do en efectivo, regulándose, asimismo, la insolvencia societaria, con la finalidad por la sociedad para asegurarlo al margen
(6) Idem. Pp.1507. de proteger a aquellos terceros acreedo- del procedimiento concursal.
(7) Massaguer Fuentes, José. La infracapitalizaciòn: La posterga-
ción legal de los créditos de socios. En la Reforma de la Sociedad
res no garantizados. (10) EFRAIN Hugo Richard.
de Responsabilidad Limitada. Madrid, 1994. Pp. 945 y ss. Responsabilidad de Administradores Societarios.
(8) Beamount Callirgos Ricardo, Comentarios a la nueva Ley (9) Llebot Majo, Joseph-Oriol. Richardjuris@arnt.com.ar.
General de Sociedades. Gaceta Jurídica Editores, 1ª Edi- Geometría del Capital Social. En Revista de Derecho Mer- (11) Massaguer Fuentes, José. Ob. Cit. Pp.945.
ción, Lima, 1998. Pp. 166. cantil. No. 231, Madrid, 1999. Pp. 41. (12) Idem. Pp. 954.

VII
VII-2 IN S T I T U T O D EINVESTIGACIÓN EL PACÍFICO

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