La Obligatoriedad de Los Tratados en El Orden Juridico Argentino y El Denominado Margen de Apreciacion Nacional

En materia de derechos humanos la hermenéutica que rige
busca asegurar que la persona humana sea protegida con más y

mejores derechos y garantías por lo que las obligaciones que
derivan para el Estado de las convenciones internacionales
constituyen un mínimo irreductible por lo que toda norma de
orden interno debe al menos observar tales obligaciones. La
Corte IDH ya ha establecido que la determinación de la
obligatoriedad de uno de sus fallos no puede quedar al arbitrio
de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la
violación a derechos humanos, tal como en el presente caso,
cuya violación se configuró por una decisión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, puesto que sería inadmisible
subordinar el mecanismo de protección previsto en la
Convención Americana a restricciones que hagan inoperante la
función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia
que es parte del sistema tutelar de los derechos humanos
consagrado en la Convención.
La obligatoriedad de los
tratados sobre derechos
humanos en el orden jurídico
argentino.
El denominado “margen de apreciación nacional y el principio de
“reserva soberana”. Cesar Horacio Chavez
Marzo de 2018.
La obligatoriedad de los tratados sobre derechos humanos en el orden jurídico argentino. El
denominado “margen de apreciación nacional” y el principio de “reserva soberana”.
Cesar Horacio Chavez
LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN

EL ORDEN JURIDICO ARGENTINO. EL DENOMINADO “MARGEN DE
APRECIACION NACIONAL” Y EL PRINCIPIO DE “RESERVA SOBERANA”
I.- Introducción
En febrero de 2017 La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo
1
que conmueve la doctrina que sobre la obligatoriedad de las sentencias y
recomendaciones de la CIDH venía sosteniendo, en tanto modifican o revisan a
aquellas que han pasado en autoridad de cosa juzgada en el derecho interno. La
cuestión por dilucidar es si en el reciente fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", lo resuelto por el Alto Tribunal
comporta un cambio de doctrina o solo se ha limitado a interpretar la competencia
del organismo internacional a la luz del derecho local y el derecho convencional, y si
ello no configura un supuesto de responsabilidad internacional por incumplimiento de
las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el orden jurídico internacional.
En 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia en la denominada causa
Menem – Fallos 324:2895- en la que resultaron condenados al pago de una
indemnización por daños y perjuicios la Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y
Héctor DÀmico por notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia de un
hijo no reconocido de Menem que habían lesionado en forma ilegítima su derecho a
la intimidad, tutelado por el arto 19 de la Constitución Nacional y por los arts. 17,
párrafos 1° Y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos
2° Y 30, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El caso fue sometido por los condenados en noviembre de 2001 al sistema
interamericano de protección de derechos humanos en el entendimiento de que esa
sentencia había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
(art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron que se declarara la responsabilidad
internacional del Estado argentino.

En noviembre de 2011 la Corte Interamericana declaró que el Estado
argentino había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes
(art. 13, CADH), y en lo que aquí concierne dispuso que el Estado argentino debía
dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así
2
como todas sus consecuencias . 1
A consecuencia de ello la Dirección General de Derechos Humanos del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación le hace saber a la Corte
Suprema mediante oficio el pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos
de la Nación para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su
competencia, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso "Fontevecchia y D' Amico vs. Argentina", en fecha 29 de noviembre de
2011.
El Alto Tribunal abordó la siguiente cuestión: ¿La sentencia en cuestión, en
tanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge
Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del
marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la
luz del ordenamiento constitucional nacional? Se verá más adelante cómo resuelve
la Corte Suprema esta cuestión; previamente analizaré la evolución de la doctrina de
la Corte Suprema de la Nación en punto a la articulación del derecho público argentino
en el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos; posteriormente
1
Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001 por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la
libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor DÁmico (supra párrs. 54 a 75). Por lo
tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia75, que el Estado debe dejar sin efecto
dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto
de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor
D’Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales
montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al
derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A
efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales,
administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año
a partir de la notificación de la presente Sentencia. (Parágrafo 105)
los argumentos centrales del fallo y por último el resultado de la resolución de la
Corte IDH en la sentencia de supervisión de cumplimiento de la que dictara el 29 de
noviembre de 2011 en el caso aludido y los pasos seguidos por la Corte Suprema.
II.- La supremacía constitucional y el carácter complementario de 3

los tratados. Evolución de la doctrina de la Suprema Corte de Justicia
Hablar de “orden jurídico y político” nos indica la idea de organización, de
cierta lógica en la distribución de funciones en los poderes del Estado y hasta una
gradación en una estructura que incluye relaciones de coordinación, pero también de
subordinación. ¿Cómo se definen esas relaciones, sobre que las fundamos para
afirmar que una acción u omisión, o que un determinado comportamiento es válido?
La noción de que algo es el origen o la razón de validez, de legitimidad o
legalidad de un comportamiento es el fundamento del concepto de supremacía.
Por lo tanto, cuando hablamos de supremacía de la Constitución no estamos
diciendo sino, que ella es la fuente de validez de todas las normas que componen ese
orden jurídico, es la que otorga validez, legalidad a todo acto o comportamiento de
los poderes constituidos. Si estos deciden y/o ejecutan actos que no están conforme
a lo que manda la Constitución, serán inconstitucionales; no tendrán validez y no
serán aplicadas en el orden jurídico.
Esta aparente simplicidad, sin embargo, tiene su complejidad en cuanto ese
orden jurídico recepta convenciones internacionales; más aún cuando lo que está en
juego son los derechos humanos. ¿Implica una subordinación del orden interno al
orden internacional? ¿Podría admitirse una norma constitucional que subordina el
derecho interno a las convenciones internacionales? ¿En qué marco la obligatoriedad
de un tratado o convención significa un mandato de ineludible acatamiento?
Despejar estos interrogantes nos dará la clave sobre la que se funda la
sentencia de la Corte Suprema in re “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/

informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos" -Fallos 340.1:47-.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece el principio de supremacía
constitucional. Con anterioridad a la reforma, se debatía si su texto definía un orden 4
de prioridad normativo -Constitución; tratados; leyes-. Después de la reforma de
1994, el inciso 22 del artículo 75 clausuró todo el debate en cuanto estableció que
“los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. De esto modo,
quedó claro que los tratados sobre derechos humanos tienen carácter supra legal,
pero afloró la cuestión si tienen también carácter supraconstitucional.
Lo cierto es que luego de la reforma, la jerarquía constitucional de esos
tratados vigentes, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos…”.
De modo tal, que vigente el artículo 31 conforme al texto de 1853/60, este
sigue siendo la referencia principal de un bloque de legalidad que define y delimita la
aplicación y obligatoriedad de los tratados sobre derechos humanos (principio de
jerarquía).
¿El citado artículo, junto al artículo 27 (principio de reserva soberana) que
dispone que los tratados con las potencias extranjeras deben estar de conformidad
con los principios de derecho público establecidos en la Constitución constituyen ese
bloque de legalidad?; qué valor absoluto puede predicarse de ello frente a los tratados
sobre derechos humanos enumerados en el inciso 22 del art. 75 de la C.N.? Antes de
la reforma de 1994 ese bloque había sido sacudido por la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados2. En efecto, el artículo 27 dispone que ”Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
2
La Convención de Viena sobre derecho de los tratados fue aprobada por ley 19865 y entró en vigor el 27
de enero de 1980.
de un tratado…”, lo que importa la prevalencia del derecho internacional sobre el
derecho interno.
La Convención de Viena y la constitucionalización de los tratados sobre
derechos humanos, modificó la estructura o pirámide normativa. La Constitución en 5
su vértice, las convenciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional,
los demás tratados dictados en consecuencia y por último las leyes.
Durante la vigencia del texto constitucional 1853/60 la jurisprudencia de la
Corte se atenía a la fórmula de “ley posterior deroga ley anterior", para resolver sobre
la primacía de un tratado o viceversa. Así decidió que los tratados internacionales
debían conformarse al orden interno, y que aquellos son ley suprema en tanto no
estén en contradicción con aquella3. Sin embargo, la adhesión a la teoría dualista
debió ser dejada de lado cuando en 1945 el Poder Ejecutivo en cumplimiento de
diversos decretos-leyes referidos a la vigilancia, incautación y disposición de la
propiedad enemiga, desposeyó de sus bienes a una empresa - Merck Química
Argentina- en virtud de que dicha empresa se hallaba vinculada a países con los
cuales la Argentina se encontraba en guerra. El Estado Nacional fue demandado por
la compañía citada y el caso llegó a la Corte quien se expidió en 1948 entendiendo
que por la particular situación histórica – “La realidad jurídica no puede prescindir de
la realidad de la vida, que es la que explica la razón de su organización política y
flexibiliza o adopta la letra de sus instituciones básicas”; “La realidad viviente de cada
época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre
nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede
oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo
en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba a peligros de
3
Chantrain, Alfonso, Fallos 202: 84; Becker, Juan S. y ot. Fallos 208:41.
efectos catastróficos- la regla del Artículo 27 de la Constitución no era aplicable y
“coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los Tratados con todo rigorismo
de que están animados”4.
En 1983, en la causa “Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de 6
Salto Grande”5 La Corte tuvo oportunidad de afirmar que los tratados internacionales
no prevalecen sobre la Constitución Nacional. El fallo comparte la opinión del
dictamen del Procurador General de la Nación, quien rescata la opinión del Dr.
Germán Bidart Campos para quien los tratados internacionales no prevalecen en
nuestro derecho constitucional sobre la Constitución, porque la rigidez de ésta no
tolera que normas emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen,
pues ello equivale a reformarla, y porque el art. 27 es terminante en exigir que los
4
Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nación s/Interdicto; Fallos 211:162 y 193. La Corte
expresó, entre otras consideraciones, que “en cuanto a la República Argentina y en un aspecto
de generalización de principios, el orden interno se regula normalmente por las disposiciones
constitucionales que ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún
tratado podría serle opuesto si no estuviese "en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución" (art. 27). Es decir, pues, que en tanto se trate de
mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce
dentro de las orientaciones de la teoría "dualista". Pero, cuando se penetra en el terreno de la
guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la
cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno
político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que
puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados
que pudieran ser o aparecer opuestos en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros
celebrados con anterioridad, es indudable de acuerdo a una conocida regla del propio derecho
internacional, que los de última fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los
primeros; eso es, por otra parte, un acto de propia soberanía, que no puede ser enjuiciado de
ninguna manera... ha de entenderse que, no obstante, la terminología del art. 27 de la
Constitución que evidentemente no aparece como rigiendo para el estado de guerra, todo
derecho o garantía individual reconocida a los extranjeros incluidos en la categoría de
beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las
estipulaciones concertadas con los países aliados a la República. Nada contraría a ello, ni el
derecho público interno que por lo demás no reconoce derechos absolutos y mucho menos
atentatorios contra la independencia nacional, ni las prácticas o doctrinas anteriores, por cuanto
esas prácticas o aquellas doctrinas fueron establecidas o elaboradas de acuerdo a las
modalidades militares de su tiempo y que no pudieron prever las circunstancias futuras o las
formas intensivas y demoledoras que habrían de adoptarse en las guerras venideras…”
5
Fallos 305:2150
tratados estén de conformidad con los principios de derecho público de la
Constitución6.
Pero, en 1992 la Corte da un giro copernicano y en “Ekmekdjian c/Sofovich” 7
admite la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. El fallo, y 7
los fundamentos que lo sustentan constituyen un hito en la historia de la
jurisprudencia del Alto Tribunal. La naturaleza de la norma invocada, la operatividad
del derecho internacional en nuestro orden jurídico, y la primacía del derecho de los
tratados sobre derechos humanos, fundado en el artículo 27 de la Convención de
Viena instituyen una nueva doctrina sobre el tema.
La Corte entiende que corresponde decidir si el denominado "derecho de
réplica o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal
inmediato a la situación de indefensión en que se encuentra el común de los hombres
frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo
a través de los medios de comunicación social.
Afirma -Considerando 15- que el derecho de respuesta, o rectificación ha sido
establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado
6
Autor citado; “Inmunidad total de jurisdicción de entes internacionales y privación de justicia
en sede interna e internacional -Derecho constitucional y jus cogens- “, LA LEY, t. 91, ps. 194/200
7
Fallos 315:1503. Sucintamente los hechos: El día 11 de junio de 1988 en el programa “La noche del
sábado” que producía y dirigía el Sr. Gerardo Sofovich fue entrevistado el señor Dalmiro Sáenz. Durante
el desarrollo de la entrevista Sáenz “se expresó con una serie de frases agraviantes… en relación con
nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre” El 4 de julio de 1988 Ekmekdjian remitió a Gerardo
Sofovich y Canal 2 una carta documento solicitándoles que su texto fuera leído en el mismo programa “La
noche del sábado”. Al no obtener respuesta inició demanda judicial contra Sofovich y el Canal 2
fundándose en el hecho de que había sido lesionado “su sentimiento de católico cristiano” y entender
que le asistía el denominado “derecho a réplica” (Artículos 13 y 14 del Pacto de San José de Costa Rica).
También denominado derecho de rectificación o respuesta. La demanda fue desestimada en 1ra instancia
y confirmada la sentencia en la Cámara de Apelaciones. Ekmekdjian recurre ante la CSJN y esta se expide
el 7 de julio de 1992. La demanda había sido rechazada en tanto se consideró que el derecho de respuesta
no tiene carácter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c.
Neustadt Bernardo y otros s. amparo", el 1 de diciembre de 1988 (LL 1989-C, 18). A este fundamento el a
quo agrega que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama
sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del
derecho de respuesta o rectificación, éste sería un derecho de la personalidad o personalísimo, lo que
involucra en su titularidad a un determinado sujeto –persona física- y excluye a los de carácter difuso o
colectivo, concluyendo que el actor no está habilitado para obtener una sentencia estimatoria.
por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema
de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe,
entonces, examinar si -como afirma el recurrente- aquella disposición resulta
directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester

8
su complementación legislativa.
Sobre el particular el tribunal considera que las normas aludidas establecen
derechos que –se presume- pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el
complemento de disposición legislativa alguna, fundado en el deber de respetar los
derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos
humanos.
Afirma la primacía del derecho internacional sobre el propio derecho interno
al expresar que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y que esa
prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención, dice,
es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto
es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho
interno y que altera la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en
los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 8, pues ya no es exacta la proposición
jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al
tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la
Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
8
Esta Corte sentó en Fallos, 257:99 por interpretación de los arts. 31 y 100 de la Constitución Nacional, el
principio de que entre las leyes y los tratados de la Nación no existe prioridad de rango y que rige respecto
de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el
principio con arreglo al cual las posteriores derogan las anteriores. (CSJN, 05/06/68, Esso S.A. Petrolera
Argentina c. Gobierno Nacional)
Trascendente es también la postura de la Corte cuando se hace eco de la
opinión consultiva la Corte Interamericana en el sentido de que "todo Estado parte
que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación
9
o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico
interno para cumplir ese fin", sosteniendo que esas medidas necesarias a que alude
tal Opinión Consultiva comprende a la sentencias judiciales, dejando a salvo el
derecho del tribunal a determinar las características con que ese derecho será
ejercido en el caso concreto. (Consid. 22).
Posteriormente, la Corte reafirma su doctrina en el caso “Fibraca” y “Hagelin”9.
Ya en vigor la Constitución con las reformas incorporadas en 1994, se fue
consolidando esa apertura iniciada con “Ekmekdjian c/Sofovich”, que fue marcando
la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos en nuestro ordenamiento.
El principio de buena fe y el “Pacta sunt servanda” consagrado en la
Convención de Viena sobre los Tratados constituyeron los pilares sobre los cuales la
Corte hizo prevalecer tal postura10.
En “Espósito” declaró que la decisión de la CADH resulta de cumplimiento
obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta
Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho
tribunal internacional11.
9
Fallos, 316:1669 y 316:3176, respectivamente.
10
Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe.
Art.31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
11
Fallos 327.4:5668. En el caso, el fiscal había apelado de la decisión de la Cámara que había confirmado
la extinción por prescripción la acción penal respecto de Miguel Ángel Espósito, y lo sobreseyó
definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado. La
Corte expresó que haber limitado sus agravios a una mera discrepancia sobre temas no federales
constituía fundamento suficiente para rechazar el recurso extraordinario; “Sin embargo, no puede
En “Simón” 12
reafirmó el criterio establecido en la causa anteriormente
aludida. Sostuvo que “a partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994,
el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente
al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional,

10
que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en
una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de
condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite” (Consid. 15) y que
“la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las
directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de
interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus
citas). (Consid. 17).
Esto último es reafirmado en la causa “Videla” agregando además que,
conforme ha considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
ratificando lo sostenido en “Mazzeo”, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la
que deben tener en cuenta no solo el tratado sino también la interpretación que del
soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato
la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso
"Bulacio vs. Argentina", en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino entre
otros puntos por la deficiente tramitación de este expediente.
12
Fallos 328.2:2172 La cuestión planteada en esta causa y el modo en que la Corte lo resuelve merece por
sí un análisis particularizado. Cabe advertir que la Corte afirmó que la sujeción del Estado argentino a la
jurisdicción interamericana impide que el principio de “irretroactividad” de la ley penal sea invocado para
incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos,
y declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (de obediencia debida y punto final), su
nulidad y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan,
o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las
investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas
competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21) 13.
En “Rodríguez Pereyra”14 ratifica la obligación de los países parte de la
Convención de ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las 11
normas internas que se opongan a dicho tratado. En tanto esas normas el art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional incorpora tales disposiciones al derecho interno
es de aplicación la regla interpretativa de la CIDH en ese sentido.
En “Carranza Latrubesse”15 sostuvo que en la medida que un Estado suscribe
y ratifica un tratado, máxime si trata de derechos humanos, en virtud del principio
de buena fe consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados, está obligado a realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno
de los órganos principales de la Organización de Estados Americanos.
Sostuvo así, entre otras consideraciones que “ni bien se observa que el
artículo 51.2 de la Convención Americana expresa con toda elocuencia que el Estado,
frente a las recomendaciones, debe tomar las medidas que le competan para
remediar la situación examinada", para lo cual, incluso, la Comisión le fijará un
"plazo" (inc. 2) la itálica que se acaba de agregar al original del término "debe",
confiere a las recomendaciones un inequívoco significado obligacional puesto en
cabeza del sujeto a quien aquéllas son dirigidas: el Estado. (Consid. 6 in fine).
En 2015, la Corte dictó una resolución16 con la finalidad de dar cumplimiento
exacto a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha
13
Fallos 333.2:1657
14
Fallos: 335:2333
15
Fallos 336.2:1046
16
Resolución Nº477/15-Expediente Nº4449/13. Si bien en el caso el tribunal interviniente había
suspendido los efectos de la sentencia y comunicado esa decisión al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal, quedaba aún pendiente de cumplimiento el punto resolutivo consistente en la
adopción por parte del Estado argentino, de las medidas tendientes a garantizar al señor Mohamed el
derecho a recurrir el fallo condenatorio dictado en su contra.
23 de noviembre de 2.012, en el caso Nº 11.618 “Mohamed vs. República Argentina
“, en la que consideró responsable a nuestro país por la violación del derecho del
señor Oscar Alberto Mohamed a recurrir el fallo condenatorio emitido el día
22/02/1995, por un tribunal nacional, de conformidad con los parámetros

12
convencionales establecidos en el artículo 8.2. de la Convención Americana.
En el Considerando VI, sostuvo: Que a partir de la reforma constitucional
de 1.994, y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 75, inc. 22º, de la norma
fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
pronunciadas en causas en las que el Estado Argentino sea parte, deben ser
cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo
previsto en el Artículo 68.1 de la misma Convención, debe cumplir la sentencia del
Tribunal Internacional y ordenar a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional que, por intermedio de quién corresponda, designe una nueva Sala de
ese Tribunal para que proceda a la revisión de la sentencia en los términos del Art.
8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En 2017 en “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia
dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”17 la Corte modificó su doctrina en relación a la primacía del
derecho convencional sobre los derechos humanos sobre el derecho interno,
resolviendo por mayoría rechazar el pedido de revocación de la sentencia dictada en
el caso Menem solicitada por la Secretaría de Derechos Humanos, bajo una serie de
consideraciones que analizaré más adelante.
17
Fallos 340:55
Previo a ello, entiendo necesario reflexionar sobre la incidencia de las
convenciones sobre derechos humanos en el derecho público interno, considerando
el bloque de constitucionalidad del artículo 31 de nuestra Constitución a partir de la
reforma de 1994.
13
III.- Los derechos humanos como prisma axiológico en el orden

jurídico argentino y el bloque de constitucionalidad del artículo 31
Recuerda Fleiner18 que con la democratización del poder estatal comienza la
marcha triunfal de los derechos humanos, al menos en el papel; que la idea
fundamental de la comprensión de los derechos humanos consiste en que el gobierno
está, precisamente, obligado a respetar los derechos humanos y que el respeto por
esa obligación que constituye el contenido esencial de tales solo puede garantizarse
mediante jueces independientes.
Esta idea, que encuentra recepción doctrinaria, no se verá plasmada en el
orden internacional sino después de finalizada la Segunda Guerra Mundial. La
internacionalización de los derechos humanos es producto de la cooperación de las
naciones que tiene su hito fundacional en la creación de la Organización de las
Naciones Unidas y la flexibilización de la doctrina de la soberanía estatal.
Ya no se la verá como un poder ilimitado pues se tomó conciencia que la vida,
la integridad física y la dignidad de las personas no pueden dejarse a merced de
ningún gobierno o Estado. Así, la soberanía o la llamada jurisdicción interna de cada
país, ya no entiende exclusivamente en razones de derechos humanos, y no caben
como argumentos para impedir la acción internacional, cuando tales derechos son
violados19. En materia de derechos humanos la soberanía estatal ha sido al menos,
relativizada.
18
Thomas Fleiner; Derechos Humanos; Editorial Themis S.A.; Bogotá:1999, Traducción de José Hurtado
Pozo; pág. 17 y sig.
19
Fabián Salvioli: “Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones internacionales y el
derecho internacional de la posguerra fría”; en: “Anuario en Relaciones Internacionales 1995/96”; ed.
Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba; pp. 21 – 80.; Córdoba, Argentina, 1997.
La reformulación de la concepción del Estado requirió necesariamente esa
toma de conciencia, que importa desde el punto de vista axiológico, una reordenación
de los valores en virtud de los cuales como afirma Cassagne, el hombre es el principal
protagonista no en el aspecto meramente individual, sino como Persona

14
comprometida con y en la propia comunidad en la que se desenvuelve. Un prisma
axiológico que ha sido legitimado y constitucionalizado con la reforma de la Carta
Magna en 1994, en la que la posición preferente de los derechos fundamentales y el
principio de tutela judicial efectiva exige interpretar las normas jurídicas y los
principios que informan el orden jurídico a favor de aquéllos.
Nuestra Constitución no hizo sino consagrar un proceso que está aún en pleno
desarrollo y que había alcanzado estatus legal con la ley Nº 23054 que
aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada pacto de San
José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, y reconoce la competencia de la Comisión interamericana de derechos
humanos por tiempo indefinido, y de la Corte interamericana de derechos humanos,
sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esa convención,
bajo condición de reciprocidad.
El artículo 75 inc. 22 incorporado por la reforma de 1994 a la Constitución
Nacional plasmó con jerarquía constitucional una concepción esencial en el marco de
la creciente internacionalización de los derechos humanos y que subyacía en el
espíritu de la ley aprobatoria del Pacto de Costa Rica: el reconocimiento del hombre
como sujeto de derecho internacional público20.
20
Este es el reconocimiento a los derechos del hombre, del individuo, no porque los reconozca un Estado
en una sociedad, sino porque están ínsitos en su naturaleza y son anteriores a la constitución del ser social.
Esto nos lleva a una cuestión que también es fundamental en este tema: el reconocimiento del hombre
como sujeto de derecho internacional público. Ya ha sido superada la concepción que consideraba sólo al
Estado como sujeto de esta rama del derecho. Juan Bautista Alberdi —padre de la Constitución
Argentina— sostenía a mediados del siglo pasado que el verdadero sujeto de derecho internacional
público, coexistiendo con los Estados, era el hombre y que como tal debía ser respetado en toda su
integridad: física y moral. Señala que el derecho internacional no es solo de los Estados, sino que es el
Sentado ello, y admitida la obligatoriedad de los tratados y su carácter
vinculante, incluso por la propia Corte Suprema de Justicia, ¿cómo opera ese bloque
de constitucionalidad?
Germán Bidart Campos expresa que “En el derecho internacional de los 15
derechos humanos hay, como mínimo, tres aspectos a destacar: a) su respeto y
tutela proviene, hoy, de los principios generales del derecho internacional; b) suele
añadirse que, por ende, los derechos humanos se sitúan en el segmento que, en
dicho derecho, se denomina “ius cogens”(v ) y se integran en el orden público
internacional; c) los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos –
universales o regionales- configuran un sistema en el cual los estados que entran a
formar parte de él retienen su jurisdicción interna en calidad concurrente con la
jurisdicción internacional para que en la primera se alcance la efectividad de los
derechos humanos”21.
El tercer aspecto que el autor cita, afirma que en ese sistema – de defensa de
los derechos humanos- los estados parte retienen su jurisdicción interna en calidad
concurrente con la jurisdicción internacional. Lo destacado es de singular relevancia.
Ello importa otorgarles a los tratados sobre los derechos humanos jerarquía
constitucional, un mismo rango que la propia Constitución. Concepto que la propia
Ley Fundamental define en el art.75 inc. 22, aclarando que no derogan -esos
tratados- artículo alguno de la primera parte de aquella y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
derecho del género humano. Por otra parte. Díaz Cisneros, tratadista de Derecho Internacional Público,
establece lo siguiente: “Así concebido, el Derecho Internacional Público conduce a una
internacionalización general, y en la unidad del sistema el hombre adquiere el rango de ciudadano de una
organización mundial, con derechos que le son propios y lo vinculan a esta organización”.
Lo que acabo de señalar está relacionado con la expresión que establece que debemos reconocer al
hombre como ciudadano del mundo. Esto nos lleva a la necesidad de que los derechos humanos sean
respetados por la comunidad internacional. (Del discurso del Senador Eduardo Menem en ocasión del
tratamiento del dictamen por el que se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1º
de marzo de 1984 – 18ª Reunión; Diario de Sesiones – Tomo 2 – Páginas 743 a 745).
21
Autor citado; “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Editorial EDIAR, 1995, p. 458.
Esta posición implica otorgarles a los tratados en materia de derechos
humanos un rol complementario, que no obsta que en cada caso concreto se valore
si existe o no alguna contradicción entre el derecho interno y el derecho convencional,
circunstancia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución,

16
determinará la inaplicabilidad del primero, siempre que ello implique una restricción
o violación de un derecho.
En otras palabras, la igual jerarquía expresamente reconocida por la
Constitución, lo es en tanto y en cuanto los actos que emanen de alguno de los
órganos de poder del Estado en función del derecho interno no violenten la norma
convencional, pues aquel es la garantía primaria de que los derechos humanos sean
respetados y preservados del modo en que han sido convenidos en el tratado
internacional.
La cuestión de la jerarquía constitucional de los tratados fue tema de debate
en la Convención Reformadora de 1994.
García Belsunce22 ha citado, remitiéndose a un trabajo de Gregorio Badeni23,
parte de la exposición del convencional Rodolfo Barra, quien distingue entre tratados
con jerarquía supralegal, pero infraconstitucionales, de aquellos que han sido
elevados al rango constitucional, y que al tener tal jerarquía constitucional están en
pie de igualdad con la Constitución Nacional. Estos últimos, aclara, no la integran
estrictamente, sino que la complementan y que con ello no se niega el carácter
supremo de la Constitución porque los tratados no son normas de la Constitución ni
se incorporan a ella. De allí la afirmación de que no pueden modificar la parte
dogmática de la Constitución, porque si así fuera estaría vulnerando el artículo 7º de
la ley Nº 24039, que declaro la necesidad de la reforma constitucional que “fulmina
22
Horacio García Belsunce; Los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución Nacional;
Comunicación efectuada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aire, en la sesión plenaria del 24
de abril de 2006.
23
Autor citado, El caso Simón y la supremacía constitucional; Suplemento de jurisprudencia penal y
procesal penal, La Ley, 29 de junio de 2005, pág. 11 y ss.
de nulidad absoluta cualquier modificación que se quiera introducir a la Primera Parte
de la Constitución”, y que los derechos que consagran los tratados complementan,
explicitan o perfeccionan los preceptos constitucionales. En la relación de
complementación, dice Barra, lo complementario debe seguir a lo complementado,

17
es accesorio a ello.
En sentido concordante el Convencional Dr. Raúl Alfonsín expresó que “…La
justificación del propio sistema democrático radica en ser el medio más idóneo para
la protección y promoción de estos derechos inalienables y de la dignidad humana...
Ante cualquier duda, deberá adoptarse la solución que provea una tutela más
favorable a los derechos humanos. Los nuevos derechos incorporados por esta
Convención no son derogatorios de los ya establecidos en la primera parte de la
Constitución, sino que la expresión "...deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías reconocidos por esta constitución..." debe interpretarse en el
sentido que son adicionales a los ya reconocidos, amplían y completan el plexo de
derechos explicitados en el texto constitucional”. (el subrayado es propio).
El convencional Dr. Juan Carlos Hitters, en referencia a jerarquía de los
tratados sobre derechos humanos expresó: “En los tratados sobre derechos humanos
asistimos a un fenómeno jurídico peculiar, en donde como lo ha puesto de relieve la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva 2/82, no
estamos en presencia de tratados concluidos "en función de un intercambio
recíprocos de derechos, para beneficio de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Al aprobarlos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,
asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción”. Precisamente, esas dos características
particularísimas de los tratados sobre derechos humanos, (en cuanto constituyen un
"orden legal", que si bien deriva de la esfera internacional, es en beneficio directo del
individuo, y tiene una naturaleza subsidiaria y complementaria, a manera de refuerzo
de los derechos reconocidos en los ordenamientos internos), nos han impulsado a
consagrar en este despacho parcial la constitucionalización de los tratados sobre
derechos humanos, no con la intención de anular unos derechos en función de otros,

18
sino con el objetivo de dignificar la persona humana a través del reconocimiento
constitucional de un abanico desplegado de los mismos…”
Hitters24 recuerda, que al abordarse el tratamiento sobre lo que sería el nuevo
inciso 22 del art 75 en la Convención Reformadora, el Dictamen de la Mayoría propuso
el siguiente texto: “Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados
tienen jerarquía constitucional, y los derechos, libertades y garantías que consagran
se presumen operativos. Sólo podrán ser denunciados con la mayoría de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los derechos,
libertades y garantías consagradas por esta Constitución, los Tratados
Internacionales, la legislación y las demás disposiciones del derecho interno se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la
norma de tutela más favorable”; si bien el texto final aprobado no salió exactamente
igual al aludido dictamen, lo cierto es que la Comisión propuso la jerarquía
constitucional de los documentos sobre Derechos Humanos, sin enumerarlos y que
este tipo de instrumento deberían interpretarse sobre la base del principio pro homine
(ello se infiere del art. 29 de la CADH), criterio que fuera adoptado por la Corte IDH25,
en el sentido que su interpretación debe estar de acuerdo con la jurisprudencia de
ese órgano jurisdiccional interamericano, en la medida en que el derecho interno no
sea más favorecedor.
24
La reforma de la Constitución Argentina de 1994 y los tratados sobre Derechos Humanos a 20 años de
su vigencia; Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. 2014
25
CIDH, Caso Gelman c. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia; 20-03-2013.
No obstante, conforme al Tratado de Viena todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y la imposibilidad de invocar
disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado,
y la reforma constitucional de 1994, en el segundo párrafo del artículo 75, inciso 22

19
modifica el principio de supremacía constitucional, y consecuentemente toda norma
de derecho interno que limite derechos de origen convencional no puede ser invocada
por el Estado.
Se sigue de ello que en materia de derechos humanos la hermenéutica que
rige busca asegurar que la persona humana sea protegida con más y mejores
derechos y garantías por lo que las obligaciones que derivan para el Estado de las
convenciones internacionales constituyen un mínimo irreductible por lo que toda
norma de orden interno debe al menos observar tales obligaciones.
Una visión particular y digna de análisis es la que plantea Fábio Konder
Comparato26. Para el jurista brasileño, el sistema de Derechos Humanos está situado
en el ápice del ordenamiento jurídico y constituye el puente de integración del
derecho interno con el Derecho Internacional; y que, para la correcta aplicación del
sistema de Derechos Humanos al caso bajo juzgamiento, el juez debe tomar en
consideración la diferente naturaleza de las normas que lo componen.
En caso de conflicto normativo entre una norma de derecho internacional con
cualquiera de derecho interno, el autor omite toda consideración sobre la prevalencia
de la Constitución sobre los Tratados o viceversa remontándose al principio jurídico
que legitima al sistema como un todo, el de la dignidad trascendente de la persona
humana.
26
Autor citado; “O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos” (“El papel del Juez en la efectividad
de los Derechos Humanos”), en “Direitos humanos: visões contemporáneas”, Revista de Comemoração
dos 10 años da Associação dos Juízes para a Democracia, p. 17 y ss., São Paulo, 2001. Véase in extenso en
el voto del Dr.Luis Fernando Niño en la causa “V., C. N. s/legajo de casación” ; Cámara Nacional de Casación
en Crimina y Correccional, Sala I - CCC 6369/2017/1/CNC1; Registro Nº 425/2017, de fecha 1º de junio de
2017
En la segunda tesis que presenta, el jurista alerta que, para una correcta
aplicación del sistema de Derechos Humanos al caso bajo análisis, el juez debe tomar
en cuenta la diferente naturaleza de las normas que lo componen, distinguiendo entre
principios y reglas. En las reglas jurídicas, el campo de aplicación se halla siempre

20
delimitado; en los principios no se define con precisión, representando el prototipo
de normas abiertas, aplicables a situaciones sociales que no pueden ser precisadas
de antemano.
Cuando son dos o más los principios que se enfrentan con relación a un caso,
no hay revocación de uno de ellos por el otro, sino preferencia -en el caso concreto-
fundada en el valor supremo de la dignidad humana. Cuando, en cambio, el conflicto
se produce entre principios y reglas, la cuestión es análoga a la del conflicto entre
normas constitucionales y legales. Si la colisión es real e irremediable, la regla pierde
validez; si el conflicto es meramente aparente y la regla, considerada en abstracto,
no es contraria al principio, cabrá dejarla de lado frente a un caso concreto si
importare una violación incuestionable del principio.
Sin embargo, ello no despeja el interrogante: ¿quién define la interpretación
de los derechos: ¿la CS o la Corte IDH?
IV.- La doctrina del margen de apreciación nacional y la esfera de

reserva soberana en el caso “Fontevecchia”
En el caso que nos ocupa, la Corte Suprema, por mayoría, no hizo lugar al
pedido formulado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para que deje
sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor DÁmico, así como
todas sus consecuencias, conforme la sentencia dictada por la CIDH en el caso
“Fontevecchia y DÁmico vs. Argentina”, de fecha 29 de noviembre de 2001.
Para así decidir, sin perjuicio de afirmar que “las sentencias de la Corte
Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son,
en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina
de Fallos 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6º)” (Consid.
6º), condiciona tal obligatoriedad a que las mismas hayan sido dictadas dentro de las
potestades remediales de ese tribunal internacional pues de lo contrario se vería
afectada la esfera de reserva soberana delimitada por los principios de derecho

21
público que se infiere del artículo 27 de la C.N.
La Corte fundó su decisión en dos argumentos centrales: que el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos se autodefine como
subsidiario; de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria según el
preámbulo de la CADH, que se manifiesta en el agotamiento previo de los recursos
internos, y que no actúa como una “cuarta instancia” con capacidad para revisar o
anular decisiones jurisdiccionales estatales (Consid 8º y 9º), y que la Corte
Internacional recurrió a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto en el
texto constitucional, que determina los límites de la competencia remedial de ese
organismo (Consid. 12).
Respecto al primero de los argumentos esgrimidos, la Corte aduna la doctrina
del margen de apreciación nacional para fortalecer la posición asumida. En principio
corresponde aclarar que esta doctrina, originada en el derecho administrativo
francés, fue utilizada expresamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH). La falta de consenso entre los Estados Parte acerca de la interpretación y
aplicación de ciertos derechos fue recepcionada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, otorgando cierta deferencia al Estado involucrado para ello. No obstante,
también se preocupó el Tribunal en determinar los límites para el ejercicio de ese
margen de apreciación de los Estados.
En el caso “De Wilde, Ooms et Versyp contra Bélgica” (1972), confirmó una
orden de detención en tanto no resultaba violatoria del CEDH toda vez que el Estado
pudo tener razones valederas y necesarias para defender el orden y prevenir las
infracciones penales contra la moral, la salud y la reputación de los otros.

En el sistema interamericano tuvo recepción en la OC 04 -4/84 del 19 de enero
de 1984 a raíz de la consulta del gobierno de Costa Rica sobre un proyecto de
modificación a su Constitución relacionada con la naturalización 27.
De lo expuesto se infiere que esa deferencia, o margen de apreciación es 22
concedido por el tribunal internacional cuando en el caso concreto evalúa la
interpretación y aplicación del derecho involucrado. No es, por consiguiente, un
margen que le es dado al Estado en abstracto, sino que requiere para su
configuración, una sentencia del tribunal internacional en el que se reconozca ese
margen de apreciación; en tal sentido no es sino una técnica de interpretación.
El control del cumplimiento del ejercicio de los derechos humanos, o de
conductas que afecten el ejercicio de derechos reconocidos en las convenciones
internacionales, está en cabeza del tribunal internacional. No solo por las consabidas
obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos humanos y del Tratado de
Viena, sino que un criterio hermenéutico insoslayable nos lleva a concluir que tales
derechos, así como las obligaciones asumidas serían pura tinta en papel, si no existe
un organismo imparcial, independiente de los intereses de los Estados Parte que
defina cuándo y cómo un derecho ha sido vulnerado o cuándo y cómo puede un
Estado ejercer ese margen de apreciación28.
27
“La Corte reitera el ya expresado señalamiento según el cual, a los efectos del otorgamiento de la
naturalización, es el Estado que la concede el llamado a apreciar en qué medida existen y cómo deben
apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con
el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. En tal sentido,
no puede ponerse en duda la potestad soberana de Costa Rica para resolver sobre los criterios que han
de orientar el discernimiento o no de la nacionalidad a los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para
establecer ciertas diferencias razonables con base en circunstancias de hecho que, por razones objetivas,
aproximen a unos aspirantes más que a otros al sistema de valores e intereses de la sociedad
costarricense…” (Parág. 59)…” Esa conclusión de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de
apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que
deben llenarse para obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia
existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los
derechos políticos de los naturalizados (Parág. 62).
28
En el caso National and Provincial Building Society y otros c. Reino-Unido 23 de octubre del 1997,
Recopilación 1997-vii, § 80 y en el caso Muñoz Díaz c. España, sentencia del 17 de noviembre de 2009,
párr. 49 el TEDH expresó: “[…] Del mismo modo, se deja al Estado un amplio margen de apreciación para
El Alto Tribunal cuando expresa que “el rol de los tribunales internacionales
de derechos humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada
enfáticamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus doctrinas del
margen de apreciación nacional” y cita, entre otros, como caso actual el de “Lautsi
23
and others v. Italy”, no parece ser adecuada. Ello así porque en tales actuaciones no
se trata de revocar una sentencia del Tribunal Constitucional Italiano, sino
precisamente de avalar lo argumentos de este cuando decide declarar inadmisible un
planteo de inconstitucionalidad acerca de la presencia de crucifijos en las aulas de
los colegios laicos. No hubo en el caso una controversia derivada de una sentencia
del Tribunal Europeo que debiera ser cumplida por el Estado demandado, sino la
confirmación de una sentencia del sistema judicial italiano, basada sí en la doctrina
del margen de apreciación nacional. Antecedente jurisprudencial de derecho
comparado, que se acerca solo tangencialmente a la cuestión planteada en
“Fontevecchia”, en tanto es incorporada dogmáticamente por el Alto Tribunal 29.
adoptar medidas de orden general en materia económica o social. Gracias a un conocimiento directo de
su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran en principio mejor situadas que
el juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública en materia económica o en materia
social. El Tribunal respeta en principio la manera en que el Estado concibe los imperativos de la utilidad
pública, salvo si su criterio aparece como ‘manifiestamente desprovisto de base razonable”
29
El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 30814/2006) dirigida contra la República de Italia, que
una ciudadana italiana, la señora Soile Lautsi («la demandante»), presentó ante el Tribunal, en virtud del
artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(«el Convenio»), el 27 de julio de 2006.Lla demandante y sus dos hijos, Dataico y Sami Albertin, igualmente
demandantes, residen en Italia. En 2001-2002, estos últimos asistieron como alumnos al instituto público
Vittorino Da Feltre (« Istituto comprensivo statale Vittorino da Feltre»), en Abano Terme. En las aulas del
centro colgaba un crucifijo. Planteada la cuestión ante el Consejo Escolar, este decidió mantener los
símbolos religiosos en las aulas. La demandante impugnó el acuerdo ante el Tribunal Administrativo de
Venecia, denunciando una violación del principio de secularidad, al amparo de los artículos 3 (principio
de igualdad) y 19 (libertad religiosa) de la Constitución italiana, y del artículo 9 del Convenio, así como la
vulneración del principio de imparcialidad de la Administración pública (artículo 97 de la Constitución).
Dicho tribunal elevó al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el
principio de secularidad del Estado, el que declaró manifiestamente infundada la cuestión de
inconstitucionalidad. Inadmitido el recurso, la cuestión se ventiló ante el Tribunal Europeo de Derecho
Humanos. En su Sentencia de 3 noviembre 2009, la Sala dictaminó la vulneración del artículo 2 del
Protocolo núm. 1 en relación con el artículo 9 del Convenio. Razonó que el Estado está obligado a la
neutralidad confesional en el marco de la educación pública obligatoria en la que se requiere la asistencia
a clase sin consideración de religión, y debe tratar de inculcar a los alumnos un pensamiento crítico. Añade
que no ve cómo la exposición en las aulas de las escuelas públicas de un símbolo que es razonable asociar
a la religión mayoritaria en Italia, podría contribuir al pluralismo educativo esencial para preservar una
«sociedad democrática», tal y como la concibe el Convenio. «la exposición obligatoria de un símbolo de
En el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos, el margen
de apreciación nacional se encuentra habilitado con carácter excepcional en el artículo
27 del Pacto de San José de Costa Rica al expresar: 1.- En caso de guerra, de peligro
público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado

24
Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y
no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); (Derecho a la Vida); (Derecho a la Integridad Personal);
(Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); (Libertad de Conciencia y de Religión); (Protección a la Familia);
(Derecho al Nombre); (Derechos del Niño); (Derecho a la Nacionalidad), y (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.
Pero el Tribunal ha entendido dicha facultad excepcional en el sentido de que
toda interpretación debe hacerse sin que ello conduzca a debilitar el propio sistema,
en tanto el objeto y fin de la Convención es la protección de los derechos
una confesión concreta en el ejercicio de la función pública respecto a situaciones específicas sujetas al
control gubernamental, en particular en las aulas, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos
según sus convicciones y el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer». A su juicio, esta medida
vulnera estos derechos toda vez que «las restricciones son incompatibles con el deber del Estado de
respetar la neutralidad en el ejercicio de la función pública, en particular en el ámbito de la educación.»
(apartado 57 de la sentencia). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en una Gran Sala
expresa que, al decidir mantener los crucifijos en las aulas del instituto público al que asistían los hijos de
la demandante, las autoridades obraron dentro de los límites del margen de apreciación de que dispone
el Estado demandado en el marco de su obligación de respetar, en el ejercicio de las funciones que asume
en el campo de la educación y la enseñanza, el derecho de los padres de asegurar esta educación y esta
enseñanza de acuerdo con sus convicciones religiosas y filosóficas.
fundamentales de las personas30. Si bien las Opiniones Consultivas que se referencian
en la nota 29 no se refieren a la materia contenciosa, la misma es dable interpretarla
en el sentido que el margen de apreciación nacional, en ningún caso puede
desconocer el contenido esencial de un derecho o privar su ejercicio de manera

25
absoluta .31
La Corte también se aboca al análisis de la denominada “cuarta instancia”, en
el marco de la naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
protección internacional de los derechos humanos.
Para afirmar que la CIDH no actúa como una instancia más en los casos
tratados por las Cortes Nacionales, y que dejar sin efecto la sentencia dictada por
ella en la causa “Menem” en virtud de la orden de aquella “implicaría transformar a
dicho tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia revisora de las sentencias
dictadas por esta Corte”, acude a precedentes del Tribunal Internacional.
Cita así, el caso “Genie Lacayo” en el que el Tribunal Internacional afirma que
no tiene el carácter de tribunal de apelación o casación de los organismos
jurisdiccionales de carácter nacional, y que solo puede señalar las violaciones
30
0C-3/83. pár. 47. OC484. pár. 24. En la primera de estas, la Corte expresó: El artículo 27 permite a los
Estados Partes la suspensión de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención en caso de guerra,
de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado afectado
y siempre que tal decisión no implique la suspensión o derogación de ciertos derechos básicos o
esenciales… toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos
fundamentales, cuya derogación está en toda hipótesis que debe ser considerada como incompatible con
el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta. Otra sería la situación, en
cambio, si la reserva persiguiera simplemente restringir algunos aspectos de un derecho no derogable ni
privar al derecho en conjunto de su propósito básico
31
En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables, establecer la
veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación
de la Convención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera el caso, disponer que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados (artículo 63.1 de la Convención), en el
entendido de que los Estados Partes en este proceso están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de
la Corte (artículo 68.1 de la Convención), por el contrario, en materia consultiva, la Corte no está llamada
a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación
de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus
opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia
contenciosa
procesales de los derechos amparados por la Convención, pero carece de
competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno. No obstante, el
citado caso tampoco se adecua a la cuestión resuelta en “Fontevecchia”. Ello así, por
cuanto en “Genie Lacayo”, la cuestión de fondo se refería al cumplimiento o no de las

26
garantías procesales previstas en el art. 8 y 1.1. de la Convención a raíz de un
proceso iniciado por la muerte de Jean Paul Genie Lacayo por efectivos militares,
mientras se encontraba pendiente un recurso de casación ante la Corte Suprema de
Nicaragua. No había, por lo tanto, una sentencia final sobre la que pudiera la CIDH
expedirse, en tanto las violaciones a las garantías alegadas por la actora debían ser
resueltas en esa sentencia aún no dictada por la Corte de Nicaragua.
En los precedentes que cita, resueltos por el TEDH, las cuestiones planteadas
son también de orden procesal (aunque el CEDH garantiza en su art. 6 el derecho a
un proceso justo no regula por ello la admisibilidad de las pruebas como tal, materia
que corresponde al derecho interno). No existe una sentencia del Tribunal
Internacional que obligue al Estado litigante a revocar o dejar sin efecto una
sentencia dictada conforme a su derecho interno, sino por el contrario, confirma el
decisorio en base a que según el artículo 19 del Convenio, el Tribunal Europeo debe
asegurar el respeto de los compromisos que resultan del Convenio para los Estados
Contratantes; en especial, no le corresponde conocer de los presuntos errores de
hecho o de Derecho cometidos por un tribunal interno, pero deja a salvo que tal
intervención podría ocurrir en la medida que puedan haber infringido los derechos y
libertades protegidos por el Convenio32. (el subrayado es propio).
32
En “Schenk v. Switzerland” (10862/82, sentencia del 12 de julio de 1988) el señor Schenk impugnó la
sentencia del Tribunal de Casación Penal de Vaud ante el Tribunal Federal por medio de un recurso de
derecho público, pidiendo la declaración de nulidad, por los mismos motivos con relación a una grabación
litigiosa. Sostenía sustancialmente que era ilegal; que el Tribunal de lo Penal debía haberla declarado
inadmisible como prueba; y que, al no hacerlo así, había violado en especial el artículo 36, apartado 4, de
la Constitución, que garantiza la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones; el artículo 11 de la Ley
de Vaud de aplicación del Código Penal de 27 de febrero de 1980, y los artículos 6.2 y 8º del Convenio.
Alegaba además que se había infringido su derecho a un proceso justo al utilizarse la grabación
controvertida como medio de prueba (art. 6, apartados 1 y 3). Por último, denunciaba una infracción del
En esa misma línea la CIDH ha expresado que no puede revisar las sentencias
dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y
aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibilidad de
que se haya cometido una violación de la Convención” …pero es competente para

27
declarar admisible una petición y fallar sobre su fundamento cuando ésta se refiere
a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso,
o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención” 33.
En “García Ibarra y otros Vs. Ecuador” afirmó que “no desempeña funciones
de tribunal de ‘cuarta instancia’, ni es un tribunal de alzada o de apelación para
dirimir los desacuerdos que tengan las partes sobre algunos alcances de la valoración
de prueba o de la aplicación del derecho interno en aspectos que no estén
directamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales en
derechos humanos”34.
En “Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador”35, el Estado ecuatoriano señaló que,
en virtud del carácter subsidiario, coadyuvante y complementario del sistema
interamericano de derechos humanos, “no le corresponde a la Corte ser un tribunal
de apelación que dirima los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados
alcances de la prueba o la aplicación del derecho en un asunto en particular”, lo que
conlleva a que la Corte sea incompetente. La Comisión afirmó que “no le corresponde
pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas involucradas a nivel
interno, sino sobre si la actuación estatal para dar respuesta a una alegada violación
del derecho a la vida, e[ra] compatible con las obligaciones que impone la Convención
Americana en materia de investigación, esclarecimiento y, en su caso, eventual
principio de la presunción de inocencia, puesto que no se había probado «legalmente» su culpabilidad

(art. 6.2).
33
“Marzioni v. Argentina”, informe 39/96, caso 11.673, 15/10/96.
34
Corte IDH, Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Serie C, Nº 306, párr. 17.
35
Sentencia del 29 de noviembre de 2016
sanción de los responsables”, que falla el caso que le es sometido, aplicando e
interpretando esta última (la Convención) a los efectos de eventualmente establecer
la responsabilidad internacional del Estado concernido. En consecuencia y a su
parecer, su jurisdicción no puede ser concebida o entendida como parte o instancia

28
integrante del o de los procedimientos llevados a cabo en el ámbito interno o nacional
sobre hechos del mismo caso, en razón, en especial, a que las jurisdicciones interna
e interamericana difieren tanto por el derecho aplicable por cada una de ellas como
por los objetivos perseguidos por las mismas. La propia Convención concibe ambas
jurisdicciones, a juicio de la Corte, como diferentes al señalar, en su preámbulo, el
carácter de coadyuvante y complementario de la interamericana respecto de la
nacional, por lo que una no puede sustituir a la otra. Por ende, la referencia a la
“cuarta instancia” en tanto eventual excepción aplicable a la jurisdicción de la Corte,
debe ser entendida, en su criterio, como respuesta a la pretensión de que ella falle
revisando, según el derecho nacional o interno del correspondiente Estado, lo
resuelto por la jurisdicción nacional de éste, lo que, sin duda, no corresponde”.
En otras palabras, la Comisión no revisa el fallo de una jurisdicción estatal
según las normas de su derecho interno, sino si aquel es compatible con las normas
del derecho convencional. Claro y simple.
El carácter subsidiario o complementario de la Convención no ha sido, a la luz
de la limitada fundamentación de la Corte y de los precedentes de la CIDH y del
TEDH, violado o transgredido pues lo único que hizo la Comisión es determinar si el
fallo de nuestro Máximo Tribunal se ajusta a las normas del derecho convencional.
No lo es tampoco, en tanto como expresa Bidart Campos: "al estar los
derechos humanos en el vértice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho
internacional, debe imponerse una interpretación a favor de la vigencia de los
derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo", y lo ha
afirmado la propia Corte: la jerarquía constitucional de la Convención Americana

sobre los Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc.22 2 párrafo), esto es,
tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los Tribunales

29
Internacionales competentes para su interpretación y aplicación . 36
La Corte Suprema, luego de explicitar las razones por las que se impone, a su
criterio, una respuesta negativa al pedido formulado por la Secretaria de Derechos
Humanos de la Nación para que cumpla con lo ordenado por la CIDH (el carácter
coadyuvante o complementario del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos sobre la base de aplicar la doctrina del margen de apreciación
nacional y la improcedencia de la “cuarta instancia”), se aboca a analizar los límites
de lo que denomina la competencia remedial de los tribunales internacionales.
Alega, que dejar sin efecto la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la
luz de los principios fundamentales del derecho público argentino.
Lo dicho encierra dos cuestiones esenciales: la cosa juzgada que debe ser
puesta en consideración del derecho internacional, y el principio de reserva soberana
que a su entender deriva del artículo 27 de la Constitución.
Sobre la primera de estas cuestiones entiendo que la cosa juzgada, no solo
no es un principio de derecho público, sino que además agota su potencia en el marco
del derecho interno. Si el Estado argentino ha aceptado la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se infiere sin hesitación que la interpretación
y aplicación de la Convención es privativa de la Comisión, que se somete a su
competencia y que las decisiones finales condenatorias deben ser cumplidas. Y
porque la determinación de la competencia en derecho internacional es privativa del
36
"Giroldi, Horacio David s/Recurso de casación".
tribunal internacional. Además, como ya se ha expresado, la Comisión no revisa la
sentencia de una Corte estatal a la luz de su derecho interno, sino su compatibilidad
con las normas convencionales. ¿Cómo podría entonces, expandir sus efectos la cosa
juzgada?
30
La "cosa juzgada" constituye una institución procesal que consiste en "la
autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella
recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la
inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior" 37. Pero en el caso que nos
ocupa, de conformidad con los artículos 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el fallo de la Corte IDH es “definitivo" e "inapelable" y los Estados
Partes en la Convención se comprometen a "cumplir la decisión" en todo caso en que
sean partes.
Como se aprecia, no solo no existe cosa juzgada en el sentido que lo expresa
la Corte, sino que ella existe a favor de la sentencia del tribunal internacional.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, al emitir su voto razonado en la Resolución de
supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso “Gelman”, referirse al tema
afirma: Así, las sentencias de la Corte IDH adquieren la "autoridad de cosa juzgada
internacional" debido al carácter "inimpugnable" del fallo que establece el artículo 67
del Pacto de San José…la cosa juzgada internacional (formal y material) implica que
ningún otro tribunal internacional o nacional -incluso la propia Corte IDH- en otro
juicio posterior, puede volver a pronunciarse sobre el objeto del proceso38.
37
Couture, Eduardo J., voz "cosa juzgada", en Vocabulario Jurídico, español y latín, 4ta ed., corregida, Julio
Cesar Faira-Editor, Montevideo, 2010, pp. 211 y 212
38
Autor citado, Eficacia de Ia sentencia interamericana y Ia cosa juzgada internacional: vinculación directa
hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados parte de Ia Convención Americana (res
interpretata) (Sobre el cumplimiento del Caso Gelman Vs. Uruguay). El texto reproduce el voto razonado
a la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, relativa a la
supervisión de cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman Vs. Uruguay. La resolución puede verse en:
http://www. corteidh.or. cr/ docs/supervisiones/ gelman_20_03 _13. doc. La Sentencia del Caso Gelman
Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, de 22 de febrero de 2011 puede consultarse en: http://www.
corteidh. or. cr/ docs/casos/ articulos/seriec_22l_espl. doc.
Respecto a la esfera de reserva soberana que, a criterio de la Corte Suprema,
consagra el artículo 27 de la Constitución Nacional y que está “delimitada por los
principios de derecho público establecidos…a los cuales los tratados internacionales
deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad” (Consid. 16) le caben
31
entiendo, serias observaciones.
En principio, el carácter de órgano supremo y cabeza del Poder Judicial de la
Nación Argentina (art. 108 CN) no se encuentra en discusión en la especie. Y colegir
de ello que revocar una sentencia firme por ella dictada y sustituirlo por un tribunal
internacional transgrede esa esfera de reserva soberana constituye un argumento
conceptualmente débil. Ese carácter de órgano supremo lo es en referencia a la
jurisdicción local. De ningún modo puede comprender el ámbito del derecho
internacional relativo a la protección de los derechos humanos y las convenciones
suscriptas y aceptadas por el Estado Nacional. La Corte Suprema es un órgano del
Estado, y como tal debe acatar las obligaciones derivadas de un Tratado Internacional
que ha sido suscripto y aceptado por el Estado Nacional de conformidad con el
procedimiento previsto en la Constitución. No tiene competencia para determinar el
modo en que deben cumplirse las decisiones de un órgano supranacional, pues la
soberanía ha sido restringida o relativizada en ese punto, al someterse a las normas
del derecho convencional. Sus potestades, como órgano supremo del Poder Judicial
de la Nación se limitan a dictar sentencia en el marco del derecho interno; y cuando
se debaten cuestiones en las que se involucran los derechos humanos, cumple su
función de garantía emitiendo su fallo determinando si la conducta cuestionada viola
el derecho interno, e incluso el derecho convencional, en ejercicio del control de
convencionalidad a la que está obligada, en virtud de los Pactos y Tratados a que
alude el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución.

Porque, además, temporalmente, el derecho internacional de los derechos
humanos es absolutamente novedoso respecto a la sanción de nuestra Constitución,
y en modo alguno puede apoyarse aquella idea en las expresiones que vertieron
prestigiosos tratadistas o representantes de nuestro país en el exterior.

32
Sencillamente porque las circunstancias de modo, tiempo y lugar eran
sustancialmente distintas.
Asimismo, la reforma de 1994, cuando estableció que las normas de los
tratados internacionales no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución al darles jerarquía constitucional sujetó a nuestro país a observar las
normas convencionales más allá de la prioridad de rango, que por otra no define ni
resulta necesaria tal distinción.
Por un lado, porque a la época de la reforma el Estado argentino ya había
suscripto el Tratado de Viena que expresamente establece que una parte “no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado” (Art. 27.1). Por otro, porque esta proposición normativa reconoce su
fuente en el derecho internacional consuetudinario, y que como lo define el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia consiste en "la práctica seguida
por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por éstos
como Derecho".
Nuestro país forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y como
tal ha prestado su consentimiento, no solo a las convenciones sobre derechos
humanos y a los organismos encargados de velar por ellos, sino que ese
consentimiento como base de las fuentes del derecho internacional se sostiene sobre
el principio de igualdad soberna de los Estados, el principio de prohibición del uso y
amenaza de la fuerza, y el principio de no injerencia en los asuntos internos de otros

Estados39. Es evidente, entonces que, si en ejercicio de su soberanía un Estado acepta
las normas de un organismo supranacional, de hecho y de iure está aceptando una
jurisdicción con competencia para dirimir conflictos. Y aun cuando ese consentimiento
es prestado es en el marco de sus propias normas internas, su actuación, respecto

33
al objeto y fines de una convención queda expuesta al control y revisión del
organismo internacional. Existe por lo tanto primacía del orden jurídico convencional.
Es falso por lo tanto un conflicto acerca de la primacía de la Constitución y la
Convención, a partir de la expresión del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución
(“…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”).
La referencia al artículo 27 de la Constitución Nacional y la interpretación que
le da la Corte Suprema en el fallo es forzada. Cuando prescribe que los tratados
deben estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la
Constitución, subyace en la norma un concepto de soberanía, que es precisamente
el que entró en crisis a partir del desarrollo del derecho internacional sobre los
derechos humanos. Tan claro resulta ello, no solo de la propia norma que se refiere
a tratados con potencias extranjeras, sino porque a partir de la reforma de 1994 la
primacía de la Constitución sobre los tratados incluye cualquier tratado, menos los
referidos a derechos humanos.
La respuesta la da el propio inciso 22 del artículo 75 aludido. Y aun cuando un
Tratado puede aceptarse con reservas, estas no pueden ser incompatibles con el
objeto y fin del tratado porque así se ha obligado el Estado Nacional, de acuerdo con
39
Rodrigo Díaz Inverso, La norma consuetudinaria internacional y el consentimiento de los Estados. Puede
verse en http://revista.fder.edu.uy/index.php/rfd/article/view/507/748.
el art. 19 inc. 6 del Tratado de Viena, y ha sido receptada en la Opinión Consultiva
emanada de la CIDH40.
Por otra parte, y como ya se ha afirmado, la propia Constitución establece que
los tratados enumerados en el citado artículo no derogan artículo alguno de la primera 34
parte de la Constitución por lo que, en caso de conflicto, lo que la Corte debe hacer
es armonizar las normas, siempre bajo el principio de la protección de los derechos
humanos. (principio pro homine).
En cuanto a la complementariedad, es evidente que ello está signado por la
idea de que se amplíe el marco de los derechos de las personas, o en su caso, importe
para el Estado la obligación de promover las leyes y reglamentaciones necesarias
para hacer efectivo el ejercicio de estos.
Entiendo entonces, que esa esfera de reserva soberana, delimitada por los
principios de derechos público, establecidos en la Constitución Nacional, no se ve
afectada en el caso en análisis.
V.- Un final abierto. La resolución de supervisión de cumplimiento

de la sentencia y la posición de la Corte Suprema
El 18 de abril de 2017, el Centro de Estudio Legales y Sociales (CELS) presentó
un escrito de observaciones en la que da cuenta de lo que entienden constituye “una
grave desatención de los deberes convencionales que surgen de la decisión de la
CSJN”, destacando que después de más de cinco años de la sentencia de fondo de la
Corte IDH, el Estado argentino solo llevó adelante las acciones relativas a su
publicación y “ha incluso decidido desobedecer expresamente el deber de dejar sin
efecto las sentencia que impusieron y ratificaron la condena civil y todas sus
consecuencias”, optando por mantener la vigencia de las sentencias judiciales que
generaron la vulneración del derecho a la libertad de pensamiento y expresión.
40
OC.2/82 de la CIDH
A raíz de ello, se celebró, en agosto de 2017 la audiencia pública de
supervisión de sentencia, la tercera en esta zaga entre el Estado Argentino y la
CIDH41, que dio origen a la resolución del 18 de octubre de 2017 en la que se resuelve
que el Estado no ha dado cumplimiento a la reparación relativa a dejar sin efecto la

35
condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor DÁmico.
En los Considerandos la Corte IDH, y en lo que aquí resulta pertinente,
expresa:
1.- Este Tribunal ha resaltado que la obligación de cumplir lo dispuesto en sus
decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual
los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena
fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir
la responsabilidad internacional ya establecida.
2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana
“[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de
autoridad de cosa juzgada internacional. El cumplimiento de lo dispuesto en la
Sentencia es una obligación que no está sujeta a condiciones, ya que de conformidad
con lo establecido en el artículo 68.1 de la Convención Americana, “[l]os Estados
Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes”. Dichos Estados tienen la obligación convencional de
implementar tanto en el ámbito internacional como interno y de forma pronta e
íntegra, lo dispuesto por el Tribunal en las Sentencias, y de no cumplirse se incurre
en un ilícito internacional. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte
vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes
del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras
41
La primera resolución de supervisión de sentencia fue emitida por el Tribunal el 1 de setiembre de 2015,
y la segunda el 22 de noviembre de 2016.
autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos
tribunales de justicia de estos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho
internacional. (El subrayado es propio).
3.- Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho 36
constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de
cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho tratado. En lo concerniente al
cumplimiento de las sentencias de la Corte, no se trata de resolver el problema de la
supremacía del derecho internacional sobre el nacional en el orden interno, sino
únicamente de hacer cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se
comprometieron (el subrayado es propio).
4.- En el cumplimiento del deber de “dejar sin efecto” las sentencias internas que se
determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención
Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por
cuál vía de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En
su decisión la Corte Suprema interpretó que lo solicitado era “sinónimo de revocar”
la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001 (supra Considerando 6 iii.).
Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para cumplirla el
Estado tuviera necesariamente que “revocar” dichos fallos. Es por ello que en el
párrafo 105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar “las medidas
judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” para “dejar
sin efecto” tales sentencias (supra Considerando 4). (el subrayado es propio).
5.- La Corte recuerda que esa misma reparación de “dejar sin efectos” sentencias
internas ha sido cumplida por otros Estados y por Argentina en casos similares a
éste, en los que se constató una violación a la Convención Americana por la
imposición judicial de responsabilidades penales o civiles ulteriores contrarias al
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Para dar cumplimiento a esa

reparación los Estados han adoptado diferentes tipos de medidas o acciones y lo han
comunicado a la Corte, la cual realiza una valoración en cada caso concreto.
6.- En el presente caso, al tratarse de una sentencia civil que no queda constando en
registros de antecedentes de delincuentes, el Estado podría adoptar algún otro tipo 37
de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la
medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación
de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información
Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación
indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por
la Corte Interamericana. (el subrayado es propio).
7.- La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le
corresponden implica una clara contravención de los principios de Derecho
Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos
asumidas por ese Estado. No le corresponde a dicho tribunal interno determinar
cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su
obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de
Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana.
8.- Esta Corte ya ha establecido que la determinación de la obligatoriedad de uno de
sus fallos no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de
aquel que generó la violación a derechos humanos, tal como en el presente caso,
cuya violación se configuró por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección previsto
en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante la función del
Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es parte del sistema tutelar
de los derechos humanos consagrado en la Convención.

9.- La posición asumida en esta oportunidad por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de cuestionar la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana bajo
determinados supuestos (supra Considerando 6) contrasta ampliamente con su línea
jurisprudencial anterior, la cual había sido destacada por este Tribunal como un
38
ejemplo positivo en cuanto al reconocimiento que han hecho tribunales de la más
alta jerarquía de la región sobre el carácter vinculante de las Sentencias de la Corte
Interamericana y a la aplicación del control de convencionalidad teniendo en cuenta
interpretaciones efectuadas por ésta.
10.- Adicionalmente, al afirmar que la obligatoriedad de las sentencias de este
tribunal interamericano está condicionada a aquellas que hayan sido dictadas “dentro
del marco de [sus] potestades remediales” (supra Considerando 6.i y ii), la Corte
Suprema se arroga una función que no le corresponde, la de determinar cuándo este
Tribunal actúa en el marco de sus competencias. Se recuerda que es la propia Corte
Interamericana, como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la
que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias competencias
(compétence de la compétence/KompetenzKompetenz). (el subrayado es propio).
11.- En cuanto al argumento de la Corte Suprema respecto a que este Tribunal ha
actuado fuera de sus competencias en materia de reparaciones al ordenar “un
mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional” (supra
Considerando 6.iv), se recuerda que bajo el derecho internacional siempre que un
Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente ilícito que haya
producido un daño, surge para ese Estado la obligación de repararlo íntegramente,
que no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello
disposiciones o dificultades de su derecho interno. En lo relativo a las modalidades
de reparación, el derecho internacional ha considerado que la reparación puede
adoptar distintas formas que van más allá de la indemnización.

12.- Con su argumento relativo a que la Corte Interamericana “no puede constituirse
en una instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema” (supra Considerando
6.iii y v), dicho tribunal interno parece partir de que sería adecuado dejar subsistente
un acto jurisdiccional violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto

39
emitido por el más alto tribunal de Argentina. Con ello, sugeriría que es el único
tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser
violatorias de derechos humanos. Para el derecho internacional es absolutamente
irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho
internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado,
independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la responsabilidad
internacional del Estado. Las decisiones de los máximos tribunales internos pueden
acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, como lo ha declarado este
Tribunal en varios casos. Al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte
Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las sentencias
dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en sus
decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones
internacionales reconocidos en los tratados sobre los cuales este Tribunal tiene
competencia. (el subrayado es propio).
13.- En relación con lo anterior, se recuerda que el principio de complementariedad
o subsidiariedad implica que la responsabilidad estatal bajo la Convención Americana
sólo puede ser exigida en el ámbito internacional después de que el Estado haya
tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus
propios medios en el ámbito nacional. De tal manera, el Estado es el principal garante
de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto
violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el
asunto en el ámbito interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder
ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del

carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas
nacionales de garantías de los derechos humanos. (el subrayado es propio).
Como pude apreciarse, la Corte IDH da respuesta punto por punto a los
argumentos de la Corte Suprema no dando lugar a otra interpretación más que ésta 40
convalidó con su fallo del 14 febrero de 2017 un acto ilícito, generando de este modo,
la responsabilidad internacional del Estado argentino por incumplimiento de los
tratados internacionales.
El 5 de diciembre de 2017, la Corte Suprema, y en referencia a la resolución
de la Corte IDH del 18 de octubre de 2017 en el caso que nos ocupa, en una escueta
y aséptica resolución (Nº 4015), sostiene que el tribunal internacional ha aclarado su
decisión anterior de fecha 29 de noviembre de 2011 en el sentido de que “esta Corte
Suprema tuviese la necesidad jurídica de revocar su sentencia del 25 de setiembre
de 2001 registrada en Fallos 324:2895,( párrafos 16 y 35)”, y que ello es
“consistente” con los argumentos de la misma en el “que se decidió la improcedencia
de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Considera que la anotación sugerida por el tribunal internacional “no vulnera
los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional (art. 27)”
por lo que resuelve ordenar que se asiente junto a la decisión registrada la leyenda:
“Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29 de noviembre de
2011)”.
La lectura de la resolución de la Corte Suprema, que importa acatar el fallo de
la Corte IDH en lo que respecta a “dejar sin efecto” su sentencia mediante una de las
modalidades sugeridas por ese tribunal, revela, no obstante, que lo acepta en tanto
“no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional
(Art.27)”.
Es decir, para nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la obligación de cumplir
con los tratados internacionales es una obligación condicionada a lo que interprete
en cada caso concreto, lo que revela una actitud desafiante a las obligaciones
asumidas por el Estado Nacional, de la que solo resulta ser un órgano, no el Estado
41
mismo. Ello así, porque utilizando sus propios argumentos, no le es dado a la Corte
Suprema arrogarse potestades acerca de cuándo las sentencias del tribunal
internacional son obligatorias, porque ello no deriva de sus “facultades remediales”,
que solo puede ejercer en el ámbito interno como instancia previa a la intervención
de un tribunal internacional.
La discrecionalidad que denotan los considerandos de la Resolución Nº 4015,
es inaceptable a la luz de lo dispuesto por el Tratado de Costa Rica, el Tratado de
Viena, y el mismo artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional.
Esta zaga, lejos está de concluir42. Lo preocupante es que la doctrina de la
Corte como órgano del Estado relativiza la obligatoriedad de los tratados
internacionales sobre derechos humanos y pone en situación de precariedad la
condición de aquel, de principal garante de los derechos humanos de las personas.
En el ámbito internacional pone en duda la responsabilidad del Estado, y en
el ámbito interno, de persistir en el futuro en esa posición, será susceptible de
analizar la conducta del Máximo Tribunal a la luz de las normas que regulan la
responsabilidad política de sus miembros.
42
La resolución de supervisión de sentencia dispuso que el Estado presente a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a más tardar el 28 de febrero de 2018, un informe en el cual indique todas las medidas
adoptadas para cumplir con las reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de
cumplimiento. A la fecha de la redacción de este artículo (marzo 2018) desconozco si ese informe ha sido
presentado y cual ha sido el grado de cumplimiento de la sentencia, más allá de la comentada en el punto
V. de este trabajo.
42

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La Obligatoriedad de Los Tratados en El Orden Juridico Argentino y El Denominado Margen de Apreciacion Nacional

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En materia de derechos humanos la hermenéutica que rige

busca asegurar que la persona humana sea protegida con más y

LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN

que conmueve la doctrina que sobre la obligatoriedad de las sentencias y

recomendaciones de la CIDH venía sosteniendo, en tanto modifican o revisan a

aquellas que han pasado en autoridad de cosa juzgada en el derecho interno. La

cuestión por dilucidar es si en el reciente fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y

Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", lo resuelto por el Alto Tribunal

comporta un cambio de doctrina o solo se ha limitado a interpretar la competencia

del organismo internacional a la luz del derecho local y el derecho convencional, y si

ello no configura un supuesto de responsabilidad internacional por incumplimiento de

las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el orden jurídico internacional.

En 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia en la denominada causa

Menem – Fallos 324:2895- en la que resultaron condenados al pago de una

indemnización por daños y perjuicios la Editorial Perfil S.A., Jorge Fontevecchia y

Héctor D`Amico por notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia de un

hijo no reconocido de Menem que habían lesionado en forma ilegítima su derecho a

párrafos 1° Y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos

2° Y 30, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El caso fue sometido por los condenados en noviembre de 2001 al sistema

interamericano de protección de derechos humanos en el entendimiento de que esa

sentencia había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión

(art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron que se declarara la responsabilidad

internacional del Estado argentino.

En noviembre de 2011 la Corte Interamericana declaró que el Estado

argentino había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes

A consecuencia de ello la Dirección General de Derechos Humanos del

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación le hace saber a la Corte

Suprema mediante oficio el pedido formulado por la Secretaria de Derechos Humanos

de la Nación para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su

competencia, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en el caso "Fontevecchia y D' Amico vs. Argentina", en fecha 29 de noviembre de

El Alto Tribunal abordó la siguiente cuestión: ¿La sentencia en cuestión, en

Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del

la Corte Suprema esta cuestión; previamente analizaré la evolución de la doctrina de

la Corte Suprema de la Nación en punto a la articulación del derecho público argentino

en el sistema interamericano de defensa de los derechos humanos; posteriormente

los argumentos centrales del fallo y por último el resultado de la resolución de la

Corte IDH en la sentencia de supervisión de cumplimiento de la que dictara el 29 de

II.- La supremacía constitucional y el carácter complementario de 3

gradación en una estructura que incluye relaciones de coordinación, pero también de

afirmar que una acción u omisión, o que un determinado comportamiento es válido?

La noción de que algo es el origen o la razón de validez, de legitimidad o

legalidad de un comportamiento es el fundamento del concepto de supremacía.

Por lo tanto, cuando hablamos de supremacía de la Constitución no estamos

orden jurídico, es la que otorga validez, legalidad a todo acto o comportamiento de

a lo que manda la Constitución, serán inconstitucionales; no tendrán validez y no

serán aplicadas en el orden jurídico.

Esta aparente simplicidad, sin embargo, tiene su complejidad en cuanto ese

orden internacional? ¿Podría admitirse una norma constitucional que subordina el

derecho interno a las convenciones internacionales? ¿En qué marco la obligatoriedad

de un tratado o convención significa un mandato de ineludible acatamiento?

Despejar estos interrogantes nos dará la clave sobre la que se funda la

sentencia de la Corte Suprema in re “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/

informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos" -Fallos 340.1:47-.

El artículo 31 de la Constitución Nacional establece el principio de supremacía

constitucional. Con anterioridad a la reforma, se debatía si su texto definía un orden 4

de prioridad normativo -Constitución; tratados; leyes-. Después de la reforma de

pero afloró la cuestión si tienen también carácter supraconstitucional.

Lo cierto es que luego de la reforma, la jerarquía constitucional de esos

tratados vigentes, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta

Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por