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O NO VO

PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO
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18ª edição – 1996 24ª ed./2ª tiragem – 2006
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Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental
são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres-
cimento contínuo e a rentabilidade do grupo.
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA
Professor titular de Direito Processual Civil na Faculdade
de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro.

O NO VO
PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO
(Exposição sistemática do procedimento)

29ª edição, revista e atualizada

Editora

Rio de Janeiro
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J 1ª edição – 1975 / 29ª edição – 2012

J CIP – Brasil. Catalogação na fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

M837n
Moreira, José Carlos Barbosa, 1931 –
O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. – 29.ª ed. rev. e atual. – Rio
de Janeiro, Forense, 2012.

Processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar.

ISBN 978-85-309-4102-4

1. Processo civil. 2. Processo civil – Brasil. I. Título.

CDU – 347 347.9(81)


À Gilka
e aos nossos filhos
Luís Eduardo,
Carlos Roberto,
José Henrique e
Mário Celso,
com amor.
AO LEITOR

Visa o presente trabalho a descrever, em exposição sistemática, o procedimento entre nós ado-
tado no exercício da jurisdição civil, tal como o regula o Código aprovado pela Lei 5.869, de 11.1.1973,
em vigor desde 1.1.1974, com as modificações introduzidas pela Lei 5.925, de 1º.10.1973, e legislação pos-
terior. A obra compõe-se de dois volumes: este, dedicado ao processo de conhecimento; o segundo, ao pro-
cesso de execução e ao cautelar.1 Noutra oportunidade, se for possível, tentar-se-á redigir uma Teoria
geral do processo civil, para estudar os institutos fundamentais da nossa disciplina, inclusive aqueles
que, versados embora no Livro I do novo diploma, sob a rubrica “Do processo de conhecimento”, com
maior propriedade se inseririam numa Parte Geral a que o legislador não abriu espaço na estrutura do
Código.
O propósito de dar ao livro cunho eminentemente prático responde pela ausência de mais longas
elaborações doutrinárias e das habituais remissões à literatura processual. É que não se pretendeu fazer
trabalho erudito, destinado a especialistas, mas simples roteiro de imediata utilidade para juízes, advo-
gados, estudantes e outras pessoas que necessitem lidar com os problemas do processo civil.
Manifesta-se o autor, de antemão, imensamente grato aos leitores que se disponham a apontar
lacunas e equívocos, ou a trazer por qualquer forma a sua contribuição crítica, que se ponderará com
todo o cuidado numa eventual reedição. Esse agradecimento é desde já devido a vários amigos. Luís
Antônio de Andrade, Nelson Nascimento Diz e Carlos Roberto de Siqueira Castro leram os originais e
formularam valiosas observações críticas, em grande parte acolhidas. Na revisão do texto e das pro-
vas tipográficas, bem como na preparação dos índices, colaboraram, fazendo também sugestões úteis,
Miriam Rocha Mello, Bernardo Buarque Schiller, Francisco Augusto da Costa e Silva, José Emílio
Nunes Pinto, Luiz Carlos Rodrigues da Costa, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Ricardo Carrilho San-
toro e Ruy Mendes Pimentel Sobrinho. Do trabalho datilográfico desincumbiu-se, com o habitual apu-
ro, Teresinha Dantas. A revisão para a 22ª edição do livro contou com a prestimosa colaboração de
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. Os índices, na presente edição, foram cuidadosamente revistos
por Andréa Sales. A todos, o profundo reconhecimento do autor.

José Carlos Barbosa Moreira


Rua Anita Garibaldi, 26 – apto. 401
Rio de Janeiro

1 Desde a 5ª edição, sai todo o livro num único volume.


Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.
ÍNDICE GERAL

1ª PARTE
PROCESSO DE CONHECIMENTO
E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1. Processo de conhecimento ou de cognição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2. O procedimento na fase de cognição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Estrutura geral do processo de conhecimento de primeiro grau . . . . . . . . . . . . 4
4. As etapas do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
5. Etapas do procedimento ordinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
6. Estrutura do procedimento sumário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
7. Estrutura dos procedimentos especiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
8. Procedimento em grau superior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

PROCESSO COMUM DE CONHECIMENTO


E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
(Primeiro Grau de Jurisdição)

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Capítulo I – Etapa postulatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11


§ 1º – A demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. Noções fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
II. O pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
III. Espécies de pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
IV. Modificações do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
V. Cumulação de pedidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
VI. A causa petendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
VII. A petição inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
VIII. O valor da causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
IX. Ajuizamento e distribuição da petição inicial . . . . . . . . . . . . . . . 21
§ 2º – O despacho liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
I. Objeto do despacho liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II. Natureza do despacho liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
III. Despacho liminar de conteúdo negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
IV. Despacho liminar de conteúdo positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
X Índice Geral

§ 3º – Citação do réu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
II. Modalidades da citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
III. Impedimentos à citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
IV. Efeitos da citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
V. Momento de produção dos efeitos nos casos de falta e de nulidade da
citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
VI. Repetição e renovação da citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
§ 4º – Resposta do réu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
II. Contestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
III. Exceções. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
IV. Reconvenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
V. Outras possíveis atitudes do réu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Capítulo II – Etapa de saneamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
§ 5º – As providências preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
II. Enumeração das providências preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . 50
§ 6º – A decisão de saneamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
I. Conceito e natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
II. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Eficácia preclusiva da decisão de saneamento . . . . . . . . . . . . . . 53
Capítulo III – Etapa instrutória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
§ 7º – O procedimento probatório em geral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Noções introdutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. Proposição, admissão e determinação de provas . . . . . . . . . . . . . 55
§ 8º – A produção das provas em espécie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
I. Depoimento pessoal da parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
II. Confissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
III. Exibição de documento ou coisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
IV. Prova documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
V. Prova testemunhal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
VI. Prova pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
VII. Inspeção judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Capítulo IV – Etapa decisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
§ 9º – Audiência de instrução e julgamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
II. Características e estrutura da audiência . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
III. Adiamento e antecipação da audiência . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
IV. A tentativa de conciliação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
V. O juiz na audiência de instrução e julgamento . . . . . . . . . . . . . . 82
§ 10 – Julgamento em primeiro grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. Publicação e intimação da sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
III. Resolução do mérito em primeiro grau sem realização de audiência . . . 86
IV. Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional . . . . . . . . . . . . . . 87
V. Situação do processo após a resolução do mérito em primeiro grau . . . 87
O Novo Processo Civil Brasileiro XI

Capítulo V – Modificações do procedimento ordinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91


§ 11 – Cumulatividade superveniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
II. Ação declaratória incidental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
§ 12 – Abreviação do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
I. Resolução do mérito na fase de saneamento . . . . . . . . . . . . . . . 95
II. Extinção do processo com resolução do mérito . . . . . . . . . . . . . . 96
III. Julgamento antecipado da lide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
IV. Conciliação das partes na etapa de saneamento . . . . . . . . . . . . . . 98

PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Capítulo único . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101


§ 13 – Âmbito de incidência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
I. Delimitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
II. Exclusão do procedimento ordinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
§ 14 – Estrutura do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
II. A demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
III. Despacho liminar e citação do réu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
IV. Tentativa de conciliação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
V. Resposta do réu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VI. Atividade de instrução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
VII. Julgamento da causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VIII. Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

RECURSOS

Capítulo I – Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113


§ 15 – Conceito e classificações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
I. Os recursos como meios de impugnação das decisões judiciais . . . . . 113
II. Classificações dos recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
§ 16 – Admissibilidade e mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
I. Distinção entre os conceitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
II. Juízo de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
III. Juízo de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
§ 17 – Efeitos dos recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
I. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
II. Cessação dos efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
III. Efeitos do julgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
§ 18 – O sistema de recursos: visão de conjunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
I. Enumeração dos recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
II. Distribuição dos recursos conforme os atos impugnados . . . . . . . . . 129
Capítulo II – Os recursos em espécie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
§ 19 – Apelação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
III. Questões novas no juízo da apelação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
XII Índice Geral

IV. Procedimento no juízo a quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137


V. Procedimento no tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
§ 20 – Agravo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
III. Regimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
IV. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
§ 21 – Embargos infringentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
III. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
IV. Embargos infringentes contra decisão de primeiro grau . . . . . . . . . 154
§ 22 – Embargos de declaração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
III. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
§ 23 – Recurso ordinário constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
II. Efeitos da interposição e procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
§ 24 – Recurso especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
III. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
§ 25 – Recurso extraordinário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
I. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
II. Efeitos da interposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
III. Procedimento no tribunal recorrido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Procedimento no Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . 169
V. Recurso extraordinário (e/ou especial) retido . . . . . . . . . . . . . . 172
§ 26 – Embargos no Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
I. Visão de conjunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
II. Embargos de divergência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
III. Embargos infringentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
IV. Embargos de declaração. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Capítulo III – Incidentes no julgamento de grau superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
§ 27 – Uniformização da jurisprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
II. Pressupostos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
III. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
§ 28 – Declaração de inconstitucionalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
II. Pressupostos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
III. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

LIQUIDAÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

Capítulo I – Liquidação da sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189


O Novo Processo Civil Brasileiro XIII
§ 29 – Cabimento e características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
I. Cabimento e natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
II. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
§ 30 – Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
II. Liquidação por arbitramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
III. Liquidação por artigos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
Capítulo II – Cumprimento da sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
§ 31 – Cumprimento da sentença nos casos de obrigação não pecuniária . . . . . . . . . 193
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
II. Cumprimento da sentença no caso de obrigação de fazer ou não fazer. . 193
III. Cumprimento da sentença no caso de entrega de coisa . . . . . . . . . . 194
§ 32 – Cumprimento da sentença no caso de obrigação pecuniária . . . . . . . . . . . . 195
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
II. Início da fase executiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
III. Despacho liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
IV. Procedimento subsequente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
V. Cominação de multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
VI. Impugnação do executado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2ª PARTE
PROCESSO DE EXECUÇÃO
Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
1. Processo de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2. Espécies de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
3. O procedimento no processo de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
4. Instauração do processo de execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
5. Execução de obrigação alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA
Capítulo único . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
§ 1º – Entrega de coisa certa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
II. Linhas fundamentais do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
III. Casos especiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
§ 2º – Entrega de coisa incerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
II. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER
Capítulo I – Meios de sub-rogação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
§ 3º – Execução das obrigações de fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
II. Execução das obrigações com prestação fungível . . . . . . . . . . . . 222
III. Execução das obrigações com prestação infungível . . . . . . . . . . . 224
IV. “Execução” das obrigações de emitir declaração de vontade . . . . . . . 225
XIV Índice Geral

§ 4º – Execução das obrigações de não fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226


I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
II. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Capítulo II – Meios de coerção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
§ 5º – Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
I. Razão de ser e natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
II. Campo de aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
§ 6º – Modo de atuação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
I. Aplicabilidade conforme o caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
II. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
Capítulo I – Execução por quantia certa contra devedor solvente . . . . . . . . . . . . . . . 233
§ 7º – Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
I. Campo de aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
II. Modalidades e estrutura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
§ 8º – Apreensão de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
I. Penhora: conceito e objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
II. Procedimento da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
III. Efeitos da penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
IV. Modificações da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
V. Destino dos bens penhorados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
§ 9º – Avaliação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
II. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
§ 10 – Expropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
II. Adjudicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
III. Alienação por iniciativa particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
IV. Arrematação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
§ 11 – Pagamento ao credor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
II. Entrega de dinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
III. Usufruto de móvel ou imóvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
§ 12 – Modalidades especiais de execução por quantia certa contra devedor solvente. . . 271
I. Execução contra a Fazenda Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
II. Execução de prestação alimentícia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
III. Execução fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Capítulo II – Execução por quantia certa contra devedor insolvente . . . . . . . . . . . . . 279
§ 13 – Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
I. Pressupostos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
II. Estrutura geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
§ 14 – Declaração da insolvência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
I. Pressupostos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
O Novo Processo Civil Brasileiro XV
II. Insolvência requerida por credor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
III. Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio . . . . . . . . . . . . 283
IV. A sentença e seus efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
§ 15 – A execução universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
II. Verificação e classificação dos créditos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
III. Pagamento dos credores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
IV. Situação dos credores retardatários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
§ 16 – Extinção das obrigações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
I. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
II. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
III. A sentença e seus efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

EMBARGOS DO DEVEDOR

Capítulo único . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295


§ 17 – Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
I. Conceito e natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
II. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
III. Juízo competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
§ 18 – Espécies e fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
I. Espécies de embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
II. Fundamentos dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
§ 19 – Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
I. Fase postulatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
II. Julgamento dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

3ª PARTE
PROCESSO CAUTELAR

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
1. Processo cautelar: noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
3. Estrutura do Livro III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
Capítulo único – Procedimento comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
§ 1º – Estrutura do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
I. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
II. A demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
III. O despacho liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
IV. Citação e defesa do réu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
V. Procedimento após a fase postulatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
VI. Fase decisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
§ 2º – Questões particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
I. Substituição, modificação e revogação da medida cautelar . . . . . . . . . 318
II. Duração da eficácia da medida cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
XVI Índice Geral

III. Relações entre o processo cautelar e o principal . . . . . . . . . . . . . 320


IV. Peculiaridades do processo cautelar quando requerido o Poder Público . . . 321

Índice Alfabético-Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323


1ª PARTE
PROCESSO DE CONHECIMENTO
E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Processo de Conhecimento e Cumprimento... – Introdução
INTRODUÇÃO

1. Processo de conhecimento ou de cognição


O exercício da função jurisdicional visa à formulação e à atuação prática da
norma jurídica concreta que deve disciplinar determinada situação. Ao primeiro as-
pecto dessa atividade (formulação da norma jurídica concreta) corresponde, segundo
terminologia tradicional, o processo de conhecimento ou de cognição; ao segundo as-
pecto (atuação prática da norma jurídica concreta), o processo de execução.
Ressalve-se que as duas atividades não se contêm necessariamente em com-
partimentos estanques: há casos em que elas se conjugam no mesmo processo. O
Código de Processo Civil de 1973 adotava, como regra, a distinção formal entre o
processo de conhecimento e o processo de execução, nas hipóteses em que este é ne-
cessário, porque a sentença não basta para a satisfação efetiva da parte vitoriosa, a
exigir modificações no mundo exterior, sensível. Tal sistemática viu-se alterada por
leis sucessivas, primeiro para as sentenças de procedência relativas a pedido de cum-
primento de obrigações de fazer e não fazer, depois para as atinentes a pedido de en-
trega de coisa. Mais recentemente, estendeu-se a evolução aos casos de obrigação
pecuniária (Lei nº 11.232, de 22.12.2005), de acordo com a qual o “cumprimento da
sentença” (expressão que abrange a execução) passa a seguir-se, em regra, à ativida-
de cognitiva, sem solução de continuidade marcada, convertendo-se assim aquela
atividade e a executiva em fases de um único processo.
A situação cuja disciplina há de ser fixada pelo órgão de jurisdição é a que se
lhe submete através do pedido. Acolhendo ou rejeitando o pedido, formula o órgão
de jurisdição a norma jurídica concreta aplicável à situação. Ao fazê-lo, resolve o
mérito da causa, por meio de uma sentença.
Assim, a sentença de mérito (ou definitiva) é o ato em que se expressa a norma
jurídica concreta que há de disciplinar a situação submetida ao órgão jurisdicional.
À preparação de tal sentença ordena-se toda a atividade realizada, no processo de co-
nhecimento, pelo órgão de jurisdição e perante ele.
Em casos especiais, o teor da norma jurídica concreta vê-se fixado por manifesta-
ção de vontade das partes (transação) ou de uma delas (renúncia à pretensão deduzida,
reconhecimento do pedido). Ainda nessas hipóteses, profere o órgão judicial uma sen-
tença, que se limita a homologar a manifestação de vontade, mas que a lei também
considera de mérito (art. 269, nºs II, III, V), em razão da similitude dos efeitos.
4 Processo de Conhecimento e Cumprimento... – Introdução

Quando a sentença de mérito transita em julgado – isto é, quando já não se


pode impugnar mediante recurso, nem está sujeita a revisão ex vi legis –, torna-se
imutável a norma jurídica concreta nela contida, enquanto norma reguladora da situa-
ção apreciada. Com a formação da coisa julgada, pois, atinge seu fim normal o pro-
cesso de conhecimento.
2. O procedimento na fase de cognição
A lei regula a forma pela qual se realizam e se sucedem os atos processuais.
Como essa forma, na fase de cognição, varia em função de diversos fatores, mais de
um procedimento pode ser aqui observado.
Distinguem-se, em primeiro lugar, o procedimento comum e os procedimentos
especiais. O âmbito de incidência do procedimento comum é delimitado por exclu-
são: a ele se submetem todas as causas para as quais não preveja a lei um procedi-
mento especial (art. 271). A distinção só tem relevância, em regra, no primeiro grau
de jurisdição: salvo disposição legal expressa, a título excepcional, nenhuma parti-
cularidade apresenta o procedimento, em grau superior, que decorra de sua natureza
especial na fase precedente (infra, nº 8).
O procedimento comum, por sua vez, pode ser ordinário ou sumário (art. 272,
caput). Ainda aqui, a linha divisória traça-se por exclusão: a lei enumera taxativa-
mente, dentre as causas submetidas ao procedimento comum, aquelas em que se
deve observar o sumário (art. 275); todas as restantes adotarão o ordinário. A discri-
minação das causas sujeitas ao procedimento sumário inspira-se ora no critério do
valor (art. 275, nº I), ora no da matéria (art. 275, nº II).
Não se preocupa a lei em disciplinar de modo exaustivo senão o procedimento
ordinário. No tocante ao sumário e aos especiais, limita-se geralmente a estabelecer
os preceitos peculiares a cada qual, ou seja, a versar os tópicos em que se afastam do
padrão representado pelo procedimento ordinário. Por isso mesmo, as disposições a
este relativas são subsidiariamente aplicáveis às causas de procedimento sumário
ou especial (art. 272, parágrafo único), seja previsto no Código de Processo Civil ou
em lei extravagante. Conclui-se que, de certo ponto de vista, não obstante o teor do
art. 272, caput, comum é, na verdade, apenas o procedimento ordinário, podendo o
sumário, a rigor, incluir-se entre os especiais.
Há ainda um procedimento a que se pode chamar sumaríssimo: é o que se reali-
za nos Juizados Especiais Cíveis. Não o disciplina o Código de Processo Civil, mas a
Lei nº 9.099, de 26.9.1995, e, quanto à Justiça Federal, a Lei nº 10.259, de 12.7.2001.
Foi criado, também como procedimento sumaríssimo, o Juizado Especial da Fazen-
da Pública, através da Lei nº 12.153, de 22.12.2009, tendo competência para julgar
causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Mu-
nicípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.
3. Estrutura geral do processo de conhecimento de primeiro grau
Em nosso sistema jurídico, o princípio fundamental é o de que o órgão de jurisdi-
ção, em matéria civil, só exerce atividade quando provocado: princípio da iniciativa da
O Novo Processo Civil Brasileiro 5

parte (ne procedat iudex ex officio) (art. 262). A provocação consiste na demanda, ato
pelo qual o autor requer ao Estado determinada providência jurisdicional.
Sobre o pedido formulado pelo autor, com a demanda, naturalmente deve
abrir-se ao réu a oportunidade de pronunciar-se: princípio do contraditório (audia-
tur et altera pars). Salvo expressa autorização legal (ex.: art. 922), o réu, como tal,
não formula pedido em sentido técnico; mas, em regra, pleiteia e trata de obter que se
rejeite o pedido do autor, isto é, defende-se.
A demanda e as modalidades da defesa constituem atos postulatórios. Tam-
bém o são aqueles em que o réu, porventura, formule algum pedido (reconvenção,
requerimento incidente de declaração), passando ele próprio, neste caso, a assumir
por sua vez a posição de autor.
Normalmente, precisa ser examinada pelo órgão judicial a veracidade das afirma-
ções das partes. Para formar convicção acerca dos fatos que interessam à solução do lití-
gio, deve o juiz considerar as provas. É necessária, pois, uma atividade de instrução.
À luz das provas, e aplicando as regras jurídicas pertinentes – com ressalva dos
casos especiais em que a vontade das partes lhe predetermina o teor (supra, nº 1) –,
formula o órgão judicial a norma concreta que disciplinará a situação; isto é, julga a
causa. A prolação da sentença de mérito é o alvo normal a que tende o processo de
conhecimento de primeiro grau, o que não exclui a possibilidade de que ele se extin-
ga, por uma razão ou por outra, sem julgamento desse tipo, nem a de que a atividade
jurisdicional haja de prosseguir, sem solução de continuidade, para tornar efetiva a
tutela concedida na sentença (vide os arts. 461, 461-A, 475-I e segs.).
4. As etapas do procedimento
Do exposto no item anterior infere-se que o procedimento, no primeiro grau,
deve comportar essencialmente uma atividade postulatória, uma atividade instrutó-
ria ou probatória e uma atividade decisória. Pode conceber-se, in abstracto, um es-
quema de procedimento em que para cada qual dessas atividades se reserve uma
etapa nitidamente diferenciada. Na prática, todavia, considerações várias de política
legislativa conduzem à atenuação desse rigor estrutural.
O exame dos modelos conhecidos no direito moderno evidencia que, se em ge-
ral se podem distinguir no itinerário processual diversas etapas, correspondentes aos
tipos de atividade acima indicados, a caracterização de cada uma delas antes se liga à
predominância que à exclusividade do respectivo exercício. Ter-se-ão, assim, uma
etapa predominantemente postulatória, uma etapa predominantemente instrutória e
uma etapa predominantemente decisória. Mas, de um lado, as fronteiras entre elas
nem sempre são muito nítidas; e, de outro, aqui tampouco se trata de compartimen-
tos estanques: a produção de provas, por exemplo, começa a realizar-se desde a
etapa postulatória, e mesmo após o encerramento desta podem, eventualmente, pra-
ticar-se atos por natureza assemelhados à demanda ou à defesa.
A nitidez da diferenciação entre as várias etapas naturalmente varia em sentido
inverso ao do grau de concentração do procedimento. Quanto mais concentrado seja
este, mais se esfumam as linhas divisórias entre as etapas. No sistema do Código de
6 Processo de Conhecimento e Cumprimento... – Introdução

Processo Civil, v.g., é bem mais fácil discernir uma divisão em etapas no procedi-
mento ordinário do que no sumário.
Por outro lado, os tipos de atividade acima referidos não cobrem necessaria-
mente todo o quadro processual. Outros se manifestam, a cujo exercício pode a lei
fazer também corresponder, eventualmente, etapas diferenciadas. Daí os possíveis
desdobramentos do esquema básico.
5. Etapas do procedimento ordinário
No procedimento ordinário, manifesta é a existência de uma etapa inicial postu-
latória. Regem-na as disposições constantes do Livro I, Título VIII, Capítulos I e II.
Segue-se-lhe uma segunda etapa a que se pode chamar de saneamento, em que
se integram as providências preliminares reguladas no Capítulo IV, e aquelas de que
trata o art. 331, § 2º, Seção III do Capítulo V, todos do mesmo Título VIII do Livro I.
Além de comportar, se disponível o direito controverso, uma tentativa de concilia-
ção, promovida em audiência (art. 331, caput e § 1º), esta etapa destina-se precipua-
mente à verificação, pelo órgão judicial, da regularidade do processo e da presença dos
demais requisitos necessários para que seja viável o julgamento do mérito, bem como à
adoção de providências ordenadas à preparação de tal julgamento.
Menos perfeitamente individuada é a etapa instrutória. De um lado, certas pro-
vas devem ser produzidas, em princípio, na própria etapa postulatória, acompanhan-
do as petições oferecidas pelas partes: é o caso da prova documental (art. 396). De
outro lado, as provas orais (depoimento pessoal da parte, prova testemunhal) produ-
zem-se geralmente (art. 452, nºs II e III) no curso do mesmo ato (audiência de instru-
ção e julgamento) em que já pode vir a ser proferida a sentença (art. 456),
passando-se, destarte, em regra sem solução de continuidade, à etapa decisória. A ri-
gor, de uma etapa instrutória bem diferenciada só cabe falar quando necessária a rea-
lização de perícia: ela sucederá à etapa de saneamento.
A estrutura do procedimento ordinário simplifica-se bastante, se forem suficientes
as provas produzidas até a etapa de saneamento: suprime-se a etapa instrutória e anteci-
pa-se a decisória, julgando o órgão judicial o mérito da causa na oportunidade mesma
em que lhe tocaria proferir a decisão de saneamento (art. 330, nº I, fine). Idêntica
abreviação ocorre quando, para resolver o mérito, só precise o juiz enfrentar questões de
direito (art. 330, nº I, principio) e, portanto, de nenhuma prova necessite (ressalvado o
caso do art. 337); bem assim, afora hipóteses excepcionais, quando o réu tenha perma-
necido revel, isto é, não haja oferecido defesa (art. 330, nº II). Outra hipótese em que se
encerra aqui o iter processual é a de ter êxito a tentativa de conciliação, na audiência pre-
liminar (art. 331, caput, na redação da Lei n° 10.444, de 7.5.2002, e § 1º).
Não se confunde com qualquer desses casos a eventualidade de antecipar o
juiz, no curso do iter processual, os efeitos da tutela jurisdicional pleiteada pelo au-
tor (infra, § 10, nº IV), o que lhe é dado fazer “desde que, existindo prova inequívo-
ca, se convença da verossimilhança da alegação”, e mais que “haja fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação”, ou então “fique caracterizado o abuso
do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu” (art. 273, caput e
O Novo Processo Civil Brasileiro 7

incisos I e II). A antecipação, cuja possibilidade se exclui “quando houver perigo de


irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, § 2º), não encerra a marcha
do feito, que prossegue “até final julgamento”, na hipótese de concessão não menos
que na de denegação (art. 273, § 5º).

6. Estrutura do procedimento sumário


Na disciplina legal do procedimento sumário, o escopo de celeridade reflete-se
na maior concentração, embora atenuada em virtude da reforma levada a cabo pela
Lei nº 9.245, de 26.12.1995. A divisão em etapas não é tão nítida: inexiste, por exem-
plo, fase diferenciada de saneamento, exercendo-se a atividade saneadora difusa-
mente, ao longo do itinerário processual. Numa única audiência, destinada em
princípio à conciliação dos litigantes, podem realizar-se, por parte do réu, atividade
postulatória e produção de prova documental, assim como pode ocorrer o próprio
julgamento da causa (arts. 277 e segs.).

7. Estrutura dos procedimentos especiais


No sistema do Código de Processo Civil, distinguem-se, entre os procedimen-
tos especiais, os de jurisdição contenciosa (Livro IV, Título I), e os da chamada jurisdi-
ção voluntária (Livro IV, Título II).
Quanto à estrutura, os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa dis-
ciplinados no Código podem distribuir-se em três classes:
a) a dos que, a despeito de particularidades quase sempre iniciais, recaem, sob
certas circunstâncias, no procedimento ordinário: estão neste caso a ação de consig-
nação em pagamento (não obstante a inexistência de disposição expressa no Capítu-
lo I do Título I do Livro IV), a ação de depósito (art. 903), a de anulação e
substituição de títulos ao portador (arts. 910, parágrafo único, e 912, parágrafo
único, fine), as ações possessórias (arts. 931 e 933), a de usucapião de terras particu-
lares (apesar da revogação do parágrafo único do art. 943, pela Lei nº 8.951, de
13.12.1994), a de demarcação (art. 955), a de divisão (art. 968), a de resolução de
venda a crédito com reserva de domínio (art. 1.071, § 4º);
b) a dos que, sob certas circunstâncias, passam a seguir o rito característico do
processo cautelar: assim os embargos de terceiro (art. 1.053), a habilitação (art.
1.058), a restauração de autos (art. 1.065, § 2º);
c) a dos que não se deixam reduzir a qualquer denominador comum: inventário
e partilha (arts. 982 e segs., na redação das Leis nºs 11.441, de 4.1.2007, e 11.965, de
3.7.2009) e duas causas da competência originária de órgãos judiciais superiores: a
homologação de sentença estrangeira (cujo rito o art. 483, parágrafo único, remeteu
ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, então competente) e a ação res-
cisória (arts. 485 e segs.), à qual, todavia, se aplicam em parte as disposições do pro-
cedimento ordinário (art. 491, 2ª parte).
8 Processo de Conhecimento e Cumprimento... – Introdução

No âmbito da jurisdição voluntária, distinguem-se:


a) um procedimento a que, por analogia, se pode chamar comum, regulado nos
arts. 1.104 e segs., e aplicável na ausência de disposições específicas (art. 1.103), no
qual é manifesta a diferenciação entre a etapa postulatória (arts. 1.104 a 1.106) e a
decisória (art. 1.109), sendo menos nítida a etapa instrutória, se bem que à atividade
de instrução se refira especificamente o art. 1.107;
b) os procedimentos especiais das alienações judiciais (arts. 1.113 e segs.), da
separação judicial consensual (arts. 1.120 e segs.), da execução de testamentos e co-
dicilos (arts. 1.125 e segs.), da arrecadação da herança jacente (arts. 1.142 e segs.),
da arrecadação de bens de ausentes (arts. 1.159 e segs.), da arrecadação de coisas va-
gas (arts. 1.170 e segs.), da interdição (arts. 1.177 e segs.), da nomeação, remoção e
dispensa de tutor ou curador (arts. 1.187 e segs.), da organização e fiscalização das
fundações (arts. 1.199 e segs.), e da especialização da hipoteca legal (arts. 1.205 e
segs.), todos com características muito variáveis, que não comportam redução a um
modelo comum.
O legislador brasileiro, além de implementar medidas céleres e desburocrati-
zantes na estrutura do Código de Processo Civil, também tem relegado alguns proce-
dimentos para a esfera extrajudicial.
Alguns ritos que abarrotam nossas varas de Família e Sucessões com discussões
inócuas tiveram, finalmente, autorização para que sejam celebrados extrajudicialmente.
Trata-se dos procedimentos especiais do inventário e partilha (Jurisdição Contenciosa);
e da separação e divórcio consensuais (Jurisdição Voluntária) que sofreram alterações
com a promulgação das Leis nos 11.441, de 4.1.2007, e 11.965, de 3.7.2009.
No procedimento do inventário e partilha, se não houver testamento do faleci-
do ou herdeiro incapaz, o procedimento poderá ser feito extrajudicialmente por meio
de escritura pública. Na separação e divórcio consensuais, se não houver filhos me-
nores ou incapazes, o casal poderá processar o fim do vínculo conjugal também por
meio de escritura pública.
O intuito do legislador foi a simplificação e celeridade dos procedimentos
quando as situações sejam tais que os herdeiros e os casais independam de aconse-
lhamento judicial ou da atuação do representante do Ministério Público.
Tanto no inventário quanto na separação e divórcio consensuais celebrados
extrajudicialmente, todos os interessados deverão ser acompanhados por advogado
comum ou individual, ou até mesmo por Defensor Público, aquele que o reivindicar
(arts. 982, § 1º, e 1.124-A, § 2º, do CPC). A assinatura dos causídicos deverá constar
do ato notarial.
Tais procedimentos em sede extrajudicial são sempre facultativos. O legisla-
dor ao determinar novas redações aos arts. 982 e 1.124-A dispôs sobre uma faculda-
de ao utilizar o verbo “poder”. Assim, se qualquer dos herdeiros naturais ou
cônjuges se sentirem desconfortáveis em celebrar o ato em sede extrajudicial, e nes-
te desconforto estão abrangidas a lesão e/ou ameaça de lesão a seus direitos, o acesso
O Novo Processo Civil Brasileiro 9

ao Poder Judiciário estará franqueado e não poderia ser de outra forma (art. 5º, inciso
XXXV, da CF).

8. Procedimento em grau superior

Em ordem a ensejar a revisão dos pronunciamentos judiciais decisórios, cria a


lei um sistema de recursos, para a respectiva impugnação, e, em certas hipóteses,
chega a determinar que as decisões só produzam efeitos depois de tal revisão, ainda
que ninguém as impugne (art. 475). A interposição de recurso ou a remessa obrigató-
ria ao órgão superior, conforme o caso, acarreta o prolongamento da fase cognitiva
do processo, até que, não cabendo mais recurso algum, ocorra o trânsito em julgado.
Nesse prolongamento, praticam-se outros tantos atos processuais, em sequên-
cia que a lei, como é óbvio, também cuida de disciplinar. O procedimento recursal,
porém, não varia em função dos mesmos fatores relevantes no primeiro grau de ju-
risdição. Para o processamento e julgamento de cada recurso, estabelece-se um rito
próprio, que de modo geral independe da circunstância de haver-se proferido a deci-
são impugnada em causa de procedimento ordinário, sumário ou especial. Cumpre
ressalvar as peculiaridades do procedimento sumário, que nunca passa, no tribunal,
pelo crivo de um revisor (art. 551, § 3º) e deve ser julgado – o que na prática nem
sempre acontece – dentro de 40 dias (art. 550).
Das decisões de primeiro grau, nem só as que põem fim à fase cognitiva do pro-
cesso (sentenças: art. 162, § 1º, conjugado com os arts. 267 e 269) são recorríveis:
também as interlocutórias, isto é, as que resolvem questões incidentes (art. 162,
§ 2º). Como sempre se recorre (salvo exceção legal, como a dos embargos de decla-
ração) para órgão superior ao que se pronunciou, a interposição de recurso contra de-
cisão interlocutória dá lugar à bifurcação temporária do procedimento: o processo,
que permanece uno, penderá simultaneamente no primeiro e no segundo graus de ju-
risdição. Fenômeno análogo poderia em tese ocorrer quando, contra diferentes capí-
tulos de uma decisão ao mesmo tempo, fosse interponível mais de um recurso, para
órgãos diversos: embargos infringentes quanto à parte não unânime, recurso extra-
ordinário (ou especial) quanto à parte unânime de acórdão proferido em apelação ou
em ação rescisória. Nesse caso, todavia, como os recursos se processam nos próprios
autos, determina a lei que, interpostos os embargos, fique sobrestado até a intimação
da respectiva decisão o prazo para interpor o recurso extraordinário e/ou especial
(art. 498, caput, na redação da Lei n° 10.352, de 26.12.2001).
PROCESSO COMUM DE CONHECIMENTO
E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
(Primeiro Grau de Jurisdição)

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Capítulo I

ETAPA POSTULATÓRIA

§ 1º – A Demanda
I. Noções fundamentais

Procedimento Ordinário
1. Chama-se demanda ao ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação de
atividade jurisdicional. Pela demanda começa a exercer-se o direito de ação e dá-se
causa à formação do processo. Só por exceção existe, em nosso direito, processo ci-
vil sem demanda que o instaure: é o princípio da iniciativa da parte (ne procedat
iudex ex officio; nemo iudex sine actore), consagrado no art. 262.
Através da demanda, formula a parte um pedido, cujo teor determina o objeto
do litígio e, consequentemente, o âmbito dentro do qual toca ao órgão judicial deci-
dir a lide (art. 128). Ao proferir a sentença de mérito, o juiz acolherá ou rejeitará, no
todo ou em parte, o pedido do autor (art. 459, 1ª parte). Não poderá conceder provi-
dência diferente da pleiteada, nem quantidade superior ou objeto diverso do que se
pediu (art. 460); tampouco deixar de pronunciar-se sobre o que quer que conste do
pedido. É o princípio da correlação (ou da congruência) entre o pedido e a sentença
(ne eat iudex ultra vel extra petita partium), só afastável ante exceção legal expressa
(para um exemplo, v. infra, nº III, 2).
Instrumento da demanda, no sistema do Código, é a petição inicial, em que o
autor formula por escrito o pedido. A ação considera-se proposta desde que despa-
12 Procedimento Ordinário

chada pelo juiz a petição inicial, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de
um órgão competente (art. 263).
II. O pedido
1. Ao ajuizar a demanda, pede o autor ao órgão judicial que tome determinada
providência: declare a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, anule
este ou aquele ato jurídico, condene o réu a pagar tal ou qual importância, a praticar
ou a deixar de praticar certo ato etc.
Em termos gerais, é possível distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto
mediato. Objeto imediato do pedido é a providência jurisdicional solicitada (ex.: a con-
denação do réu ao pagamento de x); objeto mediato é o bem que o autor pretende conse-
guir por meio dessa providência (ex.: a importância x). O objeto imediato (de um pedido)
é sempre único e determinado; não assim o mediato (infra, nº III, 1).
2. O pedido é juridicamente relevante:
a) como elemento de identificação ou individualização da ação proposta, com
importantes consequências em se tratando de apurar se é fundada a preliminar de li-
tispendência ou de coisa julgada (art. 301, §§ 1º a 3º);
b) para atribuição de valor à causa (arts. 259 e 260);
c) para fixação do objeto do litígio (supra, nº I) e, por conseguinte, dos limites
objetivos da coisa julgada, que não podem ultrapassar os do pedido (art. 468, combi-
nado com o art. 128, 1ª parte).
3. Ao formular o pedido, nele precisa o autor, em regra, incluir de modo ex-
presso tudo que pretende. O pedido interpreta-se restritivamente (art. 293, 1ª parte);
se houver alguma omissão, poderá o autor aditá-lo antes de citado o réu (art. 294,
com a redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993). Aponta a lei os casos excepcio-
nais em que o juiz, na sentença de mérito, deve pronunciar-se sobre itens não mencio-
nados expressamente no pedido, sem que seja preciso cogitar, como às vezes se tem
cogitado, de “pedido implícito”; é o que se dá quanto:
a) aos juros legais (art. 293, fine);
b) às prestações periódicas vencidas após a propositura da ação (art. 290);
c) às despesas processuais antecipadas pela parte vencedora e aos honorários
do seu advogado (art. 20).
Noutras hipóteses, também taxativas, pode suceder que o órgão judicial inclua
na sentença pronunciamentos a cujo respeito não é necessário que haja pedido: v.g.,
imposição de multa diária ao réu, conforme o art. 461, § 4º, na redação da Lei nº
8.952, de 13.12.1994.
III. Espécies de pedido
1. Normalmente, segundo o art. 286, 1ª parte, “o pedido deve ser certo ou determi-
nado”. A conjunção “ou” vale aí por “e”: o pedido deve ser certo e determinado. É ne-
O Novo Processo Civil Brasileiro 13

cessário precisar tanto o objeto imediato (a providência jurisdicional desejada)


como o objeto mediato (o bem que se pretende conseguir) do pedido. Por exceção,
admite a lei, em três hipóteses (art. 286, 2ª parte, incisos I a III), a indeterminação
do objeto mediato (não do imediato!), ou seja, a formulação de pedido genérico;
assim:
I – nas ações universais, como a de petição de herança, quando não puder o au-
tor individuar na inicial os bens pretendidos;
II – quando impossível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do
fato ilícito e, portanto, a extensão da responsabilidade dele decorrente;
III – quando a fixação do valor da condenação depender de ato que deva ser
praticado pelo réu, v.g., na ação de prestação de contas proposta por quem as queira
exigir (arts. 914, nº I, e 915).
Nesses casos, e somente neles (art. 459, parágrafo único), se não for possível
determinar o objeto mediato no curso do próprio processo de conhecimento, o juiz
proferirá sentença ilíquida, cuja liquidação se realizará nos termos dos arts. 475-A e
segs. (acrescentados pela Lei nº 11.232: infra, §§ 29 e 30).
2. O pedido é, em regra, fixo, ou seja, visa a um único objeto imediato e a um
único objeto mediato. Poderá, porém, ser alternativo, isto é, ter dois ou mais objetos
mediatos, “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação
de mais de um modo” (art. 288); ou, em termos mais exatos, quando a obrigação pu-
der cumprir-se mediante uma de duas ou mais prestações (obrigações alternativas,
obrigações com prestação facultativa ou com faculdade de substituição).
Em tais hipóteses, quando a escolha, à luz do direito material, competir ao au-
tor, cabe a este a opção entre formular pedido fixo, fazendo desde logo a escolha, ou
pedido alternativo, reservando-se para fazê-la, se for o caso, ao promover a execu-
ção da sentença (art. 571, § 2º). Competindo ao réu a escolha, o pedido logicamente
deve ser alternativo; ainda que o autor o formule fixo, os efeitos práticos serão os
mesmos: o reconhecimento do pedido pelo réu poderá dirigir-se à outra prestação, a
eventual condenação poderá ser alternativa (exceção ao princípio da correlação ou
da congruência: supra, nº I) etc. É que não seria lícito a uma parte, unilateralmente,
arrogar-se o ius eligendi pertencente à outra, tocando então ao órgão judicial velar
pela preservação desse direito (art. 288, parágrafo único).
3. De acordo com o art. 289, faculta-se ao autor “formular mais de um pedido
em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo aco-
lher o anterior”. Trata-se aqui da modalidade de cumulação de pedidos denominada
eventual (infra, nº V, 1). Ao pedido formulado para a eventualidade de rejeição de
outro chama-se pedido subsidiário; àquele que se formula em precedência, pedido
principal. Exemplo: o autor pede a restituição da coisa (pedido principal) ou, quan-
do menos, o pagamento de perdas e danos (pedido subsidiário).
14 Procedimento Ordinário

4. Noutro sentido, fala-se de pedido principal (por oposição a pedidos acessó-


rios) com relação à pretensão mais importante do autor, de cujo acolhimento depen-
de o das outras. Exemplo: o autor pede a devolução da importância mutuada (pedido
principal), mais juros de mora, custas processuais e honorários de advogado (pedi-
dos acessórios).
IV. Modificações do pedido
Cabe distinguir entre modificações quantitativas (ampliação, redução) e qua-
litativas (alteração).

1. A ampliação do pedido só se permite antes da citação do réu, mediante adi-


tamento da petição inicial, correndo por conta do autor as custas acrescidas (art. 294,
na redação dada pela Lei nº 8.718).
A redução do pedido pode resultar:
a) de desistência parcial;
b) de renúncia parcial ao direito postulado;
c) de transação parcial, na pendência do processo;
d) de convenção de arbitragem relativa a parte do objeto do litígio, na pendên-
cia do processo;
e) da interposição, pelo autor, de recurso parcial contra a sentença de mérito des-
favorável.

2. Quanto à alteração do pedido – isto é, à substituição do pedido originário


por outro –, a lei a faculta:
a) antes de citado o réu, pela simples manifestação do autor (art. 264, caput, a
contrario sensu);
b) após a citação (mas nunca depois de saneado o processo: art. 264, parágrafo
único), mediante o consentimento do réu, exigível ainda na hipótese de revelia (art.
321) e insuprível pelo juiz. Ao réu, naturalmente, há de assegurar-se novo prazo para
resposta, pois, alterado o pedido, a ação passa a ser diversa (art. 301, § 2º, a contrario
sensu).
Observados os requisitos acima, é lícita a alteração:
a) do objeto imediato do pedido (exemplo: o autor pedia a declaração de um
crédito, passa a pedir a condenação do réu ao pagamento);
b) do objeto mediato do pedido (exemplo: o autor pedia a condenação à entrega
de determinada coisa, passa a pedir a condenação à entrega de coisa diversa).
V. Cumulação de pedidos
1. Há cumulação em sentido estrito quando o autor formula contra o réu mais
de um pedido visando ao acolhimento conjunto de todos eles. A cumulação em sen-
tido estrito comporta duas modalidades:
O Novo Processo Civil Brasileiro 15

a) cumulação simples – em que o acolhimento de um pedido não depende do


acolhimento ou da rejeição de outro. Exemplo: cobrança simultânea de duas dívidas
oriundas de fatos ou atos diversos;
b) cumulação sucessiva – em que o acolhimento de um pedido depende do aco-
lhimento de outro. Exemplo: investigação de paternidade e petição de herança.
Em sentido lato, a cumulação abrange também as hipóteses em que o autor for-
mula dois ou mais pedidos, ou um pedido com dois ou mais objetos mediatos, para
obter um único dentre eles. Neste contexto podem surgir as figuras da cumulação al-
ternativa (supra, nº III, 2) e da cumulação eventual (supra, nº III, 3). A primeira,
aliás, só impropriamente pode ser considerada modalidade de cumulação de pedi-
dos, pois a pluralidade que nela existe não é de pedidos, mas de objetos (mediatos)
do pedido. Distinguem-se ambas, ademais, porque na cumulação alternativa, em
caso de procedência, é a vontade da parte que determina qual dos possíveis resulta-
dos práticos se atingirá; na cumulação eventual, essa vontade é irrelevante, caben-
do a determinação do resultado ao órgão judicial, que pode acolher o pedido principal,
ficando prejudicado o subsidiário; ou, em rejeitando aquele, acolher o subsidiário,
segundo sua convicção. A cumulação eventual é figura simétrica e oposta à da
cumulação sucessiva.
Hipótese especial de cumulação de pedidos, já no curso do processo, é a de re-
querer o autor, incidentemente, a declaração da existência ou inexistência de relação
jurídica prejudicial (arts. 5º, 325; infra, § 11, nº II).

2. Os requisitos de admissibilidade da cumulação vêm indicados nos §§ 1º e 2º


do art. 292:
a) compatibilidade entre os pedidos;
b) competência do mesmo juízo para conhecer de todos os pedidos, inclusive,
eventualmente, por força de prorrogação, quando possível;
c) adequação, a todos os pedidos, do mesmo tipo (comum ou especial) de pro-
cedimento, ou utilização para todos, pelo autor, do procedimento ordinário, se diver-
sos os ritos em princípio aplicáveis aos pedidos cumulados, e desde que a natureza
de algum pedido não reclame, por necessidade intrínseca, rito especial (por exem-
plo: o pedido de inventário e partilha é manifestamente incompatível com o procedi-
mento ordinário e, portanto, insuscetível de cumulação com qualquer outro).
Tomado em acepção lógica, o requisito da compatibilidade entre os pedidos só
é exigível nos casos de cumulação em sentido estrito (simples ou sucessiva), em que
o autor pode pretender o acolhimento de todos os pedidos cumulados. Na cumulação
alternativa não há que cogitar de compatibilidade entre pedidos, pois, a rigor, como
se viu, o pedido é único. Na cumulação eventual existe até, necessariamente, certa
oposição entre o pedido subsidiário e o principal, que jamais se apresentam como
acolhíveis ambos, sendo, pois, nesse sentido, incompatíveis: assim é que se pode pe-
16 Procedimento Ordinário

dir (e talvez obter) a condenação do réu, v.g., a restituir a coisa ou, se isso for impos-
sível, a pagar o respectivo valor; não, porém, à restituição da coisa e ao pagamento
do valor.
A conexão entre os pedidos não é, em si, requisito de admissibilidade da cumu-
lação (art. 292, caput, fine); mas a conexão entre ações (pelo fundamento) pode ser
pressuposto necessário da cumulabilidade, no mesmo processo, dos pedidos a elas
correspondentes, se tiver como efeito a prorrogação da competência e, assim, permi-
tir a satisfação do requisito mencionado no art. 292, § 1º, nº II. A despeito da letra do
art. 292, caput (“contra o mesmo réu”), não é requisito de admissibilidade da cumu-
lação haver no processo um único réu, ou dirigirem-se os pedidos cumulados a um
único dos corréus: existindo litisconsórcio passivo, de acordo com as normas que re-
gem o instituto, podem cumular-se pedidos contra os vários litisconsortes, ou contra
parte deles, desde que atendidos os §§ 1º e 2º do art. 292.
3. A cumulação de pedidos é provocável ex officio, pelo órgão judicial, como
consequência da reunião de ações propostas em separado (art. 105), conexas pela
causa petendi – e, portanto, com distintos pedidos. Também de ofício controlará o
juiz a admissibilidade da cumulação voluntária.
A falta do requisito da compatibilidade entre os pedidos (quando exigível)
acarreta o indeferimento da petição inicial, por inepta (art. 295, nº I, e parágrafo úni-
co, nº IV). A incompetência, para algum dos pedidos, do órgão perante o qual se ins-
taurou o processo, salvo prorrogação, torna impossível o processamento conjunto,
mas o feito pode prosseguir no juízo em relação apenas ao pedido que caiba em sua
competência, ressalvada ao autor, é claro, a possibilidade de formular o outro (ou os
outros) perante o órgão competente. Quanto à adequação do procedimento, convém
distinguir três hipóteses:
a) o autor pretende cumular pedidos para os quais indica, corretamente, ritos
diversos (erro concernente à cumulabilidade, não à indicação dos procedimentos
adequados): é inviável o processamento conjunto, mas a inicial pode ser deferida
em relação a um dos pedidos, restando ao autor – a quem se deve abrir a oportunidade
de manifestar-se – destacar o outro para processamento em separado (infra, § 2º, nº
III, 2);
b) o autor pretende cumular pedidos a que deveriam corresponder ritos diver-
sos, indicando para todos, entretanto, o mesmo rito não ordinário (erro concernente
à indicação dos procedimentos adequados): a cumulação é inadmissível (art. 292,
§ 2º, a contrario sensu), cumprindo ao juiz indeferir a inicial no tocante aos pedidos
a que corresponda rito diferente do indicado pelo autor (art. 295, nº V, 1ª parte), a
menos que este concorde, sendo possível, em vê-los processar todos pelo rito ordi-
nário (infra, § 2º, nº III, 2);
c) o autor pretende cumular pedidos a que corresponderiam ritos diversos, in-
dicando para todos o ordinário: se nenhum pedido for com este incompatível, admi-
O Novo Processo Civil Brasileiro 17

tir-se-á a cumulação; relativamente ao que o for, será indeferida a inicial (infra, § 2º,
nº III, 2).
VI. A causa petendi
1. Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi é responder à per-
gunta: por que o autor pede tal providência? Ou, em outras palavras: qual o funda-
mento de sua pretensão?
Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atri-
bui a produção do efeito jurídico por ele visado. As mais das vezes, podem distin-
guir-se um aspecto ativo e um aspecto passivo na causa petendi; por exemplo, se o
autor reclama a restituição de quantia emprestada, a causa petendi abrange o em-
préstimo, fato constitutivo do direito alegado (aspecto ativo), e o não pagamento da
dívida no vencimento, fato lesivo do direito alegado (aspecto passivo).
Não integram a causa petendi:
a) a qualificação jurídica dada pelo autor ao fato em que apoia sua pretensão
(v.g., a referência a “erro” ou a “dolo”, na petição inicial, para designar o vício do
consentimento invocado como causa da pretendida anulação do ato jurídico);
b) a norma jurídica aplicável à espécie.

2. Cada fato ou conjunto de fatos suscetível de produzir, por si, o efeito jurídico
pretendido pelo autor constitui uma causa petendi. Haverá, portanto, pluralidade de
causae petendi, sempre que se invoquem dois ou mais fatos ou conjuntos de fatos
distintos, pouco importando que se trate:
a) de fatos ou conjuntos de fatos distintos e homogêneos, isto é, de igual
estrutura, com repercussão na esfera jurídica da mesma pessoa; por exemplo: A pro-
põe em face de B ação de resolução de contrato, com fundamento em supostas infra-
ções reiteradas da mesma cláusula contratual: cada infração alegada é uma causa
petendi;
b) de fatos ou conjuntos de fatos distintos e homogêneos, com repercussão nas
esferas jurídicas de várias pessoas; por exemplo, A e B propõem, em conjunto, ação
de perdas e danos em face de C, indigitado causador de acidente que teria danificado
os automóveis de ambos os autores: os danos supostamente causados ao automóvel
de A e os supostamente causados ao automóvel de B, ainda que porventura de igual
natureza, constituem causae petendi autônomas. O acidente, em si, não é a causa pe-
tendi, porque a produção do efeito jurídico pretendido – obrigação de indenizar –
não decorreria propriamente dele, como tal, mas, para cada um dos autores, indivi-
dualmente, do fato de ter sido atingido, por culpa de C, o respectivo automóvel;
c) de fatos ou conjuntos de fatos distintos e heterogêneos; por exemplo, A
propõe em face de B ação de separação, com fundamento em conduta desonrosa e
grave violação de dever conjugal: cada um desses fatos é uma causa petendi.
18 Procedimento Ordinário

3. A alteração da causa petendi só é admissível nos mesmos termos em que o é


a alteração do pedido (supra, nº IV, 2): antes da citação, pela simples manifestação
do autor (art. 264, a contrario sensu); depois da citação (mas, no máximo, até o sanea-
mento do processo: art. 264, parágrafo único), mediante o consentimento do réu,
exigível ainda na hipótese de revelia (art. 321) e insuprível pelo juiz, assegurando-se
novo prazo para resposta, já que, também aqui, a ação se tornou diversa (art. 301,
§ 2º, a contrario sensu).
Não há alteração da causa petendi, nem portanto necessidade de observar es-
sas restrições, quando o autor, sem modificar a substância do fato ou conjunto de fa-
tos narrado, naquilo que bastaria para produzir o efeito jurídico pretendido:
a) se limita a reformular a narração de circunstâncias acidentais, suprimindo,
acrescentando ou modificando alguma – v.g., em ação de separação com fundamento
em adultério, o autor, que já caracterizara substancialmente, na inicial, o fato das ale-
gadas relações adulterinas, aduz ao propósito, no curso do processo, outros porme-
nores, sem que isso acarrete detrimento para o exercício do direito de defesa;
b) passa a atribuir ao fato ou conjunto de fatos qualificação jurídica diferente
da originariamente atribuída – v.g., chamando “dolo” ao que antes denominara
“erro” (haveria, ao contrário, alteração da causa petendi se o autor passasse a narrar
outro fato, quer continuasse, quer não, a atribuir-lhe a mesma qualificação jurídica);
c) invoca em seu favor norma jurídica diversa da primitivamente invocada, desde
que o efeito jurídico atribuído à incidência da nova norma sobre o fato ou o conjunto
de fatos seja idêntico ao efeito jurídico atribuído na inicial à incidência da norma pri-
mitivamente invocada – v.g., a substituição da referência a um pela referência a outro
dentre os dispositivos legais que autorizam a decretação do despejo.

VII. A petição inicial

1. A petição inicial, instrumento da demanda, é a peça escrita na qual o autor


formula o pedido ao órgão judicial. Deve ela indicar (art. 282):
I – o juiz ou tribunal a que é dirigida;
II – a individualização e qualificação (nomes, prenomes, estado civil, profis-
são, domicílio e residência) do autor e do réu, ou dos vários autores e réus;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, isto é, a causa petendi (supra,
nº VI) e o nexo que, ao ver do autor, existe entre ela e o efeito jurídico afirmado, ou,
em outras palavras, a razão por que ao fato narrado se deve atribuir esse efeito; não é
indispensável a especificação da norma jurídica que supostamente atribui o efeito
ao fato (iura novit curia), nem é relevante o erro do autor na qualificação jurídica
dada ao fato;
IV – o pedido, com as suas especificações, identificando-se claramente, se for
o caso, os respectivos objetos imediato e mediato, ressalvadas, no tocante a este, as
O Novo Processo Civil Brasileiro 19

hipóteses de admissibilidade de pedido genérico (supra, nº III, 1; quanto aos itens


que devem ser apreciados na sentença independentemente de pedido expresso, v. su-
pra, nº II, 3);
V – o valor da causa do ponto de vista processual (infra, nº VIII);
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alega-
dos, bastando a referência aos meios de prova, genericamente apontados (prova tes-
temunhal, prova pericial etc.), não, porém, a alusão vaga a “meios de prova em
direito admissíveis”, ou qualquer outra equivalente, e devendo a prova documental,
em princípio, ser logo produzida com a inicial (art. 396);
VII – o requerimento de citação do réu;
VIII – a declaração do endereço em que o advogado, ou a parte, quando postu-
lar em causa própria, receberá intimação (art. 39, nº I).
Se o autor pedir que o órgão judicial imponha ao réu abster-se de praticar al-
gum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer a
cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da de-
cisão antecipatória da tutela (art. 287, na redação da Lei n° 10.444).
VIII. O valor da causa
1. A toda causa, ainda que sem conteúdo econômico imediato, será atribuído, se-
gundo o art. 258, um valor certo. Aplica-se a regra a quaisquer causas, contenciosas ou
não, principais ou acessórias, de procedimento disciplinado no Código ou em lei espe-
cial. A atribuição do valor à causa tem dupla relevância: processual e tributária.
2. Processualmente, importa o valor da causa:
a) dentre as de procedimento comum, para a discriminação das que (além das
arroladas no art. 275, nº II) obedecem ao rito sumário (art. 275, nº I), com ressalva
das relativas ao estado e à capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único);
b) para determinação da competência no primeiro grau de jurisdição, consoan-
te o que dispuserem as normas de organização judiciária (art. 91);
c) nas execuções fiscais, para a verificação do cabimento de apelação ou de
embargos infringentes contra a sentença (Lei nº 6.830, de 22.9.1980, art. 34);
d) como base do cálculo (ou limite) de certas prestações impostas pelo órgão
judicial, a título de indenização (art. 18, § 2º, na redação da Lei nº 8.952, de
13.12.1994) ou de multa (arts. 14, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 10.358,
de 27.12.2001; 424, parágrafo único; 488, nº II; 538, parágrafo único; 557, § 2º, na
redação da Lei nº 9.756, de 17.12.1998);
e) excepcionalmente, como fator determinante do critério de fixação dos hono-
rários do advogado da parte vencedora (art. 20, § 4º, principio).
O valor da causa é relevante por mais de um aspecto no processo perante os Jui-
zados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099, art. 3º, nº I, e seu § 1º, nº II; art. 9º, caput; art.
15, fine; Lei nº 10.259, art. 3º, caput; Lei nº 12.153, de 22.12.2009 (Juizado Especial
da Fazenda Pública), art. 2º).
20 Procedimento Ordinário

3. A fixação do valor da causa, para efeitos processuais, pode ser legal, nos ca-
sos dos arts. 259 e 260, ou voluntária (estimativa feita pelo autor), nos restantes. A
lei predetermina o valor que deve ser atribuído à causa:
a) na ação de cobrança de dívida, “a soma do principal, da pena e dos juros ven-
cidos até a propositura” (art. 259, nº I);
b) na ação referente à existência, à validade, ao cumprimento, à modificação
ou à rescisão de negócio jurídico, “o valor do contrato” (art. 259, nº V), ou, mais exa-
tamente, do negócio jurídico, porque pode tratar-se de negócio não contratual;
c) na ação de alimentos, a soma de 12 prestações mensais, segundo o pedido
(art. 259, nº VI);
d) nas ações de divisão, de demarcação e de reivindicação, “a estimativa oficial
para lançamento do imposto”, quando a houver (art. 259, nº VII);
e) na ação em que se pedirem prestações vencidas e vincendas, o valor total de
umas e outras, salvo se a obrigação for por tempo indeterminado ou superior a um
ano, casos em que o valor da causa será a soma dos valores de todas as prestações
vencidas com o das vincendas no prazo de um ano (art. 260).
Em todas as outras hipóteses, o valor da causa é fixado voluntariamente pelo
autor, mediante estimativa do benefício visado, feita na inicial, em função da unida-
de monetária nacional ou de índice móvel acaso legalmente admitido. Havendo, en-
tretanto, cumulação de pedidos, seja legal ou voluntária a fixação do valor de cada
pedido, o valor da causa será:
a) na cumulação simples e na sucessiva, a soma dos valores dos pedidos cumu-
lados (art. 259, nº II);
b) na alternativa, o maior dentre os valores dos objetos mediatos do pedido (art.
259, nº III);
c) na eventual, o valor correspondente ao pedido principal (art. 259, nº IV).
A fixação do valor da causa leva em conta o estado de fato e o regime jurídico
do momento em que a ação é proposta; são irrelevantes as modificações porventura
ocorrentes na pendência do processo. Por igualdade de razão, quando a lei, para atri-
buir qualquer efeito ao valor da causa, faz referência a índice móvel, entende-se que
o toma no quantum correspondente ao momento da propositura.

4. Das hipóteses de modificação acima aludidas, perfeitamente se distingue a


da correção, durante o processo, do valor erroneamente atribuído, de início, à causa.
Corrigido que seja o valor, passam a produzir-se os efeitos da nova fixação.
Não há que cogitar de correção pelo só fato de o valor fixado na sentença ou na
respectiva liquidação diferir do indicado na inicial. O valor da causa é o que ela pos-
sui tal como ajuizada e independe do teor do julgamento; do contrário, na hipótese
de improcedência total, reduzir-se-ia a zero. Tampouco se admite a indicação do valor,
na inicial, a título provisório; qualquer ressalva nesse sentido é ineficaz.
O Novo Processo Civil Brasileiro 21

A correção do valor no curso do processo pode resultar:


a) do acolhimento, pelo órgão judicial, de impugnação do réu, no prazo da con-
testação, à estimativa feita pelo autor, em caso de fixação voluntária; neste caso, o
escoamento do prazo para contestar, sem impugnação do réu, torna preclusa a maté-
ria e faz prevalecer em definitivo o valor estimado na inicial (art. 261 e seu parágrafo
único, restritivamente interpretados, como se impõe);
b) de pronunciamento do órgão judicial, emitido ex officio, ou por provocação
do réu (sem a limitação de prazo estabelecida no art. 261, 1ª parte) ou do próprio au-
tor, em qualquer das hipóteses de fixação legal: a indicação feita contra legem na ini-
cial não afasta a incidência das regras cogentes dos arts. 259 e 260, subtraída ao
poder dispositivo das partes; e, se cabe ao juiz restabelecer o valor correto, não teria
sentido proibir as partes de requerer-lhe a correção.
Disciplina o art. 261, caput, 2ª parte, o procedimento em caso de impugnação
do réu, a qual deve ser autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 dias; em
seguida, sem suspender o curso do processo, o juiz decidirá dentro de 10 dias, ser-
vindo-se, quando necessário, do auxílio de perito. Por analogia, se o requerimento
de retificação provém do autor, cumpre ouvir-se o réu no quinquídio, seguindo-se a
decisão no subsequente decêndio.
Em qualquer hipótese, cabe agravo (art. 522) contra a decisão sobre valor da
causa, proferida ex officio ou por provocação de parte, no primeiro grau de jurisdi-
ção. Tornada irrecorrível, fica preclusa a decisão.
5. Do ponto de vista tributário, o valor da causa é relevante como base de cál-
culo em geral adotada para o lançamento da taxa judiciária. O critério será o previsto
na regra de direito fiscal, editada pela União (para os processos de competência da
Justiça Federal) ou pelo Estado (para os processos de competência da sua Justiça).
Não coincide necessariamente esse critério com o adotado pelo Código de Processo
Civil, de sorte que à mesma causa podem corresponder dois valores diferentes, um
para efeitos processuais, outro para efeitos tributários.
É ineficaz a declaração do autor, na inicial, de que indica o valor “apenas para
fins fiscais”: se o valor indicado coincide com o que deve prevalecer para efeitos
processuais, a cláusula restritiva há de reputar-se não escrita; se não coincide, falta à
petição inicial o requisito do art. 282, nº V, com as consequências que oportunamen-
te serão expostas (infra, § 2º, nº III, 1).
IX. Ajuizamento e distribuição da petição inicial
1. A petição inicial deve ser apresentada, para despacho, ao órgão judicial
competente. Onde houver, com competência concorrente, mais de um órgão, ou
mais de um cartório ou repartição vinculados ao mesmo órgão, impõe-se a prévia
distribuição, paritária e alternada, entre juízes e escrivães (art. 252).
Distinguem-se a distribuição autônoma, que constitui a regra, e a distribuição
por dependência, peculiar às causas de qualquer natureza, que “se relacionarem, por
22 Procedimento Ordinário

conexão ou continência, com outra já ajuizada” (art. 253, caput, nº I, conforme a Lei
nº 10.358), igualmente obrigatória “quando, tendo sido extinto o processo, sem jul-
gamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros
autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda” (art. 253, caput, nº
II, na redação da Lei nº 11.280, de 16.2.2006), e bem assim “quando houver ajuiza-
mento de ações idênticas” (nº III, acrescentado pela mesma lei). A distribuição por
dependência é requerida ao próprio órgão judicial a que se distribuíra o feito ante-
riormente iniciado (o “juízo prevento”, na dicção do nº III, consoante a Lei nº
11.280). Incumbe ao juiz verificar a existência dos pressupostos legais, para deferir
ou indeferir a distribuição por dependência; da decisão (que não se confunde com a
de deferimento ou indeferimento da inicial) cabe agravo (art. 522). No caso de defe-
rimento, incumbe ao distribuidor fazer a competente anotação, processando-se o
novo feito em apenso aos autos do primitivo. É obrigatória também a anotação pelo
distribuidor, à qual o juiz ex officio mandará proceder, da reconvenção e da interven-
ção de terceiro (art. 253, parágrafo único, aplicável igualmente, por analogia, à ação
declaratória incidental: cf. infra, § 11, nº II, 1).
A distribuição pode ser fiscalizada pela parte ou por seu procurador (art. 256) e
tem como pré-requisito – quando não seja legal a representação, como a das pessoas
jurídicas de direito público – o estar a inicial acompanhada do instrumento do man-
dato (art. 254), salvo: se o requerente postular em causa própria; se a procuração já
estiver junta aos autos principais; ou se o advogado tiver de intentar a ação para evi-
tar que se consume prescrição ou decadência, obrigando-se a exibir procuração no
prazo de 15 dias, prorrogável por igual tempo (art. 254, nºs I a III, combinado com o
art. 37). Quando exigível o instrumento do mandato, se por equívoco se fizer a distri-
buição, apesar da falta, caberá ao juiz determinar que ela seja suprida e, não o sendo
no prazo, indeferir a inicial (infra, § 2º, nº III, 1).

2. Havendo erro na distribuição, ou faltando esta, incumbe ao juiz, de ofício ou


a requerimento do interessado, determinar a correção (art. 255). No caso de erro, ten-
do sido distribuída a petição inicial a órgão diverso daquele a que o autor se dirigia
(v.g., a inicial indicava o Juízo de uma Vara Cível, e foi distribuída ao de uma Vara
de Família), o órgão que a recebe há de devolvê-la para que se corrija a distribuição,
antes mesmo de examinar (ainda que lhe seja possível fazê-lo ex officio!) a questão
da competência: o erro a que a lei se refere é o da distribuição, não o da indicação, pela
parte, do órgão que ela reputa competente. A solução é a mesma, do ponto de vista
prático, se houve mero engano material no encaminhamento, apesar de corretamen-
te distribuída a inicial.
A correção do erro de distribuição acarreta naturalmente a necessidade de res-
tabelecer-se a igualdade entre a situação do órgão que se desliga do feito e a do que o
recebe, evitando-se a sobrecarga para este. Ordena a lei, por isso, que se proceda à
compensação (art. 255, fine), na distribuição subsequente.
O Novo Processo Civil Brasileiro 23

3. No momento em que a inicial é distribuída, onde necessário, ou despachada


pelo juiz, considera-se proposta a ação (art. 263, 1ª parte). É nesse momento, pois,
em princípio, que se produzem os efeitos atribuídos à propositura, por quaisquer re-
gras legais. Exemplos: fixação do critério de determinação da competência (art. 87,
1ª parte); possibilidade de prosseguirem os herdeiros do autor, após o falecimento
deste, em certas ações propostas pelo de cujus (Código Civil, arts. 1.601, parágrafo
único, 1.606, parágrafo único).
Diz, porém, a lei que a propositura da ação “só produz, quanto ao réu, os efeitos
mencionados no art. 219 depois que for validamente citado” (art. 263, 2ª parte). Mais
próprio seria considerar efeitos da citação os de que trata o art. 219 (cf. infra, § 3º,
nº IV, 1). A terem de reportar-se à propositura, hão de entender-se subordinados à
condição (legal) suspensiva da realização do ato citatório.
4. Tem o autor o ônus de preparar, no prazo de 30 dias – respeitadas as normas
sobre custas e ressalvada a hipótese de gozo do benefício da gratuidade –, o feito
distribuído, no cartório em que deu entrada. O dies a quo é o da chegada da inicial a car-
tório. A sanção para o descumprimento do ônus consiste no cancelamento da distribui-
ção (art. 257), cessando os respectivos efeitos. Cumprirá, naturalmente, compensar a
distribuição cancelada, para que se preserve o princípio da paridade (art. 252).
§ 2º – O Despacho Liminar
I. Objeto do despacho liminar
1. Distribuída a petição inicial, se necessário, ou apresentada diretamente ao
juiz, tem este o dever de proferir o despacho liminar, no qual decidirá se o réu há de
ser ou não citado. Por intuitivas razões de economia processual, que impõem negar
seguimento ao feito quando manifestamente inviável – ou seja, quando logo se pu-
der perceber a impossibilidade de chegar-se ao julgamento de mérito –, determina a
lei que o órgão judicial, desde esse primeiro contato com a postulação do autor, efe-
tue o controle da regularidade formal do processo e da admissibilidade da ação. As
questões relativas a ambos esses aspectos normalmente constituem, no seu conjun-
to, o objeto do despacho liminar, cabendo ao juiz, obviamente, examiná-las de ofí-
cio. Inicia-se, assim, a atividade de saneamento do feito.
2. Em certos casos a lei vai mais longe, atribuindo ao órgão judicial, no despa-
cho liminar, a apreciação de questões de mérito, cujo desate pode até conduzir, de
imediato, à declaração da improcedência do pedido; v.g., quando o juiz verificar
desde logo que ocorreu decadência estabelecida em lei (art. 295, nº IV, combinado
com o art. 210 do Código Civil) ou prescrição (art. 295, nº IV, combinado com o art.
219, § 5º, na redação da Lei nº 11.280, que revogou o art. 194 do Código Civil). Tra-
ta-se de ampliação excepcional do objeto do despacho liminar, que se converte, aí,
em sentença (art. 162, § 1º).
É possível que o mesmo aconteça, de acordo com o art. 285-A (introduzido
pela Lei nº 11.277, de 7.2.2006), “quando a matéria controvertida for unicamente de
24 Procedimento Ordinário

direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros


casos idênticos” (o plural indica que não basta um precedente só). Faculta-se então ao
juiz (verbo “poderá”) deixar de mandar citar o réu e proferir sentença, reproduzindo –
naturalmente, com os ajustes necessários – o teor das anteriores. Se o autor apelar,
abre-se ao órgão judicial, pelo prazo de 5 dias, a opção entre manter a sentença ou não
a manter e determinar o prosseguimento do feito (§ 1º), hipótese em que se procederá à
citação do réu (§ 2º). É óbvio que a este, no caso de manutenção da sentença, se comu-
nicará a interposição do recurso, para apresentar resposta (art. 518, caput).
Nalgumas ações de rito especial toca ao juiz, no momento de despachar a ini-
cial, proceder a uma cognição provisória do mérito. A citação do réu apenas será
deferida se, ante os elementos constantes da inicial e os documentos que a instruí-
rem, o órgão judicial se convencer, si et in quantum, da veracidade das alegações do
autor e da provável procedência do pedido. É o que acontece, por exemplo, na ação
de anulação e substituição de títulos ao portador (art. 909, verbis “Justificado quanto
baste o alegado”).
Eventualmente, poderá integrar o despacho liminar decisão do juiz sobre re-
querimento de antecipação da tutela (art. 273), formulado na inicial.
II. Natureza do despacho liminar
1. A despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285,
verbo “despachará”), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com
o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determi-
nando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões. O deferimento do
pedido de citação do réu pressupõe, com efeito, que o órgão judicial haja apreciado
(e resolvido no sentido afirmativo) todas as questões acima enumeradas, conquanto
não se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas.
Não se trata de puro ato de impulso processual. O controle da regularidade formal
e dos requisitos de admissibilidade da ação entra no conceito amplo de saneamento.
Envolve a solução, no curso do processo, de questões incidentes (art. 162, § 2º).
Quando o juiz defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo),
estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão interlocutória que
de mero despacho. Quando a indefere (despacho liminar de conteúdo negativo), quer
por defeito de forma ou falta de alguma condição do legítimo exercício da ação, quer
por motivo de mérito, se possível (exemplo: decadência prevista em lei), ter-se-á
verdadeira sentença, que põe termo ao processo no próprio nascedouro. Extin-
gue-se o feito, em regra, sem resolução do mérito (art. 267, nº I), mas às vezes com
resolução do mérito: assim, no caso do art. 295, nº IV, de onde se infere a existência
de ressalva implícita no dispositivo antes citado (cf. art. 269, nº IV).
III. Despacho liminar de conteúdo negativo
1. A técnica do Código é a de especificar as hipóteses em que a petição inicial
deve ser indeferida. Essas hipóteses podem agrupar-se em três classes:
O Novo Processo Civil Brasileiro 25

1ª) indeferimento fundado em razão de ordem formal, a saber:


a) inépcia da inicial (art. 295, nº I), resultante de faltar o pedido ou a indicação
da causa petendi (art. 295, parágrafo único, nº I), de a conclusão não decorrer logica-
mente da narração dos fatos (art. 295, parágrafo único, nº II), ou de serem entre si in-
compatíveis os pedidos (art. 295, parágrafo único, nº IV) nos casos de cumulação em
sentido estrito (cf. supra, § 1º, nº V, 2);
b) escolha, pelo autor, de rito que não corresponda à natureza ou ao valor da cau-
sa, em sendo impossível a adaptação ao procedimento adequado segundo a lei (art.
295, nº V);
c) inobservância de qualquer dos requisitos da petição inicial (arts. 282 e 283),
ou existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mé-
rito, desde que, numa e noutra hipótese, o autor não emende ou complete a inicial no
prazo de 10 dias que o juiz lhe deve abrir para tal fim (art. 295, nº VI, fine, combinado
com o art. 284 e seu parágrafo único);
d) falta de instrumento do mandato outorgado ao advogado do autor, quando
exigível (art. 254), ressalvada também a possibilidade de suprir-se a omissão, como
nos casos da letra c, pois a procuração se inclui entre os “documentos indispensáveis
à propositura da ação” (art. 283), incidindo, portanto, a regra do art. 284, caput;
e) falta de indicação do endereço em que o advogado do autor (ou o autor mes-
mo, quando postular em causa própria) receberá intimação, desde que a omissão não
seja suprida no prazo de 48 horas que o juiz, para tal fim, deve abrir-lhe (art. 295, nº
VI, 1ª parte, combinado com o art. 39, nº I e parágrafo único, 1ª parte);
2ª) indeferimento fundado na inadmissibilidade da ação, por falta de requisito
do seu regular exercício, a saber:
a) porque o autor, ou aquele cuja citação como réu se requer, é manifestamente
parte ilegítima para a causa (art. 295, nº II);
b) porque o autor não tem interesse processual (art. 295, nº III);
c) porque o pedido é juridicamente impossível, hipótese que a lei inclui entre as
de inépcia da inicial (art. 295, parágrafo único, nº III), mas que não se confunde com as
hipóteses de inépcia formal (art. 295, parágrafo único, nºs I, II e IV);
d) porque não está satisfeita alguma outra condição específica do exercício da
ação; por exemplo: pagamento ou depósito das custas processuais e dos honorários
advocatícios a que houver sido condenado o autor, em processo anterior de ação
idêntica extinto sem julgamento do mérito (art. 268, 2ª parte, onde “despachada”
está por “deferida”, sendo, aliás, aplicável a norma do art. 284);
3ª) indeferimento fundado em motivo de mérito, quando por exceção o permita
a lei (art. 295, nº IV).
2. O indeferimento pode ser total ou parcial. Será parcial, em havendo cumu-
lação de pedidos, quando:
a) só em relação a um ou a alguns dos pedidos cumulados ocorra qualquer das
razões acima, levando-se em conta, no tocante à adequação do rito, o disposto no art.
292, § 2º, que admite a cumulação, ainda quando a cada pedido corresponda um pro-
26 Procedimento Ordinário

cedimento, desde que para todos (sendo possível: cf., supra, § 1º, nº V, 2 e 3) se adote
o ordinário;
b) o órgão judicial seja absolutamente incompetente quanto a um ou alguns
dos pedidos cumulados;
c) a própria cumulação seja impossível, porque aos dois ou mais pedidos deve-
riam corresponder outros tantos procedimentos diversos, mas o autor os formula em
conjunto apesar de não os reduzir todos ao ordinário.
Nas hipóteses a e b, o juiz indeferirá a inicial no concernente ao pedido inviá-
vel ou aos pedidos inviáveis, deferindo-a no concernente ao outro ou aos outros. Na
hipótese c, sendo todos os pedidos, em si, viáveis, embora insuscetíveis de cumula-
ção, deve o juiz consultar o autor, para que diga, num decêndio (art. 284, caput, fine,
aplicável por analogia), se aceita (quando possível!) vê-los processar pelo rito ordi-
nário, sob pena de ser indeferida a inicial quanto ao(s) pedido(s) a que corresponda
procedimento diferente do indicado pelo autor (cf. supra, § 1º, nº V, 3).
É concebível, ainda, que o órgão judicial indefira a inicial apenas no tocante a
uma (ou mais de uma) das pessoas cuja citação como rés o autor requereu.
3. São efeitos do despacho liminar negativo (indeferimento total da inicial):
a) extinguir o processo, em regra sem resolução do mérito (art. 267, nº I), por ex-
ceção com resolução do mérito (art. 295, nº IV, combinado com o art. 269, nº IV);
b) cancelar, ex tunc, os efeitos da propositura da ação nos casos em que a lei a
considera ultimada com a simples distribuição (art. 263, 1ª parte, fine).
4. Contra o despacho liminar negativo (indeferimento total da inicial), que é na
verdade sentença, pode o autor, normalmente, interpor apelação (art. 513). Com res-
salva do disposto no art. 285-A (introduzido pela Lei nº 11.277), faculta-se ao juiz,
no prazo de 48 horas, reformar a decisão, para deferir a inicial (art. 296, caput, na re-
dação da Lei nº 8.952). Mantido que seja o indeferimento, encaminham-se os autos,
de imediato, ao tribunal competente para julgar a apelação (art. 296, parágrafo úni-
co). Se a decisão for reformada, pelo juiz ou pelo tribunal, promover-se-á a citação
do réu – no segundo caso, é óbvio, após a baixa dos autos. A reforma, ainda que por
obra do órgão ad quem, não gera preclusão, para o réu, no tocante às questões de cujo
exame dependia a admissão ou a rejeição da inicial: fica ele inteiramente livre de
suscitá-las em defesa, tal como ficaria se houvesse o juiz deferido ab initio a petição.
Do contrário, essas questões seriam definitivamente resolvidas sem a indispensável
preservação da garantia do contraditório.
Transitando em julgado o despacho liminar negativo, constituir-se-á em regra
coisa julgada formal, e por exceção coisa julgada material, se o indeferimento se
houver fundado em razão de mérito.

IV. Despacho liminar de conteúdo positivo


1. Estando em termos a petição inicial – isto é, achando-se satisfeitos os requi-
sitos dos arts. 282 e 283, e não ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 295, ou já
O Novo Processo Civil Brasileiro 27

tendo sido supridas as falhas ou corrigidos os defeitos e irregularidades no prazo de


10 dias fixado pelo art. 284, caput, fine –, o juiz deferirá o requerimento de citação
do réu (art. 285).
Com esse despacho liminar de conteúdo positivo, sempre que não haja prévia dis-
tribuição, é que a ação, no caso de deferimento da inicial, se considera proposta (art. 263,
1ª parte). Em tal momento operam-se os efeitos atribuídos pela lei à propositura (supra,
§ 1º, nº IX, 3), ressalvados os de que trata o art. 219, cuja produção se subordina à condi-
ção (legal) suspensiva da realização da citação (art. 263, 2ª parte). A interrupção do pra-
zo prescricional (ou extintivo), porém, remonta ao próprio instante da propositura da
ação (art. 219, § 1º, na redação da Lei nº 8.952; cf. o art. 202, nº I, do Código Civil,
que prefere atribuir ao despacho o efeito interruptivo da prescrição), contanto que o
autor promova a citação nos 10 dias subsequentes, não podendo prejudicá-lo a “de-
mora imputável exclusivamente ao serviço judiciário”, e admitida a prorrogação,
pelo juiz, até o máximo de 90 dias (art. 219, §§ 2º e 3º, na redação daquela mesma
lei). Caso não se efetue a citação com observância desses prazos, a prescrição não se
terá por interrompida (ou a extinção do direito obstada) na data do despacho liminar
(art. 219, § 4º), operando-se o efeito interruptivo ou obstativo apenas na data da pró-
pria citação, se ainda não se houver consumado a prescrição ou a extinção do direito
(infra, § 3º, nº IV, 3).
Produz também o despacho liminar de conteúdo positivo o efeito de prevenir a
competência do órgão que o proferiu, para as ações conexas acaso propostas perante
outros órgãos com igual competência territorial (art. 106). Se se tratar de órgãos do-
tados de competência concorrente, mas territorialmente diversa, a prevenção só se
firmará com a primeira citação inicial válida: não incidirá, aí, a regra especial do art.
106, mas a regra geral do art. 219 (cf., infra, § 3º, nº IV, 2, letra b).
§ 3º – Citação do Réu
I. Generalidades
1. O art. 213 define citação como “o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o
interessado, a fim de se defender”. Dela se distingue a intimação, pela qual “se dá
ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer algu-
ma coisa” (art. 234).
O próprio Código, entretanto, nem sempre se mantém fiel a essa delimitação de con-
ceitos. No art. 999, v.g., usa a expressão “citar” com referência a pessoas e órgãos (como o
Ministério Público) que não têm de que se defender no processo de inventário. Por outro
lado, antes da Lei nº 11.382, de 6.12.2006, empregava o verbo “intimar”, no art. 740, para
designar a comunicação, feita ao credor, da propositura, pelo devedor, da ação de embar-
gos, na qual o primeiro é réu.
2. Salvo quando dispensada por expressa disposição legal (art. 285-A, intro-
duzido pela Lei nº 11.277), a citação inicial do réu é requisito de validade de qual-
quer processo (art. 214); não apenas de conhecimento, aliás, mas também de
execução ou cautelar. O comparecimento espontâneo do réu a juízo supre, entretan-
28 Procedimento Ordinário

to, a falta de citação (art. 214, § 1º); em tal hipótese, os efeitos que normalmente de-
correm da citação válida (art. 219) só se produzem (desde que ainda possível!) a
partir do comparecimento (infra, nº V, 1). Se o réu não citado permanece revel, o fei-
to é todo nulo, e essa nulidade, decretável de ofício ao longo do processo de conheci-
mento, pode ainda ser argüida como fundamento de embargos à execução de
sentença, no caso em que subsistem (art. 741, nº I). Nada importa que a execução
seja definitiva: o vício escapa à eficácia preclusiva da coisa julgada.
Da falta de citação cumpre distinguir a nulidade dela. A citação é nula quando
feita “sem observância das prescrições legais” (art. 247), v.g., por edital, apesar de
conhecido e encontrável o citando, salvo previsão legal expressa (art. 231, nºs I, II e
III). Sendo nula a citação:
a) se o réu comparece para arguir a nulidade, caso o juiz acolha a arguição, con-
siderar-se-á feita a citação (ou seja, sanado o vício) na data em que o réu ou seu advo-
gado for intimado da decisão (art. 214, § 2º), produzindo-se a partir dessa data (desde
que ainda possível!) os efeitos previstos no art. 219 (infra, nº V; na hipótese de rejei-
ção da arguição, entende-se que a citação fora validamente feita, e por conseguinte
terá produzido ex tunc todos os efeitos legais);
b) se o réu comparece para responder, sem alegar o vício, fica preclusa a argui-
ção, de sorte que a validade do processo já não poderá ser impugnada por esse funda-
mento (arg. ex art. 214, § 1º, a fortiori: se o comparecimento supre a falta mesma da
citação, deve suprir-lhe também a nulidade; a conclusão não se baseia na regra do
art. 245, porque a nulidade da citação é pronunciável de ofício pelo juiz, incidindo,
pois, o art. 245, parágrafo único);
c) se o réu permanece revel, a consequência é idêntica à da falta de citação: nu-
lidade do processo, decretável de ofício e arguível até, se for o caso, por meio de em-
bargos à execução (art. 741, nº I).
Inexistente, por fim, é a “citação” de pessoa natural falecida, ou de pessoa jurí-
dica extinta – o que se concebe sem dificuldade no caso de edital. Falta ao ato ele-
mento essencial; o vício é pronunciável ex officio, em qualquer fase do processo.
II. Modalidades da citação
1. Quanto ao destinatário, a citação será:
a) pessoal – quando, por qualquer das formas possíveis, se dirija ao próprio réu
ou a seu representante legal;
b) não pessoal – quando feita a procurador legalmente autorizado a recebê-la
(art. 215, caput), isto é, expressamente investido de poderes para tanto, pelo réu (art.
38) ou por disposição legal, ou como tal presumido pela lei (art. 12, § 3º); ou a man-
datário, administrador, feitor ou gerente (o que só se admite se a causa petendi é ato
por qualquer destes praticado e o réu se encontra ausente: art. 215, § 1º); ou ainda ao
administrador do imóvel do réu, encarregado do recebimento dos aluguéis (o que só
se admite se a ação concerne a estes, o réu se ausentou do país e não cientificou o au-
tor locatário de haver deixado no forum rei sitae procurador com poderes para rece-
ber citação, ainda que realmente o haja constituído: art. 215, § 2º).
O Novo Processo Civil Brasileiro 29

2. Quanto à forma, pode ser a citação:

a) postal, admissível para qualquer comarca do País, exceto: nas ações de esta-
do; quando o réu for incapaz ou pessoa jurídica de direito público; no processo de
execução, se necessário (ex.: art. 475-N, nº II, introduzido pela Lei nº 11.232); quan-
do o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; e
quando o autor requerer que se pratique o ato por outra forma (art. 222, letras a a f).
Nos termos do art. 223, “deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secre-
taria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressa-
mente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, 2ª parte,
comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo
endereço”. Acrescenta o parágrafo único que a carta será registrada para entrega ao
citando, cabendo ao carteiro, ao entregá-la, exigir daquele que assine o recibo; se o
réu for pessoa jurídica, valerá a entrega feita a pessoa com poderes de gerência geral
ou de administração.
Pode acontecer que o destinatário não seja encontrado, ou que se recuse a rece-
ber a carta ou a assinar o recibo. Nestas hipóteses, o carteiro (que não é auxiliar do
juízo, nem tem fé pública) simplesmente reterá a correspondência, para devolução
ao remetente;
b) por oficial de justiça, nos casos ressalvados no art. 222, e também quando se
frustre a citação pelo correio (art. 224), mediante mandado, que deve conter: os no-
mes e os domicílios ou as residências das partes; o fim da citação, com todas as espe-
cificações constantes da inicial; a cominação, se houver (v.g., art. 287); o dia, hora e
lugar do comparecimento, se for o caso; a cópia do despacho liminar; a indicação do
prazo para o oferecimento de defesa; a assinatura do escrivão (ou chefe da secreta-
ria) e a declaração de que subscreve o mandado por ordem do juiz (art. 225, n°s I a
VII); a comunicação ao citando de que, não sendo contestada a ação, se presumirão
aceitos por ele, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor (art. 285, fine; cf.
infra, § 12, nº III, 3). Se o autor entregar em cartório, com a inicial, tantas cópias des-
ta quantos forem os réus, essas cópias, depois de conferidas com o original em cartó-
rio, farão parte integrante do mandado, dispensando-se em tal caso a inserção, neste,
dos elementos já constantes da inicial (mandado “em breve relatório”: art. 225, pará-
grafo único).
Incumbe ao oficial de justiça designado para a diligência procurar o réu no do-
micílio ou na residência indicada, e bem assim, se possível, noutro lugar em que sai-
ba provável que ele se ache. Em se tratando de comarcas contíguas, de fácil
comunicação (ainda que pertencentes a unidades federadas diversas), e nas situadas
na mesma região metropolitana, permite o art. 230 que o oficial efetue a citação em
qualquer delas. Onde encontrar o réu (com as ressalvas do art. 217, nºs I e II), entre as
6h e as 20h de dia útil (art. 172, caput, na redação da Lei nº 8.952) – salvo expressa
autorização judicial para que o ato se realize fora desse horário ou em domingo ou
30 Procedimento Ordinário

feriado (art. 172, § 2º) –, o oficial o citará (arts. 216, caput, e 226). A diligência com-
preende: a leitura do mandado; a entrega da contrafé (cópia do mandado), devida-
mente certificada neste, bem como a eventual recusa do réu em recebê-la; a
obtenção, no mandado, da declaração do réu de haver tomado ciência, ou a certifica-
ção de que ele não quis ou não pôde apor a nota de ciente (art. 226, nºs I a III).
Modalidade especial da citação por oficial de justiça é a chamada citação com
hora certa, que pressupõe três tentativas infrutíferas de encontrar o réu no domicílio
ou residência e mais a suspeita de estar-se ele ocultando para frustrar a diligência.
Não basta a tríplice procura, sem êxito, no domicílio ou residência; inexistindo ra-
zão de suspeita, cumpre ao oficial voltar outras vezes ou procurar o citando noutro
local em que se afigure mais fácil encontrá-lo. Presentes os pressupostos acima,
deve o oficial intimar qualquer pessoa da família – ou, em sua falta, algum vizinho
capaz de transmitir ao citando o aviso – de que voltará no dia seguinte (ou, se não for
possível, noutro dia marcado, tão breve quanto o seja), em hora fixada, a fim de efe-
tuar a citação (art. 227). No dia e hora designados, independentemente de novo des-
pacho, o oficial comparecerá ao domicílio ou à residência do citando, sob pena de,
em faltando ou chegando com atraso ponderável, tornar-se necessária nova intima-
ção de pessoa da família ou vizinho, com marcação de outro dia e hora.
Duas hipóteses podem ocorrer:
1ª) o oficial encontra o réu, e neste caso procede à citação, com observância das
disposições do art. 226;
2ª) o oficial não encontra o réu; cabe-lhe então informar-se das razões da au-
sência. Se concluir que para esta há motivo justo (v.g., o citando foi convocado
para trabalho a que não podia furtar-se, ou hospitalizado em virtude de acidente
etc.), fica sem efeito a marcação de dia e hora, mas, salvo quando o excluírem as
circunstâncias, fará o oficial nova designação, na forma do art. 227. Se a ausência
confirmar a suspeita de ocultação (e só neste caso, apesar da dicção genérica do art.
228, § 1º), o oficial dará por efetuada a citação, ainda que o citando se tenha deslo-
cado para o território de outra comarca (art. 228, § 1º, fine), e deixará contrafé
da certidão da ocorrência com pessoa da família ou vizinho do réu, declarando-lhe o
nome (art. 228, § 2º). Não é preciso que se trate da mesma pessoa com quem fora dei-
xado o aviso a que se refere o art. 227.
Para melhor assegurar que a propositura da ação chegue efetivamente ao co-
nhecimento do réu, determina a lei que, feita a citação com hora certa, o escrivão (ou
o chefe da secretaria) lhe envie carta, telegrama ou radiograma, em que de tudo lhe
dê ciência (art. 229). Se o réu citado com hora certa permanecer revel, o juiz dar-lhe-á
curador especial ad litem, função que será exercitada, onde o houver, pelo represen-
tante judicial de ausentes (art. 9º, nº II e parágrafo único).
c) por edital, quando desconhecido ou incerto o citando (art. 231, nº I); quando
ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontre (art. 231, nº II), equipa-
O Novo Processo Civil Brasileiro 31

rando-se para tal fim à inacessibilidade o fato de recusar cumprimento de carta roga-
tória o país onde se ache o réu (art. 231, § 1º); e nos outros casos expressos em lei –
v.g., quanto aos interessados no processo de inventário, não domiciliados nem en-
contrados na circunscrição judiciária onde este corra (art. 999, § 1º).
São requisitos da citação por edital (art. 232, nºs I a V):
1º) nos casos dos incisos I e II do art. 231, a afirmação do autor (na própria ini-
cial ou em petição apresentada posteriormente), ou a certidão do oficial de justiça,
quanto às circunstâncias previstas naqueles dispositivos;
2º) a afixação do edital, na sede do juízo, certificada nos autos pelo escrivão ou
chefe da secretaria, juntando-se a eles um exemplar do anúncio (art. 232, § 1º);
3º) a publicação do edital, dentro do prazo máximo de 15 dias, uma vez no ór-
gão oficial e (salvo quando o autor goza do benefício da assistência judiciária: art.
232, § 2º) pelo menos duas em jornal local, onde houver, juntando-se igualmente aos
autos um exemplar de cada publicação (art. 232, § 1º);
4º) a determinação, pelo juiz, do prazo, que poderá variar entre 20 e 60 dias e
correrá da data da primeira publicação (art. 232, nº IV), considerando-se aperfeiçoa-
da a citação no termo final desse prazo;
5º) a advertência a que se refere o art. 285, 2ª parte, se o litígio versar sobre direitos
disponíveis.
Quando o recurso à citação por edital se basear na inacessibilidade do lugar em
que se encontre o réu, e na comarca houver emissora de radiodifusão, prevê a lei
mais um requisito: a divulgação da notícia pelo rádio (art. 231, § 2º).
A parte que requerer a citação por edital alegando dolosamente a ocorrência
das circunstâncias mencionadas nos incisos I e II do art. 231 fica sujeita a multa no
valor de 5 vezes o quantum obtido pela aplicação do índice legalmente previsto (art.
233), sem prejuízo da invalidação do ato (art. 247). Não se contenta a lei com a mera
falsidade da alegação: se o alegante incidiu em erro, não incorre, só por isso, na san-
ção do art. 233. O dolo há de ficar comprovado por elementos constantes dos autos,
não se excluindo que o órgão judicial o infira de indícios. A multa é aplicável
pelo juiz ex officio ou a requerimento do interessado, isto é, do réu, em cujo benefí-
cio reverterá (art. 233, parágrafo único). Da decisão que imponha a multa, ou que lhe
negue imposição, cabe agravo (art. 522).
Tal qual sucede na citação com hora certa, ficando revel o citado por edital,
dar-lhe-á o juiz curador especial ad litem, função que caberá, onde o houver, ao re-
presentante judicial de ausentes (art. 9º, nº II e parágrafo único).

III. Impedimentos à citação

1. Razões de intuitiva compreensão levam a lei a proibir que a citação se efetue


sob determinadas circunstâncias. Não se podem citar (art. 217, nºs I a IV, na redação
da Lei nº 8.952), sob pena de nulidade (art. 247):
32 Procedimento Ordinário

I – quem quer que esteja assistindo a ato de culto religioso;


II – o cônjuge ou qualquer parente ou afim do morto, em linha reta ou no segun-
do grau da linha colateral, no dia do falecimento e nos 7 dias subsequentes;
III – qualquer dos noivos, ou ambos, nos 3 primeiros dias de bodas;
IV – os doentes, enquanto grave o seu estado, em sendo presumivelmente tran-
sitória a situação.
Esses impedimentos aplicam-se à citação feita por oficial de justiça e à citação
por via postal, naturalmente excluída no caso do inciso I do art. 217. Em atenção à
ratio legis, deve concluir-se que o impedimento do inciso III não prevalece quando
se trata de ação proposta por um dos cônjuges contra o outro.
Nenhum dos impedimentos prevalece quando for necessária a efetivação da
citação “para evitar o perecimento do direito” (art. 217, caput), isto é, quando de ou-
tro modo houver o risco de esgotarem-se os prazos do art. 219, §§ 2º e 3º, deixando
de produzir-se, em consequência, a retroação do efeito interruptivo ou obstativo à
data da propositura da ação (supra, § 2º, nº IV, 1), e sem essa antecipação já não for
possível citar o réu, mesmo fora daqueles prazos, a tempo de impedir a consumação
da prescrição ou da extinção do direito. Aliás, em tal caso, a citação pode até ser fei-
ta, a título excepcional, durante as férias ou em dia feriado (art. 173, nº II).

2. Disciplina o Código à parte a citação do “demente” ou do que esteja


“impossibilitado de recebê-la” (art. 218), devendo entender-se tal impossibilidade
como a resultante de doença que se presuma permanente, ou, ao menos, de duração
imprevisível (do contrário, incide o art. 217, nº IV). Afirmada a demência ou a
impossibilidade pelo oficial de justiça, que passará certidão, descrevendo minucio-
samente a ocorrência, o juiz nomeará um médico para examinar o citando, com pra-
zo de 5 dias (prorrogável, naturalmente, por justo motivo reconhecido pelo órgão
judicial) para apresentação do laudo (art. 218, § 1º). Se se concluir que não existe a
demência nem a impossibilidade, determinará o juiz que o oficial realize normal-
mente a diligência. Na hipótese contrária, o juiz dará curador ao citando, salvo, é
claro, se este for incapaz e já tiver representante legal, em cuja pessoa possa ser feita
a citação (arts. 8º e 215). O curador especial será nomeado com observância das re-
gras de preferência estabelecidas na lei civil e com efeitos limitados à atuação no proces-
so (art. 218, § 2º). Citado o curador, incumbe-lhe a defesa do réu (art. 218, § 3º).

IV. Efeitos da citação

1. Examinam-se a seguir os efeitos de ordem processual e de ordem material


que se originam da realização do ato citatório. O teor do art. 263, 2ª parte, literalmen-
te atribui vários deles, arrolados no art. 219, à propositura da ação, e não à citação
em si, conquanto esclareça que apenas se operam, quanto ao réu, “depois que for va-
O Novo Processo Civil Brasileiro 33

lidamente citado”. Trata-se, a essa luz, de efeitos cuja produção se subordina a uma con-
dição (legal) suspensiva (cf., supra, § 1º, nº IX, 3).
Não se deve entender com rigor, por equívoca, a cláusula restritiva “quanto ao
réu”. Alguns dos efeitos enumerados no art. 219, como o da constituição em mora,
só mesmo ao réu podem dizer respeito, sendo, pois, supérflua a restrição. Por outro
lado, é inconcebível, v.g., que a coisa se torne litigiosa, quanto a terceiros, em mo-
mento diverso daquele em que se torna tal para o réu, o que acarretaria sérias dificul-
dades quando se tivesse de apreciar a eficácia de atos de disposição porventura por
este praticados entre a propositura da ação e a citação.
2. São efeitos processuais da citação válida:
a) completar a constituição da chamada relação jurídica processual, que passa
a envolver, além do autor e do juiz, também o réu;
b) prevenir, nos casos de competência concorrente (v.g., arts. 94, §§ 1º, 2º, 3º,
fine, e 4º; 95, 2ª parte; 100, parágrafo único), a do órgão judicial que a ordenou (art.
219, caput), quanto à ação proposta e a outras que perante ele hajam de correr, inde-
pendentemente da precedência na distribuição e no despacho da inicial – ressalvada
a hipótese de serem distribuídas ações conexas a dois ou mais órgãos com “a mesma
competência territorial” (dois juízos de uma comarca ou seção judiciária), quando
então incidirá a regra especial do art. 106, considerando-se prevento o órgão que
houver despachado em primeiro lugar;
c) produzir litispendência (art. 219, caput), ensejando, se for o caso, enquanto
dure o processo, e desde que satisfeitos os requisitos do art. 301, §§ 1º e 3º, a arguição
ou a pronúncia ex officio (art. 301, § 4º), no feito onde a citação haja sido posterior,
da preliminar mencionada no inciso V do mesmo artigo, e a consequente extinção,
sem resolução de mérito, do segundo processo (art. 267, nºs IV e V);
d) tornar inadmissível a ampliação do pedido (art. 294) e, sem o consentimento
do réu, a alteração daquele ou da causa petendi (art. 264, caput; supra, § 1º, nºs IV e
VI);
e) tornar inadmissível, salvo nos casos legalmente previstos, a mudança das
partes do processo (art. 264, caput, fine).
3. São efeitos materiais da citação válida:
a) fazer litigiosa a coisa (rectius: o direito deduzido em juízo) (art. 219, caput);
b) constituir o réu em mora (art. 219, caput), desde que esta ainda não haja sido
produzida por ato ou fato anterior à instauração do processo;
c) interromper a prescrição (art. 219, caput) ou obstar ao escoamento do prazo
extintivo (art. 220), retroagindo esse efeito à data da propositura da ação, nos termos
do art. 219, §§ 1º a 4º, na redação da Lei nº 8.952 (o art. 202, nº I, do Código Civil pre-
fere atribuir ao despacho do juiz o efeito interruptivo da prescrição, mas subordina-o
ao fato de o interessado promover a citação “no prazo e na forma da lei processual”).
34 Procedimento Ordinário

Excedidos os prazos dos §§ 2º e 3º, a citação apenas surtirá o efeito interruptivo ou


obstativo na data em que se realizar, desde que até então não se haja consumado a
prescrição ou a extinção do direito: assim se deve entender a norma do art. 219, § 4º,
onde melhor se diria “... haver-se-á por não interrompida na data da propositura da
ação” (cf., supra, § 2º, nº IV, 1).
4. É parcialmente ineficaz a citação ordenada por juiz incompetente: do
disposto na 2ª parte do art. 219, caput, infere-se que ela deixa de produzir (seja
relativa ou absoluta a incompetência, pois a lei não distingue) os efeitos da preven-
ção, da litispendência e da litigiosidade. No tocante aos dois primeiros, quer isso
dizer:
a) que, não obstante efetivada com anterioridade, a citação determinada por ór-
gão incompetente (na hipótese do art. 107, à luz de critério diverso do territorial!)
não torna prevento o órgão que determinou a citação;
b) que, ajuizada a mesma ação perante o órgão X, competente, e o órgão Y, in-
competente, a circunstância de haver-se realizado em primeiro lugar a citação por
este ordenada não autoriza a extinção (sem julgamento de mérito), por provocação
da parte ou ex officio (art. 301, nº V e § 4º), do processo instaurado perante X: o ou-
tro, sim, é que deve extinguir-se – a menos que, nele, a competência de Y (quando
possível!) se tenha prorrogado antes de feita a citação por ordem de X: assim, caso
nesse ínterim, sendo relativa a incompetência de Y, se haja esgotado in albis o prazo
para oferecer exceção.
No entanto, a inidoneidade da citação para produzir litispendência não signifi-
ca que, apesar da citação, o processo seja inexistente, ou mesmo nulo: da própria in-
competência absoluta (e, a fortiori, da relativa) decorre a nulidade apenas dos atos
decisórios, consoante a regra expressa do art. 113, § 2º. Todos os outros atos subsis-
tem à declaração da incompetência, o que quer dizer que processo existia, e em gran-
de parte válido. A dicção do art. 219, caput, não é rigorosamente técnica. Por isto,
deve entender-se que a citação ordenada por juiz incompetente opera os efeitos pre-
vistos no art. 264, caput, muito embora se relacionem doutrinariamente com a litis-
pendência; aliás, o texto legal não distingue (“Feita a citação...”).
Cessam as restrições à eficácia desde o momento em que desapareça o vício da
incompetência: quando ocorra a prorrogação, se possível, ou quando o feito seja as-
sumido pelo órgão competente. Não há necessidade de nova citação: salvo outro
motivo eventual de nulidade, a primeira (embora parcialmente ineficaz) é válida,
conforme ressalta da própria redação do art. 219, caput, 2ª parte, onde a oração su-
bordinada “ainda quando...” e as duas que se lhe seguem têm todas por sujeito o mes-
mo da principal: “a citação válida”. Aliás, a invalidade da citação teria de
conceber-se como consequência da nulidade do despacho que a ordenou; a seme-
lhante entendimento, porém, obsta o disposto no art. 113, § 2º, onde a palavra “so-
mente” não faria sentido se a sanção (cominada, note-se, para o caso mais grave, o da
incompetência absoluta) abrangesse aquele que – sem embargo do aspecto decisó-
O Novo Processo Civil Brasileiro 35

rio de que se revista (v. supra, § 2º, nº II, 1) – é, normalmente, o primeiro ato do juiz
no processo.

V. Momento de produção dos efeitos nos casos de falta e de nulidade da citação

1. Impende verificar o que se passa, com relação aos efeitos arrolados no art.
219, nas hipóteses do art. 214, § § 1º e 2º. Se o réu comparece espontaneamente, ape-
sar de não citado, o seu comparecimento “supre a falta de citação” (art. 214, § 1º). A
partir desse momento, portanto, operam-se em princípio os efeitos normalmente
produzidos pelo ato citatório, com ressalva de algum que, nesse ínterim, se haja tor-
nado improduzível.
Idêntica é a solução se o réu, nulamente citado, comparece sem alegar o vício. O
comparecimento espontâneo, que supre a falta da citação, a fortiori deve suprir-lhe a nu-
lidade (cf. supra, nº I, 2, letra b); os efeitos, num caso e noutro, são os mesmos.
Se o réu, nulamente citado, comparece para arguir a nulidade, e a arguição é
acolhida, considera-se feita a citação na data em que ele ou seu advogado é intimado
da decisão (art. 214, § 2º). Com a intimação, pois, é que em princípio se produzem os
efeitos atribuídos à citação. Cabe aqui, todavia, ressalva análoga à que acima se fez,
com referência ao caso do art. 214, § 1º, sobre a possibilidade de haver-se tornado
improduzível, nesse meio-tempo, algum efeito.

2. Nas hipóteses acima analisadas, a nulidade da citação não gera a


necessidade de ser ela repetida. Diverso é o regime quando, permanecendo omisso o
réu – e não incidindo, por isso, nem o § 1º nem o § 2º do art. 214 –, decrete o juiz ex
officio a nulidade; nesse caso, é indispensável promover nova citação: não se deve
cogitar da aplicação analógica da norma do art. 214, § 2º, pois a pessoa nulamente
citada a rigor não está no processo, e menos ainda tem nele advogado que a
represente. As consequências podem ser aqui mais desfavoráveis ao autor, já que os
efeitos previstos no art. 219 somente irão produzir-se a partir da nova citação
(válida!); considere-se, todavia, em contrapartida, que o réu que entende nula a
citação, abstendo-se de comparecer, arrosta os riscos gravíssimos da revelia (arts.
319, 322, 330, nº II), de maneira que se pode prever como regra o seu
comparecimento, embora talvez unicamente para arguir a nulidade.
3. Exame à parte merece a hipótese da citação feita por ordem de juiz impedi-
do. Sendo defeso a este “exercer as suas funções no processo” (art. 134), inclusive –
se já existe o impedimento (v. infra, § 4º, nº III, 2, um caso excepcional, regido pelo
art. 266, fine) – despachar a petição inicial, o descumprimento desse “dever de abs-
tenção” (art. 137) faz nula a citação por ele determinada (não assim a determinada
por juiz incompetente, que é válida, conquanto parcialmente ineficaz: cf. supra, nº
IV, 4; nem a determinada por juiz suspeito, que é válida e eficaz). Mas, de um lado, há
forma específica para a arguição do vício pelo réu (exceção de impedimento: arts. 304,
36 Procedimento Ordinário

312 e segs.; infra, § 4º, nº III); de outro, não se há de entender que o comparecimento
do réu sem alegação da nulidade baste para regularizar o processo, pois a omissão da
parte não faz cessar para o juiz impedido o dever de abster-se. Três casos podem con-
figurar-se:
a) o réu oferece exceção de impedimento. Acolhida que seja ela pelo tribunal,
essa decisão equipara-se à de que trata o art. 214, § 2º, fine; a partir da respectiva inti-
mação, pois, vão produzir-se os efeitos do ato citatório, que, inexistindo prejuízo
(art. 249, § 1º), não precisará o substituto legal do juiz impedido mandar repetir,
quando lhe forem remetidos os autos (art. 314, fine);
b) o réu comparece e defende-se sem excepcionar o impedimento. O vício con-
tinua pronunciável ex officio pelo juiz, a quem não é lícito, a rigor, sequer receber a
contestação (art. 134, verbis “exercer as suas funções”); cabe-lhe remeter os autos
ao substituto legal (art. 313, 1ª parte), e a citação surtirá efeitos quando este assu-
mir o processo, tendo-se então como oferecida a contestação, que o substituto
despachará;
c) o réu não comparece. Compete ao juiz declarar de ofício o impedimento e re-
meter os autos ao substituto legal, que nesta hipótese deve mandar repetir a citação,
pois não se pode invocar a regra do art. 249, § 1º.
Quer em a, quer em b, subsistindo a citação, apesar do defeito, por inexistência
de prejuízo (art. 249, § 1º), incide a norma do art. 219, § 1º.

VI. Repetição e renovação da citação

1. Do exposto nos itens anteriores, resulta que sempre se tem de repetir a cita-
ção – isto é, realizar outra em substituição à anterior:
a) quando, nulamente feita a primeira, por motivo diverso do impedimento do
juiz que a ordenou, o órgão judicial decrete de ofício a nulidade – o que só é possível
caso o réu não tenha comparecido para alegá-la (hipótese em que incidiria o art. 214,
§ 2º), nem se haja simplesmente sanado o vício pelo comparecimento espontâneo
(art. 214, § 1º, aplicável a fortiori);
b) quando, nulamente feita por ordem de juiz impedido, não compareça o réu, e
sejam os autos remetidos pelo juiz, ex officio, ao seu substituto legal.
2. Com os casos de repetição, acima indicados, não se confundem aqueles em
que se tem de citar a mesma pessoa pela segunda vez, não obstante válida a primeira
citação. Assim, quando o autor requeira incidentemente a declaração de relação jurí-
dica prejudicial (ação declaratória incidental), inclusive na hipótese de revelia (art.
321; cf. infra, § 11, nº II, 3).
§ 4º – Resposta do Réu
I. Generalidades
1. Citado, pode o réu assumir diferentes atitudes: reconhecer a procedência do
pedido contra ele formulado (infra, nº V, e § 12, nº II, 1); manter-se omisso, isto é, re-
O Novo Processo Civil Brasileiro 37

vel (infra, nº V, e § 12, nº III, 3); ou responder. Esta última possibilidade desdo-
bra-se em duas outras: ou o réu se limita a defender-se, ou contra-ataca, reconvindo
(infra, nº IV). Enfim, quanto à defesa cabe ainda distinguir entre a relativa ao processo
(v.g., incompetência do órgão judicial), a concernente à ação (v.g., falta de legitimação
para a causa) e a atinente ao mérito: como se verá, no sistema do Código a primeira
modalidade pode exteriorizar-se, conforme o caso, na contestação ou por meio de ex-
ceção (abstraindo-se daqueles em que a lei a permite mesmo fora da resposta: assim,
por exemplo, quanto à incompetência absoluta, nos termos do art. 113, caput), ao pas-
so que as duas outras modalidades nunca se manifestam através de exceção.
2. No procedimento ordinário, seja qual for a espécie de resposta (contestação,
exceção, reconvenção), o prazo é sempre de 15 dias (art. 297); e, de acordo com o art.
241, começa a correr para o réu (quanto às hipóteses em que o autor pode excepcio-
nar, e àquelas em que a exceção se funda em fato superveniente, v. infra nº III, 1):
a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento (ou do último aviso, se
houver vários réus) (art. 241, nºs I e III);
b) da data de juntada aos autos do mandado cumprido (ou do último, se houver
vários réus) (art. 241, nºs II e III);
c) da data da juntada aos autos da carta de ordem, da carta precatória ou da carta
rogatória, depois de realizada a diligência, quando feita a citação, por qualquer das
formas possíveis, em cumprimento de alguma dessas cartas (art. 241, nº IV);
d) do termo final do prazo marcado pelo juiz, na conformidade do art. 232, nº
IV, quando feita a citação por edital (art. 241, nº V).
Havendo litisconsórcio passivo, o prazo para a resposta é comum a todos (art.
298), mas conta-se em dobro se nem todos os litisconsortes tiverem o mesmo procu-
rador (art. 191). O termo inicial será o dia do último fato a partir do qual, de acordo
com as regras acima, houver de correr o prazo para algum deles. Pode acontecer que,
depois de citados os outros réus, o autor desista da ação quanto a algum que ainda
não o haja sido; nesse caso, para os citados, o prazo correrá da intimação do despa-
cho que deferir a desistência (art. 298, parágrafo único). Havendo desistência, si-
multânea ou sucessivamente, quanto a mais de um réu ainda não citado, e tendo
datas diversas as intimações aos citados, correrá o prazo da última intimação (ainda
que não se refira ao último despacho de deferimento!). A regra especial do art. 298,
parágrafo único, não prevalece sobre a do caput, se nem todos os réus ainda por citar
são alcançados pela desistência.
Nos termos do art. 188, computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar,
quando a parte ré for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Visto que a recon-
venção deve ser oferecida simultaneamente com a contestação (art. 299), há de en-
tender-se que fica também quadruplicado, nestas hipóteses, o prazo para reconvir;
não, porém, para excepcionar.
38 Procedimento Ordinário

Dispõe o art. 173, parágrafo único, para a hipótese de ter sido feita a citação
em período de férias (onde subsistam as coletivas), ou em dia feriado, a fim de evi-
tar o perecimento de direito, que “o prazo para a resposta do réu só começará a correr
no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias”. Entende-se que o prazo não co-
meçará a correr antes desse dia; poderá, entretanto, começar a correr em dia poste-
rior, v.g., se apenas depois for junto aos autos o mandado de citação cumprido.
As normas acima aplicam-se a quaisquer respostas, inclusive nos processos de
rito especial, desde que não haja disposição específica em contrário. Incidem, por
exemplo, no caso de contestação à reconvenção, exceto quanto ao termo inicial, que
será o dia da intimação ao reconvindo, na pessoa de seu procurador (art. 316), ou o da
última intimação, se vários os reconvindos. Incidem também com respeito à impug-
nação do credor aos embargos opostos pelo devedor à execução (art. 740), pois tal
impugnação tem a natureza de contestação.

3. A contestação e a reconvenção devem ser oferecidas simultaneamente, mas


em peças autônomas (art. 299, 1ª parte); a ausência de contestação, salvo casos espe-
ciais (infra, nº IV, 2), não faz todavia inadmissível a reconvenção apresentada no
prazo da resposta. A exceção processa-se em apenso aos autos principais (art. 299, 2ª
parte).

4. O esgotamento do prazo para a resposta, ou a própria apresentação desta, an-


tes de vencido o prazo, tem o efeito de tornar inadmissível a desistência da ação (não
a renúncia ao direito, ou melhor, à pretensão!), por simples manifestação de vontade
do autor. Será indispensável o consentimento do réu, ou daqueles, dentre os réus, em
relação aos quais se queira desistir (art. 267, § 4º). Tal consentimento é insuprível
pelo juiz.
II. Contestação
1. Contestação é a modalidade de resposta em que o réu impugna o pedido do
autor (art. 300), isto é, se defende no plano do mérito. Essa defesa pode ser:
a) direta, quando o réu nega o fato constitutivo do suposto direito alegado pelo
autor (v.g., sustenta que não concluiu o contrato de que se originaria a dívida cobra-
da), ou admite o fato, mas nega que ele produza o efeito jurídico pretendido (v.g.,
sustenta que a cláusula contratual invocada pelo autor não tem na verdade o sentido e
as consequências que este lhe atribui);
b) indireta, quando o réu, sem negar qualquer das afirmações contidas na inicial,
argui, por sua vez, outro fato, supostamente impeditivo (v.g., alega que era absoluta-
mente incapaz ao contratar), modificativo (v.g., alega que, mediante acordo poste-
rior, se parcelou a dívida, por isso ainda inexigível in totum), ou extintivo (v.g., alega
que já pagou a dívida, ou que o autor a remitiu) do direito deduzido, ou ao menos
suscetível de tolher eficácia, em caráter temporário ou definitivo, à pretensão do au-
O Novo Processo Civil Brasileiro 39

tor (v.g., alega que este não pode exigir o cumprimento da obrigação porque ainda
não cumpriu a que lhe toca, ou que ocorreu decadência convencional: art. 211 do Có-
digo Civil). A este último tipo de defesa indireta correspondem as chamadas exce-
ções materiais ou substanciais (nos exemplos figurados, respectivamente, exceção
de contrato não cumprido e exceção de decadência), as quais não devem ser confun-
didas com as exceções processuais, as únicas a que o Código aplica tal denominação
(art. 304).
Ao defender-se no plano do mérito, o réu tem o ônus de “manifestar-se precisa-
mente sobre os fatos narrados na inicial” (art. 302, caput, 1ª parte), “expondo as ra-
zões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor” (art. 300). Ao ônus da
impugnação especificada não se submetem o advogado dativo, o curador especial
nem o órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único). O descumprimento
desse ônus, pelo réu a ele sujeito, produz relevantes consequências, abaixo expostas
(nº 4, II, letra b).
A norma do art. 302, caput, 1ª parte, não preexclui o conhecimento ex officio,
pelo juiz, dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos acaso provados nos au-
tos (cf. o art. 131, verbis “ainda que não alegados pelas partes”). Diverso é o regime,
todavia, no que concerne às exceções materiais, em relação às quais tem o réu o ônus
da alegação.

2. Na contestação não há de limitar-se o réu, porém, à matéria de mérito. É


nela, também, que lhe incumbe alegar preliminarmente, quando for o caso:
a) as defesas pertinentes à ação – assim a perempção (art. 301, nº IV), a litis-
pendência (nº V), a coisa julgada (nº VI), a convenção de arbitragem (nº IX, na reda-
ção da Lei nº 9.307, de 23.9.1996) a falta de caução ou de outra prestação exigida
pela lei como pré-requisito da propositura (nº XI) e, em geral, a carência de ação, por
não estar satisfeita qualquer das condições do regular exercício desta, como a legiti-
midade das partes, o interesse processual, a possibilidade jurídica do pedido (nº X,
combinado com o art. 267, nº VI);
b) as defesas concernentes a vícios do próprio processo não arguíveis por meio
de exceção – inexistência ou nulidade da citação (art. 301, nº I), incompetência abso-
luta (nº II), inépcia da petição inicial por outro motivo que não a impossibilidade ju-
rídica do pedido (nº III), incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização (nº VIII) – e ainda a conexão (nº VII).
A impugnação do valor atribuído à causa, embora precise ser formulada (quan-
do voluntária a fixação) “no prazo da contestação” (art. 261, caput, 1ª parte), não in-
tegra o corpo desta, já que tem de ser “autuada em apenso” (art. 261, caput, 2ª parte).
Das preliminares suscitáveis na contestação, mesmo que o réu deixe de argui-las,
deve o juiz conhecer de ofício, com exceção do compromisso arbitral, em relação ao
qual tem o réu o ônus da alegação (arts. 301, § 4º, e 267, § 3º).
40 Procedimento Ordinário

3. Se bem que omisso o Código, hão de observar-se, na contestação, os requisi-


tos do art. 282, incisos I e II, dispensando-se, porém, a qualificação das partes, se
corretamente feita na inicial. Especificar-se-ão também as provas que o réu pretenda
produzir (art. 300, fine); em se tratando de documentos, devem eles instruir, em prin-
cípio, a própria contestação (art. 396). Acompanhará igualmente a contestação, se
antes desta não houver sido junta aos autos, a procuração outorgada ao advogado do
réu, salvo nos casos excepcionais em que a lei não a exige. O advogado, ou a parte
quando postular em causa própria, deve indicar na contestação o endereço em que
receberá intimação (art. 39, nº I).

4. O oferecimento da contestação produz efeitos:


I) no plano material: v.g., a preclusão da alegação do benefício de ordem pelo fia-
dor de quem se cobra a dívida (Código Civil, art. 827, caput);
II) no plano processual:
a) preclusão das razões de defesa não alegadas na contestação, salvo quando (art.
303): relativas a direito superveniente (por exemplo: prestações periódicas vencidas
posteriormente); sujeitas a conhecimento ex officio pelo órgão judicial (por exemplo,
nulidade de negócio jurídico: Código Civil, art. 168, parágrafo único); ou admitidas
em qualquer tempo por expressa disposição de lei (por exemplo, prescrição: Código
Civil, art. 193);
b) presunção de verdade quanto aos fatos narrados pelo autor e não impugna-
dos especificamente, exceto: se não for admissível, a seu respeito, a confissão; se
com a inicial (ou depois: art. 284, caput) não se houver juntado instrumento público
que a lei considerar da substância do ato; ou se os fatos forem incompatíveis com a
defesa, considerada em seu conjunto (art. 302, caput, 2ª parte). Isso significa que a
presunção é relativa, resolvendo-se em dispensa do ônus da prova para o autor. O
efeito de que se trata fica excluído quando for contestante advogado dativo, curador
especial ou órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único);
c) responsabilidade do réu pelas custas de retardamento se não alegar na con-
testação (sendo esta a primeira oportunidade que tenha de falar no processo, e ha-
vendo, é claro, fundamento para a alegação) qualquer das matérias arroladas no art.
267, nºs IV a VI (art. 267, § 3º, fine); ou a responsabilidade integral pelas custas, da
parte que, nas mesmas circunstâncias, não arguir a incompetência absoluta do juízo
(art. 113, § 1º);
d) responsabilidade do réu pelas custas a partir do saneamento do processo, e
perda do direito a haver do autor porventura vencido honorários advocatícios, se a
contestação for omissa quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direi-
to postulado e tal omissão “dilatar o julgamento da lide” (art. 22).
A abstenção de contestar tempestivamente caracteriza a revelia do réu, cujos efei-
tos serão indicados no lugar oportuno (infra, § 12, nº III, 3).
O Novo Processo Civil Brasileiro 41

Da decisão que recusar a juntada da contestação aos autos, que lhe determinar
o desentranhamento, ou que rejeitar impugnação ao oferecimento dela (v.g., por in-
tempestiva), cabe agravo (art. 522).
III. Exceções
1. Conquanto verse o Código as exceções na Seção III do Capítulo intitulado
Da resposta do réu, na verdade nem sempre se trata de modalidade de resposta: “a
qualquer das partes”, com efeito, faculta o art. 304 o oferecimento de exceção. No-
te-se, todavia, que a exceção de incompetência não é oponível pelo autor: no sistema
do Código, só a incompetência relativa pode ser arguida em exceção, como resulta
da remissão feita pelo art. 304 ao art. 112, e ainda do disposto nos arts. 113 e 301, nº
II (cf. supra, nº II, 2); ora, o vício da incompetência relativa é sanável pela prorroga-
ção, se o réu não excepcionar (art. 114), e não se concebe que possa surgir no curso
do processo. Certos fatos supervenientes (por exemplo, a intervenção de terceiro
que tenha outro foro ou juízo privativo) podem, com efeito, tornar absolutamente in-
competente o órgão judicial, mas nenhum fato superveniente é capaz de torná-lo
apenas relativamente incompetente (cf. o art. 87, 2ª parte, que considera irrelevantes
as modificações do estado de fato ou de direito, ocorridas após a propositura da ação,
“salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão
da matéria ou da hierarquia”, gerando, pois, incompetência absoluta). A incompe-
tência absoluta, que é vício insanável, pode sem dúvida ser alegada pelo autor, ainda
quando a este mesmo se haja de imputar o endereçamento da demanda ao órgão in-
competente; mas a alegação não se fará por meio de exceção (art. 113).
A função ambivalente das exceções reflete-se na questão do prazo em que po-
dem ser oferecidas. No que tange à de incompetência, privativa do réu, prevalecem
as regras sobre prazo enunciadas, em termos genéricos, para a resposta (supra, nº I,
2). No tocante ao impedimento e à suspeição, verdadeiramente alegáveis, mediante
exceção, por qualquer das partes, o prazo começa a correr, para uma e outra, do fato
que tornar impedido ou suspeito o juiz (art. 305); mais precisamente, do dia em que a
parte tiver ciência desse fato. Se o impedimento ou a suspeição existir desde o início,
o prazo correrá, para o réu, segundo as regras gerais atinentes à resposta (supra, nº I,
2); quanto ao autor, cumpre distinguir: se se trata de inicial previamente distribuída,
o prazo começa a fluir da distribuição ao órgão em que esteja em exercício o juiz im-
pedido ou suspeito; se na comarca só existe um juiz competente, que esteja impedido
ou seja suspeito, o autor há de levar-lhe a inicial acompanhada da exceção. Alude o
texto legal também à incompetência; mas esta, quando relativa (e a absoluta, como já
se viu, não fundamenta exceção), é sempre originária, não podendo resultar de fato
superveniente, de modo que a alusão se torna letra-morta.
Não obstante o teor literal do art. 305, é pouco razoável entender, quanto ao
impedimento (motivo bastante até para a rescisão da sentença: art. 485, nº II), que o
decurso inaproveitado do prazo de 15 dias faça precluir a alegabilidade pela parte.
42 Procedimento Ordinário

2. O recebimento de exceção produz a suspensão do processo, até que ela seja


julgada (arts. 265, nº III, e 306).“Definitivamente julgada”, diz o segundo desses
dispositivos; mas vale observar que o “definitivamente” aí não significa “por deci-
são irrecorrível”, pois o recurso cabível contra a decisão que julga a exceção é o
agravo (v. infra, 4), que em princípio “não obsta o andamento do processo” (art. 497);
ademais, o art. 311, que se refere ao procedimento no juízo a quo, é expresso em determi-
nar que, julgada procedente a exceção, os autos sejam remetidos ao órgão competente.
O art. 306 fala em julgamento “definitivo” por oposição ao pronunciamento liminar
do juiz na exceção de incompetência (art. 310), deixando claro que o recebimento
obsta ao prosseguimento do feito, até que a julgue o órgão perante o qual foi ela
oposta. Note-se, porém, que, na exceção de impedimento ou de suspeição, o julga-
mento “definitivo” (no sentido do art. 306) é o do tribunal (arts. 313 e 314), até aí
perdurando, portanto, a suspensão.
Durante a suspensão não se pode praticar nenhum ato processual (art. 266,
principio). Excetuam-se, é claro, os pertinentes ao processamento da própria exce-
ção, e também os urgentes, destinados a evitar dano irreparável (art. 266, fine); por
exemplo, quando a exceção de impedimento ou suspeição é oferecida pelo autor jun-
to com a inicial, ordena-se e efetua-se desde logo a citação do réu, se indispensável
para obstar à consumação da prescrição ou extinção do direito, embora o prazo para
contestar não comece a correr.

3. Somente as três preliminares – incompetência relativa, impedimento e sus-


peição –, todas de ordem processual, podem ser suscitadas mediante exceção. Os ca-
sos de incompetência relativa são aqueles em que o critério determinante é o
território ou o valor (arg. ex arts. 102 e 111), excetuando-se, quanto ao primeiro, os do
art. 95, 2ª parte, fine, e os de foro privativo (v.g., art. 99 e parágrafo único). Os fatos ge-
radores de impedimento estão arrolados nos arts. 134 e 136, os geradores de suspeição
no art. 135; a enumeração destes é taxativa, enquanto à daqueles podem acrescen-
tar-se, no concernente aos membros de tribunais de segundo grau, os casos previstos
nos respectivos regimentos internos ou nas normas de organização judiciária.
No sistema vigente, é impróprio o uso do vocábulo “exceção” para designar as
preliminares de litispendência, de coisa julgada, de incompetência absoluta. Não se
trata, com efeito, de exceções no sentido processual (o único relevante para o Códi-
go: cf. supra, nº II, 1), nem estão presentes as características suscetíveis de justificar,
em plano puramente doutrinário, a designação: todas elas, notadamente, são apre-
ciáveis de ofício pelo órgão judicial (arts. 113, caput; 267, § 3º; 301, § 4º).

4. O procedimento varia conforme se trate de exceção de incompetência, ou de


alguma das outras duas. Em qualquer hipótese, oferecer-se-á a exceção em petição
escrita, dirigida ao juiz da causa (art. 297) ou ao relator em órgão de segundo grau,
fundamentada (arts. 307 e 312, 1ª parte) e, se for o caso, instruída com documentos
O Novo Processo Civil Brasileiro 43

(arts. 307 e 312, 2ª parte), e bem assim com o rol de testemunhas. A este a lei apenas
se refere expressamente a respeito das exceções de impedimento e de suspeição (art.
312, fine), mas a disposição também se aplica à de incompetência, na qual é igual-
mente admissível a prova testemunhal (art. 309). Na exceção de incompetência deve
o excipiente indicar o juízo para o qual declina (art. 307, fine).
Pode a exceção de incompetência ser indeferida in limine, “quando manifesta-
mente improcedente” (art. 310), e a fortiori quando inadmissível (v.g., por intem-
pestiva). O indeferimento liminar é agravável (art. 522). Admitida que seja a
exceção, mandará o juiz ouvir o excepto em 10 dias e decidirá em igual prazo (art.
308), salvo se houver necessidade de prova testemunhal, hipótese em que se desig-
nará audiência e a decisão será proferida dentro do decêndio subsequente (art. 309) –
se não o for ao fim da própria audiência, é claro. Contra a decisão, num sentido ou
noutro, cabe agravo (art. 522). Independentemente da interposição deste, se a exce-
ção foi rejeitada, o feito retoma seu curso no mesmo órgão; se foi acolhida, reme-
tem-se os autos ao órgão competente (art. 311): o agravo não suspende o andamento
do processo (art. 497).
Nas exceções de impedimento e de suspeição não se ouve a outra parte. Despa-
chando a petição, o juiz, se reconhecer fundamento à exceção, mandará remeter os
autos ao seu substituto legal; no caso contrário, dentro de 10 dias, declarará as razões
por que a rejeita, acompanhadas, se necessário, de documentos e de rol de testemu-
nhas, e ordenará a remessa dos autos ao tribunal competente (art. 313). Toca a este
julgar a exceção, na forma do seu regimento interno (art. 265, § 4º, fine). Se ela for
improcedente, o tribunal determinará o seu arquivamento; se procedente, condenará
nas custas o juiz impedido ou suspeito e mandará remeter os autos ao respectivo
substituto legal (art. 314).
As regras procedimentais acima expostas incidem quanto a exceções formula-
das em primeiro grau de jurisdição. Para as que o forem nos tribunais, o procedimen-
to aplicável será o previsto nos respectivos regimentos internos (art. 265, § 4º).
5. Importa fixar, nas hipóteses de exceção apresentadas initio litis, as repercus-
sões sobre o prazo para contestar e, eventualmente, reconvir. Nada impede o réu de
apresentar contestação (e reconvenção) ao mesmo tempo que excepcione. Fora de tal
caso, porém, como o recebimento da exceção suspende o processo (arts. 265, nº III, e
306), e durante a suspensão não pode o réu contestar nem reconvir (art. 266), cumpre
verificar quando lhe será lícito fazê-lo. À luz do disposto no art. 180, fine, o prazo
para a prática de semelhantes atos “será restituído por tempo igual ao que faltava
para a sua complementação”, no momento em que o réu excepcionou.
Esse prazo recomeça a correr, pelo tempo restante:
a) se repelida a exceção de incompetência, a partir da data em que o réu for inti-
mado da decisão;
b) se acolhida a exceção de incompetência, a partir da data em que o réu for in-
timado do recebimento dos autos pelo órgão competente; não é necessária nova cita-
ção (supra, § 3º, nº IV, 4), mas tampouco basta o simples recebimento, isto é, a
44 Procedimento Ordinário

chegada dos autos ao juízo competente (que é mero fato material, sem relevância ju-
rídica), cabendo a este, apesar do silêncio da lei, proferir despacho em que abra vista
dos autos ao réu;
c) se repelida a exceção de impedimento ou suspeição (pelo tribunal!), desde a
data em que, baixados os autos ao órgão a quo, for o réu intimado do despacho que
ordenar o cumprimento do acórdão;
d) se acolhida a exceção de suspeição ou impedimento, da data em que o réu
for intimado do recebimento dos autos pelo substituto legal do juiz suspeito ou
impedido.

IV. Reconvenção

1. Chama-se reconvenção à ação proposta pelo réu (reconvinte) contra o autor


(reconvindo) no mesmo processo por este instaurado contra aquele. Embora tratada
pelo Código como modalidade de “resposta do réu”, a reconvenção é verdadeira
ação, distinta da originária. Como tal, subordina-se em seu exercício às condições
genericamente exigíveis para o exercício de qualquer ação: legitimidade das partes,
interesse processual, possibilidade jurídica do pedido, inexistência de litispendên-
cia, de coisa julgada, de perempção, de convenção de arbitragem etc. Impõem-se ob-
servações particulares:
a) quanto à legitimidade. Só o réu (ou qualquer dos réus, no caso de litiscon-
sórcio passivo) é legitimado a reconvir; só o autor (ou qualquer dos autores, no caso
de litisconsórcio ativo) tem legitimação passiva para a reconvenção. Se, em relação
à causa reconvencional, o litisconsórcio for necessário, de um lado ou de outro, na
reconvenção terão de demandar todos os primitivos réus, ou de ser demandados
todos os primitivos autores. As partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma
qualidade jurídica em que figuram na ação originária: é o que dispõe, com redação
atécnica, o art. 315, parágrafo único (antigo § 1º), onde as expressões “em seu próprio
nome” e “em nome de outrem”, ao contrário do que inculca o teor literal, não podem
relacionar-se com os casos de representação, pois quem atua no processo em nome
alheio (representante) não é parte (nem autor, nem réu), de modo que o caput do
próprio art. 315 já bastaria para excluir a admissibilidade de reconvenção proposta
pelo representante do réu contra o autor, ou pelo réu contra o representante do autor.
Incidirá, entretanto, o parágrafo único nas hipóteses de substituição processual, ativa
ou passiva, na ação originária: havendo substituição processual ativa, o réu só pode
reconvir para postular direito que julgue ter contra o substituído, desde que para tal
ação, é claro, subsista a legitimação extraordinária do substituto (autor reconvindo);
havendo substituição processual passiva, o réu (substituto) só pode reconvir por su-
posto direito do substituído contra o autor, aqui sob a condição análoga de que a sua
legitimação extraordinária o habilite à postulação;
O Novo Processo Civil Brasileiro 45

b) quanto ao interesse processual. Este requisito falta sempre que a matéria


possa ser alegada, com idêntico efeito prático, em contestação. Por exemplo: não se
pode reconvir para pedir simplesmente a declaração da inexistência do mesmo direi-
to postulado na ação originária. Admite-se, porém, a reconvenção (que aí funciona
como ação declaratória incidental: infra, § 11, nº II, 1), quando o réu pretenda obter
a declaração, com força de coisa julgada, da inexistência de relação jurídica prejudi-
cial daquela que o autor deduziu em juízo.

2. Além dessas condições genéricas, precisa a reconvenção, para ser admissí-


vel como tal, satisfazer alguns requisitos específicos:
1º) ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 315,
caput). Exemplos do primeiro caso: no processo de ação de separação fundada, v.g.,
em adultério, pode a ré reconvir para pedir a separação com fundamento em injúria
grave, ou em adultério do autor, ou em qualquer outro motivo legalmente previsto;
no processo em que um dos contratantes reclama o cumprimento do contrato, o outro
reconvém para pedir a resolução por culpa do reconvindo. Exemplos do segundo
caso: no processo da ação de cobrança de dívida pecuniária, instaurado por A em
face de B, este reconvém para, alegando crédito de maior valor, que por sua vez su-
põe ter contra A, pedir não apenas a compensação, mas a condenação de A ao paga-
mento do excesso; no processo em que A pleiteia de B indenização pelo suposto
descumprimento de servidão, B reconvém para pedir a declaração da inexistência do
ônus (reconvenção com substância de ação declaratória incidental). O conceito de
conexão, no art. 315, é mais amplo que o do art. 103, conforme evidencia a circuns-
tância de usar a lei, naquele dispositivo, a palavra “conexa” para indicar não somente
a relação entre duas ações, mas também entre uma ação (a reconvenção) e “o funda-
mento da defesa”;
2º) estar pendente em primeiro grau de jurisdição o processo da ação originária
no momento em que se oferecer a reconvenção, sendo irrelevante para a sorte desta a
extinção superveniente do processo, quanto à ação originária (art. 317), e vice-versa,
seja qual for o fato determinante da extinção (o dispositivo legal exemplifica com a
desistência), salvo se comum a ambas;
3º) não ser de rito sumário o processo da ação originária: revogado embora o
art. 315, § 2º, pelo art. 2º da Lei nº 9.245, a inadmissibilidade da reconvenção, por
falta de interesse, infere-se do disposto no art. 278, § 1º, na redação da mesma lei; e,
quando equivalente a ação declaratória incidental, da proibição expressa do art. 280;
4º) não ser o juízo da ação originária absolutamente incompetente para a re-
convenção: apesar da letra do art. 109, deve entender-se, à luz do sistema do Código,
que ao juízo da ação originária só é dado processar a reconvenção quando já seja
para ela competente, ou se torne tal pela prorrogação, que entretanto ocorre apenas
nos casos de incompetência relativa;
46 Procedimento Ordinário

5º) ser adequado a ambas as ações (a originária e a reconvenção) o mesmo tipo


(ordinário ou especial) de procedimento: este requisito, que não figura nas disposi-
ções expressas concernentes ao instituto, emerge da necessidade de processamento
conjunto e encontra apoio na aplicação analógica do art. 292, § 1º, nº III, já que com
a reconvenção também se forma processo cumulativo; comporta, porém, atenuações:
a) se a ação originária obedece ao rito ordinário, admite-se a reconvenção não
só quando a esta seja igualmente adequado o procedimento ordinário, mas também
quando, ainda que a lei lhe indique rito especial ou o rito sumário, o réu reconvinte
aceite o seu processamento segundo o ordinário, e seja ele compatível com o pedido
reconvencional (art. 292, § 2º, analogicamente aplicável);
b) se a ação originária segue rito especial, admite-se a reconvenção caso o pro-
cedimento a esta adequado seja o mesmo, ou caso se torne igual nas fases subse-
quentes à postulatória – v.g., quando a ação originária é daquelas que, com a
contestação, passam a seguir o rito ordinário, e a este obedece também a reconven-
ção (que, todavia, em semelhante hipótese, só será admissível se o réu contestar!).
A admissibilidade da reconvenção não se subordina a nenhum outro requisito,
quer atinente à natureza da providência jurisdicional pleiteada (pode haver recon-
venção declaratória, constitutiva ou condenatória, indiferentemente), quer à relação
jurídica de direito material deduzida na ação originária. A petição de reconvenção,
porém, sempre escrita, dirigida ao juiz da ação originária (art. 297) e autônoma em
relação à contestação, embora oferecida simultaneamente (art. 299), deve satisfazer,
no que couber, os requisitos da petição inicial, sujeitando-se a controle judicial aná-
logo ao exercido sobre esta, inclusive, se for o caso, a indeferimento liminar. Cabe
ao órgão judicial mandar proceder, de ofício, à anotação da reconvenção (admitida)
pelo distribuidor (art. 253, parágrafo único).

3. Se a reconvenção é admitida (não somente “oferecida”, como diz o art. 316),


intima-se o autor, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 dias.
Essa intimação, ainda que formalmente difira, tem a natureza e os efeitos de uma cita-
ção inicial (supra, § 3º, nº IV), do mesmo modo que o despacho pelo qual o juiz indefe-
re ou admite a reconvenção produz, quanto a esta, os efeitos característicos,
respectivamente, do despacho liminar de conteúdo negativo ou os da propositura da
ação (supra, § 2º, nºs III e IV). O oferecimento de contestação à reconvenção opera,
naturalmente, em relação à causa reconvencional, os efeitos normais (supra, nº II, 4).
Processadas em conjunto, julgam-se as duas ações, em regra, “na mesma sen-
tença” (art. 318), que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada
um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação
da coisa julgada. No tocante a ambos os capítulos devem observar-se os requisitos
do art. 458; o relatório e os fundamentos comportam exposição conjunta, mas no dis-
positivo, sob pena de nulidade, o juiz há de julgar explícita e discriminadamente a
ação originária e a reconvenção.
O Novo Processo Civil Brasileiro 47

V. Outras possíveis atitudes do réu

Como de início se assinalou (supra, nº I, 1), o réu nem sempre oferece respos-
ta, em qualquer de suas modalidades. Pode ele abster-se de contestar, e nesse caso
diz-se que há revelia: o réu é revel. A revelia tem consequências importantes; entre
elas, salvo casos excepcionais, a de pôr termo ao processo de rito ordinário, em oca-
sião anterior àquela em que ele normalmente se encerraria: o julgamento da lide, por
meio de sentença, é antecipado (art. 330, nº II, combinado com o art. 319). Por isso
versaremos o tema no capítulo consagrado às modificações do procedimento ordi-
nário (infra, § 12, nº III, 3).
Outra atitude do réu, menos frequente, consiste em “reconhecer a procedência
do pedido do autor” (art. 269, nº II). Não se deve confundir esse ato com a confissão,
meio de prova, pelo qual “a parte” (não apenas o réu!) “admite a verdade de um fato,
contrário ao seu interesse e favorável ao adversário” (art. 348). O reconhecimento
não tem por objeto um ou mais fatos, mas o próprio pedido do autor. Também ele, à
semelhança da revelia, provoca em regra a abreviação do processo de rito ordinário,
que se extingue, com resolução do mérito (art. 269, nº II), antes da ocasião normal. O
assunto será igualmente estudado no lugar próprio (infra, § 12, nº II, 1).
Capítulo II

ETAPA DE SANEAMENTO

§ 5º – As Providências Preliminares
Procedimento Ordinário

I. Generalidades
1. Designa o Código por “providências preliminares” certas medidas que ao
órgão judicial cabe tomar imediatamente após a resposta do réu, ou o escoamento
inaproveitado do respectivo prazo. Tais providências, em seu conjunto, constituem
a primeira etapa da fase de saneamento (não da atividade de saneamento, inaugurada
com o próprio despacho liminar: supra, § 2º, nº I, 1). Essa fase vai encerrar-se com a
prolação de decisão que, em princípio, completa semelhante atividade e à qual tradicio-
nalmente se chamava “despacho saneador” (antes da Lei nº 11.280, que, modificando o
art. 338, caput, substituiu a expressão por “decisão de saneamento”) – ressalvadas as hi-
póteses em que o processo se abrevia, terminando desde logo, quiçá com resolução do
mérito (infra, § 12), em vez de prosseguir em direção à audiência de instrução e jul-
gamento.
2. É de 10 dias o prazo para a determinação, pelo juiz, das providências preli-
minares, e começa a correr da data em que lhe forem conclusos os autos, uma vez de-
corrido sem aproveitamento o prazo para a resposta do réu, ou logo depois de
oferecida esta: apesar da letra do art. 323, não há razão bastante para aguardar-se o
termo final, se antes dele o réu já houver respondido. Tem de levar-se em conta que,
recebida exceção, o processo ficará suspenso até o respectivo julgamento (arts. 265,
nº III, e 306); neste caso, os autos só serão conclusos ao juiz, para as providências
preliminares, depois de oferecida a contestação, ou ao fim do prazo, decorrido in al-
bis, para o seu oferecimento (supra, § 4º, nº III, 5).
Se houver reconvenção, deve entender-se que a conclusão dos autos para as
providências preliminares se tornará oportuna após a contestação do reconvindo, ou
ao expirar inaproveitado o prazo do art. 316, fine. Em tal hipótese, as providências
preliminares hão de referir-se a ambas as ações, levando-se em conta, na aplicação
50 Procedimento Ordinário

dos dispositivos pertinentes, que reconvinte e reconvindo são também, respectiva-


mente, autor e réu.

II. Enumeração das providências preliminares

1. As providências preliminares estão arroladas nos arts. 324 a 327 do Código.


Segundo revela o exame sistemático desses dispositivos, os dois tipos mais frequen-
tes de providências preliminares consistem na abertura de oportunidade para que
fale o autor (o primitivo autor e, se for o caso, sucessivamente, o reconvinte) e na de-
terminação a qualquer das partes de suprir irregularidades ou nulidades sanáveis
porventura existentes.
2. Abre-se oportunidade ao autor:
a) simplesmente para especificar as provas que pretenda produzir na audiência
(desde que, entenda-se, não o haja feito na própria inicial), se, apesar de inexistir
contestação, não tiver ocorrido o efeito da revelia (art. 324). O prazo para a especifi-
cação das provas, no silêncio do texto pertinente, é de 5 dias (art. 185);
b) para requerer, se lhe aprouver, no prazo de 10 dias, a prolação de “sentença
incidente” sobre a prejudicial de mérito acaso suscitada na contestação (art. 325):
prevê-se aqui a propositura, pelo autor, de ação declaratória incidental (art. 5º), que
pode provocar modificação no procedimento (infra, § 11, nº II);
c) para replicar, igualmente num decêndio, à arguição de fato impeditivo, mo-
dificativo ou extintivo do seu suposto direito, caso o réu a tenha formulado na con-
testação, eventualmente após reconhecer o alegado fato constitutivo (confissão,
inconfundível com o reconhecimento do pedido!) (art. 326);
d) para replicar, sempre no prazo de 10 dias, à arguição feita pelo réu ao contes-
tar, de qualquer das preliminares enumeradas no art. 301 (art. 327, 1ª parte).
Ocorrendo simultaneamente duas das hipóteses b, c, e d, ou todas elas – v.g., se
o réu, na contestação, suscitar a prejudicial de mérito e opuser fato extintivo, ou fizer
ambas as coisas e também arguir alguma preliminar do art. 301 etc. –, o decêndio
para a réplica do autor é um só: em 10 dias ele há de pronunciar-se acerca de toda essa
matéria. A lei permite expressamente a produção de prova documental, pelo autor,
nas hipóteses c e d (arts. 326 e 327, 1ª parte): por prova documental entende-se aque-
la referente ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo, ou ao fundamento da pre-
liminar arguida pelo réu. Também na hipótese b deve reconhecer-se ao autor a
possibilidade de juntar documentos (atinentes à prejudicial), pois aí se trata da pro-
positura de uma ação; o requerimento de sentença equipara-se, para este fim, a uma
petição inicial, incindindo portanto os arts. 283 e 396, 1ª parte (cf. infra, § 8º, nº IV,
1, e § 11, nº II, 3).
O Novo Processo Civil Brasileiro 51

3. Toca ao juiz fixar o prazo para a correção de irregularidades ou suprimento


de nulidades sanáveis, observadas, é claro, as prescrições dos arts. 243 e segs. espe-
cialmente do art. 249 e seus parágrafos. O prazo assinado à parte não excederá 30
dias (art. 327, 2ª parte). A persistência da nulidade após o termo final do prazo mar-
cado pode dar causa à extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência
de pressuposto do seu desenvolvimento válido e regular (art. 329, combinado com o
art. 267, nº IV).
4. De acordo com o art. 328, cumpridas as providências preliminares, ou não
havendo necessidade delas, os autos serão conclusos ao juiz, para proferir “julga-
mento conforme o estado do processo”. Significa isso, concretamente, que ao órgão
judicial se abrem as seguintes possibilidades: extinguir o processo consoante o art.
329; julgar antecipadamente a lide (art. 330); designar audiência preliminar, se a causa
versar sobre direitos que admitam transação (art. 331, caput, na redação da Lei n°
10.444; infra, § 12, nº IV); ou emitir decisão de saneamento (infra, § 6º). É desneces-
sária qualquer providência preliminar quando o réu haja contestado sem formular
nenhuma das alegações previstas nos arts. 325 a 327, e inexista nulidade ou irregulari-
dade que precise ser sanada. Nas hipóteses dos arts. 326 e 327, se o autor houver jun-
tado à réplica prova documental, o juiz, antes de mais nada, mandará ouvir a respeito
o réu, no prazo de 5 dias (art. 398).

§ 6º – A Decisão de Saneamento

I. Conceito e natureza

1. No sistema do Código, o pronunciamento outrora denominado despacho sa-


neador constitui uma das modalidades possíveis do “julgamento conforme o estado
do processo”. É que, a esta altura da fase de saneamento, pode suceder que não haja
necessidade ou utilidade em prosseguir o feito: não há necessidade, quando desde
logo se torne viável a apreciação do mérito (infra, § 12, nº I), o que ocorre não apenas
nas hipóteses de “julgamento antecipado da lide” (art. 330), mas também nas con-
templadas no art. 269, nºs II a V, e porventura até então verificadas (cf. art. 329); não
há utilidade, quando a procedência de alguma preliminar suscitada pelo réu (art.
301) ou conhecível de ofício, ou a existência de nulidade insanável ou não sanada
faça inadmissível a ação, ou inaproveitável o processo, de sorte que jamais se chega-
ria a julgar o mérito. Em casos tais, em atenção ao princípio da economia processual,
abrevia-se o feito, que termina antes do momento normal. Existe mais uma possibili-
dade: a de que, nos termos do art. 331 (com a redação da Lei nº 10.444), se venha a
realizar audiência preliminar: aí, obtendo êxito a tentativa de conciliação, também
se abrevia o itinerário processual (infra, §12, nº IV).
A decisão de saneamento tem lugar justamente nas hipóteses restantes, ou seja, na-
quelas em que, descabida a audiência preliminar, por inadmissível a transação, ou pela
evidente improbabilidade da respectiva concretização, dadas “as circunstâncias da cau-
52 Procedimento Ordinário

sa” (art. 331, § 3°, na redação da Lei n° 10.444), o órgão judicial chega à convicção de
que é necessário o prosseguimento do feito – porque ainda não pode ser resolvido o mé-
rito –, e além disso é útil fazê-lo prosseguir – porque tudo indica que o mérito poderá ser
resolvido. Configura-se, pois, a decisão de saneamento como o ato pelo qual o juiz, veri-
ficando ser admissível a ação e regular o processo, o impele em direção à audiência de
instrução e julgamento, por não estar ainda madura a causa para a decisão de mérito.
Importa assinalar que, quando se realiza audiência preliminar, mas não se logra
o acordo das partes, não há necessidade de decisão escrita: deve o órgão judicial, na
própria audiência, pronunciar-se sobre as questões pertinentes (art. 331, § 2º, na reda-
ção da Lei nº 8.952). É óbvio que a solução delas constará do termo da audiência.
2. Contêm-se na decisão de saneamento:
a) um juízo positivo de admissibilidade relativamente à ação, no sentido de que
o órgão judicial, quer examinando preliminares arguidas pelo réu, quer conhecendo
ex officio da matéria – o que só não lhe é lícito fazer quanto à existência de compro-
misso arbitral (art. 301, § 4º, não alterado pela Lei nº 9.307) –, admite a concorrência
das condições que tornam legítimo o respectivo exercício;
b) um juízo positivo de validade do processo, quer por haver-se ele constituído
e desenvolvido sem vícios, quer por terem sido oportunamente sanados (art. 327, 2ª
parte; cf. supra, § 5º, nº II, 3) os que existiam, quer ainda porque os porventura exis-
tentes sejam irrelevantes à luz das regras insculpidas nos arts. 243 e segs.
Trata-se, pois, de verdadeira decisão interlocutória, em que o juiz resolve
questões incidentes (art. 162, § 2º).

II. Objeto

1. Constituem o objeto da decisão de saneamento:


a) as questões já suscitadas ou conhecíveis de ofício, com referência à ação e
ao processo, quando sejam resolvidas no sentido da admissibilidade daquela e da va-
lidade deste (do contrário, não se profere decisão de saneamento, mas decreta-se a
extinção do processo sem resolução do mérito: arts. 329 e 267);
b) a questão concernente à realização de prova pericial, cabendo ao juiz deferir
ou indeferir a requerida por qualquer das partes, ou determiná-la ex officio (art. 130),
nomear o perito (art. 421, caput) e facultar às partes a indicação dos respectivos as-
sistentes técnicos, dentro de 5 dias a contar da intimação (art. 421, § 1º, nº I);
c) se necessário (art. 331, § 2°, fine), a designação da audiência de instrução e jul-
gamento e a determinação das provas orais que nela se hão de produzir, a saber: as re-
queridas pelas partes (e deferidas) e as ordenadas de ofício pelo próprio juiz (art. 130).
Não é dado ao órgão judicial, salvo quando expressamente lho faculte a lei, di-
ferir para outra oportunidade o exame das questões que integram o objeto da decisão
de saneamento. Além de contrariar o disposto no art. 331 (onde o “poderá” não expres-
sa mera faculdade, mas dever), combinado com o art. 329, tal prática não se compade-
ce com o sistema do Código, tão sensível ao princípio da economia processual.
O Novo Processo Civil Brasileiro 53

2. Ademais, conquanto não precise o juiz versá-las explicitamente na decisão


de saneamento, o simples fato de proferi-lo revela (art. 331, caput, principio) que:
a) as outras questões a que se referem os arts. 267 (salvo no inciso I) e 269, nºs II
a V, foram resolvidas no sentido da inocorrência de qualquer dessas hipóteses de ex-
tinção do processo;
b) também se resolveu no sentido negativo a questão da ocorrência de qualquer
das hipóteses que, nos termos do art. 330, acarretariam o julgamento antecipado da
lide.

III. Eficácia preclusiva da decisão de saneamento

1. A decisão de saneamento produz a preclusão:


a) de todas as questões decididas, ex officio ou mediante provocação da parte,
pelo juiz, com ressalva da possibilidade, que sempre lhe fica, de determinar a reali-
zação de prova indeferida mas que lhe venha a parecer, mais tarde, necessária à ins-
trução do feito (art. 130); e também b) das questões não decididas – desde que antes
suscitadas ou simplesmente suscitáveis, ou apreciáveis de ofício – cuja solução ca-
bia na decisão de saneamento, excetuadas apenas aquelas que, à luz de regra legal es-
pecífica ou do sistema do Código, possam ser resolvidas posteriormente: assim, v.g.,
a da incompetência absoluta (art. 113, caput), a relativa a alguma nulidade que a par-
te prove não ter alegado antes em virtude de “legítimo impedimento” (art. 245, pará-
grafo único, fine).
A preclusão não significa, no caso da letra b, que as questões devam conside-
rar-se, por inútil ficção jurídica, “implicitamente decididas”, como às vezes se afir-
ma: significa, sempre e apenas, que daí em diante já não é possível apreciá-las. A
eficácia preclusiva da decisão de saneamento opera desde o momento em que esta se
torne irrecorrível, pelo decurso in albis do prazo ou por qualquer outra causa; ou en-
tão, se contra ela se interpuser recurso admissível (agravo: art. 522), desde o trânsito
em julgado do acórdão do órgão ad quem.
Capítulo III

ETAPA INSTRUTÓRIA

§ 7º – O Procedimento Probatório em Geral


Procedimento Ordinário
I. Noções introdutórias
1. O conceito de prova, o objeto da prova, o onus probandi, os meios de prova,
suas classificações e requisitos de admissibilidade, os critérios de valoração da pro-
va são temas que pertencem à teoria geral do processo civil. No presente contexto,
tratar-se-á precipuamente, com referência ao rito ordinário, do procedimento proba-
tório, isto é, dos atos pelos quais as provas são propostas, deferidas ou indeferidas,
determinadas ex officio pelo órgão judicial e produzidas.
2. Como se assinalou oportunamente (supra, Introdução, nº 5), esses atos na
verdade não se concentram, de modo exclusivo, numa etapa do processo de conheci-
mento de primeiro grau. Assim, a prova documental deve, em princípio, ser pro-
duzida pelas partes na etapa postulatória: pelo autor, com a petição inicial, e pelo réu,
com a resposta (arts. 283 e 396); o depoimento pessoal de uma ou de outra parte pode ser
determinado pelo juiz, de ofício,“em qualquer estado do processo” (art. 342) etc.
Todavia, é na etapa que vai da decisão de saneamento (oral, no caso de
conciliação frustrada na audiência preliminar: art. 331, § 2º, na redação da Lei nº
8.952; cf. supra, § 6º, nº I, 1) até a audiência de instrução e julgamento que normal-
mente se realizam, em sua maioria, os atos de produção de prova. Daí reservar-se a
essa, feitas as ressalvas cabíveis, a denominação de fase instrutória, porque nela é
que principalmente se procede à atividade de instrução. Diz aliás o art. 336, caput,
em termos expressos, que, “salvo disposição especial em contrário, as provas devem
ser produzidas em audiência”.

II. Proposição, admissão e determinação de provas

1. Situam-se em regra fora da fase instrutória os atos de proposição de provas e


os de deferimento ou indeferimento, ou de determinação ex officio da realização de
provas. No tocante à proposição, observa-se o seguinte:
56 Procedimento Ordinário

a) o autor tem o ônus de indicar na petição inicial (art. 282, nº VI), enumeran-
do-os (supra, § 1º, nº VII), os meios de prova de que se quer utilizar, sob pena de,
caso não suprida a omissão nos termos do art. 284, ser indeferida a inicial (art. 284,
parágrafo único; cf. supra, § 2º, nº III, 1). Ainda se lhe concede, numa hipótese (su-
pra, § 5º, nº II, 2, letra a), a possibilidade de especificar, se não o houver feito na pró-
pria inicial, as provas que pretende produzir em audiência (art. 324, 2ª parte);

b) ao réu abre-se uma única oportunidade para indicar as provas cuja produção
lhe interessa: a da contestação (art. 300, fine).
Essas regras só não prevalecem quando a lei permita expressamente à parte re-
querer, noutro momento, a realização de prova: por exemplo, no que concerne à in-
quirição de testemunhas referidas (art. 418, nº I), ou à inspeção judicial de pessoas
ou coisas (art. 440).

2. Ressalvada a hipótese de conciliação frustrada, em que o órgão judicial deve


pronunciar-se ato contínuo, oralmente, acerca da matéria (art. 331, § 2º, na redação
da Lei nº 8.952), o pronunciamento sobre a admissibilidade das provas requeridas
pelas partes integra a decisão escrita de saneamento com relação às provas indica-
das na inicial (e eventualmente especificadas na forma do art. 324, fine) e na contes-
tação. É naquela decisão, com efeito, que o juiz defere ou indefere a realização de
exame pericial (cf. supra, § 6º, nº II, 1, letra b), bem como o depoimento pessoal da
parte e a inquirição de testemunhas, na audiência (cf. supra, § 6º, nº II, 1, letra c); o
julgamento antecipado da lide somente ocorre quando não haja necessidade de pro-
duzir prova alguma em audiência (art. 330, nº I, fine; cf. infra, § 12, nº III, 2). Nas hi-
póteses em que a lei consente às partes requerer a realização de prova depois da
decisão de saneamento (v.g., art. 440), o órgão judicial terá o prazo de 10 dias para
decidir sobre o requerimento (art. 189, nº II).

3. Em qualquer caso, cabe ao juiz determinar de ofício a realização de provas


que julgue necessárias (art. 130). As regras particulares a respeito, como a do art.
342, devem considerar-se meramente explicitantes.

Prevalece no sistema do Código o princípio da livre iniciativa oficial na ativi-


dade de instrução, embora não sem restrições: do confronto entre os arts. 381 e 382
resulta, por exemplo, que ao órgão judicial é lícito ordenar ex officio a exibição par-
cial de livros comerciais e documentos do arquivo, para deles extrair “a suma que in-
teressar ao litígio, bem como reproduções autenticadas”, mas só a requerimento
pode determinar, nas hipóteses previstas (art. 381, nos I a III), a exibição integral da-
queles livros e documentos. O poder de ordenar de ofício a realização de provas sub-
siste íntegro mesmo que o juiz tenha anteriormente indeferido o requerimento da
parte; não ocorre, para ele, preclusão.
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§ 8º – A Produção das Provas em Espécie

I. Depoimento pessoal da parte


1. Cada uma das partes tem o dever de comparecer a juízo e responder ao que lhe
for perguntado (art. 340, nº I), sempre que o seu depoimento pessoal for ordenado ex
officio pelo juiz ou deferido por este a requerimento da outra parte (art. 343). Exclui-se o
dever de depor quando se tratar de fatos criminosos ou torpes, imputados à parte, ou de
fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva ela guardar sigilo (art. 347, nºs I e II);
mas a exclusão não subsiste nas ações de filiação, de desquite (hoje, separação) e de anu-
lação (ou nulidade) de casamento (art. 347, parágrafo único).
Com relação ao depoimento requerido (não ao determinado de ofício!), comi-
na a lei sanção para o descumprimento do dever de comparecer e de depor. A sanção
consiste na aplicação à parte, pelo juiz, da pena de confissão (art. 343, § 2º); isto é,
presumem-se (rectius: fingem-se) confessados, nos termos do art. 343, § 1º, os fatos
contra ela alegados. Sob pena de nulidade (art. 247), deve a respectiva cominação,
ainda que não requerida, constar do mandado através do qual se intima pessoalmente
a parte a comparecer para prestar depoimento (art. 343, § 1º).
Se, entretanto, a parte intimada não comparecer por motivo justificado até a
abertura da audiência, não se lhe imporá a pena, adiando-se, em vez disso, a audiência
(art. 453, nº II). Apesar do “poderá” no caput do mencionado dispositivo, se foi a outra
parte que requereu o depoimento do ausente, o adiamento é de rigor, pois a única
alternativa seria a dispensa da prova, pelo juiz, mas essa não se deve entender possível
senão quando a realização haja sido determinada pelo próprio órgão judicial, ou regra le-
gal expressa o autorize a dispensá-la, a despeito do prévio deferimento (v. g., arts. 407,
parágrafo único, 2ª parte; 414, § 1º, 3ª parte; 453, § 2º); incidirá, eventualmente, o art.
336, parágrafo único (v. infra, 2). Justificado que venha a ser o motivo do não
comparecimento depois de realizada a audiência, cessam os efeitos da pena de
confissão; se ainda não se proferiu a sentença, já não poderá o juiz, na fundamentação,
tirar da ausência a conclusão prevista no art. 343, §§ 1º e 2º.
Embora o art. 347 afaste apenas o dever de depor, em relação aos fatos nele
contemplados, é intuitivo que a pena de confissão, quanto a esses fatos, é inaplicável
inclusive à parte que nem sequer compareça.
A recusa de depor tanto pode caracterizar-se pela negativa direta e frontal,
como pela simples omissão em responder ou pelo recurso a evasivas, sem motivo
justificado. Em casos tais, cabe ao órgão judicial, à luz das outras circunstâncias e
elementos de prova disponíveis, verificar se a atitude da parte há de ser considerada
como recusa de depor – hipótese em que, naturalmente, se lhe imporá a pena de con-
fissão. Deve o juiz esclarecer na sentença as razões de seu convencimento a esse res-
peito (art. 345).
2. O depoimento pessoal da parte é, em regra, prestado em audiência (art. 336,
caput): na de instrução e julgamento, quando requerido pela parte contrária (art. 343,
58 Procedimento Ordinário

caput); nela ou noutra especialmente marcada para esse fim, quando determinado de
ofício pelo órgão judicial (art. 342). Por exceção, pode ser interrogada a parte, a re-
querimento da outra:
a) antes da propositura da ação, ou na pendência do processo, mas antes da au-
diência, se tiver de ausentar-se e, por isso, for presumível que não possa comparecer a
juízo por ocasião da audiência; ou ainda se, por motivo de idade ou de moléstia grave,
houver justo receio de que ao tempo da audiência já não exista, ou esteja impossibilita-
da de depor (art. 847);
b) em dia, hora e lugar designados pelo juiz, conforme as circunstâncias do caso,
quando, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de com-
parecer à audiência, mas não de prestar depoimento (art. 336, parágrafo único).
Na audiência de instrução e julgamento, depõem as partes depois das respostas
do perito e dos assistentes técnicos aos quesitos de esclarecimento, se for o caso, e
antes da inquirição das testemunhas. Primeiro presta depoimento o autor (ou os vários
litisconsortes ativos que tenham de fazê-lo), em seguida o réu (ou os vários litiscon-
sortes passivos que hajam de prestar depoimento) (art. 452, nº II). É defeso a quem
ainda não depôs assistir ao interrogatório de outra parte (art. 344, parágrafo único),
inclusive do litisconsorte.
3. Compete ao juiz, direta e pessoalmente, tomar o depoimento das partes (arts.
446, nº II; 452, nº II; e 344, combinado com o art. 416, principio). Após formular ao de-
poente as perguntas que entender necessárias, permitirá o juiz que as formule, sempre
por seu intermédio, o procurador da parte que houver requerido o depoimento; nenhuma
pergunta será formulada diretamente ao depoente pelo procurador, e o juiz indeferirá as
que lhe pareçam impertinentes ou irrelevantes, isto é, inúteis para esclarecer ou comple-
tar o depoimento (art. 344, combinado com o art. 416). Serão transcritas no termo da au-
diência as perguntas indeferidas, se o requerer, por meio do procurador, a parte que
pediu o depoimento (art. 344, combinado com o art. 416, § 2º). Não comparecendo à au-
diência o procurador desta, pode o juiz dispensar o depoimento da parte contrária (art.
453, § 2º), ou restringi-lo às perguntas por ele próprio formuladas.
Segundo o art. 346, principio, “a parte responderá pessoalmente sobre os fatos
articulados”. Não se admite, pois, que as respostas sejam dadas através do procura-
dor da parte, ou de pessoa estranha ao processo; se, porém, a parte for incapaz, pres-
tará depoimento o representante, sem que fique afastada a possibilidade de, em
casos especiais, inquirir-se o próprio incapaz. As pessoas jurídicas e as entidades
não personificadas, mas dotadas de capacidade para ser parte, prestam depoimento
por meio dos órgãos indicados no art. 12.
Perguntas e respostas hão de ser formuladas no idioma nacional (art. 156). Se a
parte não o conhecer, o juiz, quando o reputar necessário, nomeará intérprete, a
quem tocará verter as perguntas para o idioma da parte e traduzir para o vernáculo as
respostas que ela der (art. 151, nº II). Poderá o juiz entender desnecessária a nomea-
ção de intérprete quando saiba, ele próprio, expressar-se em idioma conhecido do
depoente e compreenda o que este utilize; nesse caso, porém, ainda em atenção à re-
O Novo Processo Civil Brasileiro 59

gra do art. 156, deve formular as perguntas, primeiro, em português, e traduzir as


respostas, agindo como intérprete. De acordo com o disposto no art. 192 do Código
de Processo Penal, aplicável por analogia, em se tratando de surdo, o juiz, após ler a
pergunta em voz alta, apresentá-la-á por escrito à parte, que responderá oralmente;
em se tratando de mudo, o juiz formulará oralmente a pergunta, e a parte dará respos-
ta escrita, que será lida em voz alta pelo juiz; em se tratando de surdo-mudo, pergun-
tas e respostas serão dadas por escrito – mas lendo-as sempre o juiz em voz alta –, ou
então, quando isso não for possível, com o auxílio de intérprete que conheça a lin-
guagem mímica do depoente (art. 151, nº III).
É vedado à parte, no depoimento, dar respostas preparadas de antemão por escri-
to; não, porém, consultar notas breves, onde se contenham elementos úteis, que não
seria razoável querer memorizados: por exemplo, datas de fatos não muito recentes,
dados numéricos etc. (art. 346). Cabe ao juiz, de ofício ou por provocação da parte
contrária, determinar a exibição de tais apontamentos, para verificar se se contêm nos
limites devidos; no caso negativo, não permitirá que o depoente deles se utilize.
Datilografado, ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idô-
neo de documentação, será o depoimento assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos
procuradores (art. 417, caput, na redação da Lei nº 8.952, aplicável por analogia).
Faculta-se à parte, evidentemente, impugnar a exatidão de qualquer ponto, ou recla-
mar contra alguma omissão, incumbindo ao juiz, se for o caso, determinar a retifica-
ção ou a complementação necessária.

II. Confissão

1. Chama-se confissão à admissão, pela parte, da verdade de um fato contrário


ao seu interesse e favorável ao adversário (art. 348, 1ª parte). Não se confunde a con-
fissão, que versa exclusivamente sobre fatos e pode ser feita por qualquer das partes,
com o reconhecimento da procedência do pedido, que tem por objeto a própria pre-
tensão do autor e só pode emanar do réu, ou de algum dos litisconsortes passivos. Os
efeitos são também diferentes, num caso e noutro (infra, § 12, nº II, 1).
2. A confissão é judicial ou extrajudicial (art. 348, 2ª parte). A judicial pode ser
real ou ficta, e a primeira subdivide-se em:
a) espontânea, quando requerida pelo confitente, sendo admissível a qualquer
tempo e podendo ser feita pela própria parte, pessoalmente, ou por procurador inves-
tido de poderes especiais (arts. 38 e 349, parágrafo único); deve ser reduzida a termo
nos autos (art. 349, caput, 2ª parte);
b) provocada, quando obtida mediante o interrogatório da parte, em seu depoi-
mento pessoal (art. 349, caput, fine), na audiência de instrução e julgamento ou nou-
tra especialmente designada para tomá-lo.
Denomina-se confissão ficta a que resulta, como sanção, da recusa da parte,
cujo depoimento foi requerido, a comparecer ou a depor (supra, nº I, 1). Equipa-
60 Procedimento Ordinário

ram-se à confissão ficta, em certa medida, a omissão do réu em contestar (revelia) e a


omissão em impugnar, na contestação, algum ou alguns dos fatos narrados na ini-
cial, sem embargo de diferenças na disciplina dada pelo Código a cada uma das três
figuras.
3. O estudo dos requisitos de validade, da eficácia e da revogação da confissão,
pertencente à teoria geral do processo civil, não cabe no presente contexto, onde só
se cogita, como explicado, do procedimento probatório.

III. Exibição de documento ou coisa

1. De ofício ou a requerimento de qualquer das partes, constante da petição ini-


cial ou posteriormente formulado, pode o juiz determinar a exibição, pela outra par-
te, de documento ou coisa que se supõe estar em seu poder (art. 355). Sendo a
exibição requerida por uma das partes, deve esta, no requerimento, individuar, tão
completamente quanto possível, o documento ou a coisa; esclarecer a finalidade da
exibição, indicando os fatos cuja verificação entende depender do exame do docu-
mento ou da coisa; expor os motivos pelos quais afirma que o documento ou coisa
existe e se acha em poder da parte contrária (art. 356).
Deferido o requerimento de exibição, intima-se o requerido, que dispõe de 5
dias para responder (art. 357, 1ª parte). Quatro hipóteses podem ocorrer:
a) o requerido atende à intimação e exibe o documento ou a coisa, que, confor-
me o caso, o juiz mandará juntar aos autos, ou inspecionará pessoalmente, ou orde-
nará que se submeta a exame pericial;
b) o requerido não exibe o documento ou a coisa e deixa passar, sem responder,
o quinquídio; neste caso, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, o requerente pretendia provar (art. 359, nº I);
c) o requerido, no prazo para a resposta, admitindo embora possuir o documen-
to ou a coisa, recusa-lhe a exibição. A recusa pode fundar-se em (art. 363): ser o do-
cumento ou a coisa concernente a negócios da própria vida da família do requerido;
poder a sua exibição violar dever de honra; provocar a publicidade do documento
desonra ou perigo de ação penal para o requerido, ou para qualquer de seus parentes
ou afins até o terceiro grau; acarretar a exibição a divulgação de fatos a cujo respeito,
por estado ou profissão, deva o requerido guardar segredo; enfim, outro motivo que
o órgão judicial reconheça como suficientemente grave para justificá-la. Não será
admissível a recusa (art. 358) se: o requerido tiver obrigação legal de exibir o docu-
mento ou a coisa; houver aludido, ele próprio, ao documento ou à coisa, no processo,
com o intuito de constituir prova; o documento, por seu conteúdo, for comum a am-
bas as partes. Caso o órgão judicial acolha a escusa, desaparecem os efeitos da inti-
mação para exibir; caso a rejeite, por ilegítima, a consequência é igual à da letra, b,
supra: serão admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio da exibição, se pre-
O Novo Processo Civil Brasileiro 61

tendia provar (art. 359, nº II), a menos que o requerido, vendo rejeitada a sua escusa,
proceda à exibição – possibilidade que sempre lhe resta, não se devendo cogitar aqui
de preclusão, por amor ao interesse na apuração da verdade;
d) o requerido, ao responder no quinquídio, nega que o documento ou a coisa
esteja em seu poder. Neste caso, o juiz mandará ouvir o requerente, permitindo-lhe,
por qualquer meio, provar que a negativa é falsa (art. 357, 2ª parte); em seguida, de-
cidirá. Se a decisão for favorável ao requerido, desaparecem os efeitos da intimação
para exibir; se for contrária, ainda uma vez a consequência é a admissão, como verda-
deiros, dos fatos que se queria provar (art. 359, nº I, 1ª parte), com a mesma ressalva final
que se fez supra (letra c).

2. Quanto a documento ou coisa que se suponha estar em poder de terceiro, dá


o Código ao pedido de exibição estrutura de verdadeira ação incidente (o terceiro é
citado: art. 360; o juiz profere sentença, em certos casos mediante a realização de
audiência: art. 361); não se deve inferir, contudo, que fique excluída a possibilidade
de determinar o órgão judicial, ex officio, a exibição, se lhe parecer necessário ao es-
clarecimento dos fatos o exame do documento ou da coisa (cf. arts. 130, 339 e 341, nº
II). Quando a exibição for requerida por qualquer das partes, na inicial, na resposta
ou em ocasião posterior, observar-se-ão os requisitos do art. 356, aplicável por ana-
logia, devendo a petição conter também a qualificação do terceiro e o requerimento
de citação deste. A petição pode ser indeferida liminarmente pelo juiz; se for deferi-
da, far-se-á a citação do terceiro (art. 360), por alguma das formas admissíveis (su-
pra, § 3º, nº II, 2).
O terceiro tem o prazo de 10 dias para responder, obedecidas as regras comuns
(supra, § 4º, nº I, 2) na fixação do termo inicial. Também aqui são concebíveis quatro
hipóteses:
a) o terceiro, no prazo da resposta, exibe o documento ou a coisa, caso em que
se procederá como na hipótese de exibição pela própria parte intimada (v. supra, 1,
letra a);
b) o terceiro não exibe o documento ou a coisa e deixa passar, sem responder, o
decêndio; este caso, não expressamente disciplinado na lei, deve receber o tratamen-
to previsto no art. 362 (infra, letra c), pois a omissão equivale à recusa (tácita) de efe-
tuar a exibição;
c) o terceiro, no prazo da resposta, admitindo embora possuir o documento ou a
coisa, recusa-lhe a exibição, negando a obrigação de exibir, ou invocando qualquer
das escusas previstas no art. 363. Nesta hipótese, o juiz designará audiência especial,
para ouvir o terceiro, as partes e, se necessário, testemunhas, decidindo em seguida
(art. 361). Reconhecendo a inexistência da obrigação de exibir, ou a procedência da
escusa invocada, o órgão judicial rejeitará o pedido de exibição. A recusa não será
admitida se o documento, por seu conteúdo, for comum ao terceiro e à parte reque-
62 Procedimento Ordinário

rente (art. 358, nº III, aplicável por analogia). Verificando inexistir justo motivo para
a recusa, o juiz condenará o terceiro, por sentença, a exibir o documento ou a coisa
(art. 361, fine), ordenando-lhe que proceda ao respectivo depósito em cartório ou
noutro lugar designado, no prazo de 5 dias, e impondo ao requerente que o embolse
das despesas que fizer; se o terceiro descumprir a ordem, determinará o juiz, ex offi-
cio ou por provocação da parte, que se expeça mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade penal do tercei-
ro por crime de desobediência (art. 362);
d) o terceiro, ao responder no decêndio, nega que esteja em seu poder o docu-
mento ou a coisa. Neste caso, realiza-se a audiência, profere-se a sentença e, se for
mister, promove-se-lhe a execução nos mesmos termos descritos para o caso ante-
rior (supra, letra c).

3. Quer na hipótese de documento ou coisa em poder da parte, quer na de docu-


mento ou coisa em poder de terceiro, pode acontecer que qualquer das escusas pre-
vistas no art. 363 só diga respeito a uma parte do conteúdo do documento. Dispõe a
lei, em tal emergência, que da parte restante se extrairá “uma suma para ser apresen-
tada em juízo” (art. 363, parágrafo único).
Estando o documento em poder de terceiro, a extração da suma será feita à vis-
ta do documento por ele próprio apresentado, ou apreendido na forma do art. 362,
fine, restituindo-se-lhe, em seguida, o documento. Na hipótese de documento em
poder de alguma das partes, todavia, não cogita o texto legal de apreensão: aí, a pro-
vidência contemplada no art. 363, parágrafo único, só será viável se a parte volunta-
riamente apresentar o documento; no caso de recusa, incidirá o art. 359.

4. A sentença proferida na ação exibitória contra terceiro (art. 361, fine), quer
acolha, quer rejeite o pedido, em regra é passível de apelação (art. 513). Daí se con-
clui, não obstante o silêncio da lei, que o incidente deve processar-se em apenso aos
autos principais, subindo o apenso ao órgão ad quem, separadamente, se interposto o
recurso. As outras decisões atinentes à matéria são todas agraváveis (art. 522).

IV. Prova documental

1. Conforme anteriormente observado, é na fase postulatória que as partes, em


princípio, hão de produzir prova documental: o autor, com a inicial; o réu, com a
contestação (arts. 283 e 396). Fora daí, embora a prática judiciária costume tolerá-la
com maior largueza, a rigor só se admite a juntada de documentos pelos litigantes:
a) quando destinados a provar fato superveniente (art. 397);
b) como prova contrária, isto é, para refutar outro documento junto aos autos
(art. 397);
c) por autorização expressa de regra especial (v.g., arts. 326, 327, 1ª parte).
O Novo Processo Civil Brasileiro 63

O requerimento de declaração da existência ou inexistência de relação jurídica


prejudicial (art. 5º), que é petição inicial da ação declaratória incidente, pode sempre
ser instruído com documentos (supra, § 5º, nº II, 2, e infra, § 11, nº II, 3).
Toda vez que alguma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o
juiz abrirá vista à parte contrária, para falar a respeito no prazo de 5 dias (art. 398).
Havendo impugnação à juntada, cabe ao juiz decidir, mandando desentranhar o do-
cumento, se acolher a impugnação. Da decisão, num sentido ou noutro, cabe agravo
(art. 522).
2. Quando necessário, a requerimento ou ex officio, em qualquer tempo ou grau
de jurisdição, o órgão judicial requisitará às repartições públicas certidões destina-
das a comprovar as alegações das partes, e bem assim os procedimentos administra-
tivos relacionados com as causas “em que forem interessados a União, o Estado, o
Município ou as respectivas entidades de administração indireta” (art. 399, nºs I e II).
Na interpretação do inciso II, deve atender-se a que o interesse de qualquer das pes-
soas jurídicas mencionadas é inegável quando seja parte no processo; fora desse
caso, cumpre que se lhe reconheça a possibilidade de, ante a requisição, alegar que
não tem interesse na causa, pois a atividade administrativa corre o risco de ver-se in-
justificavelmente perturbada mediante requisições pedidas pelas partes como tenta-
tivas de envolvimento da Administração Pública em litígios privados.
O propósito de reduzir ao mínimo possível essa perturbação, ainda quando ine-
vitável, inspirou o § 1º (antigo parágrafo único) do art. 399, segundo o qual, recebido
o processo administrativo, “o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogá-
vel de 30 dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas par-
tes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem”. Incide,
ocorrendo excesso, o art. 198.

V. Prova testemunhal

1. Como o depoimento pessoal da parte, também o da testemunha é, em princí-


pio, prestado na audiência de instrução e julgamento (arts. 336, caput, e 410). Por
exceção, prestam depoimento:
a) em audiência especial, antes da de instrução e julgamento, e eventualmente
até da propositura da ação, as testemunhas que tiverem de ausentar-se e, por essa ra-
zão, se presuma que não poderão comparecer à audiência de instrução e julgamento;
e também aquelas que, por motivo de idade ou de moléstia grave, se receie que já não
existam, ou estejam impossibilitadas de depor ao tempo da realização daquela au-
diência (art. 410, nº I, combinado com o art. 847). Neste caso, à audiência em que se
tomar o depoimento serão intimados a comparecer “os interessados” (art. 848, pará-
grafo único), isto é, as partes do processo, ou as pessoas que hão de figurar como tais
no processo futuro;
64 Procedimento Ordinário

b) perante outro órgão judicial, as testemunhas inquiridas através de carta (art.


410, nº II);
c) em dia, hora e lugar designados pelo juiz, as que, por enfermidade ou por ou-
tro motivo relevante, estiverem, ao tempo da audiência de instrução e julgamento,
impossibilitadas de comparecer a juízo, mas não de depor (arts. 410, nº III, e 336, pa-
rágrafo único);
d) em sua residência, ou onde exercerem suas funções, em dia, hora e local que
designarem, por solicitação do juiz, instruída com cópia da inicial ou da defesa ofe-
recida pela parte que os tenha arrolado: o presidente e o vice-presidente da Repú-
blica, o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados, os ministros de Estado,
os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos (agora, do
Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a redação dada ao dispositivo pela Lei nº
11.382), do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Supe-
rior do Trabalho, do Tribunal de Contas da União, o procurador-geral da República, os
senadores e deputados federais, os governadores dos Estados, dos Territórios e do Dis-
trito Federal, os deputados estaduais, os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os
juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais, os
conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, e os embaixa-
dores dos países que, por lei ou tratado, concedam idêntica prerrogativa aos agentes
diplomáticos do Brasil (arts. 410, nº IV, 411 e parágrafo único). Contêm disposições
análogas o art. 33, nº I, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar
nº 35, de 14.3.1979), quanto aos magistrados em geral, e o art. 40, nº I, da Lei nº 8.625,
de 12.2.1993, com relação aos membros do Ministério Público.
2. Cumpre à parte interessada na produção da prova, no prazo fixado pelo juiz ao
designar a data da audiência, ou, se ele se omitir, até 10 dias antes daquela data, depositar
em cartório o rol de testemunhas, especificando-lhes o nome, a profissão, a residência e
o local de trabalho (art. 407, caput, na redação da Lei n° 10.358). Essas indicações são
indispensáveis mesmo quanto às testemunhas que hajam de depor fora da audiência; na
hipótese de depoimento antecipado (arts. 410, nº I, e 847), devem constar do próprio
requerimento a que alude o art. 848, integrando a justificação sumária da necessidade
de antecipação, pois tal necessidade só se pode configurar e apurar em relação a pes-
soas determinadas (cf. art. 847, nºs I e II). Nos demais casos, explica-se a exigência le-
gal como meio de ministrar ao juízo ou à parte contrária os elementos imprescindíveis
para que verifiquem o cabimento ou não de medidas como as previstas no art. 409, no
art. 411 e parágrafo único, no art. 412, § 2º, no art. 414, § 1º, 1ª parte.
A cada uma das partes é lícito oferecer, no máximo, 10 testemunhas (art. 407,
parágrafo único, 1ª parte); à luz do disposto nos arts. 48 e 52, qualquer dos litiscon-
sortes e também o assistente podem arrolar, em separado, até 10 testemunhas. Para
evitar, porém, a multiplicação excessiva do número de testemunhas, permite a lei
que o órgão judicial dispense as restantes, quando qualquer das partes oferecer mais
O Novo Processo Civil Brasileiro 65

de 3 para a prova do mesmo fato (art. 407, parágrafo único, 2ª parte), desde que, é cla-
ro, os depoimentos das três primeiras habilitem o juiz a formar convicção segura
acerca do fato. Com essa ressalva, a dispensa deve entender-se facultada inclusive
em relação às testemunhas arroladas (para deporem sobre o mesmo fato!) pelos ou-
tros litisconsortes ou pelo assistente, se for o caso.
Depois de apresentado o rol, a parte que indicou a testemunha só pode substituir-
-lhe o nome pelo de outra pessoa: se ela falecer; se por enfermidade não estiver, ao
tempo da audiência, em condições de depor, mesmo fora da sede do juízo (na impos-
sibilidade apenas do comparecimento, incide o art. 336, parágrafo único); e se, por
haver mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça incumbido da
intimação (art. 408, nºs I a III). Em qualquer dessas hipóteses, a substituição é ad-
missível ainda após o 10º dia anterior à audiência, quiçá até o momento em que esta
haja de iniciar-se. Pode acontecer que, sendo caso de alguma providência prévia (in-
timação, requisição), já não haja tempo de tomá-la; caberá então ao juiz, à vista das
circunstâncias do caso, realizar a audiência, indeferindo a prova, se lhe parecer que a
parte intenta protelar o julgamento, ou então adiar a audiência, aplicando, por inter-
pretação extensiva, a regra do art. 453, nº II, se entender realmente necessário o de-
poimento da testemunha substituta.
À testemunha arrolada é lícito requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando
algum dos motivos previstos no art. 406, a saber: que a divulgação do fato ou dos fa-
tos sobre que se pretende inquiri-la acarretará grave dano, ou ao seu cônjuge, parente
ou afim, em linha reta ou no segundo grau da linha colateral; ou que a respeito desse
fato ou desses fatos, por estado ou profissão, se encontra obrigada a guardar sigilo
(cf. art. 414, § 2º, principio). Ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano (art. 414, §
2º, fine). Se a escusa aceita concernir apenas a um ou a alguns dos fatos, o interroga-
tório limitar-se-á ao restante, ou aos restantes.
Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este se declarará im-
pedido de exercer suas funções no processo (não de depor!), se tiver conheci-
mento de fatos suscetíveis de influir na decisão; ou mandará excluir seu nome do
rol, se nada souber (art. 409, nºs I e II). Na primeira hipótese, a parte que o arrolou
não poderá desistir do depoimento (art. 409, nº I, fine); com essa proibição vi-
sa-se a evitar o arrolamento malicioso do juiz, somente para afastá-lo do feito.
Refere-se o art. 409 apenas ao juiz que deva presidir a audiência, não ao que por-
ventura haja funcionado em fase anterior; por outro lado, o juiz que deponha
como testemunha fica impedido de exercer posteriormente qualquer função no pro-
cesso (art. 134, nº II, fine).

3. O comparecimento da testemunha à audiência pode ser:


a) espontâneo, isto é, independente de intimação (não sendo caso de requisi-
ção, que é obrigatória: art. 412, § 2º). Se a parte que arrolou a testemunha houver de-
66 Procedimento Ordinário

clarado que esta compareceria espontaneamente, e a testemunha faltar,


presumir-se-á, nos termos do art. 412, § 1º, fine, que a parte “desistiu de ouvi-la”
(rectius: o não comparecimento não justificará o adiamento da audiência, que se rea-
lizará sem o depoimento);
b) provocado, mediante requisição ao chefe da repartição ou ao comando do
corpo, quando se tratar, respectivamente, de funcionário público ou de militar (art.
412, § 2º); ou, nos demais casos, mediante intimação feita, com antecedência míni-
ma de 24 horas (do contrário, não obriga a testemunha a comparecer: art. 192), por
mandado de que constarão o dia, a hora e o local da audiência, os nomes das partes e
a indicação da natureza da causa (art. 412, caput, 1ª parte). Se a testemunha tiver re-
sidência certa, poderá ser intimada pelo correio, sob registro ou com entrega em mão
própria (art. 412, § 3º).
Apesar da letra do art. 453, nº II, que parece limitar a possibilidade de adia-
mento à hipótese de falta por motivo justificado, infere-se do disposto no art.
412, caput, 2ª parte, que se deve adiar a audiência mesmo que a testemunha (inti-
mada!) deixe de comparecer “sem motivo justificado”: em tal caso ela “será con-
duzida, respondendo pelas despesas do adiamento”; este, portanto, só não
ocorrerá se a condução puder fazer-se de imediato (cf. infra, § 9º, nº III, 1). A lei
não prevê a condução para a hipótese de ausência da testemunha requisitada; se
o seu não comparecimento resulta do desatendimento à requisição, por parte do
chefe da repartição ou do comando do corpo, existe, para ela, justo motivo de
falta, incidindo, como em qualquer caso de motivo justificado, o art. 453, nº II, e
seu § 1º, sem prejuízo das sanções eventualmente aplicáveis à autoridade que
descumpriu a requisição.

4. Na audiência, a prova testemunhal é a última a ser tomada: ouvem-se as tes-


temunhas depois do perito, dos assistentes técnicos e das partes (art. 452, nº III), se-
parada e sucessivamente, primeiro as arroladas pelo autor, em seguida as arroladas
pelo réu, velando o juiz para que uma não ouça o depoimento das outras (art. 413).
As testemunhas arroladas pelo assistente depõem, se for o caso, após as arroladas
pela parte assistida; as arroladas pelos vários litisconsortes, com observância da or-
dem em que estes figurem na inicial, como coautores ou corréus.
Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por extenso,
a profissão, a residência e o estado civil (art. 414, principio). Consoante a parte final
desse mesmo dispositivo, declarará também a testemunha “se tem relações de paren-
tesco com a parte” (entenda-se: com qualquer das partes), “ou interesse no objeto do
processo”. Trata-se, aí, de verificar previamente se alguma circunstância torna a tes-
temunha incapaz ou impedida de depor, ou suspeita para depor (cf. art. 405, § 2º, nº
I, e § 3º, nº IV); por conseguinte, não apenas sobre os dois tópicos referidos, mas so-
bre todos aqueles de que possa originar-se incapacidade, impedimento ou suspeição
O Novo Processo Civil Brasileiro 67

(art. 405, § § 1º a 3º), deve a testemunha ser de antemão interrogada, caso não decline
espontaneamente, desde logo, a existência de fato que a torne incapaz, a impeça de
depor ou a faça suspeita. O controle da incapacidade, do impedimento e da suspeição
compete ex officio ao juiz, pois as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas não po-
dem depor (art. 405, caput), embora a lei permita, quanto às impedidas e às suspeitas,
a tomada do depoimento em “sendo estritamente necessário”, com supressão do
compromisso de veracidade (art. 405, § 4º).
Fora desses casos especiais, a testemunha prestará, ao início da inquirição, o com-
promisso de dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado (art. 415, caput).
Deve o juiz advertir a testemunha compromissada de que incorre em sanção penal quem
faça afirmação falsa, cale ou oculte a verdade (art. 415, parágrafo único).

5. Se o órgão judicial não reconhecer a incapacidade, o impedimento ou a sus-


peição, de imediato, ante as declarações espontâneas ou provocadas da testemunha,
faculta-se ao adversário da parte que a arrolou (havendo litisconsórcio, a qualquer
dos adversários; havendo assistente, também a este) contraditar a testemunha. Cha-
ma-se contradita à arguição da incapacidade, do impedimento ou da suspeição (art.
414, § 1º).
Sobre a contradita, ouve-se a testemunha. Se os fatos alegados pelo contradi-
tante forem por ela confessados, ou se, embora contestados, puder o contraditante
prová-los com documentos ou mediante o depoimento de outras testemunhas (que
podem incluir-se ou não entre as arroladas, por qualquer das partes, para depor), até
o máximo de três, apresentadas no ato e inquiridas em separado, o juiz acolherá a
contradita e dispensará a testemunha (art. 414, § 1º, 2ª e 3ª partes). Não logrando o
contraditante provar os fatos alegados e contestados pela testemunha, prestará ela
normalmente o seu depoimento.
Pode acontecer, todavia, que, a despeito de procedente a contradita, o depoi-
mento da testemunha pareça ao órgão judicial “estritamente necessário” para o es-
clarecimento de algum fato relevante. Em tal hipótese, poderá ele ouvi-la, de acordo
com o disposto no art. 405, § 4º. O depoimento será prestado independentemente de
compromisso (supra, nº 4), acrescentando o texto legal que o juiz lhe atribuirá o va-
lor que possa merecer – cláusula a rigor supérflua, pois a prova testemunhal, como
aliás, qualquer prova, em princípio, sempre se submete à livre valoração judicial (cf.
art. 131).
No incidente da contradita tem óbvio interesse a parte que arrolou a testemu-
nha; por isso, apesar do silêncio da lei, deve o órgão judicial ouvi-la, na pessoa do
seu procurador, ou até diretamente, se achar útil para esclarecer-se. A inquirição das
testemunhas apresentadas para depor sobre a contradita obedece, no que couber, às
regras concernentes ao interrogatório das testemunhas arroladas para depor sobre os
fatos relevantes para a solução do litígio; pode o juiz admitir a formulação de per-
guntas pelo contraditante, pela parte contrária e pela testemunha contraditada.
68 Procedimento Ordinário

6. Compete ao juiz, direta e pessoalmente, tomar o depoimento da testemunha


(arts. 446, nº II, e 416, principio), interrogando-a sobre os fatos articulados, com res-
salva da possibilidade de escusa quanto aos mencionados no art. 406. Depois de for-
mular à testemunha as perguntas que entender necessárias, permitirá o juiz que as
formulem, sempre por seu intermédio, e na medida em que visem a esclarecer ou
completar o depoimento, o procurador da parte que arrolou a testemunha e em segui-
da o da parte contrária (art. 416, caput). Havendo litisconsórcio, podem formular
perguntas os procuradores de todos os litisconsortes; e bem assim os dos assistentes
de qualquer das partes (arg. ex art. 52), independentemente da circunstância de haver
sido arrolada a testemunha pelo assistente ou pelo assistido. Nenhuma pergunta será
formulada diretamente à testemunha pelo procurador, e o juiz indeferirá as que lhe
pareçam irrelevantes, bem como as impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 416,
§ 1º). Serão transcritas no termo da audiência as perguntas indeferidas se, através do
procurador, o requerer a parte que as houver formulado (art. 416, § 2º). Não compa-
recendo à audiência, sem motivo justificado, o procurador da parte que arrolou a tes-
temunha, pode o juiz dispensar o depoimento (art. 453, § 2º), ou restringi-lo às
perguntas formuladas por ele próprio e pelo procurador da parte contrária, bem
como, se for o caso, pelos dos litisconsortes e dos assistentes.
Ao interrogatório da testemunha aplicam-se, mutatis mutandis, as regras ex-
postas, a propósito do depoimento da parte (supra, nº I, 3), quanto à forma de respon-
der às perguntas, quanto ao idioma utilizado e à eventual participação de intérprete,
quanto à inquirição do surdo, do mudo e do surdo-mudo (com ressalva do disposto
no art. 405, § 1º, nº IV, consoante o qual o surdo é incapaz de depor quando a ciência
do fato depender do sentido que lhe falta). Também se lhe aplica, por analogia, a nor-
ma do art. 346.
O depoimento, datilografado, ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou ou-
tro método idôneo de documentação, será subscrito pelo juiz, pela testemunha e pe-
los procuradores, facultando-se às partes a gravação (art. 417, caput, na redação da
Lei nº 8.952). Aqui, de igual modo, pode o depoente denunciar inexatidões ou omis-
sões, cabendo ao órgão judicial determinar, se for o caso, a retificação ou a comple-
mentação. Se da sentença houver recurso, ou noutros casos, quando o juiz o
determinar, de ofício ou a requerimento de parte, será datilograficamente transcrito
o depoimento registrado por forma diversa (art. 417, parágrafo único, acrescentado
pela Lei nº 8.952).

7. De ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode o órgão judicial, se


necessário para o esclarecimento de algum fato, ordenar a inquirição de pessoas re-
feridas nas declarações da parte ou da testemunha (art. 418, nº I). Essa providência
normalmente acarretará a interrupção da audiência, para cujo prosseguimento mar-
cará o juiz dia tão próximo quanto possível (art. 455, 2ª parte), levando em conta o
tempo indispensável para a intimação ou requisição da testemunha referida, a menos
O Novo Processo Civil Brasileiro 69

que se trate de pessoa a ser interrogada mediante carta, ou então mencionada no art.
411, hipótese em que se lhe solicitará a designação de dia, hora e local para ser inqui-
rida (art. 411, parágrafo único).

8. Quando sobre fato relevante divergirem as declarações de duas ou mais tes-


temunhas entre si, ou as de alguma (ou algumas) delas das prestadas por qualquer
das partes em depoimento pessoal, é lícito ao juiz, também ex officio ou a requeri-
mento de parte, ordenar a acareação dos depoentes que divergiram (art. 418, nº II). A
acareação far-se-á, em princípio, na própria audiência; se isso for impossível, por já
se haver retirado algum dos depoentes, aplicar-se-á o art. 455, 2ª parte.
Não disciplina a lei o procedimento da acareação. Pode aplicar-se por analogia
o disposto no art. 229, parágrafo único, do Código de Processo Penal, aliás também
bastante sucinto. Deve o órgão judicial, naturalmente, conduzir a diligência do
modo mais eficaz para que se lhe atinja a finalidade: levar o depoente que fez decla-
ração falsa, pelo confronto direto com o outro, a retratar- se; ou, quando menos, per-
mitir que o juiz, pela observação das atitudes dos depoentes, colha elementos para
descobrir em qual dos depoimentos conflitantes reside a verdade.

VI. Prova pericial

1. Como oportunamente se assinalou (supra, Introdução, nº 5) é nos feitos


onde se realiza prova pericial – consistente, nos termos do art. 420, “em exame, vis-
toria ou avaliação” – que mais nitidamente se desenha, como etapa individuada no
perfil do procedimento ordinário, a fase instrutória. Ela ocupa em regra o período en-
tre o despacho saneador e a audiência de instrução e julgamento, podendo esten-
der-se até esta os atos relacionados com a perícia.
Registre-se, de passagem, que o juiz indeferirá a perícia quando “a prova do
fato não depender do conhecimento especial de técnico”, “for desnecessária em vis-
ta de outras provas produzidas” ou “a verificação do fato for impraticável” (art. 420,
parágrafo único, nºs I a III). Também poderá dispensar a prova pericial “quando as
partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres
técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes” (art. 427) – hipóte-
se que, a rigor, se inclui na de desnecessidade da perícia.
Toca ao juiz nomear o perito (art. 421, caput), que será escolhido “entre profissio-
nais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente”,
onde os houver (art. 145, caput e § 3º), e de preferência entre os técnicos dos estabele-
cimentos oficiais especializados, sempre que “o exame tiver por objeto a autenticida-
de ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal” (art. 434). Às partes
faculta-se, no quinquídio subsequente à intimação do despacho de nomeação (normal-
mente, o próprio saneador), indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos (art. 421,
70 Procedimento Ordinário

§ 1º, nºs I e II), estes sem prejuízo dos suplementares, que podem ser formulados “du-
rante a diligência”, cientificando-se a parte contrária da respectiva juntada aos autos
(art. 425). No caso de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimen-
to especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte indicar mais de um
assistente técnico (art. 431-B, acrescentado pela Lei n° 10.358).
A nomeação do perito e a indicação de assistentes técnicos, quando a prova
houver de realizar-se mediante carta, poderá ser feita no juízo ao qual se requisitar a
perícia (art. 428), ou no juízo de origem. Compreende-se que se se trata, por exemplo,
de vistoriar imóvel situado noutra comarca, seja mais prático fazê-lo por meio de
técnicos nela residentes, talvez desconhecidos do juiz que requisita a perícia. Na hipó-
tese vertente, caberá ao órgão destinatário da carta o exercício de todas as funções
relacionadas com a perícia – inclusive, portanto, fixar prazo para a entrega do laudo,
decidir sobre impugnações e escusas etc.

2. O perito (não os assistentes técnicos: art. 422, 2ª parte) pode ser recusado pe-
las partes, nas mesmas hipóteses em que o juiz se tornaria impedido ou suspeito
(arts. 138, nº III, e 423). À parte interessada incumbe arguir o impedimento ou a sus-
peição, em petição fundamentada e instruída, se for o caso, com documentos com-
probatórios do fato alegado, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos
autos (art. 138, § 1º, principio), ou seja, no prazo previsto no art. 421, § 1º.
De acordo com o art. 138, § 1º, fine, o incidente processa-se em separado,
“sem suspensão da causa”, ouvindo-se o arguido em 5 dias e facultando-se a este e
ao arguente, quando necessário, a produção de outras provas (a documental deve
ter sido oferecida com a arguição ou com a resposta do arguido: art. 396, aplicável
por analogia). Julgada procedente a impugnação, o juiz nomeará outro perito (art.
423, fine).
Pode o perito, ainda, escusar-se “alegando motivo legítimo” (arts. 146, caput,
fine, e 423), dentro de 5 dias contados da intimação – ou, se se tratar de impedimen-
to superveniente, no quinquídio seguinte à respectiva configuração. O decurso
do prazo in albis acarreta preclusão, ou, como reza o art. 146, parágrafo único, faz
que se repute “renunciado o direito” de alegar a escusa. A aceitação desta pelo juiz
tem o mesmo efeito do acolhimento da impugnação: o órgão judicial nomeará ou-
tro perito, procedendo-se, é claro, a nova intimação.
3. Além das hipóteses de impugnação e de escusa acolhidas, a lei prevê mais
duas de substituição do perito:
a) a de carecer o nomeado ou o indicado de conhecimento técnico ou científico
(art. 424, nº I);
b) a de, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo assinado (art.
424, nº II), cabendo ao juiz, neste caso, impor-lhe multa fixada à vista do valor da cau-
O Novo Processo Civil Brasileiro 71

sa e do possível prejuízo decorrente do atraso na marcha do processo, além de comuni-


car a ocorrência à corporação profissional respectiva (art. 424, parágrafo único).
O inciso I do art. 424 atribui implicitamente ao órgão judicial a aferição do
conhecimento técnico ou científico do perito, se bem que fique aberta a qualquer
das partes a possibilidade de provocar-lhe o pronunciamento a respeito. A hipó-
tese de substituição por esse fundamento muito raro ocorrerá, pois a nomeação
emana do próprio juiz (art. 421), que presumivelmente tem ciência prévia da ha-
bilitação do nomeado; pode suceder, porém, que, entre a nomeação e o compro-
misso, outro juiz passe a funcionar no processo e tenha opinião diferente sobre o
ponto.
4. Os tópicos sobre os quais devem pronunciar-se os peritos e os assistentes
técnicos são indicados nos quesitos, que as partes (arts. 421, § 1º, nº II, e 425) e o juiz
(art. 426, nº II) formulem. Ao juiz cabe indeferir quesitos impertinentes acaso for-
mulados por qualquer das partes (art. 426, nº I), de ofício ou mediante impugnação
da outra. Cabe-lhe também fixar por despacho o prazo para a entrega do laudo (arts.
421, caput, e 433, caput), isto é, do documento que contém as respostas aos quesitos.
Consoante se infere do art. 431-A, acrescentado pela Lei n° 10.358, a produção
da prova pericial terá início em data e local designados pelo juiz ou indicados pelo
próprio perito. De uma e de outro dar-se-á ciência às partes.
Para cumprirem sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se
de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solici-
tando documentos em poder da parte ou de repartições públicas (art. 429, princi-
pio). O laudo e os pareceres dos assistentes técnicos poderão ser instruídos com
plantas, desenhos, fotografias e outras peças esclarecedoras (art. 429, fine).

5. Deve o perito apresentar o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, cujo
termo final tem de cair em data anterior pelo menos de vinte dias à audiência de instru-
ção e julgamento (art. 433, caput). Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres
no prazo comum de dez dias, depois de intimadas as partes da apresentação do laudo
(art. 433, parágrafo único, na redação da Lei n° 10.358).
A inobservância do prazo pelo perito pode acarretar sua substituição (art. 424,
nº II), bem como a imposição de multa pelo juiz, nos termos do parágrafo único do
mesmo dispositivo, que ainda ordena ao órgão judicial comunicar a ocorrência à
corporação profissional a que pertença o perito moroso.

6. Assim o perito como os assistentes técnicos devem comparecer à audiência,


para prestar esclarecimentos, desde que intimados, a requerimento da parte (que des-
de logo formulará as perguntas, sob forma de quesitos), até cinco dias antes da audiên-
cia (art. 435 e parágrafo único), e também quando o próprio juiz ex officio lhes
72 Procedimento Ordinário

determinar o comparecimento. Aliás, conforme o disposto no art. 421, § 2º, “quando


a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição, pelo
juiz, do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento,
a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado”. No
caso de requerimento da parte, se a intimação já ocorrer dentro do quinquídio an-
terior à audiência, o perito, ou o assistente técnico, embora não fique obrigado,
sem dúvida pode comparecer; em o fazendo, será ouvido. A inquirição do perito e
dos assistentes técnicos, na audiência, sobre os quesitos de esclarecimentos formu-
lados por qualquer das partes (e sobre os que lhes formule o órgão judicial), faz-se
em primeiro lugar, antes que se tomem os depoimentos pessoais das partes e os das
testemunhas (art. 452, nº I).
Permite o Código (art. 453, nº II) o adiamento da audiência na hipótese de não
poder comparecer, “por motivo justificado”, o perito (não o assistente técnico!). Não
incide o § 1º do art. 453, pois não pode caber ao advogado da parte o ônus de provar
até a abertura da audiência o impedimento do perito. Nada diz a lei sobre as conse-
quências do não comparecimento do perito sem motivo justificado; dispensar-lhe a
prestação de esclarecimentos seria prejudicar a parte, sem negligência a ela imputá-
vel, ou – o que é pior – frustrar ao juiz mesmo o propósito de esclarecer-se. Por outro
lado, o perito não pode ser conduzido, como a testemunha (art. 412, caput, 2ª parte).
Nem se aplica o art. 455, 2ª parte, pois o perito é ouvido em primeiro lugar, no início
da instrução. Deve concluir-se, apesar da letra do art. 453, nº II, que ao órgão judi-
cial, se achar necessário, é lícito sempre adiar a audiência quando ausente o perito
intimado ex officio ou a requerimento da parte. Resta a possibilidade, inafastável, de
que o perito persista em descumprir a nova intimação; visto ser impossível constran-
gê-lo a comparecer e a prestar esclarecimentos, somente se lhe poderão impor as
sanções cabíveis, inclusive penais.

7. Se, na audiência, ou mesmo antes dela, se verificar que a matéria da prova


pericial não está suficientemente esclarecida, poderá o juiz, de ofício ou a requeri-
mento de qualquer das partes, determinar a realização de nova perícia (art. 437), que
se regerá pelas mesmas disposições aplicáveis à primeira (art. 439, caput). Nos ter-
mos do art. 438, a segunda perícia terá por objeto “os mesmos fatos sobre que recaiu
a primeira”; isso não significa, é claro, que a respeito deles não se possam formular
novos quesitos, concernentes a aspectos anteriormente não examinados. Destina-se
a segunda perícia a “corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados” a que
conduziu a primeira (art. 438, fine), devendo interpretar-se o texto com a maior lar-
gueza possível, em atenção ao interesse (público!) na apuração da verdade; aliás, a
ampla iniciativa instrutória assegurada ao juiz pelo art. 130 afasta qualquer entendi-
mento restritivo (que seria inócuo) do art. 438. A determinação de nova perícia pode
acarretar o adiamento ou a suspensão da audiência.
O Novo Processo Civil Brasileiro 73

VII. Inspeção judicial

1. O art. 440 autoriza o juiz, ex officio ou a requerimento de parte, em qualquer


fase do processo, a inspecionar diretamente pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer
sobre fato relevante para a decisão da causa. Atende a lei à consideração de que, mui-
tas vezes, só a observação pessoal é capaz de ministrar ao julgador elementos sólidos
de convicção acerca de ponto duvidoso da matéria de fato.
Como pode acontecer que, no curso da inspeção, necessite o juiz de explica-
ções técnicas sobre aspectos que escapem ao âmbito de seus próprios conhecimen-
tos, permite o art. 441 que, a seu critério, se faça ele assistir de um ou mais peritos, de
sua nomeação. Isso não equipara, todavia, a inspeção à prova pericial, nem torna
aplicáveis aqui as disposições que a disciplinam: não há oferecimento de quesitos,
nem apresentação de laudo. Às partes não é dado indicar assistentes técnicos, se bem
que possam, em princípio, fazer-se acompanhar de técnicos na diligência. O perito
funciona como simples assessor direto do juiz no curso da inspeção. Evidentemente,
nada impede que, diante da observação feita, venha o órgão judicial a convencer-se
da necessidade de perícia propriamente dita e lhe ordene a realização, na forma ade-
quada.

2. Não faz o art. 440 qualquer distinção quando alude às “pessoas ou coisas”
que podem ser objeto de inspeção judicial. No tocante às pessoas, cumpre observar
que à parte atribui a lei, expressamente, o dever de “submeter-se à inspeção judicial,
que for julgada necessária” (art. 340, nº II); mas inexiste regra idêntica aplicável ao
terceiro (v. art. 341). O preceito genérico do art. 339, consoante o qual “ninguém se
exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verda-
de”, não basta para estender ao terceiro um dever que o Código reputou indispensá-
vel criar em termos expressos para a parte. À vista do disposto no art. 5º, nº II, da
Constituição da República, parece-nos que o terceiro não está obrigado a subme-
ter-se à inspeção judicial; ela só se realizará com o seu consentimento.
Mesmo quanto à parte, cabe reconhecer-lhe o direito de recusar-se à inspeção
quando se relacionar com a prática de fatos criminosos ou torpes a ela imputados, ou
a respeito dos quais, por estado ou profissão, deve guardar sigilo: se o art. 347, em
casos tais, com a ressalva do parágrafo único, a dispensa de depor, é razoável que se
aplique a norma, por analogia, em matéria de inspeção judicial. Ademais, admitindo
o art. 363, nº V, que a parte se escuse de exibir documento ou coisa por “motivos gra-
ves que, segundo o prudente critério do juiz, justifiquem a recusa de exibição”, a for-
tiori impende reconhecer igual possibilidade no que tange à inspeção pessoal, em
relação à qual, provavelmente, com maior frequência ocorrerão “motivos graves” de
escusa; nessas hipóteses, porém, ao contrário do que se dá nas do art. 347, o juiz goza
de discrição no apreciar a legitimidade da recusa.
74 Procedimento Ordinário

Ainda quando a parte se recuse sem justo motivo, não é possível constrangê-la
pela força a submeter-se à inspeção. Configura-se, porém, “resistência injustificada ao
andamento do processo” (art. 17, nº IV), com as consequências previstas a cargo do
“litigante de má-fé” (arts. 16 e 18), sem prejuízo de outras sanções legalmente previs-
tas, inclusive penais. Além disso, o juiz poderá tomar a recusa injustificada como ele-
mento de convicção (indício) acerca do fato sobre o qual pretendia esclarecer-se: a
atitude da parte faz supor que, no seu entendimento, o resultado da inspeção lhe seria
desfavorável; tecnicamente, no entanto, não há confissão, nem sequer ficta.
3. No que respeita às coisas, quer estejam em poder da parte, quer de terceiro,
deve considerar-se legítima a oposição do possuidor à inspeção judicial nos mesmos
casos em que poderia ele escusar-se de exibi-las em juízo (art. 363, nºs I a V, por ana-
logia). Atender-se-á, entretanto, igualmente ao que dispõe o art. 358, sobre a recusa
ilegítima da parte. Ao contrário do que se disse sobre a inspeção da pessoa da parte, é
dado ao juiz, respeitadas as normas constitucionais e legais, inspecionar a coisa,
mesmo contra a vontade da parte, se considerar injustificada a oposição. Caso seja
isso praticamente impossível, e sem prejuízo das sanções (inclusive penais) porven-
tura cabíveis, poderá tomar a recusa como elemento de convicção em desfavor da
parte.
Também para o terceiro há o dever legal de exibir a coisa em seu poder (art.
341, nº II), com ressalva das hipóteses do art. 363. Segue-se que ao juiz é lícito igual-
mente, nas mesmas circunstâncias acima indicadas, inspecionar a coisa a despeito
da recusa do terceiro. Não incide, porém, o art. 362, só aplicável em execução da
sentença proferida no procedimento de exibição (art. 361). Se a oposição do terceiro
impossibilitar a inspeção, apenas as sanções penais poderão ser impostas.

4. A inspeção pode efetuar-se na sede do juízo ou no local onde se encontre a


pessoa ou a coisa. O art. 442 arrola três hipóteses em que o juiz deve comparecer a
esse local: “quando julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos
fatos que deva observar” (inciso I), quando “a coisa não puder ser apresentada em
juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades” (inciso II), e quando ele
próprio “determinar a reconstituição dos fatos” (inciso III). Não se deve considerar
taxativa a enumeração: por exemplo, conquanto o inciso II apenas se refira a “coisa”,
perfeitamente se concebe que a pessoa a ser inspecionada tenha grave dificuldade de
comparecer a juízo, por doença ou por outro motivo relevante.
Onde quer que se realize a inspeção, as partes, em princípio, por si ou por seus
advogados, têm o direito de assistir a ela, prestando esclarecimentos e fazendo ob-
servações que lhes pareçam relevantes (art. 442, parágrafo único). Esse direito cabe
também ao assistente, se houver (art. 52), bem como, sendo o caso, ao órgão do Mi-
nistério Público.
O Novo Processo Civil Brasileiro 75

Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, no qual se


mencionará tudo quanto, a seu ver, for útil ao julgamento da causa (art. 443). O auto,
que poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia (art. 443, parágrafo úni-
co), será subscrito pelo juiz e pelas outras pessoas que tenham intervindo na diligên-
cia (art. 169, 1ª parte, fine) e, naturalmente, junto aos autos do processo.
Capítulo IV

ETAPA DECISÓRIA

§ 9º – Audiência de Instrução e Julgamento


Procedimento Ordinário
I. Generalidades
1. Como já se assinalou, no sistema do Código nem sempre a resolução do mé-
rito exige a realização de audiência; pode ocorrer sem ela, sob a forma:
a) de decisão que extingue o processo (art. 329 combinado com o art. 269, nºs II a
V), proferida na fase em regra destinada ao saneamento, ou, eventualmente, noutro
instante (por exemplo: quando quer que, antes ou depois, se perfaça a transação); ou
b) de “julgamento antecipado da lide”, nos casos do art. 330.
c) excepcionalmente, de sentença proferida na ocasião do despacho liminar
(arts. 269, nº IV, e 285-A, este introduzido pela Lei nº 11.277).
Das duas primeiras hipóteses de abreviação do procedimento em primeiro grau
oportunamente se tratará (infra, § 12). Fora delas – e sempre com ressalva do caso de
conciliação na audiência preliminar (art. 331, § 1º, na redação da Lei nº 8.952) –, o
juiz, ao declarar saneado o processo, deve logo, se necessário, designar dia e hora para
a audiência de instrução e julgamento, que, conforme indica a sua própria denomina-
ção, é ato misto, em parte destinado ainda à atividade instrutória, em parte à decisão.
Nela, pois, sem solução de continuidade, pode passar-se da fase probatória à decisória.
No presente contexto, o estudo da audiência como ato processual já não se deterá nos
aspectos especificamente relativos à atividade de instrução, versados que foram no ca-
pítulo anterior, ao examinar-se a produção das provas que ali podem ser colhidas.
II. Características e estrutura da audiência

1. A audiência é, em princípio, ato público (cf. Constituição da República, arts.


5º, nº LX, e 93, nº IX). Far-se-á, por exceção, a portas fechadas, quando o exigir o in-
teresse público, ou se houverem de discutir matérias de especial delicadeza, nas quais
a publicidade poderia acarretar constrangimento ou mesmo dano para as partes: assim
78 Procedimento Ordinário

nas causas relativas a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em
divórcio, alimentos e guarda de menores (art. 444, combinado com o art. 155).
Realiza-se a audiência no dia e hora marcados pelo juiz, dos quais devem ter
sido as partes regularmente intimadas. A designação há de recair em dia útil, entre as
6h e as 20h, sem prejuízo da possibilidade de prosseguir-se, após esta hora, nos tra-
balhos da audiência antes iniciada (art. 172 e seu § 1º, na redação da Lei nº 8.952).
Aliás, a audiência é, em princípio, una e contínua (art. 455, 1ª parte), e só se suspen-
derá pela morte do procurador (presente!) de qualquer das partes (art. 265, § 2º; não
pela morte da parte ou de seu representante legal: art. 265, § 1º, fine), ou quando não
for possível concluir, no mesmo dia, todas as etapas, caso em que o órgão judicial de-
signará, para o prosseguimento, hora em dia próximo (art. 455, 2ª parte). A impossi-
bilidade da conclusão poderá resultar, v.g., da necessidade de ouvir testemunhas
referidas, ou de proceder à acareação entre depoentes que já não estejam todos pre-
sentes (supra, § 8º, nº V, 8), e assim por diante.
2. Na estrutura normal da audiência, podem distinguir-se os seguintes momentos:
1º) abertura pelo juiz, no dia e hora designados, apregoando-se as partes e seus
advogados (art. 450);
2º) produção, na ordem do art. 452, das provas que hajam de realizar-se, sobre os
pontos controvertidos que ao juiz, ouvidas as partes, cabe previamente fixar (art. 451);
3º) debates orais, mediante a concessão da palavra, pelo juiz, primeiro ao advo-
gado do autor, depois ao do réu, e eventualmente ao órgão do Ministério Público
(quando funcione como fiscal da lei), pelo prazo de 20 minutos para cada um,
prorrogável por mais 10, a critério do órgão judicial (art. 454, caput). Havendo litis-
consórcio, ou figurando terceiro que litigue junto ao autor ou ao réu, o prazo será di-
vidido entre os do mesmo grupo, a menos que convencionem outra coisa, levando-se
em conta, para efeito de divisão, a soma dos 20 minutos com os 10 da prorrogação
(art. 454, § 1º). Caso haja oposição, ao advogado do opoente caberá sustentar suas
razões em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os dos opostos, cada qual por 20 minutos
(art. 454, § 2º), sem prejuízo da aplicação, se couber, das regras sobre prorrogação e
divisão do prazo;
4º) prolação da sentença pelo juiz (art. 456, verbis “desde logo”);
5º) lavratura pelo escrivão, sob ditado do juiz, do termo da audiência, que con-
terá, em resumo, o ocorrido nela – inclusive, por extenso, os despachos (ou as deci-
sões interlocutórias) e a sentença proferida no ato –, será subscrito pelo juiz, pelos
advogados, pelo órgão do Ministério Público, se for o caso, e pelo escrivão. Cabe a
este trasladar para os autos cópia autêntica, e ao juiz rubricar as folhas do termo,
quando datilografado, ordenando que sejam encadernadas em volume próprio (art.
457 e § § 1º a 3º);
6º) encerramento da audiência.

3. O esquema supra pode sofrer alterações:


a) quando tiver lugar a tentativa de conciliação (infra, nº IV);
O Novo Processo Civil Brasileiro 79

b) quando, sem motivo justificado, deixar de comparecer à audiência o advo-


gado de alguma das partes, caso em que se permite (não se impõe!) ao juiz dispensar
a produção das provas por ela requeridas (art. 453, § 2º);
c) quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, hipóte-
se em que, a critério do juiz (a quem é lícito não somente rejeitar a alegação de com-
plexidade, mas também entender que, a despeito de serem complexas as questões, a
audiência pode completar-se normalmente), o debate oral poderá ser substituído
pela apresentação de memoriais, em dia e hora que o órgão judicial, se determinar a
substituição (ex officio ou a requerimento de qualquer das partes, que todavia não
têm, insista-se, direito subjetivo à providência), desde logo marcará (art. 454, § 3º);
d) quando o juiz não se sinta habilitado a julgar a causa, uma vez encerrados os
debates, ou determine a substituição destes pelo oferecimento de memoriais, caso
em que a sentença será proferida no decêndio subsequente ao encerramento da au-
diência ou ao dia designado para a apresentação dos memoriais, respectivamente
(art. 456).

III. Adiamento e antecipação da audiência

1. O art. 453 contempla apenas duas causas de adiamento da audiência:


a) a convenção das partes, só admissível uma vez (inciso I);
b) o não comparecimento, por motivo justificado, do perito, das partes, das tes-
temunhas ou dos advogados (inciso II). Entende-se que a ausência do perito ou de
qualquer das partes unicamente dará ensejo ao adiamento se o respectivo compare-
cimento houver sido determinado de ofício pelo juiz, ou se o ausente houver sido re-
gularmente intimado, a requerimento de parte, para prestar na audiência, conforme o
caso, esclarecimentos sobre o laudo (art. 435; cf. supra, § 8º, nº VI, 6) ou depoimento
pessoal (art. 343; cf. supra, § 8º, nº I, 1). Quanto às testemunhas, somente a ausência
das que tenham sido intimadas (art. 412, caput) ou requisitadas (art. 412, § 2º) é sus-
cetível de justificar o adiamento; não a daquelas a que se refere o art. 412, § 1º (cf. su-
pra, § 8º, nº V, 3). O não comparecimento do assistente técnico não justifica em
hipótese alguma o adiamento da audiência.
De acordo com o disposto no § 1º do art. 453, o adiamento depende de provar o
advogado, até a abertura da audiência, o impedimento (isto é, o justo motivo) res-
ponsável pela ausência; do contrário, “o juiz procederá à instrução”. É óbvio que o §
1º só se relaciona com as hipóteses do inciso II; mesmo aí, porém, há de entender-se
que o ônus da prova do impedimento não cabe ao advogado senão no tocante a ele
próprio, à parte (quando necessária a presença desta) e às testemunhas que arrolou;
não quanto ao perito. A norma do § 2º apenas incide quando o advogado deixa de
comparecer sem motivo justificado: nesse caso, realiza-se a audiência, mas o órgão
judicial pode (a regra não é cogente!) dispensar a produção das provas requeridas
pela parte que o advogado faltoso representa.
80 Procedimento Ordinário

A despeito do silêncio do art. 453, ocorre também o adiamento, é claro, quando


o juiz não compareça; e, ainda, quando, deixando de comparecer, sem motivo justifi-
cado, a testemunha intimada, não possa a condução fazer-se de imediato (art. 412,
caput, 2ª parte; cf. supra, § 8º, nº V, 3). Ademais, pode ser adiada a audiência:
a) em virtude da substituição de testemunha, nos casos em que a lei a permite
(art. 408), se o adiamento for indispensável para que se proceda à intimação da subs-
tituta (supra, § 8º, nº V, 2);
b) quando se tenha de marcar nova data para permitir que o prazo concedido ao
perito termine antes do limite fixado no art. 433, caput (supra, § 8º, nº VI, 5);
c) na hipótese de substituição do perito remisso (art. 433, parágrafo único, 2ª
parte; cf. supra, § 8º, nº VI, 5);
d) se o juiz determinar a realização de nova perícia, por não lhe parecer sufi-
cientemente esclarecida a matéria (art. 437);
e) caso não compareça à audiência, mesmo sem motivo justificado, o perito que
a ela devia estar presente (cf. supra, § 8º, nº VI, 6).
As despesas acrescidas em consequência do adiamento correrão sempre por
conta de quem lhe haja dado causa (art. 453, § 3º).
2. A audiência pode ser também antecipada, desde que a nova data seja com-
patível com a observância dos prazos que a tenham como dies ad quem (v.g., arts.
407, 433, 435, parágrafo único). Não pode a antecipação frustrar a realização normal
da atividade instrutória anterior à audiência, nem a de qualquer ato preparatório desta.
Determina o art. 242, § 2º (§ 3º, antes da Lei nº 8.952, que revogou o antigo
§ 2º), que, havendo antecipação, o juiz, de ofício ou a requerimento de parte, mande
intimar pessoalmente os advogados, para ciência do novo dia e hora. Apesar do si-
lêncio do texto, deve entender-se que precisam também ser intimadas as outras pes-
soas (perito, testemunhas, assistentes técnicos), cujo comparecimento à audiência se
imponha.

IV. A tentativa de conciliação

1. A tentativa de conciliação das partes na audiência de instrução e julgamento


constitui incidente de ocorrência obrigatória, sob pena de nulidade, inclusive quan-
do se haja realizado sem êxito a tentativa de conciliação na audiência preliminar (art.
331, na redação da Lei nº 8.952):
a) nos litígios que versarem sobre direitos patrimoniais de caráter privado (art.
447, caput);
b) nas causas relativas ao direito de família, nos casos e para os fins em que a lei
admite a transação (art. 447, parágrafo único).
Insere-se a tentativa de conciliação entre a abertura da audiência e o início da
atividade instrutória que nesta se haja de realizar (art. 448, 1ª parte). Nos processos
O Novo Processo Civil Brasileiro 81

em que ela seja de rigor, cumpre ao órgão judicial, de ofício, determinar o compare-
cimento das partes, pessoalmente ou por procurador dotado de poderes especiais, ao
começo da audiência (art. 447, caput, fine). Essa ordem será emitida, em princípio,
na decisão de saneamento, mas, se esta for omissa, o juiz deve suprir, depois, a omis-
são, e é claro que qualquer das partes pode provocá-lo a tanto. Havendo litisconsór-
cio (ativo ou passivo), será ordenado o comparecimento de todos os litisconsortes;
não, porém, dos assistentes, salvo dos “assistentes litisconsorciais”, cuja posição
processual é a de litisconsortes (art. 54). Se houver oposição, o juiz determinará o
comparecimento do opoente e dos opostos. Não é exigível, em qualquer caso, a inti-
mação pessoal da parte: incidem as regras comuns dos arts. 236 e 237.
A ausência de alguma das partes, por motivo justificado, até a abertura da au-
diência (art. 453, nº II e § 1º), acarreta o adiamento, transferindo-se a tentativa de
conciliação para a nova audiência designada, a cujo início, mais uma vez, determi-
nará o juiz que compareçam as partes. O não comparecimento sem motivo justifica-
do torna impossível a tentativa de conciliação, prosseguindo nesse caso a audiência,
em suas etapas subsequentes. Fora da hipótese do art. 47, a ausência de um só (ou de
alguns) dos litisconsortes ativos ou passivos não obsta à tentativa de conciliação en-
tre os litigantes presentes.
2. Compete ao órgão judicial tentar conciliar as partes (art. 448, 1ª parte), per-
guntando-lhes se estão dispostas a resolver amigavelmente o litígio, propondo a
uma a solução alvitrada pela outra, ou sugerindo, ele próprio, uma ou mais de
uma solução viável. É de extrema delicadeza o papel do juiz nesse momento: ca-
be-lhe envidar esforços no sentido da composição amigável da lide, abstendo-se, po-
rém, de fazer pressão sobre qualquer das partes para que aceite um acordo em termos
a que não se mostra disposta a anuir. Deve o juiz, especialmente, evitar que transpa-
reçam de sua intervenção indícios de um prejulgamento da causa.
A lei não minudencia a disciplina da tentativa de conciliação. Compreende-se
que seria difícil fixar a priori normas rígidas. A condução da tentativa, a cargo do
juiz, dependerá, caso por caso, da reação que tiverem as partes. Com elas deve o ór-
gão judicial entender-se diretamente, e interpor-se toda vez que surja o risco de agas-
tamento entre os litigantes. Os advogados podem presenciar a tentativa de conciliação,
e às partes é lícito consultá-los reservadamente sobre quaisquer pontos a cujo respei-
to desejem esclarecer-se; não é necessária, porém, a mediação dos advogados no
diálogo entre cada uma das partes e o juiz, que há de atender pessoalmente a todo pe-
dido de esclarecimento que alguma delas prefira dirigir-lhe.

3. Caso as partes cheguem a acordo – mediante concessões recíprocas (transa-


ção) ou por abandono da pretensão (renúncia) ou da resistência (reconhecimento do
pedido) –, mandará o órgão judicial tomá-lo por termo (art. 448, 2ª parte), que será
assinado pelas partes e homologado pelo juiz (art. 449). Na hipótese contrária, pros-
82 Procedimento Ordinário

seguirá a audiência, com a produção das provas que houverem de realizar-se; a ocor-
rência da tentativa frustrada constará do termo da audiência (art. 457).
Ao termo de conciliação, desde que homologado, atribui a lei “valor de senten-
ça” (art. 449); mais precisamente, equipara-se à sentença (de mérito) o ato pelo qual
o juiz homologa o acordo consubstanciado no termo (cf. o art. 475-N, introduzido
pela Lei nº 11.232, nº III, que alude à “sentença homologatória de conciliação”).
Quer isso dizer que, na medida em que for admissível a interposição de algum recur-
so (para impugnar não o conteúdo do termo, mas a sua validade, v. g., por tê-lo subs-
crito procurador sem poderes especiais), caberá em regra apelação (art. 513); que, na
falta de cumprimento espontâneo do acordo pela parte obrigada a alguma prestação,
terá a outra título judicial para a execução; que, uma vez passada em julgado a homo-
logação, ficará coberta pela auctoritas rei iudicatae a solução dada ao litígio. Como,
porém, o ato judicial é meramente homologatório, o acordo poderá eventualmente
ser “rescindido” (rectius: anulado) por meio da ação de que trata o art. 486.

V. O juiz na audiência de instrução e julgamento

1. Constituindo a audiência, normalmente, o ato culminante da atividade


cognitiva, nela avulta, com relevo singular, a importância da atuação do órgão judi-
cial. Compete-lhe a direção dos trabalhos da audiência (art. 446, nº I), na qual exerce
múltiplas e variadas funções, agrupáveis em seis classes:
a) funções decorrentes do poder de polícia, em cujo exercício cabe ao juiz
manter a ordem e o decoro no recinto da audiência (art. 445, nº I); conceder ou negar
licença para que os advogados intervenham ou aparteiem durante os depoimentos
(art. 446, parágrafo único); advertir e, se necessário, ordenar que se retirem da sala
os que se comportarem inconvenientemente (art. 445, nº II), podendo requisitar a
força policial sempre que seja preciso para assegurar a efetividade das ordens emiti-
das (art. 445, nº III);
b) funções relacionadas com a tentativa de conciliação, quando cabível (supra,
nº IV);
c) funções ligadas à atividade instrutória – fixação dos pontos controvertidos
sobre os quais ela versará (art. 451); colheita direta e pessoal das provas que hajam
de produzir-se (art. 446, nº II); ordem de condução da testemunha que, intimada, não
comparecer sem motivo justificado (art. 412, caput, 2ª parte); determinação de que
se interroguem testemunhas referidas (art. 418, nº I) ou de que se proceda à acarea-
ção (art. 418, nº II); dispensa da produção de alguma prova determinada ex officio ou
(quando a lei lhe faculte dispensá-la) requerida pelas partes etc.;
d) funções inerentes à presidência dos debates orais – concessão da palavra aos
que hajam de usá-la (art. 454); exortação a que discutam a causa com elevação e ur-
banidade (art. 446, nº III); advertência ao advogado para que não persista no uso de
O Novo Processo Civil Brasileiro 83

expressões injuriosas, sob pena de ter cassada a palavra (art. 15, parágrafo único);
fiscalização dos limites de tempo previstos no art. 454 e seus §§ 1º e 2º etc.;
e) funções propriamente decisórias, que compreendem não apenas a prolação da
sentença (quando não prefira o juiz deixá-la para um dos 10 dias subsequentes: art. 456,
fine), mas também a solução das numerosas questões incidentes que podem surgir no
curso da audiência: v.g., se esta deve ser adiada (art. 453), se é legítima a recusa da parte
de depor sobre certo fato (art. 347), se devem ser dispensadas as testemunhas excedentes
de três (art. 407, parágrafo único), se procede a contradita a alguma testemunha (art. 414,
§ 1º), se são admissíveis as perguntas formuladas pelas partes (art. 416 e § 2º), se o perito
ou os assistentes técnicos estão obrigados a prestar esclarecimentos (art. 435, parágrafo
único), se os debates orais devem ser substituídos pelo oferecimento de memoriais
(art. 454, § 3º) etc. Todas essas são decisões interlocutórias (art. 162, § 2º) e, como tais,
agraváveis (art. 522, caput), sob o regime da retenção nos autos (art. 523, § 3°, na reda-
ção da Lei n° 11.187, de 19.10.2005), para que não se tumultue o procedimento com a
inútil subida em separado de um ou mais agravos, além da apelação que venha a ser in-
terposta nos autos contra a sentença (art. 513);
f) funções de documentação da audiência: ditado do termo ao escrivão; rubrica
das folhas e ordem de encadernação, quando datilografado; subscrição (art. 457
e §§ 1º e 2º).
2. De ordinário, a causa deve ser julgada pelo mesmo magistrado que houver
colhido provas em audiência, o qual estará, naturalmente, em melhores condições
que qualquer outro para valorá-las (princípio da identidade física do juiz). É o que
determina a primeira parte do art. 132.
Em atenção, porém, a intuitivas razões de ordem prática, estabelece o mesmo
dispositivo, na cláusula final, que, se o referido juiz “estiver convocado, licenciado,
afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado”, se encaminharão os autos
ao sucessor, a fim de que profira a sentença. Duas hipóteses são concebíveis: ou o su-
cessor considera suficiente, para formar convicção, a leitura das peças em que se re-
gistraram as provas colhidas, e nesse caso nada lhe resta fazer senão sentenciar, ou
assim não entende, e então “poderá mandar repetir as provas já produzidas” (art.
132, parágrafo único).
Apesar do silêncio do texto, é evidentíssimo que também o falecimento do
juiz, bem como o seu desligamento definitivo (voluntário ou não) do cargo, após a
audiência, abrem exceção à regra do art. 132, caput, principio.

§ 10 – Julgamento em Primeiro Grau


I. Generalidades

1. A realização da audiência de instrução e julgamento pressupõe, além de ou-


tras coisas, que se haja verificado a existência dos requisitos de regularidade do pro-
84 Procedimento Ordinário

cesso e das condições do legítimo exercício da ação (supra, § 6º, nº I, 1). Em


princípio, portanto, realizada a audiência, não deve haver obstáculo legal ao exame
do mérito da causa pelo juiz. Por exceção, pode acontecer que só depois da oportuni-
dade normalmente reservada à apreciação das preliminares se ponha ao juiz alguma
questão dessa natureza:
a) quando se origine de fato superveniente – v.g., dúvida sobre a legitimidade
da pessoa que sucedeu a qualquer das partes após a decisão de saneamento;
b) quando se origine de fato anterior, mas ainda suscetível de ser alegado ou toma-
do em consideração ex officio pelo juiz, porque não atingido pela eficácia preclusiva da
decisão de saneamento (supra, § 6º, nº III).
Em casos tais, convencendo-se da procedência da preliminar – isto é, enten-
dendo impossível a apreciação do pedido –, compete ao órgão judicial, mesmo após
a audiência, extinguir o processo sem resolver o mérito, mediante decisão que, no
sistema do Código, se inclui na classe das sentenças (art. 162, § 1º, combinado com o
art. 267) e é, pois, em regra apelável (art. 513). Fora deles, deve o juiz, a esta altura, e
também por sentença, resolver o mérito da causa.

2. A sentença pode ser proferida:


a) na própria audiência, após o encerramento dos debates;
b) dentro dos 10 dias subsequentes, se o órgão judicial não se sentir habilitado a
decidir de imediato (art. 456), lícito lhe sendo, nesse prazo, determinar a realização
de alguma diligência que ainda lhe pareça necessária à formação do seu convenci-
mento;
c) no decêndio seguinte à data do oferecimento dos memoriais, se por estes
houverem sido substituídos os debates (art. 456, combinado com o art. 454, § 3º).
Quando proferida na própria audiência de instrução e julgamento, a sentença
será ditada ao datilógrafo pelo juiz, que, depois de revê-la, a assinará; quando
não, ao juiz incumbirá redigi-la, datá-la e assiná-la (art. 164).

II. Publicação e intimação da sentença

1. A natureza da sentença como ato processual, a sua inserção no esquema ge-


ral de tais atos, a sua estrutura formal e substancial, as suas diversas classificações e
os seus efeitos são temas cujo estudo pertence à teoria geral do processo. No presen-
te contexto, cabem apenas indicações e observações acerca da sentença como elo da
cadeia procedimental peculiar ao procedimento ordinário em sua estrutura normal
(quanto às hipóteses em que o juiz a profere sem que o feito chegue até a audiência,
v. infra, § 12).
A sentença começa a existir juridicamente no momento em que é publicada,
isto é, dado a público o conhecimento do seu teor. A publicação da sentença pode
consistir aqui em sua prolação:
O Novo Processo Civil Brasileiro 85

a) na própria audiência de instrução e julgamento, mediante ditado do juiz ao


escrivão, constando por extenso do termo lavrado (art. 457, caput, fine);
b) dentro do prazo de 10 dias fixado no art. 456, a partir do encerramento dos
debates ou da apresentação dos memoriais que os substituírem, observado o dispos-
to no art. 164, 1ª parte.
Na hipótese b, apesar do silêncio do art. 456 – e diversamente do que vem pre-
dominando na prática judiciária – deveria o juiz, a rigor, marcar dia e hora para a
publicação da sentença em audiência. Consoante o art. 455, 2ª parte, não sendo pos-
sível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o
prosseguimento da audiência para data próxima; ora, não abrindo exceção a lei para
o caso de ser impossível, na audiência, apenas o julgamento, conclui-se que também
aí se teria de designar outra audiência, que constituiria o prosseguimento da primei-
ra. Ocorrendo a hipótese do art. 454, § 3º, caberia ao juiz marcar, desde logo, duas
datas: uma para o oferecimento dos memoriais e outra, dentro do decêndio subse-
quente (art. 456, fine), para a publicação da sentença. Quanto ao texto do art. 506, nº
II, fine, que manda contar “da intimação às partes, quando a sentença não for profe-
rida em audiência”, o prazo para a interposição de recurso, seria ele aplicável aos
casos de prolação da sentença sem realização da própria audiência de instrução e jul-
gamento (assim nas hipóteses de que trata o número III, infra).
2. Com a publicação da sentença de mérito – qual será, normalmente, a profe-
rida na audiência de instrução e julgamento ou depois dela –, exaure-se, em princí-
pio, a competência funcional do órgão de primeiro grau, no tocante à apreciação da
lide (art. 463). Desde que publicada (mesmo antes de intimada!) a sentença, pois –
salvo disposição especial em contrário (assim, o art. 296, caput, do Código, na reda-
ção da Lei nº 8.952, e o art. 198, nº VII, da Lei nº 8.069, de 13.7.1990) –, é defeso ao
juiz alterá-la, ainda que se convença de não ter julgado corretamente. Permite-se, en-
tretanto, ao órgão judicial (art. 463, n°s I e II):
a) corrigir, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a todo tempo até
a subida dos autos ao tribunal, inexatidões materiais (v.g., a troca do nome do réu
pelo do autor, no dispositivo da sentença condenatória; a equivocada designação de
um imóvel, consistente na troca do verdadeiro número, ou nome do logradouro, por
outro), ou retificar erros de cálculo cometidos na própria sentença (v.g., se, acolhen-
do-se o pedido de compensação feito pelo réu, se indica na condenação quantum di-
verso do correspondente à diferença entre os dois créditos);
b) dissipar obscuridade, resolver contradição ou suprir omissão da sentença
(art. 535, nºs I e II, na redação da Lei nº 8.950, de 13.12.1994), desde que a parte in-
terponha embargos de declaração (v. infra, § 22).
3. Da publicação distingue-se conceptualmente a intimação da sentença, ato
pelo qual se dá conhecimento dela, especificamente, às partes, a fim de que possam,
se for o caso, interpor algum recurso; o prazo de interposição conta-se da data da inti-
86 Procedimento Ordinário

mação (art. 242, caput; cf. infra, § 16, nº II, 1). Salvo quando se tratar do Ministério
Público, que tem sempre de ser pessoalmente intimado (art. 236, § 2º), efetua-se a in-
timação pela simples publicação da sentença, na audiência de instrução e julgamen-
to, ou na audiência especialmente designada para a publicação. A admitir-se a
desnecessidade da audiência de publicação, a intimação se aperfeiçoará pela inser-
ção da sentença no órgão oficial, desde que se trate do Distrito Federal, da capital de
algum Estado ou Território, ou de comarca onde exista órgão destinado à divulgação
dos atos oficiais (arts. 236, caput, e 237, 1ª parte); nas outras comarcas, mediante co-
municação pessoal do escrivão aos advogados das partes, domiciliados na sede do
juízo, e por carta registrada, com aviso de recebimento, aos domiciliados fora dos
seus limites territoriais (art. 237, nºs I e II).

III. Resolução do mérito em primeiro grau sem realização


de audiência

1. Assim como pode ocorrer que, realizada a audiência, venha o juiz a extinguir
o processo sem examinar o mérito (supra, nº I, 1), é também possível que o mérito
seja resolvido sem fazer-se necessária a realização da audiência. Abstraindo-se do
caso de audiência de conciliação frutífera (infra, § 12, nº IV), isso acontece em três
das hipóteses disciplinadas pelo Código sob a rubrica genérica “Do julgamento con-
forme o estado do processo” (Cap. V do Título VIII do Livro I), a saber:
1ª) quando se verifique qualquer dos casos previstos no art. 269, nºs II a V – re-
conhecimento do pedido, transação, pronunciamento judicial da decadência ou da
prescrição e renúncia do autor ao direito postulado (art. 329);
2ª) quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e
de fato (sobre o correto entendimento da cláusula, vide, infra, § 12, nº III, 2), não
houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, nº I);
3ª) em regra, quando ocorrer a revelia (arts. 330, nº II, e 319).
As duas últimas hipóteses constituem, em conjunto, a figura que a lei denomina
“julgamento antecipado da lide”, e que se exterioriza igualmente numa sentença,
como de modo expresso diz o art. 330. A despeito do silêncio do art. 329, aliás, é tam-
bém de sentença que se trata quando o órgão judicial, nos casos do art. 269, nºs II a V,
extingue o processo com resolução do mérito (e ainda de sentença se trataria mesmo
quando se extinguisse o processo sem resolução do mérito: cf. art. 162, § 1º, combina-
do com o art. 267).
Nas hipóteses acima consideradas, sofre notável abreviação a estrutura do pro-
cedimento ordinário: a fase decisória insere-se naquela normalmente destinada ao
saneamento do feito, suprimindo-se a fase instrutória autônoma. O fenômeno será
objeto de exposição mais minuciosa no capítulo relativo às modificações estruturais
do procedimento ordinário (infra, § 12, nºs II a IV).
O Novo Processo Civil Brasileiro 87

IV. Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional


Geralmente, precisa o autor aguardar a prolação da sentença para obter, caso se
lhe reconheça fundamento à pretensão, a tutela jurisdicional pleiteada. A seu requeri-
mento, contudo, e presentes certos pressupostos, pode o juiz, nos termos do art. 273 e
seus parágrafos (na redação da Lei nº 8.952, com as alterações introduzidas pela Lei n°
10.444), antecipar, total ou parcialmente, os efeitos dessa tutela (por exemplo: suspen-
der a eficácia do ato cuja anulação se pede). Para tanto, é necessário que:
a) existindo prova inequívoca (isto é, prova cuja significação não sofra dúvi-
da), se convença o órgão judicial da verossimilhança da alegação do autor; e, além
disso, alternativamente;
b) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou então
c) fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
Também se poderá antecipar a tutela quando incontroverso um ou mais dentre os
pedidos cumulados, ou parte deles (art. 273, § 6°, acrescentado pela Lei n° 10.444).
Exclui-se, em princípio, a possibilidade da antecipação quando houver perigo de
mostrar-se irreversível a situação resultante da decisão antecipatória; mas é forte a ten-
dência a atenuar, em casos graves, o rigor da proibição, sobretudo quando se afigurar
também irreversível o dano a ser sofrido pela parte interessada, se não se antecipar a
tutela. A decisão antecipatória será obrigatoriamente fundamentada “de modo claro e
preciso” e sempre passível de revogação ou modificação. A efetivação observará, no
que couber, o disposto nos arts. 475-O (introduzido pela Lei nº 11.232, que revogou
o art. 588, ao qual remetia o texto), 461, §§ 4° e 5°, e 461-A, conforme o teor da
providência (art. 273, § 3°, na redação da Lei n° 10.444).
Quer na hipótese de concessão, quer na de denegação, o pronunciamento do
juiz, em primeiro grau, é impugnável por meio de agravo (art. 522). Naquela, como
nesta, em princípio, prossegue o feito em sua marcha “até final julgamento”, isto é,
até a sentença de mérito – salvo, entende-se, obstáculo superveniente. Tem-se admi-
tido, entretanto, a concessão da tutela antecipada na própria sentença.
É concebível que se requeira a antecipação da tutela na pendência de causa da
competência originária de tribunal, ou na de recurso que a comporte. Será compe-
tente para decidir o respectivo relator, facultando-se ao interessado, naturalmente,
impugnar a decisão perante o colegiado.

V. Situação do processo após a resolução do mérito em primeiro grau

1. Existindo a possibilidade de interpor-se recurso contra a sentença, a resolu-


ção do mérito em primeiro grau não acarreta necessariamente o encerramento defi-
nitivo, aí, do processo de cognição: os dispositivos legais que se referem à extinção
deste (como o art. 329) devem sempre entender-se como alusivos ao término da fase
88 Procedimento Ordinário

cognitiva do iter processual no próprio grau inferior de jurisdição. Aliás, mesmo as-
sim, a rigor só se esgota esse itinerário:
a) com a remessa dos autos ao órgão ad quem, se contra a sentença é interposta
e recebida apelação, ou se a lei impõe a revisão pelo tribunal, independente de recur-
so (art. 475);
b) fora daí, no momento em que, pelo decurso inaproveitado do prazo de inter-
posição, ou por outra causa de inadmissibilidade, cessa a sentença de ser recorrível,
transitando em julgado.
Reza o art. 463, na redação da Lei nº 11.232, que, publicada a sentença, em
princípio não pode o juiz alterá-la; mesmo a abstrair-se, porém, das exceções que o
próprio dispositivo abre nos incisos I e II, e da eventual aplicação do disposto nos
arts. 475-A e segs. (introduzidos pela mesma lei; vide, infra, §§ 29 e segs.) é fora de
dúvida que o processo, após o julgamento, passa ainda por vários trâmites no juízo
de primeiro grau, inclusive nos casos em que haja de subir ao tribunal por força da
apelação. No sistema brasileiro, com efeito, o recurso não se interpõe diretamente
perante o órgão ad quem, mas perante o juízo de que emanou a sentença (art. 514); a
este se abre, por isso, a oportunidade de praticar outros atos, inclusive de conteúdo
nitidamente decisório, além do recebimento ou não recebimento do recurso (v.g.,
reexame dos pressupostos de admissibilidade, depois da resposta do apelado: art.
518, § 2º, na redação da Lei nº 11.276; relevação da pena de deserção: art. 519, ca-
put, idem). A nenhum desses atos, como é óbvio, aplica-se a regra que proíbe o juiz
de inovar no processo quando recebida a apelação em ambos os efeitos, devolutivo e
suspensivo (art. 521, 1ª parte).

2. Se a sentença, por qualquer motivo, se torna irrecorrível ainda no primeiro


grau de jurisdição, a norma jurídica concreta nela contida recebe o selo da imutabili-
dade e da indiscutibilidade (art. 467). Em outras palavras: a sentença transita em jul-
gado, formando-se – pois que o mérito foi decidido – a coisa julgada material. Com
isso, alcança o seu termo normal e definitivo não somente o procedimento de primei-
ro grau, mas o processo de conhecimento, em sua fase propriamente cognitiva (cf.
Introdução, nº 1).
Por exceção, nalguns casos o trânsito em julgado jamais ocorre sem o reexame
da causa pelo tribunal, ainda que se deixe de interpor apelação, ou seja inadmissível
a apelação interposta, ou dela se venha a desistir. São, consoante a enumeração do
art. 475 (na redação da Lei n° 10.352), incisos I e II, com as ressalvas dos §§ 2° e 3°,
aqueles em que a sentença decide contra a União, o Estado, o Distrito Federal ou o
Município, ou as respectivas autarquias e fundações de direito público, e bem assim
aqueles em que ela julga procedentes os embargos opostos à execução de dívida ati-
va da Fazenda Pública (hipótese a rigor contida na antecedente).
Em tais casos, cumpre ao juiz ordenar a remessa dos autos ao órgão ad quem,
quer se haja, quer não se haja apelado. Não havendo apelação, a remessa deve ser fei-
O Novo Processo Civil Brasileiro 89

ta logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia ter sido interposto; mas
a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O próprio presidente do tribunal, de
ofício ou mediante provocação do interessado, deverá avocar os autos, se o juiz de
primeiro grau não os remeter (art. 475, § 1°). Sendo condenatória a sentença desfa-
vorável à Fazenda Pública, se o vencedor intentar a execução, sem que se haja cum-
prido o disposto nesse parágrafo, caberão embargos com fundamento na
inexigibilidade do título (art. 741, nº II).
Descabe a revisão de que trata o art. 475 nas causas da competência do Juizado
Especial Federal Cível (Lei nº 10.259, art. 13).
Capítulo V

MODIFICAÇÕES DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

§ 11 – Cumulatividade Superveniente

I. Generalidades
Procedimento Ordinário
1. O processo cumulativo em regra o é desde a instauração: tal acontece quan-
do o autor na inicial formula conjuntamente dois ou mais pedidos, gerando uma das
várias figuras já estudadas de cumulação (supra, § 1º, nº V). Em alguns casos, po-
rém, a cumulatividade é superveniente, ou seja, só se caracteriza na pendência do
processo; assim se dá:
a) quando o réu reconvém, já que a reconvenção é ação contraposta à originá-
ria (supra, § 4º, nº IV, 1) e com o seu oferecimento ficam sujeitos à cognição judicial
ao menos dois pedidos, um formulado pelo autor-reconvindo em face do
réu-reconvinte e outro por este em face daquele;
b) quando o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, verifican-
do haver conexão ou continência entre ações propostas em separado, ordena que se-
jam reunidas para decisão simultânea (art. 105);
c) quando qualquer das partes requer ao juiz a declaração, por sentença, de re-
lação jurídica prejudicial (isto é, de cuja existência ou inexistência dependa a solu-
ção do litígio), sobre a qual se manifeste controvérsia no curso do feito (art. 5º).

2. As peculiaridades procedimentais decorrentes do oferecimento de recon-


venção foram expostas ao versar-se o instituto, que para o Código representa uma
das modalidades de “resposta do réu” (supra, § 4º, nº I, 1). A reunião de ações nos
termos do art. 105, se todas seguem o rito ordinário – única hipótese de que no pre-
sente contexto se cogitará –, é suscetível de acarretar o retardamento ou mesmo a pa-
ralisação temporária da marcha de alguma (ou de algumas), caso se achem, no
momento da junção, em pontos diferentes do iter processual.
Mais relevantes são as repercussões que pode produzir, na estrutura do proce-
dimento ordinário, o requerimento a que concerne a hipótese c, acima. Trata-se da
92 Procedimento Ordinário

propositura da ação declaratória incidental, que por sua importância merece exame
em separado.

II. Ação declaratória incidental

1. No sistema do Código (arts. 468 e 469), só o pronunciamento judicial sobre


o pedido é idôneo para adquirir a autoridade da coisa julgada. Esta não abrange a
fundamentação da sentença, na qual se compreende a solução das questões atinentes
às relações jurídicas prejudiciais, assim denominadas aquelas de cuja existência ou
inexistência logicamente depende a da relação jurídica deduzida em juízo pelo au-
tor, por meio da demanda que deu origem ao processo (exemplos: a dívida principal,
quando se cobram juros; a servidão, quando se pleiteia indenização por suposto des-
cumprimento do ônus; a relação contratual básica, quando se pede a condenação na
multa convencional por inadimplemento da obrigação).
Ministra a lei, entretanto, o meio de converter-se a questão prejudicial, se o
quiser alguma das partes, noutra questão também principal, a par da que já fora de
início submetida ao juiz. Tal expediente consiste precisamente no requerimento de
que trata o art. 5º, e que por sua natureza constitui a petição inicial de uma ação, a
ação declaratória incidental. Daí em diante, assim, a questão subordinada como a
subordinante passam a integrar, em conjunto, o objeto do processo, e o pronunciamento
judicial sobre ambas se revestirá, todo ele, da autoridade da coisa julgada (art. 470).
Como à ação declaratória incidental se legitima “qualquer das partes” (art. 5º),
a cumulatividade superveniente do processo, em razão de sua propositura, ora se ca-
racterizará pela existência de dois pedidos orientados no mesmo sentido (isto é, am-
bos formulados pelo autor em face do réu), ora pela de dois pedidos orientados em
sentidos opostos (um formulado pelo autor contra o réu, outro pelo réu contra o au-
tor). No segundo caso, a ação declaratória incidental equipara-se substancialmente a
uma reconvenção; aliás, a reconvenção pode ser utilizada com a finalidade típica da
ação declaratória incidental, quer dizer, para ensejar o pronunciamento, com força
de coisa julgada, sobre questão prejudicial da suscitada principaliter na ação do au-
tor-reconvindo (supra, § 4º, nº IV, 2). Apesar, porém, dos pontos de contato e até de
certa fungibilidade que entre eles às vezes se observa, os dois institutos são distintos
nos seus requisitos de admissibilidade e na sua disciplina formal. Em todo caso, apli-
ca-se por analogia à ação declaratória incidental o disposto, quanto à reconvenção,
no art. 253, parágrafo único.
2. O art. 5º não estabelece qualquer limitação de prazo para o requerimento de de-
claração da existência ou inexistência da relação jurídica prejudicial, a não ser, implici-
tamente, o de que seja ele formulado no primeiro grau de jurisdição (verbis “que o juiz a
declare por sentença”). Da norma contida no art. 325, todavia, resulta que, se o réu con-
testar a existência daquela relação, e o autor quiser vê-la declarada, terá 10 dias para re-
querer que o juiz sobre ela “profira sentença incidente”. Como a admissibilidade do
requerimento se subordina à ocorrência de controvérsia sobre a prejudicial (art. 5º), e o
O Novo Processo Civil Brasileiro 93

réu, em princípio, não terá outra oportunidade de suscitá-la senão a da contestação (art.
303), segue-se que, em regra, a ação declaratória incidental só poderá ser proposta pelo
autor no decêndio do art. 325. Todavia, nas hipóteses excepcionais em que ao réu se fa-
cultam novas alegações depois da contestação, concebe-se que apenas então venha a re-
lação jurídica prejudicial a “tornar-se litigiosa” (art. 5º), por iniciativa do réu, que se
omitira a respeito ao contestar. Exemplo: as nulidades do art. 166 do Código Civil são
pronunciáveis ex officio pelo juiz (art. 168, parágrafo único), portanto é lícito ao réu ar-
gui-las posteriormente à contestação (art. 303, nº II); pois bem: se no processo em que se
cobram juros, e apesar de haver silenciado sobre o ponto ao contestar, o réu mais tarde
inquina de nulo o ato de que se teria originado a dívida principal, deve reconhecer-se
ao autor a possibilidade de requerer a declaração da existência dessa dívida.
Quanto à ação declaratória incidental proposta pelo réu, o princípio da igual-
dade das partes (art. 125, nº I) induz a cogitar-se, também para ele, da fixação de um
prazo para a apresentação do requerimento a que alude o art. 5º. Considerações de
ordem prática, ligadas à conveniência de evitar-se o tumulto processual, que poderia
fornecer armas à chicana, aconselham a que não se estenda além da fase postulató-
ria, ao menos como regra, a possibilidade de requerer o réu a declaração da existên-
cia ou inexistência da relação jurídica prejudicial. Ele o fará, em princípio, na
mesma oportunidade da contestação, cumprindo, entretanto, aqui também, ressalvar
as hipóteses de que cuida o art. 303.
3. O requerimento, por qualquer das partes, de declaração da existência ou inexis-
tência de relação jurídica prejudicial é petição inicial de ação, e como tal se lhe aplicam,
no que couber, as normas concernentes a qualquer petição inicial, inclusive quanto à
juntada de documentos (arts. 283 e 396). Considera-se proposta a ação declaratória inci-
dental quando o juiz despacha o requerimento (arg. ex art. 263, principio). Determina o
art. 321 que o autor, ao demandar declaração incidente, promova nova citação do réu,
ainda que ocorra revelia (a fortiori, se não ocorrer); deve entender-se, por analogia, que
o autor precisa ser citado, se a ação declaratória incidental é proposta pelo réu.
Ao citado, naturalmente, abre-se oportunidade para defender-se. O prazo para
a resposta, aqui também, é de 15 dias (art. 321, fine). Embora o texto legal só aluda
expressamente ao caso de requerimento de declaração formulado pelo autor, mais
uma vez impõe-se a aplicação analógica da regra à hipótese inversa: se a declaração
for requerida pelo réu, disporá o autor, citado, de 15 dias para responder. A discipli-
na da resposta, nos seus vários aspectos, é a mesma, em princípio, a que se submete a
resposta do réu ao pedido veiculado na ação originária (supra, § 4º).

4. Falando o Código, no art. 325 em “sentença incidente”, dá a entender que, no


caso ali previsto – o de requerer o autor a declaração por haver o réu suscitado, na contes-
tação, controvérsia sobre a relação prejudicial –, ao juiz cabe decidir antecipadamente a
respeito desta. Isso, porém, nem sempre poderá suceder, pois muito bem se concebe que
haja necessidade de produção de provas em audiência para formar o convencimento ju-
94 Procedimento Ordinário

dicial no tocante à mencionada relação jurídica. Por outro lado, é possível também que o
próprio pedido originário, logicamente subordinado, esteja em condições de ser julgado
antecipadamente, nos termos do art. 330. Enfim, cumpre observar que, se desde logo se
verificar a inexistência da relação prejudicial, inevitavelmente há de negar-se a existên-
cia da outra relação, não tendo sentido, assim, fazer prosseguir o processo, mesmo que,
in abstracto, houvesse lugar para ulterior atividade instrutória quanto aos fatos discuti-
dos na ação originária; se, contudo, existir a relação prejudicial, nem por isso existirá ne-
cessariamente a outra, e neste caso pode ser preciso realizar audiência. Combinando-se
as várias hipóteses, constrói-se o seguinte esquema:
a) se a ação declaratória incidental comporta o julgamento antecipado previsto
no art. 330, uma de duas:
a. 1) a relação jurídica prejudicial é desde logo declarada inexistente, e neste
caso segue-se ato contínuo o julgamento (cujo teor fica predeterminado) do pedido
originário; ou então:
a. 2) a relação jurídica prejudicial é desde logo declarada existente, e aqui duas
possibilidades ainda se concebem:
a. 2.1) o pedido originário também comporta julgamento antecipado, e neste
caso a mesma sentença desde logo decide ambas as causas, encerrando-se o feito;
a. 2.2) o pedido originário não comporta julgamento antecipado e, neste caso,
declarada a relação prejudicial pela “sentença incidente” de que fala o art. 325, con-
tinua o processo em direção à audiência;
b) se a ação declaratória incidental não comporta o julgamento antecipado pre-
visto no art. 330, prosseguirá o feito, para que ambos os pedidos sejam apreciados
pela sentença que vier a proferir-se na audiência de instrução e julgamento ou no
prazo do art. 456.
A alternativa para a disciplina acima esquematizada consistiria em fazer julgar
sempre na mesma sentença a ação declaratória incidente e a ação originária, à seme-
lhança do que se dá, em regra (mas nem sempre: v. art. 317), no processo em que o
réu ofereça reconvenção (art. 318). Assim se evitaria, no comum dos casos, com
vantagem prática, o problema relacionado com a possível interposição de apelação
contra a sentença proferida antecipadamente na ação declaratória incidental; não,
porém, de maneira absoluta, pois sempre subsistirá a possibilidade de extinguir-se a
declaratória incidental sem resolução do mérito, ainda no curso da outra ação – o que
igualmente se concebe, aliás, no que tange à reconvenção (cf. supra, § 4º, nº IV, 2) –,
e aí não haverá como excluir os inconvenientes procedimentais ligados à imediata
recorribilidade da sentença, a não ser que se processe em autos apartados a declara-
tória incidental, a despeito de inexistir na lei disposição ao propósito. Por outro lado,
a opção pelo julgamento sempre conjunto faz tábua rasa, por completo, do adjetivo
“incidente”, no art. 325, e mal se harmoniza, ao nosso ver, com o preceito categórico
do art. 330, cuja aplicabilidade se teria de considerar afastada, sem qualquer apoio
no texto legal, quanto à ação declaratória incidente.
O Novo Processo Civil Brasileiro 95

§ 12 – Abreviação do Procedimento

I. Resolução do mérito na fase de saneamento


1. Em atenção a considerações de economia processual, o Código abrevia em
certos casos o itinerário do processo de cognição, antecipando a resolução do mérito
para a oportunidade em que, normalmente, seria proferida a decisão de saneamento.
Desaparece, então, a fase especificamente instrutória, que a este se seguiria, e
deixa de realizar-se a audiência – uma e outra supérfluas. Decide-se a causa logo
após as providências preliminares (supra, § 5º); quando delas não houver necessida-
de, logo após a conclusão dos autos ao juiz, com a resposta do réu (ou, existindo re-
convenção, com a do reconvindo), ou, mesmo sem resposta, uma vez findo o prazo
para o respectivo oferecimento (art. 328, combinado com o art. 323).
São taxativas as hipóteses em que ocorre semelhante abreviação, que por outro
lado é obrigatória em todas elas. Quer isso dizer que ao órgão judicial só é lícito pro-
ferir antecipadamente a sentença de mérito nos casos previstos expressis verbis, mas
tampouco pode ele, nesses casos, deixar a seu talante de proferi-la antecipadamente:
nenhuma discrição lhe concede a lei a respeito.
É claro, todavia, que a resolução do mérito, mesmo antecipada, pressupõe sem-
pre a concorrência dos requisitos indispensáveis à sua admissibilidade: o mérito ja-
mais será julgado – antecipadamente ou não – sem o prévio controle da regularidade
do processo e das condições do legítimo exercício da ação. Negativo que seja o resul-
tado dessa verificação, e abstraindo-se de condenações acessórias, extinguir-se-á o
processo sem resolução do mérito (art. 329, combinado com o art. 267).

2. As hipóteses de abreviação acham-se previstas no Capítulo V do Título VIII


do Livro I, sob a rubrica “Do julgamento conforme o estado do processo”, Secções I
(“Da extinção do processo”) e II (“Do julgamento antecipado da lide”). Convém notar
que no art. 329, o único da Secção I, alude o texto a casos de extinção do processo com
resolução do mérito (remissão ao art. 269, nºs II a V) e sem ela (remissão ao art. 267, a
qual deve ser entendida com a ressalva de que, na hipótese do respectivo inciso VII, a
decretação dependerá de provocação do réu: v. art. 301, § 4º). Apenas o primeiro des-
ses dois grupos de casos, porém, apresenta relevância na perspectiva do presente pará-
grafo, onde não se tratará, por isso, da extinção do feito sem resolução do mérito –
fenômeno cujo estudo melhor se enquadra na teoria geral do processo civil.
Assim, das diversas classes de hipóteses contempladas pelo Código no Capítu-
lo “Do julgamento conforme o estado do processo”, duas únicas serão agora objeto
de exame: a das hipóteses de “extinção do processo” com resolução do mérito (art.
329, combinado com o art. 269, nºs II a V) e a das hipóteses de “julgamento antecipa-
do da lide” (art. 330).
96 Procedimento Ordinário

II. Extinção do processo com resolução do mérito

1. O art. 329 faz remissão aos itens II a V do art. 269, onde justamente se arro-
lam os casos em que o processo se extingue com resolução do mérito. É explicável a
exclusão do item I do art. 269, que se refere ao acolhimento ou rejeição do pedido:
tal hipótese ou será de “julgamento antecipado da lide”, ou de sentença proferida
normalmente, mediante realização de audiência. São quatro, pois, os casos em que o
juiz, sem propriamente acolher nem rejeitar o pedido, deve, na ocasião em que de re-
gra lhe caberia sanear o processo, encerrar-lhe a fase cognitiva, através de sentença
que a lei (v. Introdução, nº 1) considera de mérito:
1º) quando o réu reconhecer a procedência do pedido (art. 269, nº II), isto é,
anuir à pretensão do autor – ato que não se confunde com a confissão, isto é, com a
mera admissão da verdade de fato ou fatos que o autor haja narrado na inicial (cf. su-
pra, § 8º, nº II, 1). Pertence à teoria geral do processo o estudo da natureza, dos re-
quisitos da validade, das espécies e da eficácia do reconhecimento; no presente
contexto, é oportuno assinalar que ele só acarreta a extinção da fase cognitiva do
processo quando total, ou seja, abrangente de todo o pedido; e que o juiz, na senten-
ça, fica dispensado de outra fundamentação além da verificação de que o reconheci-
mento, para ele vinculativo, ocorreu validamente, devendo condenar o réu, ademais,
ao pagamento das despesas processuais e honorários de advogado (art. 26);
2º) quando as partes transigirem (art. 269, nº III), aqui também desde que a
transação abranja todo o objeto do processo. A sentença dividirá meio a meio pelas
partes as despesas processuais, salvo se os próprios transatores houverem disposto
diversamente (art. 26, § 2º);
3º) quando ocorrer decadência ou prescrição (art. 269, nº IV), caso o órgão judicial
não a tenha pronunciado ex officio, de imediato, no despacho liminar (art. 295, nº IV,
combinado com os arts. 219, § 5º, e 220, e ressalvado o disposto no art. 211 do Códi-
go Civil; cf. supra, § 2º, nº III, 1 e 3);
4º) quando o autor renunciar ao direito (rectius: à pretensão) postulado (art.
269, nº V), hipótese que não se confunde com a de simples desistência da ação, na
qual o processo se extingue sem resolução do mérito (art. 267, nº VIII); naquela
como nesta, contudo, incide a regra do art. 26, quanto à condenação nas despesas
processuais e honorários advocatícios.

2. Se qualquer desses quatro casos se verificar depois do saneamento do pro-


cesso, mas antes da audiência, o juiz proferirá imediatamente a sentença; a abrevia-
ção do procedimento será, então, de menor alcance. Não haverá abreviação alguma
se o caso ocorrer na própria audiência: nesta hipótese, a sentença não se distinguirá,
do ponto de vista formal, da que seria normalmente proferida, acolhendo ou rejeitan-
do o pedido.
O Novo Processo Civil Brasileiro 97

III. Julgamento antecipado da lide

1. Em dois casos, previstos no art. 330, cabe ao órgão judicial “conhecer direta-
mente do pedido” – isto é, acolhê-lo ou rejeitá-lo – antes da oportunidade em que
normalmente se proferiria a sentença (na audiência de instrução e julgamento ou depois
dela): “quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e
de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência” (art. 330, nº I), e
“quando ocorrer a revelia” (art. 330, nº II). De acordo com a rubrica da Secção II do
Capítulo V, dá-se nesses casos o “julgamento antecipado da lide”. Vamos exami-
ná-los, separadamente.

2. O inciso I do art. 330 abrange duas hipóteses:


a) inexiste dúvida sobre os fatos relevantes para a solução do litígio, mas contro-
verte-se acerca de questão de direito (v.g., da vigência da norma legal que se afirma
aplicável à espécie, ou da interpretação que se lhe há de dar, ou da constitucionalidade
dela): para decidir, deve então o juiz resolver unicamente a quaestio iuris;
b) existe dúvida sobre um ou alguns dos fatos relevantes, mas essa dúvida é tal
que se pode dissipar pelo simples exame da prova documental constante dos autos,
ou mediante alguma atividade instrutória que dispense a realização de audiência (as-
sim, a inspeção judicial de pessoa ou coisa).
Ao contrário do que pode parecer à vista do teor literal do dispositivo (verbis
“sendo de direito e de fato‘’), é irrelevante, nesta segunda hipótese, que haja tam-
bém dúvida sobre a quaestio iuris, ou apenas sobre a quaestio facti: desde que a so-
lução desta prescinda de ulterior atividade instrutória, que exigisse a realização de
audiência (v.g., prova testemunhal, depoimento pessoal de parte), os efeitos são
idênticos.

3. Ocorre a revelia quando o réu se abstém de contestar a ação. Nesse caso, em


regra, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), e julga-se an-
tecipadamente a lide (art. 330, nº II), desde que satisfeitos, é claro, todos os pressu-
postos da apreciação do mérito (cf. supra, nº I, 1). A despeito do teor literal do art.
319, não fica o juiz vinculado, ao nosso ver, à aceitação de fatos inverossímeis, noto-
riamente inverídicos ou incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela
inicial, só porque ocorra a revelia; ademais, o pedido poderá ser declarado improce-
dente, v. g., em consequência da solução da questão de direito em sentido desfavorá-
vel ao autor. O resultado mais frequente na prática, todavia, será naturalmente a vitória
deste sobre o revel.
Toca ao órgão judicial verificar se se produziu o efeito da revelia previsto no
art. 319 (arg. ex art. 324); no caso afirmativo, julgará antecipadamente a lide. Exclui
98 Procedimento Ordinário

o Código, em termos expressos, o efeito da revelia nas hipóteses enumeradas no art.


320, a saber:
a) se, havendo litisconsórcio passivo, algum dos corréus oferecer contestação
(inciso I);
b) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (inciso II);
c) se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público que a
lei considere indispensável à prova de ato jurídico afirmado pelo autor (inciso III).
A enumeração do art. 320 não é, contudo, exaustiva. Não obstante o silêncio do
texto, noutros casos tampouco produz a revelia o efeito do art. 319, nem enseja, por con-
seguinte, o julgamento antecipado da lide. Assim:
d) quando oferecida contestação pelo curador especial do revel citado por edi-
tal ou com hora certa (art. 9º, nº II);
e) quando terceiro houver ingressado no processo como assistente do revel,
hipótese em que – na dicção do art. 52, parágrafo único – “será considerado seu
gestor de negócios”.
Configurado algum dos casos acima (letras a a e), apesar da revelia, o juiz só
poderá apreciar desde logo o pedido se concorrerem os pressupostos do art. 330, nº I,
cabendo-lhe, do contrário, marcar audiência preliminar, se a causa versar “sobre di-
reitos que admitam transação” (art. 331, caput, na redação da Lei nº 10.444), ou pro-
ferir decisão de saneamento escrita (cf. infra, IV, 2).
Mesmo, porém, que o réu tenha permanecido revel, exclui-se a possibilidade
do julgamento antecipado da lide se, antes de o juiz sentenciar, o autor requerer a de-
claração incidente de relação jurídica prejudicial (ação declaratória incidental).
Será então necessário fazer citar de novo o réu, a quem se assegura o direito de res-
ponder no prazo de 15 dias (art. 321), desaparecendo os efeitos da revelia primitiva. O
julgamento antecipado da lide somente voltará a tornar-se cabível se, diante da nova ci-
tação, o réu persistir em manter-se revel (acerca das repercussões específicas da ação de-
claratória incidental sobre o procedimento, em tema de julgamento antecipado da lide,
v. supra, § 11, nº II, 4).
IV. Conciliação das partes na etapa de saneamento
1. Desde que presentes os pressupostos legais, podem as partes conciliar-se seja
qual for o ponto em que se encontre o itinerário processual; aliás, constitui dever do juiz
tentar conciliá-las “a qualquer tempo” (art. 125, nº IV, acrescentado pela Lei nº 8.952).
Efetivada a conciliação, cabe ao órgão judicial homologá-la por sentença, que valerá
como título executivo, se no acordo houver alguma condenação [art. 475-N (introduzi-
do pela Lei nº 11.232, que revogou o art. 584), nº III].

2. A reforma efetuada pela Lei nº 8.952, todavia, criou momento por assim di-
zer privilegiado para a tentativa de conciliação no procedimento ordinário: instituiu
com esse fim uma audiência específica, que o juiz deve designar sempre que não se
O Novo Processo Civil Brasileiro 99

verifique hipótese alguma das previstas nos arts. 329 e 330 e a causa verse sobre di-
reitos que admitam transação, salvo se “as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável” que cheguem a acordo os litigantes (art. 331 e seu § 3º, acrescentado
pela Lei nº 10.444). A audiência, que antes se chamava “de conciliação” e passou a
denominar-se “preliminar” por força da Lei n° 10.444, realizar-se-á no prazo máxi-
mo de 30 dias, e a ela comparecerão as partes, pessoalmente ou por procuradores ou
prepostos habilitados a transigir (art. 331, caput, na redação da Lei nº 10.444). Se ob-
tida a conciliação, “será reduzida a termo e homologada por sentença” (art. 331, §
1º), com o efeito acima indicado. Também nesse caso, portanto, abrevia-se notavel-
mente o curso do procedimento.
Frustrada que venha a ser, porventura, a tentativa de conciliação, “o juiz fixará
os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará
as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se
necessário” (art. 331, § 2º). Tais atos, cumpre ao juiz praticá-los oralmente, na pró-
pria audiência que se destinava de modo precípuo à tentativa de conciliação, tão logo
se patenteie o respectivo malogro. Nessa hipótese, em princípio, não há lugar para
saneamento por ato escrito; mas é óbvio que as decisões constarão do termo da
audiência.
Caberá, ao contrário, a prolação (nos autos) da decisão de saneamento, confor-
me oportunamente exposto (supra, § 6º), quando, por ocorrer qualquer dos dois ca-
sos indicados no art. 331, § 3°, principio, na redação da Lei n° 10.444
(inadmissibilidade de transação ou evidente improbabilidade da conciliação das
partes), não houver audiência preliminar.
PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Capítulo Único

§ 13 – Âmbito de Incidência
Procedimento Sumário
I. Delimitação
O art. 275 (modificado pelas Leis nºs 9.245, 10.444 e 12.122) delimita, no Có-
digo, o âmbito de incidência do procedimento sumário (anteriormente denominado
sumaríssimo), enumerando as causas que devem observá-lo. Adota a lei dois crité-
rios diversos: o do valor e o da matéria.
1. Ratione valoris, seguem o procedimento sumário (art. 275, nº I) as causas
cujo valor, determinado segundo as regras dos arts. 259 e 260, seja igual ou inferior a
60 vezes o do salário mínimo, na data da propositura da ação (cf. supra, § 1º, nº VIII,
2), isto é, naquela em que a inicial for distribuída ou, onde não houver distribuição,
naquela em que a inicial for despachada (art. 263). Excetuam-se, porém, as ações re-
lativas ao estado e à capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único), bem como
aquelas para as quais se prevê rito especial nas partes subsistentes do Código de
1939 (art. 1.218), em lei extravagante ou no Livro IV; algumas destas, como oportu-
namente se registrou (Introdução, nº 7), sob certas circunstâncias, recaem no proce-
dimento ordinário, outras no rito característico do processo cautelar, mas nenhuma
no procedimento sumário.
Dispõe o art. 277, § 4º (na redação da Lei nº 9.245) que, na audiência de conci-
liação, o juiz “decidirá de plano a impugnação ao valor da causa” (ou, acrescente-se,
fará de ofício a correção eventualmente cabível, quando o valor houver de ser fixado
na conformidade de critério legal vinculativo: cf., supra, § 1º, nº VIII, 4). Pode acon-
tecer que, em virtude da retificação, a causa, antes situada abaixo, passe a situar-se
acima do limite estabelecido no art. 275, nº I: nessa hipótese, o órgão judicial deter-
minará a conversão do procedimento sumário em ordinário. Conquanto não o diga a
lei, procede-se de maneira análoga na hipótese inversa, isto é, quando, corrigida a fi-
xação do valor, a causa fique abaixo do limite: o procedimento ordinário converte-se
em sumário, observadas as normas genéricas do art. 250 e seu parágrafo único.
102 Procedimento Sumário

2. Ratione materiae, independentemente do valor, observam o procedimento


sumário (art. 275, nº II, na redação da Lei nº 9.245) as causas:
a) de arrendamento rural e de parceria agrícola;
b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio
(não a cobrança, pelo locador, de encargos de condomínio devidos, nos termos de
contrato escrito de locação, pelo locatário: a hipótese é de processo de execução,
conforme o art. 585, nº V, fine);
c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo;
f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, com ressalva do dispos-
to em legislação especial (por exemplo: a cobrança judicial de honorários de advo-
gado, nos termos do art. 24, caput, da Lei nº 8.906, de 4.7.1994, far-se-á executiva-
mente, segundo resulta da conjugação entre esse dispositivo e o art. 585, nº VIII, do
Código);
g) que versem sobre revogação de doação (Alínea acrescentada pela Lei nº
12.122, de 15.12.2009);
h) nos demais casos previstos em lei, cabendo aqui notar que, embora o art. 3º
da Lei nº 9.245 só se refira literalmente a “dispositivos do Código de Processo Ci-
vil”, deve entender-se que também na legislação extravagante a expressão “procedi-
mento sumaríssimo” ficou substituída por “procedimento sumário”. Em
consequência, aplica-se este procedimento a quaisquer causas até então submetidas
àquele, por força de disposição especial: v.g., a ação revisional de aluguel (Lei nº
8.245, de 18.10.1991, art. 68), que antes previa a expressão rito sumaríssimo, com a
modificação da Lei nº 12.122, de 15.12.2009, alterou expressamente a sua redação
para rito sumário.
Suscitando-se controvérsia sobre a natureza da causa, e em consequência so-
bre a adequação do procedimento sumário, o juiz procederá como na hipótese de im-
pugnação ao valor da causa: decidirá a questão de plano na audiência de conciliação
e, se for o caso, determinará a conversão do rito em ordinário (art. 277, § 4º, na reda-
ção da Lei nº 9.245).
II. Exclusão do procedimento ordinário
1. Prevê o Código a aplicação subsidiária das disposições que regem o procedi-
mento ordinário às causas que hajam de observar o sumário (art. 272, parágrafo úni-
co, acrescentado pela Lei nº 8.952); não contempla, todavia, a possibilidade de
empregar-se o procedimento ordinário no lugar do sumário, em qualquer das hipó-
teses de cabimento deste. A rigor, é inadmissível a substituição do procedimento su-
mário pelo ordinário, quer por opção exclusiva do autor, quer mediante acordo das
partes.
O Novo Processo Civil Brasileiro 103

Deve excluir-se antes de mais nada a possibilidade de optar o autor, a seu talan-
te, pelo procedimento ordinário. É um equívoco pensar que tal substituição jamais
cause prejuízo ao réu, simplesmente por assegurar-lhe maior amplitude de defesa. A
essa suposta vantagem pode muito bem sobrepor-se o interesse, que tenha o réu, de
ver rapidamente julgada a causa, a fim de liberar-se mais cedo dos inconvenientes da
litispendência. Ainda, porém, quando exista consenso, sobreleva a consideração de
que o procedimento sumário foi instituído menos no interesse particular dos litigan-
tes que em atenção ao interesse público na célere composição dos litígios. A matéria
escapa, assim, ao poder dispositivo das partes.
Ademais, a redação do art. 275, caput, é imperativa (“Observar- se-á....”), e o
art. 295, nº V, determina que a petição inicial seja indeferida “quando o tipo de pro-
cedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor
da ação”, sendo evidentíssimo que a cláusula grifada se refere à hipótese do art. 275,
nº I. Consoante a parte final do dispositivo, só se evitará o indeferimento, sendo pos-
sível, mediante a adaptação da inicial “ao tipo de procedimento legal” (aqui, ao pro-
cedimento sumário).
Por exceção, admite o Código, na hipótese de cumulação de pedidos, a utiliza-
ção do procedimento ordinário, em vez do que normalmente seria cabível (inclusive
o sumário), se assim preferir o autor (art. 292, § 2º; cf. supra, § 1º, nº V, 2). Ao ângulo
que agora interessa, a regra apenas incide se, entre os pedidos que se quer cumular,
houver algum (ou vários) a que em princípio se aplique o procedimento sumário, e
outro (ou outros) a que seja adequado o ordinário; não, porém, se para todos eles pre-
vir a lei o sumário – caso em que poderá tornar-se aplicável, por outra razão, o proce-
dimento ordinário, quando o valor da causa (apurado pela soma dos valores dos
pedidos cumulados: art. 259, nº II) ultrapassar o limite do art. 275, nº I, e não ocorrer
fundamento ratione materiae para a observância do rito sumário (cf. infra, § 14, nº
II, 2).
2. Do exposto não se infere que o processo haja de ser forçosamente anulado,
caso se tenha instaurado como ordinário, em hipótese de cabimento do rito sumário.
Incide ainda aqui o art. 250, segundo o qual “o erro de forma do processo acarreta
unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo prati-
car-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescri-
ções legais”. O aproveitamento ocorrerá sempre que a utilização do rito inadequado
não houver causado prejuízo à defesa (art. 250, parágrafo único).
Cumpre reconhecer, aliás, que a prática judiciária tem condescendido com cer-
ta largueza na utilização do procedimento ordinário em vez do sumário, sobretudo à
vista da circunstância de que este, por diversas razões, nem sempre assegura de fato
o julgamento mais rápido da causa.
104 Procedimento Sumário

§ 14 – Estrutura do Procedimento

I. Generalidades

1. Ao moldar o procedimento sumário, como é óbvio, teve o legislador em vis-


ta o escopo primordial da celeridade. Daí a simplificação do rito e o grau de concen-
tração, maior que o do procedimento ordinário. No regime anterior à Lei nº 9.245, a
diferença era mais sensível, notadamente no que concerne à divisão do itinerário
processual em fases, cuja nitidez se atenuava muito no antigo procedimento suma-
ríssimo. Hoje, semelhante característica antes ressalta no procedimento perante os
Juizados Especiais Cíveis (Leis nºs 9.099, 10.259 e 12.153) do que no sumário, tal
qual resultou das reformas efetuadas.
A preocupação da rapidez levou o Código, até, a assinar limites máximos de
prazo – escassamente relevantes na prática – ao procedimento sumaríssimo em pri-
meiro grau (90 dias: art. 280, na redação originária) e ao julgamento, no tribunal, dos
recursos interpostos nas causas que o observam (40 dias: art. 550). O primeiro limite
foi eliminado pela Lei nº 9.245. Subsiste o segundo, sem que, todavia, a respectiva ul-
trapassagem produza consequências de ordem processual: não se deve supor, por
exemplo, que seja nulo o acórdão proferido após o termo final. A demora poderá
acarretar a responsabilidade funcional do magistrado que lhe houver dado causa,
apurada nos termos do regimento interno do tribunal (art. 199).
O empenho de evitar incidentes capazes de retardar a marcha do processo re-
flete-se ainda na preexclusão da ação declaratória incidental e da intervenção de ter-
ceiros, “salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção
fundada em contrato de seguro” (art. 280, na redação da Lei n° 10.444). Adite-se que
as causas de rito sumário se processam durante as férias e não se suspendem pela su-
perveniência destas (art. 174, nº II, fine).
2. O Código não disciplina de modo exaustivo, no capítulo a ele consagrado, o
procedimento sumário, em todos os seus pormenores. Limita-se, em geral, nos arts.
276 e seguintes (na redação da Lei nº 9.245), a fixar os traços peculiares a esse rito,
em primeiro grau de jurisdição; quanto ao mais, entende-se, à vista do disposto no
art. 272, parágrafo único, que se aplicam subsidiariamente as regras do procedimen-
to ordinário, das quais, contudo, uma ou outra vem repetida no capítulo atinente ao
sumário.
Com referência ao processamento dos recursos no órgão ad quem, apesar do
que preceitua o art. 550, a única diferença de rito, em confronto com o normalmente
aplicável nas causas de procedimento ordinário, é a prevista no art. 551, § 3º, que ex-
clui a revisão. Isso quer dizer que nenhuma diferença existe, v.g., no agravo, que ja-
mais tem revisor (art. 551, caput, a contrario sensu).
O Novo Processo Civil Brasileiro 105

II. A demanda

1. Começa o processo, aqui como alhures, com o ajuizamento da petição inicial,


considerando-se proposta a ação no momento em que a inicial é despachada pelo
juiz ou, onde necessário, distribuída (art. 263). A inicial deve satisfazer os requisitos
dos arts. 282 e 283. Ademais, se for o caso, o autor oferecerá desde logo o rol de tes-
temunhas e, na hipótese de requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar as-
sistente técnico (art. 276). Incidem ainda os arts. 39, nº I, e 287.
2. No que diz respeito ao pedido, à sua relevância jurídica, aos itens que preci-
sam ou não precisam ser expressamente incluídos, às espécies de pedido, aplicam-se
aqui as observações feitas acerca do procedimento ordinário (supra, § 1º, nºs II e III).
Requerida a tempo a alteração, e nela consentindo o réu, como a ação passa a ser ou-
tra, naturalmente se deve reabrir o prazo para a preparação da defesa; a providência
adequada será a designação de nova audiência, com observância do disposto no art.
277, caput, na redação da Lei nº 9.245. Análogo registro cabe no que concerne à al-
teração da causa petendi, aplicando-se aqui, no mais, tudo que a respeito já se expôs
(supra, § 1º, nº VI, 3).
Com referência à cumulação de pedidos, que naturalmente pressupõe os requi-
sitos do art. 292 e seus parágrafos, importa atentar em que o valor da causa, quando
simples ou sucessiva a cumulação, se fixa na soma dos valores dos pedidos cumula-
dos (art. 259, nº II; cf. supra, § 1º, nº VIII, 2); ora, na hipótese do art. 275, nº I, a inci-
dência do procedimento sumário depende de que o valor da causa não exceda o
limite ali estabelecido. Significa isso que, se o autor quiser cumular contra o réu dois
ou mais pedidos, só poderá usar o procedimento sumário – a menos, é claro, que este
seja o adequado ratione materiae – caso a soma dos respectivos valores seja igual ou
inferior a 60 vezes o valor do salário mínimo; superior que seja ela a esse quantum, o
procedimento terá de ser o ordinário, pouco importando que a cada um dos pedidos
separadamente pudesse adequar-se o sumário.
3. A distribuição da inicial não oferece qualquer peculiaridade; aplica-se aqui
tudo que oportunamente foi dito ao propósito (supra, § 1º, nº IX).

III. Despacho liminar e citação do réu

1. O despacho liminar tem, no procedimento sumário, objeto e natureza iguais


aos que tem no ordinário (supra, § 2º, nos I e II). Nos mesmos casos que neste (supra,
§ 2º, nº III), cabe ao juiz indeferir a petição inicial. Nenhuma singularidade há que
mencionar, tampouco, no que concerne aos efeitos do despacho liminar, quer de
conteúdo negativo (indeferimento da inicial), quer de conteúdo positivo (deferimen-
to da inicial) (cf. supra, § 2º, nºs III e IV). Incide, aqui também, o art. 285-A (acres-
centado pela Lei nº 11.277).
106 Procedimento Sumário

Cumpre observar que, se deferir a inicial, além de ordenar a citação do réu,


deve o órgão judicial marcar desde logo a audiência de conciliação, a realizar-se no
prazo de 30 dias, e determinar que a ela compareçam as partes. O prazo ficará dupli-
cado quando for ré a Fazenda Pública (art. 277, caput, na redação da Lei nº 9.245).
2. O que anteriormente se expôs acerca do conceito de citação, da sua falta ou
nulidade e respectivo suprimento, das várias modalidades por que se pode efetuar,
das circunstâncias que lhe impedem a realização, dos seus efeitos processuais e ma-
teriais, da sua repetição (supra, § 3º, nºs I a VI), é aplicável, em princípio, ao procedi-
mento sumário. Ressalve-se a referência (§ 3º, nº VI, 2) à necessidade de renovar-se
a citação na hipótese de o autor requerer a declaração incidente de relação prejudi-
cial: essa hipótese não se verifica no procedimento sumário, que não comporta ação
declaratória incidental.
O réu, entretanto, não é citado para responder em certo prazo, e sim para com-
parecer à audiência de conciliação, designada pelo juiz ao deferir a inicial. A citação
(do réu único ou de todos os réus, na hipótese de litisconsórcio passivo) tem de con-
sumar-se pelo menos 10 dias antes da data fixada para a audiência, prazo também
duplicado quando ré a Fazenda Pública (art. 277, caput, na redação da Lei nº 9.245).
Deve a data, à evidência, constar do instrumento citatório (carta, mandado ou edital;
quanto ao segundo, aliás, é expressa a lei: art. 225, nº IV, aplicável por força do dis-
posto no art. 272, parágrafo único). Dele também deve constar a advertência ao réu
de que, caso deixe injustificadamente de comparecer, se reputarão verdadeiros os fa-
tos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos (art.
277, § 2º, na redação da Lei nº 9.245).
Se a citação só se houver consumado dentro do decêndio imediatamente ante-
rior à audiência, esta será adiada, intimando-se ambas as partes da nova designação.
A audiência porventura realizada sem observância do intervalo devido é, em princí-
pio, nula; não se decretará, porém, a nulidade, se o réu comparece e atua, sem arguir
o vício, entendendo-se que tivera tempo bastante para preparar a defesa e renunciara
– ainda que tacitamente – à diferença de prazo, conforme permite o art. 186. Ade-
mais, como nem mesmo nos casos de cominação expressa pode ser decretada a nuli-
dade em benefício da parte que lhe deu causa (art. 243), é lícito concluir, a fortiori,
que, em sendo imputável exclusivamente ao réu o retardamento da citação, sem o
qual ficaria preservado o prazo, será válida a audiência, apesar de menor o intervalo:
assim, por exemplo, se o decêndio ficou prejudicado em parte apenas porque a ocul-
tação maliciosa do citando tornou necessário o recurso ao expediente da marcação
de hora certa (arts. 227 e 228).
IV. Tentativa de conciliação
1. Inexistindo impedimento legal, realizar-se-á no dia e hora marcados a au-
diência de conciliação, à qual hão de estar presentes as partes, pessoalmente ou por
O Novo Processo Civil Brasileiro 107

meio de preposto com poderes para transigir (art. 277, § 3º, na redação da Lei nº
9.245). A ausência injustificada de qualquer das partes, todavia, não é razão bastante
para que se adie o ato (art. 453, nº II, a contrario sensu), embora naturalmente preex-
clua a possibilidade de acordo.
Note-se que a lei não prevê intimação do autor para ciência da designação feita
no despacho liminar: corre-lhe o ônus de informar-se a tal respeito. Na hipótese de
adiamento, ambas as partes precisam ser intimadas da nova marcação, sem o que não
será possível realizar a audiência, a menos que autor e réu compareçam e não se opo-
nham à realização.
2. Ausente o réu sem motivo justificado, caberá ao órgão judicial proferir sen-
tença desde logo (art. 277, § 2º, na redação da Lei nº 9.245). Se existir óbice irremo-
vível à resolução do mérito (v.g., falta de alguma das condições da ação), o processo
será extinto sem ela (art. 267). No caso contrário, o juiz apreciará o meritum causae,
admitindo como verdadeiros os fatos alegados na inicial, a não ser que a prova dos
autos (produzida pelo próprio autor) o leve à conclusão oposta; trata-se, pois, de pre-
sunção relativa.
Semelhante efeito da revelia sofre, no procedimento sumário, as mesmas res-
trições que no ordinário. Valem aqui as observações feitas, quanto a este, a propósito
do julgamento antecipado da lide (supra, § 12, nº III, 3).
3. Presentes os litigantes, tentará o órgão judicial conciliá-los, tarefa para a
qual pode ser auxiliado por conciliador; obtido que seja o acordo, “a conciliação será
reduzida a termo e homologada por sentença” (art. 277, § 1º, na redação da Lei nº
9.245). Se a avença estipular alguma prestação exigível de qualquer das partes, a
sentença homologatória constituirá, para esse fim, título executivo: art. 475-N (in-
troduzido pela Lei nº 11.232), nº III.
Frustrando-se a tentativa de conciliação, abre-se ensejo, em prosseguimento
da audiência, à defesa do réu, que poderá apresentar resposta escrita ou oral, acom-
panhada de documentos e rol de testemunhas. Se requerer perícia, o réu, na mesma
ocasião, formulará quesitos e poderá indicar assistente técnico (art. 278, caput, na
redação da Lei nº 9.245).
V. Resposta do réu
1. A defesa do réu não sofre qualquer restrição de conteúdo: pode ele formular,
no procedimento sumário, com a mesma amplitude, quaisquer alegações que enten-
da cabíveis, quer de ordem processual, quer relativas à ação, quer pertinentes ao mé-
rito. A forma é que varia: todas essas possíveis alegações hão de ser formuladas, por
escrito ou oralmente, na audiência em princípio destinada à conciliação, nada im-
portando que se trate de matéria suscitável, no procedimento ordinário, em contesta-
ção ou por via de exceção. Vale o mesmo para a impugnação ao valor da causa, à qual
aqui não se aplica a sistemática estabelecida no art. 261, caput. Incidem as normas dos
arts. 300, 301, 302 e 303, lendo-se “resposta” onde o texto diz “contestação”.
108 Procedimento Sumário

O réu instruirá a resposta, sendo o caso, com documentos e rol de testemunhas.


Se requerer perícia, apresentará quesitos desde logo e poderá indicar assistente téc-
nico (art. 278, caput, na redação da Lei nº 9.245).
É lícito ao réu, na própria contestação, formular pedido em seu favor, desde
que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (art. 278, § 1º, na redação da Lei
nº 9.245). A contestação, nessa hipótese, fará, em substância, as vezes de reconven-
ção, sem necessidade de que o réu formalmente reconvenha. Apesar da revogação
do art. 315, § 2º (Lei nº 9.245, art. 2º), deve pois entender-se que, sendo desnecessá-
ria, continua inadmissível (por falta de interesse) a reconvenção. A admissibilidade
da ação declaratória incidental está expressamente excluída pelo art. 280 (na reda-
ção da Lei nº 10.444), onde também se veda a intervenção de terceiro, salvo assistên-
cia, recurso de terceiro prejudicado e intervenção fundada em contrato de seguro.
2. Não contém o Código regras especiais atinentes à arguição, no procedimen-
to sumário, da incompetência relativa, do impedimento ou da suspeição do juiz. A
oportunidade adequada é sem dúvida a audiência, onde o réu há de apresentar toda a
defesa que tiver. Não se exigirá, contudo, petição escrita, ao contrário do que ocorre
no procedimento ordinário (arts. 297, 307, 312, 2ª parte). Inexistindo, quanto ao
mais, disciplina própria, é forçoso, de lege lata – até em obséquio ao disposto no art.
272, parágrafo único –, reconhecer como aplicável o rito previsto, em relação ao
procedimento ordinário, para as exceções, adaptando-se às peculiaridades do sumá-
rio tudo que, de outro modo, com este não se compadeceria.
De lege ferenda, a solução é insatisfatória, não somente pelas dificuldades que
pode suscitar na prática, mas também porque, a adotar-se em suas linhas-mestras o
procedimento dos arts. 303 e seguintes, ter-se-á consentido num fator de retarda-
mento inconciliável com o espírito que anima o Capítulo III do Título VIII do Livro
I. Melhor teria sido que a lei regulasse o incidente, no procedimento sumário, em ter-
mos expressos e com maior simplicidade.

VI. Atividade de instrução

1. No capítulo atinente ao procedimento sumário, tal como vige por força da


Lei nº 9.245, só se encontram referências específicas à prova documental, à testemu-
nhal e à pericial. Os documentos devem ser oferecidos, pelo autor, com a inicial (art.
396, combinado com o art. 272, parágrafo único), e pelo réu, com a resposta, na au-
diência de conciliação (art. 278, caput, na redação da mencionada lei). Nas mesmas
oportunidades, respectivamente, poderão as partes requerer a produção de prova tes-
temunhal, apresentando cada qual o rol das testemunhas que pretende fazer ouvir
(arts. 276 e 278, caput, sempre na redação da Lei nº 9.245).
Quanto à perícia, também será requerida pelo autor na inicial e pelo réu na audiên-
cia de conciliação. Na oportunidade, a parte que a requeira formulará seus quesitos e po-
derá indicar assistente técnico (arts. 276 e 278, caput, na redação da Lei nº 9.245). De
acordo com o art. 280, n° II, na redação da mesma lei, dispunha o perito de 15 dias para
O Novo Processo Civil Brasileiro 109

apresentar o laudo. Essa disposição, contudo, foi suprimida pela Lei n° 10.444, devendo
entender-se, agora, que incide aqui o art. 433, na cláusula que atribui ao juiz a incumbên-
cia de fixar o prazo. Observe-se que, nos termos do art. 277, § 5º (sempre na redação da
Lei n° 9.245), se for necessária “prova técnica de maior complexidade”, a critério do ór-
gão judicial, este determinará a conversão do procedimento sumário em ordinário.
2. Nada diz o texto legal sobre o depoimento pessoal das partes. É claro, porém,
que essa prova não está proscrita do procedimento sumário. Incidem os arts. 342 e
343 e seus parágrafos.
Pode ainda ocorrer que o juiz resolva proceder à inspeção de pessoa ou coisa.
As regras dos arts. 440 a 443 são aplicáveis sem maior dificuldade. Assim também
as concernentes à exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363).
3. O capítulo relativo ao procedimento sumário não contém disposições acerca
da forma dos atos probatórios, salvo as constantes do art. 279 (na redação da Lei nº
9.245). Reiterando em termos específicos regra genérica situada alhures (art. 170), o
caput autoriza a documentação dos atos realizados em audiência mediante taquigrafia,
estenotipia “ou outro método hábil” e faculta ao órgão judicial determinar, caso lhe
pareça conveniente, a respectiva transcrição. De acordo com o parágrafo único, nas
comarcas ou varas em que não for possível o emprego de nenhum daqueles métodos,
“os depoimentos serão reduzidos a termo, do qual constará apenas o essencial”.
As provas orais serão colhidas em audiência de instrução e julgamento, que o
juiz, se houver necessidade, e não se verificar qualquer das hipóteses dos arts. 329 e
330, nºs I e II, designará, na audiência em princípio destinada à conciliação, uma vez
frustrada a tentativa de acordo e oferecida a resposta do réu. Celebrar-se-á a audiên-
cia de instrução e julgamento em data próxima, dentro de prazo não superior a 30
dias, o qual poderá ser excedido caso se haja ordenado a realização de perícia (art.
278, § 2º, na redação da Lei nº 9.245). No tocante à forma de produção das provas
orais, aplicam-se as normas expostas ao propósito, com relação ao procedimento or-
dinário (supra, § 8º, nºs I, II e V).
No procedimento sumário, o juiz exerce poderes iguais aos que tem no ordiná-
rio, em tudo que diz respeito à atividade probatória. Compete-lhe deferir ou indeferir
quaisquer provas, bem como determinar de ofício que se realizem as necessárias,
embora não requeridas pelas partes, tudo nos termos do art. 130.

VII. Julgamento da causa

1. No procedimento sumário, a causa pode ser julgada:


a) em princípio, logo após a abertura da audiência de conciliação, se o réu, sem
motivo justificado, não tiver comparecido (art. 277, § 2º, na redação da Lei nº 9.245);
b) ao fim da audiência de conciliação, caso não se obtenha o acordo das partes e
não seja necessário produzir prova oral ou ocorra qualquer das hipóteses previstas
nos arts. 329 e 330 (art. 278, § 2º, na redação da Lei nº 9.245, a contrario sensu);
110 Procedimento Sumário

c) na audiência de instrução e julgamento, ou nos 10 dias subsequentes, se ela


houver de realizar-se, porque não verificado qualquer dos casos anteriores (art. 281,
na redação da mesma lei).
A hipótese c merece agora mais pormenorizado exame.
2. Tal como no procedimento ordinário, a audiência de instrução e julgamento
é ato misto, em parte destinado à complementação da atividade instrutória, mas no
qual se pode passar à decisão da causa. A ordem de produção das provas orais é a
mesma que se adota naquele procedimento (art. 452).
Finda a instrução, o juiz dará a palavra, sucessivamente, ao advogado do autor,
ao do réu e, quando haja de funcionar, ao Ministério Público, para alegações finais,
observando-se o disposto no art. 454 e seu § 1º. Não incide o § 2º, por não ser cabível
oposição (art. 280, na redação da Lei nº 10.444); nem o § 3º, incompatível com a re-
gra do art. 281 (na redação da Lei n° 9.245).
3. Normalmente, ao fim da audiência de instrução e julgamento, a causa estará
madura para a decisão de mérito. Por exceção, pode acontecer que alguma prelimi-
nar suscitada pelo réu, ou não suscitada mas apreciável de ofício, não tenha ainda
sido resolvida, hipótese em que, não estando preclusa, o órgão judicial há de exami-
ná-la e, conforme o caso, decretar a extinção do processo sem resolução do mérito
(art. 267), ou determinar outra providência porventura adequada (v.g., mandar su-
prir irregularidade ou nulidade sanável: art. 327, 2ª parte; ou remeter os autos ao juí-
zo competente: art. 113, § 2º).
A ocorrência de qualquer dos casos enumerados no art. 269, nºs II a V, ao con-
trário do que se dá com o procedimento ordinário (supra, § 12, nº II), não tem prati-
camente repercussão na estrutura do sumário. Ressalvada a eventualidade de
indeferimento da inicial baseado em decadência ou prescrição (art. 295, nº IV), ex-
tingue-se a fase cognitiva do processo, com resolução do mérito, da mesma forma
por que se extinguirá se o juiz tiver de decidir o litígio segundo sua convicção, aco-
lhendo ou rejeitando o pedido do autor (art. 269, nº I).
4. Em todas as hipóteses acima arroladas, quer haja, quer não, apreciação do
mérito, cabe ao órgão judicial proferir sentença (arts. 281, na redação da Lei nº
9.245, e 162, § 1º, na redação da Lei nº 11.232). Caso realizada audiência de instru-
ção e julgamento, o juiz sentenciará logo após o encerramento dos debates orais; ou,
se não se sentir habilitado a decidir de imediato, no decêndio subsequente (art. 281,
na redação da Lei nº 9.245), restando-lhe a possibilidade, nesse prazo, de determinar
alguma diligência que ainda pareça necessária à formação do seu convencimento.
Não se justifica a dilação de 10 dias nas hipóteses de reconhecimento do pedido,
transação e renúncia, em que o órgão judicial naturalmente sentenciará tão logo se
verifique a manifestação válida do ato dispositivo.
Como no procedimento ordinário, incide o art. 164. Acerca da publicação e da
intimação da sentença, aplicam-se aqui as observações anteriormente feitas (supra,
§ 10, nº II). Aplica-se, igualmente, quanto se disse sobre a situação do processo após
O Novo Processo Civil Brasileiro 111

a resolução do mérito em primeiro grau (supra, § 10, nº V): nenhuma diferença


existe, a tal respeito, entre os casos de procedimento ordinário e os de procedimen-
to sumário.

VIII. Recursos

1. Conforme oportunamente se expôs (Introdução, nº 8), são pequenas as dife-


renças entre o procedimento sumário e o ordinário em matéria recursal. Os recursos
cabíveis são os mesmos, nem variam os respectivos requisitos de admissibilidade.
Contra qualquer decisão interlocutória, cabe agravo (art. 522, caput, na redação da
Lei nº 11.187); contra a sentença, apelação (art. 513). Julgada esta, poderão caber,
nos termos habituais, embargos infringentes, recurso especial e/ou extraordinário
(infra, §§ 21, 24 e 25). Toda decisão, interlocutória ou final, é passível de embargos
de declaração (infra, § 22, nº I, 1).
O agravo observará a forma retida, “salvo quando se tratar de decisão suscetí-
vel de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de
inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”.
Nessas hipóteses, admite-se a interposição por instrumento (art. 522, caput, na re-
dação da Lei nº 11.187; v., infra, § 20, n° III, 1, e nº IV, 2).
2. No segundo grau de jurisdição, há duas peculiaridades: nenhum recurso se
submete à revisão (art. 551, § 3º, na redação da Lei nº 8.950); e o julgamento deve
ocorrer no prazo de 40 dias (art. 550). Esta última disposição é, na prática, inane, fre-
quentemente desrespeitada; aliás, nenhuma sanção específica se prevê para a res-
pectiva inobservância.
RECURSOS

Capítulo I

GENERALIDADES

§ 15 – Conceito e Classificações
Recursos

I. Os recursos como meios de impugnação das decisões judiciais


1. Não fica circunscrita, em regra, a um único pronunciamento a apreciação,
pelo organismo investido da função jurisdicional, da matéria que lhe compete julgar.
Com o propósito de assegurar, na medida do possível, a justiça das decisões, con-
templa a lei a realização de dois ou mais exames sucessivos, ao passo que, por outro
lado, a fim de evitar que se sacrifique a necessidade de segurança, cuida de limitar o
número das revisões possíveis.
Em alguns casos, a existência de interesse público relevante torna obrigatória
a reapreciação da causa julgada. É o que ocorre nas hipóteses do art. 475, por força
do qual (na redação da Lei n° 10.352) se sujeitam em regra ao duplo grau de jurisdi-
ção, não produzindo efeitos senão depois de confirmadas pelo órgão superior, as
sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou as
respectivas autarquias e fundações de direito público, e as que julgam procedentes
os embargos opostos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
Geralmente, porém, cinge-se o ordenamento a permitir que se provoque o reexa-
me, dentro de determinados limites e mediante o atendimento de certas exigências.
Abre-se às partes – e, por vezes, a outras pessoas – o ensejo de impugnar a decisão profe-
rida, pleiteando a emissão de outra, emanada em regra de órgão diverso e, por exceção,
do mesmo órgão que proferiu a anterior; ou ainda, em hipóteses menos frequentes, soli-
citando pura e simplesmente a eliminação do pronunciamento impugnado.
Caso especial é o dos embargos de declaração, que não visam nem à reforma,
nem à cassação da decisão atacada, mas tão só ao respectivo esclarecimento ou inte-
gração (v. infra, § 22, nº I, 1).
114 Recursos

2. O exercício do direito de impugnação pode atuar de dois modos diferentes. No


comum dos casos, ele tem como consequência fazer prosseguir o processo que até então
vinha correndo, em geral com deslocamento da competência: do órgão que proferiu a
decisão (órgão a quo) passa o feito àquele a que incumbe o reexame (órgão ad quem).
Chamam-se recursos os meios de impugnação que assim atuam. Como, entretanto, o
processo deve necessariamente terminar mais cedo ou mais tarde, são limitadas as pos-
sibilidades de impugnação por essa via. A lei trata de circunscrever o número de recur-
sos utilizáveis, subordinando-os, ademais, a determinados requisitos de admissibilidade.
A título excepcional, em hipóteses taxativamente previstas, admite o ordena-
mento que se impugnem decisões por outros meios. Aqui, porém, o oferecimento da
impugnação não fará prosseguir o mesmo processo em que se proferira a decisão im-
pugnada: dará lugar à instauração de outro processo, capaz, embora, conforme o seu
resultado, de influir no do primeiro.
Os meios de impugnação dividem-se, pois, em duas grandes classes: a dos re-
cursos – assim chamados os que se podem exercitar dentro do processo em que sur-
giu a decisão impugnada – e o das ações impugnativas autônomas, cujo exercício,
em regra, pressupõe a irrecorribilidade da decisão. No direito brasileiro, protótipo da
segunda classe é a ação rescisória, eventualmente cabível para impugnar sentenças
(de mérito) já transitadas em julgado (art. 485, caput).

II. Classificações dos recursos

1. Concebe-se que as decisões judiciais em geral (e não apenas as sentenças,


como restritivamente diz o art. 505) sejam objeto de impugnação “no todo ou em
parte”. A rigor, nem sempre é possível impugnar a decisão toda; a lei às vezes res-
tringe o conteúdo impugnável, como faz em relação aos embargos infringentes, por
exemplo: se, no julgamento da apelação ou da ação rescisória, ocorreu divergência
apenas parcial entre os julgadores, só a matéria em que ela se manifestou pode cons-
tituir objeto dos embargos (art. 530, 2ª parte; cf. infra, § 21, nº I, 1).
A variável extensão da matéria impugnada permite distinguir entre recurso to-
tal e recurso parcial. Deve considerar-se total o recurso que abrange todo o conteú-
do impugnável da decisão recorrida (não necessariamente o seu conteúdo integral).
Assim, v.g., serão totais os embargos infringentes relativos a tudo aquilo em que se
verificou dissídio no julgamento da apelação ou da ação rescisória, nada importando
que não digam respeito a outra(s) matéria(s), julgada(s) no mesmo acórdão, mas por
deliberação unânime e, em consequência, fora do alcance dos embargos. Classifi-
car-se-á como parcial o recurso que, em virtude de limitação voluntária, não com-
preenda a totalidade do conteúdo impugnável da decisão. Exemplo: o autor, que
cumulara vários pedidos e os vira todos julgados improcedentes no primeiro grau de
jurisdição, interpõe apelação exclusivamente quanto à parte da sentença referente a
um (ou a alguns) dos pedidos.
Se o recorrente não especificar a parte em que impugna a decisão, enten-
der-se-á que o recurso é total.
O Novo Processo Civil Brasileiro 115

2. Sendo a decisão favorável em parte a um dos litigantes e em parte ao outro, po-


dem ambos recorrer, normalmente, no prazo comum, impugnando cada qual a parte
cuja anulação ou reforma lhe interesse. Os recursos serão, nesse caso, independentes.
Se, porém, um dos litigantes se houver abstido de recorrer no prazo comum, dispo-
rá ainda de outra oportunidade para fazê-lo, ao ser intimado do recebimento do recurso
interposto pelo adversário, em se tratando de apelação, de embargos infringentes, de re-
curso especial ou de recurso extraordinário (art. 500, nº II). Em tal hipótese, ao primeiro
recurso (interposto no prazo comum) dá-se a denominação de principal; ao segundo, a
de adesivo. Este será interponível no mesmo prazo de que dispõe a parte para responder
ao recurso principal (art. 500, nº I, na redação da Lei nº 8.950).
Como o recorrente só se resolveu a interpô-lo à vista de ter sido a decisão (na
parte que o favorecia) impugnada pelo adversário, fica o recurso adesivo “subordi-
nado ao recurso principal” (art. 500, caput, 3ª parte). Isso significa que, para chegar a
ser apreciada pelo órgão ad quem a impugnação do recorrente adesivo, não basta que
o seu próprio recurso preencha todos os respectivos requisitos de admissibilidade: é
necessário, além disso, que também do recurso principal possa conhecer o órgão ad
quem. Se o recorrente principal desistir do seu recurso, caducará o adesivo; se o recur-
so principal for julgado deserto (sobre este conceito, v. infra, § 16, nº II, 1) ou, por outra
razão, inadmissível, tampouco se conhecerá do adesivo (art. 500, nº III).
3. A distinção entre recursos ordinários e recursos extraordinários, a que faz
referência o art. 467, parte final, não tem no ordenamento brasileiro relevância teóri-
ca nem prática. A rigor, não existe entre nós uma classe de recursos a que se possa
aplicar a denominação genérica de extraordinários: há, sim, um recurso assim deno-
minado (v. infra, § 25), que tem – como, aliás, todos eles – as suas peculiaridades,
mas insuficientes para fundamentar uma classificação de valor científico.
À semelhança dos outros, o recurso extraordinário obsta, quando admissível,
ao trânsito em julgado da decisão, consoante resulta da disposição expressa do pró-
prio art. 467. É desprovido de efeito suspensivo, mas essa característica também se
depara, v.g., na apelação interponível contra qualquer das sentenças arroladas no art.
520, 2ª parte, nºs I a VII (na redação da Lei n° 10.352, revogado o inciso III pela Lei
nº 11.232). A circunstância de interpor-se para o Supremo Tribunal Federal não sin-
gulariza o recurso extraordinário: abstração feita de recursos admissíveis contra
acórdãos já proferidos por aquele órgão, é para ele, igualmente, que se interpõe o
“recurso ordinário” previsto no art. 102, nº II, a, da vigente Carta Federal. Em todo
caso, a Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004, introduziu novo e peculiar requi-
sito de admissibilidade: a “repercussão geral das questões constitucionais discutidas” no
extraordinário (§ 3º, acrescentado ao art. 102).
§ 16 – Admissibilidade e Mérito
I. Distinção entre os conceitos
1. Como todo ato postulatório, a impugnação de decisão judicial por meio de
recurso submete-se a exame sob dois ângulos diversos. Primeiro, cumpre verificar
116 Recursos

se estão satisfeitas as condições impostas pela lei para que se possa apreciar o conteú-
do da postulação (juízo de admissibilidade); depois, e desde que o resultado tenha
sido positivo – isto é, que o recurso seja admissível –, cumpre decidir a matéria im-
pugnada através deste, para acolher a impugnação, caso fundada, ou rejeitá-la, caso
infundada (juízo de mérito).
Quando o órgão a que compete julgar o recurso (órgão ad quem) o declara
inadmissível, diz-se que ele não conhece do recurso. Na hipótese contrária, diz-se
que ele conhece do recurso. Em conhecendo do recurso, o órgão ad quem pode
dar-lhe ou negar-lhe provimento, conforme seja ele fundado ou infundado.
2. O juízo de admissibilidade é, sempre e necessariamente, preliminar ao juízo
de mérito. Negada que seja a admissibilidade do recurso, não há que investigar se ele é
fundado ou não. Por outro lado, se o órgão ad quem apreciou o conteúdo da impugna-
ção, quer lhe haja reconhecido fundamento, quer não, terá julgado o recurso no mérito.
Pode acontecer que, por defeito de técnica, o órgão ad quem, ao proferir sua de-
cisão, diga que não conheceu de um recurso por entender infundada a impugnação,
apesar de satisfeitos todos os requisitos de admissibilidade. Corrige-se o equívoco
por via de interpretação: a decisão do órgão ad quem, erroneamente rotulada como
de não conhecimento, deve ser interpretada como de não provimento, e assim trata-
da para todos os efeitos práticos.

II. Juízo de admissibilidade

1. Objeto do juízo de admissibilidade são os requisitos necessários para que se


possa legitimamente apreciar o mérito do recurso, dando-lhe ou negando-lhe provi-
mento. Os requisitos de admissibilidade dos recursos podem classificar-se em dois
grupos: requisitos intrínsecos (atinentes à própria existência do direito de recorrer) e
requisitos extrínsecos (concernentes ao exercício daquele direito).
São requisitos intrínsecos, além dos que alguma norma estabeleça no tocante a hi-
pótese especial (exemplo: art. 538, parágrafo único, fine, na redação da Lei nº 8.950):
a) Cabimento – Para que seja cabível o recurso, é preciso que o ato impugnado
seja, em tese, suscetível de ataque por meio dele. Existem pronunciamentos judiciais
que não comportam impugnação através de recurso algum (despachos: art. 504). Em
relação às outras espécies de pronunciamentos, a lei discrimina os recursos cabíveis,
conforme se exporá oportunamente (v. infra, § 18, nº II). À luz das diretrizes que in-
formam o Código, sobretudo em matéria de nulidade dos atos processuais (v., nota-
damente, o art. 250), e a despeito da inexistência de regra expressa, deve entender-se
aproveitável, em princípio, e processar-se como o cabível, o recurso impropriamen-
te interposto no lugar deste;
b) Legitimação para recorrer – Conforme resulta do art. 499, legitimam-se
à interposição de recurso: em primeiro lugar, a parte, entendendo-se como tal o
autor ou o réu, ou qualquer dos litisconsortes, bem como o interveniente (que,
O Novo Processo Civil Brasileiro 117

desde a intervenção, se tornou parte), inclusive o assistente, litisconsorcial ou


simples – ressalvado, quanto a este, o disposto no art. 53 – , e ainda, no processo
de execução, quem quer que haja assumido posição postulatória em algum inci-
dente a que respeite o pronunciamento (v.g., o arrematante, com referência à de-
cisão que anule a arrematação); ademais, o terceiro prejudicado – expressão que,
não obstante a pouca clareza do art. 499, § 1º, ao nosso ver designa o estranho ao
processo, titular de relação jurídica atingida (ainda que por via reflexa) pela sen-
tença, isto é, o terceiro juridicamente prejudicado; enfim, o Ministério Público,
quer em processo onde tenha a posição de parte, quer naquele em que oficie como
fiscal da lei (art. 499, § 2º);
c) Interesse em recorrer – Configura-se este requisito sempre que o recorrente
possa esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto
de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada (utilidade
do recurso) e, mais, que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar esse ob-
jetivo (necessidade do recurso). Em relação à parte, alude o art. 499 à circunstância
de ter ela ficado “vencida” (sucumbência, conforme se costuma dizer em doutrina);
o adjetivo deve ser entendido como abrangente de quaisquer hipóteses em que a de-
cisão não tenha proporcionado à parte, ao ângulo prático, tudo que lhe era lícito es-
perar, pressuposta a existência do feito;
d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer – É impeditivo
do poder de recorrer o ato de que diretamente haja resultado a decisão desfavorável
àquele que, depois, pretenda impugná-la; por exemplo, da sentença que homologa a
desistência da ação não pode recorrer a parte que desistiu, exceto se se trata de im-
pugnar a validade da desistência, manifestada por procurador sem poderes especiais.
Enquadra-se o caso na figura da preclusão lógica, que consiste na perda de um direi-
to ou de uma faculdade processual por quem tenha realizado atividade incompatível
com o respectivo exercício.
São fatos extintivos a renúncia ao direito de recorrer e a aceitação da decisão
(ou aquiescência). Consiste a primeira no ato pelo qual uma pessoa manifesta a von-
tade de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão; a
segunda, no ato por que alguém manifesta a vontade de conformar-se com a decisão
proferida. Os efeitos práticos são, numa e noutra, idênticos, embora varie a direção
da vontade manifestada. Ambas são atos unilaterais, não se condicionam ao assenti-
mento da parte contrária (v., quanto à renúncia, a norma expressa do art. 502) e pro-
duzem efeitos independentemente da lavratura de termo e da homologação pelo
órgão judicial (arg. ex art. 158). Ambas, igualmente, pressupõem publicada a deci-
são; mas, enquanto a renúncia há de ser anterior à interposição do recurso (no que se
distingue da desistência, v. infra, § 17, nº II, 3), a aquiescência pode ser manifestada
mesmo na pendência dele.
118 Recursos

Contempla o art. 503 duas modalidades de aceitação: a expressa e a tácita.


Aquela há de manifestar-se, em regra, por escrito, podendo todavia exteriorizar-se
verbalmente – v.g., na própria audiência de instrução e julgamento, logo após a pro-
lação da sentença. Consiste a aceitação tácita na “prática, sem reserva alguma, de
um ato incompatível com a vontade de recorrer” (art. 503, parágrafo único): por
exemplo, o pedido de prazo para cumprir a condenação, ou o cumprimento espontâ-
neo de sentença ainda não exequível.
São requisitos extrínsecos:
a) Tempestividade – Todo recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado
em lei, cujo cômputo obedece às regras gerais sobre contagem de prazos processuais
(art. 506, combinado com o art. 184 e seus parágrafos). Como resulta do exame das
disposições contidas nos arts. 242 e 506, o termo inicial é a data da intimação da de-
cisão, quer se trate de pronunciamento em primeiro grau de jurisdição – pois com a
leitura em audiência, a que alude o art. 506, nº I, a sentença se reputa intimada (cf. art.
242, § 1º) –, quer se trate de acórdão, de que a publicação do dispositivo no órgão oficial
(art. 506, nº III, na redação da Lei nº 11.276, de 7.2.2006) também vale por intimação.
Apresenta peculiaridades a determinação do dies a quo para interposição de recurso es-
pecial e/ou extraordinário, quando o acórdão que se impugna resulta de deliberação to-
mada em parte por unanimidade e em parte por maioria de votos (v., infra, §§ 24, n° I, 2,
e 25, n° I, 2). Ressalvado o disposto no art. 525, § 2º, “no prazo para a interposição do re-
curso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judi-
ciária” (art. 506, parágrafo único, na redação da Lei nº 11.276).
O prazo de interposição pode ser suspenso, caso em que a fluência cessa tem-
porariamente sem prejuízo do lapso já decorrido, ou interrompido, hipótese em que
o prazo recomeça a fluir por inteiro. Dá-se a suspensão em virtude da superveniência
de férias (art. 179); de obstáculo criado por outra parte (art. 180) ou pelo próprio juí-
zo; de perda da capacidade processual de qualquer das partes ou do seu procurador
(art. 265, nº I, combinado com o art. 180); e de oferecimento de exceção que seja ain-
da oportuna (art. 265, nº III, combinado com o art. 180; cf. o art. 305). Há interrup-
ção quando, durante o prazo de interposição, sobrevenha o falecimento da parte ou
de seu advogado (desde que não exista outro constituído nos autos), ou ocorra moti-
vo de força maior que suspenda o curso do processo; em tais casos, será o prazo “resti-
tuído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr
novamente depois da intimação (art. 507, fine). Também interrompe o prazo para in-
terpor outro recurso o oferecimento de embargos de declaração (art. 538, caput, na
redação da Lei nº 8.950; cf., infra, § 22, nº II, 1).
À Fazenda Pública e ao Ministério Público computa-se em dobro o prazo para
recorrer (art. 188), seja qual for o recurso. O simples fato de haver litisconsórcio entre
partes interessadas em recorrer não lhes aumenta o prazo, que é comum; todavia, se os li-
O Novo Processo Civil Brasileiro 119

tisconsortes tiverem diferentes procuradores, contar-se-á o prazo em dobro (art. 191). O


terceiro prejudicado dispõe, para recorrer, de prazo sempre igual ao da parte.
b) Regularidade formal – Como os atos processuais em geral, a interposição de
recurso há de observar determinados preceitos de forma, que variam de uma para ou-
tra figura recursal. Requisitos constantes são o da forma escrita (exceção: art. 523
§ 3º, na redação da Lei nº 11.187) e o da fundamentação do recurso na petição de in-
terposição, o qual se deve considerar implícito nos poucos casos em que a lei não o
formula expressamente.
c) Preparo – Consiste este requisito no pagamento prévio das despesas relati-
vas ao processamento do recurso. À sanção para a falta de preparo oportuno dá-se o
nome de deserção. Não se confunde essa figura nem com a renúncia ao direito de re-
correr (v. supra), nem com a desistência (v. infra, § 17, nº II, 3), que são manifesta-
ções de vontade pelas quais se abre mão do exercício do recurso – aquela, anterior, e
esta, posterior à interposição. A omissão em preparar a tempo o recurso é causa pura-
mente objetiva de inadmissibilidade, que prescinde de qualquer indagação sobre a
vontade do omisso.
Da falta do preparo cumpre distinguir a insuficiência do valor pago a esse títu-
lo. Na segunda hipótese, só se consumará a deserção se o recorrente, intimado, não
complementar o preparo no prazo de 5 dias (art. 511, § 2°, introduzido pela Lei n°
9.756).
Pode a lei afastar a exigência do preparo em relação a determinados recursos, à
luz de critério objetivo, ou de critério subjetivo. O primeiro atende à natureza do pró-
prio recurso: assim, quanto ao agravo retido nos autos (art. 522, parágrafo único, na
redação da Lei nº 9.139, de 30.11.1995), aos embargos de declaração (art. 536, fine).
O segundo leva em conta a qualidade do recorrente: assim, no tocante aos recursos
“interpostos pelo Ministério Público” (quer já fosse parte no processo, quer esti-
vesse atuando como fiscal da lei), “pela União, pelos Estados e Municípios e respec-
tivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal” (art. 511, § 1º, na redação da
Lei nº 9.756), sendo irrelevante se qualquer dos beneficiários recorre como parte ou
como terceiro prejudicado.
Nas hipóteses de dispensa de preparo, é óbvio que não se pode cogitar de deser-
ção. Tampouco é ela concebível nos casos em que o texto legal nem se refere ao pre-
paro, nem o exclui em termos expressos (assim, quanto ao agravo do art. 532): os
regimentos de custas podem formular a exigência; não, porém, cominar a sanção
processual, que depende de previsão em lei.

2. De ordinário, reconhece-se ao órgão perante o qual se interpõe o recurso


competência para verificar-lhe a admissibilidade; nega-se-lhe competência, ao con-
trário – salvo quando a lei expressis verbis preceitue diversamente –, para exami-
nar-lhe o mérito. É claro que, atento à distinção entre os dois juízos, não deve o órgão
120 Recursos

de interposição indeferir o recurso por entendê-lo infundado: a procedência não é re-


quisito de admissibilidade.
Por outro lado, em princípio, a verificação feita por aquele órgão concerne ape-
nas à existência ou inexistência dos requisitos no momento da interposição. Esca-
pam a tal controle as causas de inadmissibilidade supervenientes ao recebimento do
recurso. Vindo a faltar algum requisito depois de admitido este, conquanto ainda an-
tes da subida, já não se lhe poderá negar seguimento: só ao juízo superior competirá a
declaração de inadmissibilidade. No entanto, a regra especial do art. 518, § 2º, na re-
dação da Lei nº 11.276, faculta ao juiz reexaminar os requisitos de admissibilidade
da apelação, após a resposta do apelado.
Outro princípio fundamental é o de que, seja qual for o recurso, pelo menos a
questão da admissibilidade não deve jamais ser subtraída à apreciação do órgão ad
quem. Por conseguinte, com ressalva de expressa exceção legal, nenhum recurso
pode ser rejeitado como inadmissível pelo órgão perante o qual se interpõe, se contra
essa decisão a lei não concede ao recorrente outro recurso, ou remédio análogo, para
o juízo a que tocaria julgar o primeiro.
A competência atribuída ao órgão perante o qual se interpõe o recurso, para
aferir-lhe a admissibilidade, não exclui obviamente a competência do órgão ad
quem no tocante a esse ponto. Daí resulta que, enquanto o mérito do recurso é, em re-
gra, sujeito a uma única apreciação – a do órgão ad quem –, sua admissibilidade sub-
mete-se, em geral, a duplo controle, na instância inferior e na superior, e até, por
vezes, a número maior de verificações, como nos casos em que o recurso, denegado
pelo órgão a quo, veio a subir em virtude do provimento de outro recurso, interposto
contra a decisão denegatória, e vai afinal ser apreciado pelo órgão ad quem.
O controle da admissibilidade pode e deve ser feito de ofício pelo órgão com-
petente. No que concerne ao juízo que lhe espelha o resultado, se positivo, pode e
costuma ser implícito, salvo se alguma regra jurídica impõe que o órgão se pronun-
cie expressamente sobre a questão. Sempre que o órgão passou ao exame do mérito,
entende-se que respondeu de modo afirmativo à questão da admissibilidade. O juízo
negativo de admissibilidade, esse tem de ser explícito e fundamentado.

3. Positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declara-


tório. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é certificar se estão ou não satisfeitos
os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existên-
cia ou a inexistência de tais requisitos é, contudo, anterior ao pronunciamento, que
não a gera, mas simplesmente a reconhece.
Os efeitos do juízo de admissibilidade variam, naturalmente, conforme o ór-
gão que o profere e o sentido da decisão. Proferido pelo órgão de interposição, se po-
sitivo, tem ele como efeito precípuo o de abrir ao recorrente a via de acesso ao
órgão ad quem; se negativo, o de trancar-lhe essa via, ressalvada a possibilidade,
O Novo Processo Civil Brasileiro 121

que se abre ao recorrente, de interpor, para o órgão a que competiria o julgamento do


recurso denegado, outro recurso, ou remédio análogo, contra aquela decisão.
O juízo positivo de admissibilidade, proferido pelo órgão perante o qual se in-
terpôs o recurso, não basta para assegurar ao recorrente, desde logo, a obtenção do
novo julgamento pleiteado. Primeiro, porque pode sobrevir algum fato que torne
inadmissível o recurso; ademais, porque, ainda fora dessa hipótese, não fica preclusa
a reapreciação da matéria pelo órgão ad quem, onde se procederá livremente ao con-
trole da admissibilidade, inclusive, se for o caso, para declarar insatisfeito algum (ou
mais de um) dos requisitos que no órgão de interposição se tinham dado como cum-
pridos.
Quanto ao juízo de admissibilidade proferido pelo órgão ad quem, se positivo,
tem o efeito capital e imediato de ensejar a passagem ao exame do mérito do recurso;
se negativo, o órgão ad quem não conhece do recurso (infra, § 17, nº III, 1).

III. Juízo de mérito

1. Objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo da impugnação à decisão re-


corrida. Quando nela se denuncia vício de juízo (error in iudicando, resultante de má
apreciação da questão de direito, ou da questão de fato, ou de ambas), pedindo-se em
consequência a reforma da decisão, acoimada de injusta, o objeto do juízo de mérito,
no recurso, identifica-se (ao menos qualitativamente, e salvo disposição especial em
contrário) com o objeto da atividade cognitiva no grau inferior de jurisdição, com a
matéria neste julgada. Quando se denuncia vício de atividade (error in procedendo),
e por isso se pleiteia a invalidação da decisão, averbada de ilegal, o objeto do juízo
de mérito, no recurso, é o julgamento mesmo, proferido no grau inferior. Ao exa-
minar o mérito do recurso, verifica o órgão ad quem se a impugnação é ou não fun-
dada (procedente) e, portanto, se lhe deve ou não dar provimento, para reformar ou
anular, conforme o caso, a decisão recorrida (da hipótese excepcional do art. 515, § 3º,
introduzido pela Lei nº 10.352, tratar-se-á no § 19, nº II, 2, infra).
Ainda quando se denuncia error in iudicando, pode o objeto do juízo de mérito,
no recurso, coincidir com o objeto do juízo sobre o mérito da causa, em grau inferior de
jurisdição (v.g., quando o tribunal conhece de apelação tendente à reforma de sen-
tença definitiva), ou consistir em matéria estranha ao mérito da causa (v.g., quando o
tribunal conhece de agravo contra decisão, cujo conteúdo se impugna, sobre ques-
tão processual). Nas hipóteses de recurso interposto contra a decisão denegatória de
outro, o objeto do juízo de mérito, no segundo recurso, é constituído por questão re-
lativa à admissibilidade do primeiro recurso: por exemplo, quando o Supremo Tri-
bunal Federal conhece de agravo contra o indeferimento do recurso extraordinário
pelo presidente de outro tribunal. Ainda nesses casos, todavia, subsiste nítida, em re-
lação a cada recurso, considerado per se, a distinção entre o juízo de admissibilidade
122 Recursos

e o de mérito: o Supremo Tribunal Federal pode, v.g., não conhecer do agravo, diga-
mos por intempestivo, e em tais condições não lhe apreciará o mérito, isto é, a admis-
sibilidade do recurso extraordinário indeferido.

2. Competente para o juízo de mérito, em regra, é exclusivamente o órgão ad


quem. A título de exceção, no agravo, abre a lei ao próprio órgão que proferiu a deci-
são a possibilidade de reexaminá-la (juízo de retratação: arts. 523, § 2º, e 529). Quan-
to aos embargos de declaração, julga-os sempre o mesmo órgão de que emanou a
decisão embargada; isso pode também acontecer, à luz das normas regimentais,
com os embargos infringentes, e acontece com os cabíveis contra decisão de primei-
ro grau (infra, § 21, nº IV).
Os efeitos do juízo de mérito serão expostos noutra oportunidade: v. infra, § 17,
nº III, 2.

§ 17 – Efeitos dos Recursos

I. Efeitos da interposição

1. Impedimento ao trânsito em julgado. Efeito comum e constante de todos os


recursos, desde que admissíveis, é o de obstar, uma vez interpostos, ao trânsito em
julgado da decisão. No direito brasileiro, a coisa julgada (material ou simplesmen-
te formal – ao contrário do que pode parecer à vista do teor literal do art. 467, que
só àquela se refere) jamais se constitui enquanto a decisão comporte algum re-
curso, seja qual for.
Esse ponto é importante para a determinação da natureza da execução instaurá-
vel, por força de autorização legal, na pendência de recurso contra a decisão, inclusi-
ve do extraordinário. Tal execução é sempre provisória: arts. 521, 2ª parte, e 475-I
(introduzido pela Lei nº 11.232), § 1º; cf. infra, § 25, nº II, 2.

2. Efeito suspensivo. Consiste este efeito, que não se confunde com o acima in-
dicado, em fazer subsistir o óbice à manifestação da eficácia da decisão. A interposi-
ção não faz cessar efeitos que já se estivessem produzindo, apenas prolonga o
estado de ineficácia em que se encontrava a decisão, pelo simples fato de estar sujei-
ta à impugnação através do recurso. A denominação “efeito suspensivo”, por isso,
apesar de tradicional, é a rigor inexata.
O impedimento atinge toda a eficácia da decisão, e não apenas o efeito executi-
vo que ela possa ter. Impróprio, destarte, conceituar a suspensividade em termos res-
tritos, alusivos unicamente à impossibilidade de executar-se a decisão, que, aliás,
por sua própria natureza, nem sempre comportaria execução em sentido técnico: as-
sim, as decisões meramente declaratórias e as constitutivas.
O Novo Processo Civil Brasileiro 123

A regra é a de que os recursos são dotados de efeito suspensivo. Enquanto sujeita


a recurso, a decisão, em princípio, não produz efeitos. Excepcionalmente, a lei, ne-
gando suspensividade ao recurso, permite que a decisão se torne eficaz antes de tran-
sitar em julgado. Essa antecipação pode concernir a toda a eficácia, ou só a alguns
efeitos da decisão. Resulta necessariamente de texto legal expresso, ou de categórica
imposição sistemática. No silêncio da lei, deve-se normalmente entender que o re-
curso tem efeito suspensivo; assim, v.g., quanto aos embargos infringentes (cf. infra,
§ 21, nº II, 2).

3. Efeito devolutivo. A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o


conhecimento da matéria impugnada. Podem variar, de recurso para recurso, a ex-
tensão e a profundidade do efeito devolutivo; aquela, porém, não ultrapassará os limi-
tes da própria impugnação: no recurso parcial (supra, § 15, nº II, 1), a parte não
impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão ad quem.
Quando a lei, a título de exceção, atribui competência ao próprio órgão a quo
para reexaminar a matéria impugnada, o efeito devolutivo ou inexiste (embargos de
declaração), ou fica condicionado a que não se reforme a decisão antes do julgamen-
to do recurso: assim no agravo (art. 529). Fora dessas hipóteses, ao órgão a quo é ve-
dado praticar qualquer ato que importe modificação, total ou parcial, do julgamento,
ressalvada a possibilidade de corrigir, ex officio ou a requerimento da parte, inexati-
dões materiais ou erros de cálculo (art. 463, nº I).

4. Extensão subjetiva dos efeitos. Em regra, a interposição do recurso produz


efeitos apenas para o recorrente (princípio da personalidade do recurso): em rela-
ção a ele, e só a ele, é que a decisão deixa de transitar em julgado ao expirar o prazo
de interposição, que a eficácia dela permanece tolhida, que o conhecimento se trans-
fere ao órgão ad quem.
Nas hipóteses de sucumbência recíproca, se um único dos litigantes parcial-
mente vencidos impugnar a decisão, a parte desta que lhe foi favorável transitará
normalmente em julgado, não sendo lícito ao órgão ad quem exercer sobre ela ativi-
dade cognitiva – nem, por conseguinte, retirar ao recorrente único, no todo ou em
parte, a vantagem obtida com o pronunciamento de grau inferior (proibição da refor-
matio in peius). O expediente de que dispõe o adversário, que não recorreu no prazo
comum, para evitar essa consequência (em se tratando de apelação, embargos infrin-
gentes ou recurso especial ou extraordinário), consiste na interposição do “recurso
adesivo”, dentro do prazo que se lhe concede para responder ao recurso principal
(art. 500, nº I, na redação da Lei nº 8.950; cf., supra, § 15, nº II, 2).
Havendo litisconsórcio entre dois ou mais litigantes vencidos, segundo reza o
art. 509, caput, “o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, sal-
vo se distintos ou opostos os seus interesses”. A defeituosa fórmula legal deve ser
124 Recursos

entendida no sentido de que os efeitos da interposição de recurso por um (ou alguns)


dos colitigantes se estendem aos demais, quando unitário o litisconsórcio, ou seja,
quando o julgamento haja de ter, forçosamente, igual teor para todos os litisconsor-
tes. Consiste a ratio legis na necessidade de evitar dualidade de regulamentação
acerca da matéria versada no recurso, como aconteceria se este só produzisse efeitos
para o(s) recorrente(s) e o pronunciamento do órgão ad quem viesse a discrepar do
julgamento inferior, ao qual ficariam sujeitos os litisconsortes que não o tivessem
impugnado. O parágrafo único do art. 509 determina que também se estendam aos
codevedores solidários os efeitos do recurso por um deles interposto, “quando as de-
fesas opostas ao credor lhes forem comuns”.
Nos casos de extensão subjetiva, a interposição tempestiva de recurso, por
qualquer dos litisconsortes, é eficaz para todos os outros, inclusive para aqueles que
tenham desistido de recurso interposto, ou em relação aos quais haja ocorrido fato
ordinariamente idôneo a tornar-lhes inadmissível a impugnação (escoamento ina-
proveitado do prazo recursal, renúncia ao direito de recorrer, aquiescência à deci-
são). Se não coincidem os prazos dos diversos colitigantes, porque as intimações
não se fizeram na mesma data, a tempestiva interposição por um produz efeitos des-
de logo para os que já tenham deixado esgotar-se in albis os seus próprios prazos, e
passa a produzi-los para os restantes, a partir do termo final dos prazos respectivos,
porventura não aproveitados; nesse ínterim, é claro, subsiste para os que ainda dis-
ponham de prazo a possibilidade de, por sua vez, recorrerem.
A extensão subjetiva da eficácia abrange todos os efeitos que a lei atribua ao re-
curso interposto. Para a totalidade dos colitigantes não apenas se obsta ao trânsito
em julgado da decisão, mas também se devolve ao órgão ad quem o conhecimento
da matéria litigiosa, nos lindes da impugnação oferecida; e ainda, quando suspensi-
vo o recurso, permanece ineficaz (e portanto inexequível), si et in quantum, a deci-
são. Será provisória a execução acaso instaurada contra qualquer deles, na
pendência de recurso sem efeito suspensivo.
Devem considerar-se todos os litisconsortes como partes no procedimento re-
cursal, inclusive os que porventura hajam aquiescido à decisão, ou renunciado ao re-
curso. Se, tendo havido sucumbência recíproca, a parte contrária “adere” ao recurso
interposto por um único dentre eles, todos são recorridos e, como tais, hão de ser inti-
mados e admitidos a oferecer impugnação ou contrarrazões, conforme o caso. Ca-
bendo novo recurso contra o acórdão que não conheça do interposto por um ou por
alguns dos colitigantes, ou que lhe negue provimento, qualquer dos outros, como
o(s) recorrente(s), será legitimado a interpor, na qualidade de parte, o novo recurso.
II. Cessação dos efeitos da interposição
1. Interposto e admitido o recurso, o normal é que, após percorrer as devidas
etapas procedimentais, chegue a ser apreciado pelo órgão ad quem. Nesse meio-tempo,
naturalmente, subsistem os efeitos da interposição.
O Novo Processo Civil Brasileiro 125

Determinados fatos, contudo, podem barrar o caminho da impugnação, de-


ter-lhe a marcha, pondo termo precoce ao procedimento recursal e, com isso, fazer
cessar os aludidos efeitos. Por sua importância, dentre essas possíveis causas de ces-
sação antecipada dos efeitos da interposição, duas merecem exame específico: a de-
serção e a desistência. Ressalve-se que, à luz da redação dada ao art. 511 pela Lei nº
8.950, não deve sequer ser admitido, em princípio, o recurso interposto sem preparo
prévio. Por outro lado, a insuficiência do preparo não acarreta desde logo a deserção:
o recorrente tem a possibilidade de complementá-lo no prazo de 5 dias após sua obri-
gatória intimação (art. 511, § 2º, introduzido pela Lei nº 9.756).
2. Chama-se deserção, como já referido (supra, § 16, nº II, 1), à consequência
da omissão em efetuar oportunamente o preparo. Quando cominada em texto legal,
ela se produz de pleno direito, cabendo ao órgão judicial declará-la, de ofício ou por
provocação do interessado. Deserto, o recurso torna-se ipso facto inadmissível: não
será encaminhado ao órgão ad quem e, se o for, dele não deverá este conhecer.
No tocante à apelação, prevê a lei, expressamente, a possibilidade de rele-
var-se a deserção ao apelante, desde que prove “justo impedimento”. Em tal caso, o
juiz fixará prazo para efetuar-se o preparo, o qual começará a fluir do dia em que se
intimar da relevação o recorrente (art. 519, caput, na redação da Lei nº 8.950).
Se bem que silencie o Código acerca da relevação da deserção na disciplina
dos outros recursos, o caso do art. 519, caput, não é senão um caso especial da figu-
ra contemplada no art. 183, caput, fine, que já abre à parte, em termos genéricos, a
possibilidade de provar que não realizou o ato processual no prazo devido “por jus-
ta causa”, determinando o § 2º que, em semelhante hipótese, o juiz assine novo
prazo para a prática do ato. Esse dispositivo sem dúvida incide, de modo geral,
quanto ao preparo de qualquer recurso, sendo, portanto, sempre concebível a rele-
vação da deserção.
O conceito de “justo impedimento”, no art. 519, caput, coincide basicamente
com o de “justa causa”, no art. 183, § 1º: é “o evento imprevisto, alheio à vontade da
parte e que a impediu de praticar o ato” (no caso, de preparar o recurso) “por si ou por
mandatário”. Como o preparo não é ato pessoal da parte nem do seu advogado, não
basta, para justificar a relevação, que tivessem ficado ambos impedidos, desde que
existente a possibilidade concreta de providenciar o preparo através de terceiro.
O reconhecimento da “justa causa” (ou do “justo impedimento”) pelo órgão de
interposição do recurso, com a consequente relevação da deserção, não vincula o ór-
gão ad quem. Fica sempre ressalvado a este – sem necessidade de que a parte contrá-
ria recorra da relevação – o reexame da matéria (v., quanto à apelação, a regra
expressa do art. 519, parágrafo único); se entender que não houvera motivo bastante,
o órgão ad quem declarará subsistente a deserção, abstendo-se, por conseguinte, de
conhecer do recurso.
126 Recursos

3. Desistência do recurso é o ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão ju-


dicial a vontade de que não seja julgado, e portanto não continue a ser processado, o
recurso que interpusera. Vale pela revogação da interposição. Pode ser total ou par-
cial, desde que divisível a matéria da impugnação. Assim, por exemplo, o autor que
pedira x + y e, nada obtendo no grau inferior de jurisdição, recorrera quanto a ambas
as parcelas, é livre de desistir do recurso no tocante à soma, ou só a x, ou só a y.
Ato que não depende da anuência dos litisconsortes nem da outra parte (art.
501), mas que o procurador há de ter poder especial para praticar (arg. ex art. 38),
pode a desistência ocorrer desde a interposição do recurso até o instante imediata-
mente anterior ao julgamento (“a qualquer tempo”, segundo a fórmula legal). Em re-
gra, será expressa, manifestando-se através de petição escrita, ou oralmente, na
própria sessão de julgamento; hipótese de desistência tácita é a prevista no art. 523,
§ 1º, em relação ao agravo retido nos autos (v. infra, § 20, nº III, 6). É desnecessária,
em qualquer caso, a lavratura de termo. Nem sequer exige o Código que a desistên-
cia do recurso seja homologada, conforme resulta do disposto no art. 158, caput: a
exceção contemplada no parágrafo único apenas concerne à desistência da ação. O
órgão judicial, tomando conhecimento da desistência do recurso e verificando-lhe a
validade, simplesmente declarará extinto o procedimento recursal.
A desistência não torna inadmissível o recurso: torna-o inexistente. Faz,
com isso, transitar em julgado a decisão recorrida, caso o único obstáculo ao
trânsito em julgado fosse o recurso do desistente. Ressalve-se que, nas hipóteses
de sucumbência recíproca, se qualquer das partes interpusera recurso indepen-
dente, no prazo normal, e dele desistira ainda perante o órgão a quo, mas vem a
ser intimada, após a desistência, da interposição de recurso pelo adversário, pode
agora renovar, “adesivamente”, a sua impugnação, que naturalmente se subordi-
nará, em tal caso, ao recurso principal, interposto pela parte contrária (art. 500;
cf. supra, § 15, nº II, 2).
Efeito peculiar à desistência do recurso principal, como já se expôs (supra, §
15, II, 2), é o de tornar insubsistente o recurso adesivo.
4. Havendo litisconsórcio entre recorrentes, o fato que faz cessar os efeitos da
interposição produz tal consequência para o recorrente em relação ao qual se tenha
ele verificado (arg. ex art. 48, fine). Subsistem, para os outros, os efeitos da interposi-
ção dos respectivos recursos.
Em se tratando, porém, de litisconsórcio unitário – isto é, caso a solução do li-
tígio haja de ser uniforme para a totalidade dos litisconsortes –, ou a cessação se veri-
ficará em face de todos eles, ou de nenhum: do contrário, surgiria, aqui também, o
risco de quebra da homogeneidade (cf., supra, nº I, 4). Por conseguinte, se o fato
ocorre apenas com referência a um ou a alguns dos recorrentes, não faz cessar, nem
mesmo para esse(s), os efeitos da interposição.
O Novo Processo Civil Brasileiro 127

A desistência do recurso, v.g., não faz aí transitar em julgado a decisão recorri-


da a não ser que todos os litisconsortes recorrentes desistam. Caso desista um só, ou
desistam alguns, essa desistência surte efeitos unicamente no que concerne à respon-
sabilidade pelas custas processuais e pelos honorários do advogado da parte contrá-
ria: confirmada a decisão do órgão a quo, ao(s) desistente(s) caberá parcela menor
nas condenações acessórias, que em relação a ele(s) devem ser reduzidas em quan-
tum proporcional ao que ocorreu após a sua manifestação. No mais, o(s) desisten-
te(s) conserva(m) a posição de parte(s), e fica(m) sujeito(s) ao julgamento que venha
a proferir o órgão ad quem.
Se nem todos os litisconsortes unitários houverem recorrido, será plenamente
eficaz a desistência do(s) recorrente(s). Ao(s) que se tenha(m) abstido de recorrer
não é lícito insistir em que o procedimento recursal prossiga; sua anuência é desne-
cessária para que o(s) recorrente(s) desista(m) eficazmente. Manifestada por
este(s) a desistência, a decisão recorrida transita em julgado (só então!) para to-
dos.
Se um dos litisconsortes unitários interpôs recurso antes que o fizesse qualquer
dos outros, e em seguida desistiu, sendo ainda recorrível a sentença por algum dos
restantes, o recurso que este porventura tempestivamente interponha produz efeitos,
inclusive, para o que haja desistido do seu. Caso, ao contrário, nenhum outro recurso
seja interposto, a decisão transitará em julgado com relação ao desistente no mesmo
momento em que transitar em julgado quanto ao último dos colitigantes que poderia re-
correr. Desde esse instante, e só a partir dele, haverá coisa julgada para todos os litiscon-
sortes.
Se, em relação aos diversos litisconsortes unitários, ocorrem fatos diferentes,
suscetíveis de fazer cessar, cada um de per si, os efeitos da interposição, a cessação
unicamente se produzirá, para todos os colitigantes, com a ocorrência do último fato.
Por exemplo: sendo dois os litisconsortes recorrentes, um deixou de preparar o re-
curso no prazo, e o outro veio depois a desistir do seu; em relação a ambos, os efeitos
da interposição cessam apenas a partir da desistência do segundo.

III. Efeitos do julgamento

1. Quando o órgão ad quem, ao apreciar o recurso, dele não conhece, o julga-


mento proferido torna certo que o recurso era inadmissível. Quer isso dizer que a de-
cisão recorrida terá transitado em julgado:
a) na data de sua publicação, se originária a inadmissibilidade, isto é, se se tra-
tava de decisão irrecorrível;
b) no momento em que, antes ou depois da interposição, ocorreu o fato causa-
dor da inadmissibilidade (esgotamento in albis do prazo de interposição, renúncia
128 Recursos

ao direito de recorrer, aceitação da decisão etc.), desde que inexistente outro obstá-
culo ao trânsito em julgado – como poderia ser, v.g., a sujeição ex vi legis ao duplo
grau de jurisdição (art. 475).

2. Quando o órgão ad quem julga o recurso no mérito, isto é, dele conhece,


mais de uma possibilidade é concebível:
a) nega-se provimento ao recurso, por entender-se infundada a impugnação;
b) dá-se provimento ao recurso, por entender-se fundada a impugnação – caso
este que se desdobra em dois: ou o órgão ad quem reforma a decisão recorrida, ou
simplesmente a anula, conforme tenha reconhecido a presença, respectivamente, de
error in iudicando ou de error in procedendo.
Os efeitos do julgamento não são iguais em todas essas hipóteses. Caso se fun-
de a impugnação na denúncia de error in iudicando, o objeto do juízo de mérito, no
procedimento recursal, coincide com o objeto do juízo no grau inferior; em outras
palavras, ambos os pronunciamentos (inferior e o superior) versam sobre a mesma
matéria, ao menos do ponto de vista qualitativo, e sempre com ressalva de disposi-
ção especial em contrário (cf. supra, § 16, nº III, 1). Ora, não podendo subsistir duas
decisões com o mesmo objeto, o julgamento proferido pelo órgão ad quem necessa-
riamente substitui a decisão recorrida, nos limites da impugnação. É o que expressa a
lei com a fórmula do art. 512, que só incide nas hipóteses aqui consideradas. A substitui-
ção pode dar-se por decisão de teor diverso daquele que tenha a inferior (caso de pro-
vimento do recurso) ou por decisão de igual teor (caso de desprovimento do recurso,
em que se costuma dizer, de modo inexato, que a decisão inferior foi confirmada).
Quando se dá provimento ao recurso para anular a decisão impugnada, por
error in procedendo, o julgamento proferido pelo órgão ad quem não coincide, no
objeto, com o do órgão a quo, nem por conseguinte o substitui: limita-se a cassá-lo,
para que posteriormente se profira, no grau inferior, nova decisão. É o que sucede,
por exemplo, na hipótese de prover-se apelação interposta contra sentença proferida
por juiz impedido ou absolutamente incompetente, ou com infração da regra que
proíbe o julgamento extra petita (art. 460, caput).
Sendo o recurso julgado no mérito, a decisão recorrida jamais chega a transitar
em julgado; nem mesmo quando o órgão ad quem nega provimento ao recurso,
“confirmando” (como vulgarmente se diz) aquela decisão. O que poderá transitar
em julgado é, sempre, o pronunciamento do órgão ad quem.
§ 18 – O Sistema de Recursos: Visão de Conjunto
I. Enumeração dos recursos
1. De acordo com o rol constante do art. 496, na redação da Lei nº 8.950, de
13.12.1994, contempla o Código oito recursos: a apelação, o agravo, os embargos
O Novo Processo Civil Brasileiro 129

infringentes, os embargos de declaração, o recurso ordinário, o recurso especial, o


recurso extraordinário e os embargos de divergência em recurso especial e em recur-
so extraordinário. O recurso ordinário, o especial e o extraordinário, aliás, têm as-
sento constitucional (Constituição da República, art. 102, nºs II e III, e art. 105, nºs II
e III) e escapam à possibilidade de supressão por lei.
Das figuras recursais criadas pela nova Carta Federal, o recurso ordinário inte-
ressa ao processo civil no que concerne ao mandado de segurança, ao habeas data e
ao mandado de injunção (arts. 102, nº II, a, e 105, nº II, b e c). Registre-se que, no
caso do art. 105, nº II, c, o “recurso ordinário” a que alude a Constituição ora se equi-
para à apelação, ora ao agravo, conforme impugne, respectivamente, sentença ou
decisão interlocutória (cf., quanto à segunda hipótese, o art. 539, parágrafo único, do
Código, na redação da Lei nº 8.950).
2. Como enumeração dos recursos existentes em nosso processo civil, não é
exaustiva a constante do art. 496 do Código. Além dos ali contemplados, cumpre
mencionar o recurso, desprovido de denominação específica, interponível contra a
sentença do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099, de 26.9.1995, art. 41); no Juizado
Especial Cível Federal (Lei nº 10.259, de 12.7.2001, art. 5º) e no Juizado Especial da
Fazenda Pública (Lei nº 12.153, de 22.12.2009, art. 4º). Os embargos infringentes
previstos no art. 34 da Lei nº 6.830, de 22.9.1980, para a impugnação de sentenças
proferidas nas execuções fiscais de pequeno valor, podem considerar-se abrangidos
pela dicção genérica do inciso 496, nº III, do Código; analogamente, pela do inciso
II, o agravo contra decisão do Presidente, de Seção, de Turma ou de Relator, no Su-
premo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça (Lei nº 8.038, de
28.5.1990, art. 39, não revogado pela Lei nº 8.950).
No tocante aos embargos de divergência a que aludiu, em dispositivos sobre
competência, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 101, §§ 1º e 3º, letra a), a
opinião predominante é a de que não chegaram a ser instituídos.
II. Distribuição dos recursos conforme os atos impugnados
1. Contra decisões de primeiro grau de jurisdição, são interponíveis:
a) a apelação, quando se trata de sentença (art. 513; cf. infra, § 19, I, nº I, 1),
ressalvadas as hipóteses de cabimento de embargos infringentes (Lei nº 6.830, de
22.9.1980, art. 34) e a do Juizado Especial Cível (supra, nº I, 2);
b) agravo, em se tratando de decisões interlocutórias (art. 522, caput; cf. infra,
§ 20, nº I, 1).
Os despachos são irrecorríveis (art. 504, na redação da Lei nº 11.276, que em
boa hora suprimiu o inútil e perturbador complemento “de mero expediente”).
2. Contra acórdãos – isto é, julgamentos proferidos por tribunais (art. 163) –,
podem caber:
a) embargos infringentes, nas hipóteses do art. 530 (cf., infra, § 21, nº I, 1);
130 Recursos

b) recurso extraordinário, nos casos previstos no art. 102, nº III, da Constitui-


ção da República (cf., infra, § 25, nº I, 1);
c) recurso ordinário, nas hipóteses contempladas na Carta Federal (arts. 102, nº
II, a, e 105, nº II, b; cf., infra, § 24, nº I, 1);
d) recurso especial, nos casos enumerados no art. 105, nº III, da Constituição
da República (cf., infra, § 23, nº I, 1);
e) embargos de divergência, segundo o disposto no art. 546, na redação da Lei
nº 8.950 (cf, infra, § 26, nº II).

3. De decisões proferidas individualmente por membros de tribunais (feita abs-


tração de remédios porventura criados pelos regimentos internos) são interponíveis:
a) o agravo contra o indeferimento dos embargos infringentes pelo relator do
acórdão embargado (art. 532, na redação da Lei nº 8.950);
b) o agravo contra o indeferimento do recurso extraordinário ou especial pelo
presidente do tribunal de que emanou o acórdão recorrido (art. 544, na redação da
Lei nº 12.322);
c) o agravo do art. 545 (na redação da Lei nº 12.322) contra a decisão do relator
que não conhecer do agravo do art. 544, lhe negar provimento ou decidir, desde logo,
o recurso não admitido na origem;
d) o agravo do art. 557, § 1º (também na redação da Lei nº 9.756), contra o pro-
nunciamento do relator de outro recurso que lhe negar seguimento (caput) ou que o
prover (§ 1º-A);
e) o agravo contra decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de
Relator, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça (Lei nº 8.038,
art. 39).

4. Um recurso, enfim, pode caber contra qualquer decisão, seja qual for a sua
espécie, o órgão de que emane e o grau de jurisdição em que se profira: são os embar-
gos de declaração, regulados anteriormente em dois grupos separados de dispositi-
vos, um referente aos embargos de declaração contra decisões de primeiro grau
(arts. 464 e 465, revogados pela Lei nº 8.950), outro aos embargos de declaração
contra acórdãos (arts. 535 a 538, onde hoje se concentra toda a disciplina do recurso,
na redação da mesma lei: cf. infra, § 22, nº I, 1).
Capítulo II

OS RECURSOS EM ESPÉCIE

§ 19 – Apelação
Recursos
I. Requisitos de admissibilidade
1. A apelação é o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o
ato pelo qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento de primeiro grau, resol-
vendo ou não o mérito (art. 162, § 1º, combinado com os arts. 267 e 269), ou à execu-
ção (art. 795), ou ainda a processo cautelar; no primeiro caso, é indiferente que se
observe o procedimento comum – ordinário ou sumário – ou procedimento especial.
Tampouco se distingue, a este respeito, entre processos principais e acessórios, ou entre
os procedimentos ditos de jurisdição contenciosa e os habitualmente chamados de juris-
dição voluntária (cf., quanto a estes, o art. 1.110). Nada importa o valor da causa.
Constituem exceções as hipóteses previstas na Lei nº 6.830, art. 34, e na Lei nº
9.099, art. 41. Nas execuções fiscais, quando o valor não exceda o de 50 antigas Obriga-
ções do Tesouro Nacional (ou o que lhe corresponda), contra a sentença cabem, em vez
da apelação, embargos infringentes para o mesmo órgão que sentenciou (v., infra, § 21,
IV). Quanto à alçada para se dar prosseguimento às execuções fiscais ou recorrer de
sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública, no âmbito federal, a Lei nº 11.033, de
21.12.2004 alterou a redação do art. 20 da Lei nº 10.522, de 19.7.2002, que prevê
que, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções fis-
cais com valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) podem ser arquiva-
das, sem baixa na distribuição. É com base neste valor que a Fazenda Pública
Federal vem dirigindo seus interesses em dar continuidade a execuções fiscais e/ou
recorrer de sentenças que deem procedência aos embargos do devedor.
No procedimento perante o Juizado Especial Cível, a apelação é substituída por
um recurso inominado, cujo julgamento compete a uma turma de três juízes em exercício
no primeiro grau de jurisdição. Na prática, a turma de três juízes de primeiro grau to-
mou a terminologia de Turma Recursal. Tal designação foi confirmada pela recente
lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12.153, de
22.12.2009), ao utilizar-se expressamente do sintagma Turmas Recursais (art. 17).
132 Recursos

A caracterização do pronunciamento como “sentença” há de fazer-se à luz do


conceito estabelecido no art. 162, § 1º (na redação, tecnicamente criticável, da Lei nº
11.232), prevalecendo esse critério sobre o puramente literal. Não haverá “senten-
ça”, mesmo que a lei empregue o termo, nem portanto caberá apelação, quando o ato
judicial se restrinja a encerrar um incidente do processo. Diverso é o caso, tecnica-
mente, quando o pronunciamento põe fim a verdadeiro processo incidente, como
nas hipóteses de que cuidam os arts. 325 (sentença na ação declaratória incidental),
361 (sentença sobre o pedido de exibição de documento ou coisa em poder de tercei-
ro), 395 (sentença na arguição de falsidade documental), 1.062, principio (sentença
de habilitação), 1.067 (sentença na restauração de autos) etc.; mas as opiniões osci-
lam entre o cabimento da apelação e o do agravo.
Disposição especial [art. 475-M (introduzido pela Lei nº 11.232), § 3º, fine]
torna certo que é apelável a decisão proferida sobre impugnação ao cumprimento de
sentença, “quando importar extinção da execução”.
2. Sem prejuízo do disposto nos arts. 188 e 191, a apelação é interponível no
prazo de 15 dias, ex vi do art. 508, seja qual for o procedimento, salvo nos feitos da
“Justiça da Infância e da Juventude”, em que se reduz a um decêndio (Lei nº 8.069,
de 13.7.1990, art. 198, nº II). É preciso que dentro do prazo a petição de interposição
seja protocolada em cartório ou pelo modo previsto em norma de organização judi-
ciária (art. 506, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 8.950).
À contagem, à suspensão ou à interrupção do prazo aplicam-se as regras gerais
oportunamente expostas (supra, § 16, nº II, 1).
3. Interpõe-se a apelação por petição escrita (permitida a transmissão por fax,
de acordo com a Lei nº 9.800, de 26.5.1999), perante o próprio órgão judicial que
proferiu a sentença (art. 514, caput). Obrigatoriamente instruída com a comprova-
ção do preparo, sempre que exigível, sob pena de deserção (art. 511, caput, na reda-
ção da Lei nº 8.950; atente-se, porém, na ressalva do § 2°, introduzido pela Lei n°
9.756), deve a petição conter “os nomes e a qualificação das partes”, “os fundamen-
tos de fato e de direito” pelos quais se impugna a sentença e “o pedido de nova deci-
são” (art. 514, nºs I a III).
“Partes”, no dispositivo sob exame, são o(s) apelante(s) e o(s) apelado(s).
Compreende-se que a lei exija a discriminação dos respectivos nomes, para delimi-
tar subjetivamente o recurso (sem prejuízo, é claro, da extensão de eficácia a outras
pessoas, quando for o caso); pode acontecer que nem todos os litigantes da primeira
instância sejam abrangidos, ativa ou passivamente, pelo recurso, como também pode
acontecer que na apelação ingresse alguém que, até então, nem figurava no processo
(terceiro prejudicado). A não ser nesta última hipótese, é excessivo o requisito da qua-
lificação; aqueles que já eram partes estarão, naturalmente, qualificados nos autos. A
omissão constituirá simples irregularidade, que não prejudica o recurso.
As razões de apelação (“fundamentos de fato e de direito”), que podem constar da
própria petição ou ser oferecidas em peça anexa, compreendem, como é intuitivo, a indi-
cação dos errores in procedendo, ou in iudicando, ou de ambas as espécies, que ao ver
O Novo Processo Civil Brasileiro 133

do apelante viciam a sentença, e a exposição dos motivos por que assim se hão de consi-
derar. Se o apelante suscita, em sendo possível (art. 517), novas questões de fato, ca-
be-lhe demonstrar que a decisão apelada se revela injusta à luz dos elementos agora
trazidos aos autos, conquanto pudesse estar em harmonia com o material que o juiz a
quo apreciou. Fora desse caso particular, admite-se que esteja satisfeito o requisito da
fundamentação se o apelante se reporta, sem reproduzi-los por extenso, aos argumentos
utilizados em ato postulatório do procedimento de primeiro grau.
Por “pedido de nova decisão” não se entende necessariamente o pedido de que
o tribunal desde logo emita pronunciamento que substitua o do órgão a quo. A ape-
lação pode servir de veículo à impugnação da validade da sentença, e nesta hipótese
tem apenas função rescindente: uma vez provida, suprime a decisão apelada, sem
substituí-la; o processo volta ao juízo inferior, para novo julgamento. Nada obsta,
porém, a que o apelante, depois de pedir a anulação da sentença, peça, a título subsi-
diário, a reforma dela, para o caso de não se acolher o primeiro pedido (princípio da
eventualidade).
Embora a lei silencie a respeito, quando o apelante, de acordo com o art. 517,
suscita novas questões de fato, deve indicar, na petição, os meios de prova de que
pretende valer-se com referência a essas questões. Aplica-se aqui, por analogia, o dis-
posto no art. 282, nº VI. A indicação é dispensável se os fatos alegados ex novo forem
objeto de prova exclusivamente documental, junta à petição de recurso.
Nessa hipótese, e somente nela, é lícito ao apelante, que já era parte no proces-
so, produzir documentos com a interposição do recurso. Documentos que se refiram
a fatos já alegados perante o órgão a quo devem ter sido juntos aos autos pelas partes
nas oportunidades próprias, consoante as regras dos arts. 396 e 397. O terceiro preju-
dicado que apela, naturalmente, pode sempre instruir o recurso com os documentos
de que disponha: visto que não era parte, não teve qualquer oportunidade anterior de
produzir prova, e contra ele não se operou preclusão.
Dentro do prazo recursal, admite-se que o apelante supra os defeitos da peti-
ção. O juiz não deve, pois, indeferi-la antes do dies ad quem por falta de algum dos
requisitos formais.
4. No tocante aos requisitos da legitimação, do interesse em recorrer, da ine-
xistência de fatos impeditivos ou extintivos, nada há de peculiar à apelação, para
a qual valem as afirmações feitas in genere a propósito dos recursos (supra, § 1º,
nº II, 1).
II. Efeitos da interposição
1. A interposição da apelação (desde que admissível) obsta naturalmente ao
trânsito em julgado da sentença impugnada.
Ademais, produz em regra o efeito suspensivo, com ressalva das hipóteses ex-
cepcionais previstas em termos expressos no próprio Código de Processo Civil ou
em lei extravagante. No Código, os casos de apelação desprovida de efeito suspensi-
vo são os arrolados no art. 520, nºs I a VII: apelação interposta contra sentença que
homologar a divisão ou a demarcação; que condenar à prestação de alimentos; que
134 Recursos

decidir processo cautelar (com ressalva da sentença “proferida contra pessoa jurídi-
ca de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de venci-
mentos ou de reclassificação funcional”: Lei nº 8.437, de 30.6.1992, art. 3º); que
rejeitar liminarmente ou julgar improcedentes os embargos opostos à execução; que
julgar improcedente o pedido de instituição de arbitragem (Lei nº 9.307); que confir-
mar a antecipação dos efeitos da tutela (Lei n° 10.352). Foi revogado pela Lei nº
11.232 o inciso III, que se referia ao julgamento da liquidação da sentença; hoje, da
decisão de liquidação cabe agravo de instrumento (art. 475-H, introduzido pela mes-
ma lei). Às hipóteses do art. 520 deve acrescentar-se a do art. 1.184 (sentença que de-
creta a interdição), como ressalta da cláusula “produz efeito desde logo, embora
sujeita a apelação”, inserta na primeira parte do dispositivo. Mesmo nesses casos,
pode o relator no órgão ad quem suspender a eficácia da sentença, se do respectivo
cumprimento puder “resultar lesão grave e de difícil reparação” e for relevante a fun-
damentação do recurso (art. 558, parágrafo único, na redação da Lei nº 9.139, de
30.11.1995).
Sendo condenatória a sentença, se a apelação não tiver efeito suspensivo, “o
apelado poderá promover, desde logo, a execução” (art. 521, 2ª parte). A sentença
torna-se exequível desde o recebimento da apelação unicamente no efeito devoluti-
vo. Tal execução é provisória, conforme diz não só o art. 521, mas também o art.
475-I (introduzido pela Lei nº 11.232), § 1º, 2ª parte; submete-se, por conseguinte, às
regras do art. 475-O.
O art. 521 alude, na cláusula final, à extração da carta de sentença, cujos elementos
se achavam discriminados no art. 590 e seu parágrafo único, todavia revogados pela Lei
nº 11.232. Importa notar que a execução provisória recebeu nova disciplina com a Lei nº
11.232, e nomeadamente no art. 475-O, que ela introduziu, e onde não se fala de carta de
sentença; a cláusula do art. 521 tornou-se, pois, letra morta.
2. O efeito devolutivo da apelação abrange, quanto à extensão, a “matéria im-
pugnada”: tantum devolutum quantum appellatum (art. 515, caput). Como o ape-
lante, à evidência, não pode impugnar senão aquilo que se decidiu, conclui-se desde
logo que, em princípio, não se devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estra-
nha ao âmbito do julgamento do órgão inferior. Assim, se se houver posto fim ao
procedimento de primeiro grau sem apreciar o mérito, não é lícito ao órgão ad quem
ingressar no exame deste. Por exceção, em casos tais, convencendo-se do desacerto
da sentença meramente terminativa, bem como da inexistência de outro óbice à
apreciação do mérito, pode o tribunal, em vez de limitar-se a reformá-la e restituir os
autos ao juízo a quo, “julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusiva-
mente de direito e estiver em condições de imediato julgamento” (art. 515, § 3°, in-
troduzido pela Lei n° 10.352).
Sendo inconcebível que no primeiro grau se tenha resolvido o mérito fora dos li-
mites do pedido e da causa petendi, segue-se que o órgão ad quem fica adstrito a esses
limites. Seria irrelevante a anuência do apelado na alteração: não incide aqui a disposi-
ção excepcional do art. 321, fine. Caso seja parcial a apelação, restringir-se-á a atividade
O Novo Processo Civil Brasileiro 135

cognitiva do tribunal à(s) parte(s) da sentença que haja(m) sido objeto de impugnação,
valendo, ademais, a proibição da reformatio in peius (supra, § 17, nº I, 4).
No que concerne à profundidade (art. 515, §§ 1º e 2º), o efeito devolutivo da
apelação compreende todas as questões relacionadas com os fundamentos do pedido
e da defesa:
a) que tenham sido efetivamente resolvidas, na motivação da sentença, pelo
órgão a quo;
b) a cujo respeito o juiz não se manifestou, conquanto fossem examináveis de
ofício: assim, por exemplo, a da nulidade absoluta do ato jurídico de que se teria ori-
ginado o suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris;
c) que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas a despeito
de haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes. Exemplos:
1º) o autor pediu a anulação do contrato por incapacidade relativa do agente e
por erro substancial, sendo ambos os fundamentos impugnados pelo réu; o juiz jul-
gou procedente o pedido apenas pelo segundo fundamento, silenciando sobre o pri-
meiro (se o repelisse, cair-se-ia na hipótese a). Caso, a seu ver, o pedido mereça
acolhida justamente pelo fundamento da incapacidade, e não pelo do erro, o tribunal
negará provimento ao recurso do réu, “confirmando” a sentença na sua conclusão,
mediante correção dos motivos. Se o juiz julgou improcedente o pedido, examinan-
do só o primeiro fundamento e omitindo-se quanto ao segundo, a apelação do autor
permite ao órgão ad quem julgar procedente o pedido, sendo o caso, quer pelo primeiro,
quer pelo segundo fundamento;
2º) o réu opôs, em ação de cobrança, as defesas de remissão da dívida e de com-
pensação, contraditadas pelo autor; o juiz julgou improcedente o pedido acolhendo
uma única dentre elas. A apelação do autor devolve ao tribunal o conhecimento de
ambas: o pedido poderá ser declarado improcedente, no julgamento da apelação,
com base na defesa sobre a qual o órgão a quo não se manifestara (se se tratasse de
defesa repelida na sentença, a hipótese seria a que se figurou sob a). Se o juiz julgou
procedente o pedido, rejeitando a primeira defesa e omitindo-se quanto à segunda, a
apelação do réu faculta ao tribunal, sendo o caso, julgar improcedente o pedido com
apoio seja na remissão, seja na compensação.
No que tange às questões não apreciadas no grau inferior, nem apreciáveis ex
officio, não basta, convém frisar, que uma das partes as tenha arguido: é mister que a
outra – abrindo-se-lhe oportunidade para tanto – haja impugnado a arguição (art.
515, § 1º, verbis “e discutidas”). Se o réu permaneceu revel, e, portanto, não discutiu
questão alguma, na sua eventual apelação só terão relevância as questões efetiva-
mente apreciadas pelo juiz e aquelas que, não o tendo sido, caiba ao tribunal apreciar
de ofício. É claro que, nos casos do art. 320, não está o órgão ad quem, como não es-
tava o órgão a quo, adstrito a considerar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor;
poderá rejeitá-los como inverídicos, mas, em relação ao revel, apenas em função das
questões resolvidas na sentença ou suscetíveis de exame oficioso. A solução é análo-
ga no tocante aos fatos que o réu, conquanto oferecesse contestação, deixou de im-
pugnar.
136 Recursos

De acordo com o art. 516 (na redação da Lei nº 8.950), “ficam também subme-
tidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas”. Essas ques-
tões, exatamente por não terem sido decididas, não poderiam haver constituído
objeto de agravo, já que, inexistindo decisão, era inconcebível que se interpusesse
recurso. Alcança-as então, desde que não estejam preclusas, o efeito devolutivo da
apelação. Exemplo: a questão atinente ao valor da causa, em hipótese de critério le-
gal vinculativo (cf. supra, § 1º, nº VIII, 3), não examinada pelo órgão inferior ex offi-
cio, nem mediante provocação da parte.
III. Questões novas no juízo da apelação
1. Nos termos do art. 517, “as questões de fato, não propostas no juízo inferior,
poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por moti-
vo de força maior”. Não se trata aqui de questões cujo conhecimento se transfere ao
órgão ad quem, pelo efeito devolutivo da apelação, mas, ao contrário, de questões
que, sem se terem submetido ao conhecimento do órgão a quo, entram diretamente a
integrar o objeto da atividade cognitiva de segundo grau. O dispositivo unicamente
incide, pois, quanto às questões de fato insuscetíveis de apreciação ex officio, susci-
tadas apenas no juízo da apelação por pessoa que já participava do procedimento de
primeiro grau: quem apela como terceiro prejudicado obviamente não poderia ha-
ver suscitado questão alguma perante o órgão inferior.
À parte (apelante ou apelado) em regra não se permite suscitar na apelação
questões novas de fato (exclusão do ius novorum, ou do beneficium nondum deducta
deducendi, nondum probata probandi). A título de exceção, ser-lhe-á lícito susci-
tá-las, contanto que prove que deixou de fazê-lo, no primeiro grau de jurisdição,
“por motivo de força maior”. Abrange a cláusula:
a) a superveniência do fato (agora invocado) ao último momento em que a par-
te poderia tê-lo eficazmente alegado perante o órgão a quo;
b) a ignorância do fato pela parte, até o aludido momento;
c) a impossibilidade objetiva em que, por circunstância alheia à sua vontade, se
encontrava a parte de comunicar o fato (já conhecido) ao advogado, ou este de le-
vá-lo, a tempo, à consideração do juiz.
A exigência do “motivo de força maior” não prevalece diante de regra especial
que, no tocante a alguma questão, permita irrestritamente a arguição a qualquer tem-
po (cf. o art. 303, nº III).
2. O motivo de força maior deve ser alegado nas razões que a parte ofereça
como apelante ou como apelada; se apenas vier a cessar depois, no curso do procedi-
mento em segundo grau, a parte o alegará em petição dirigida ao relator. A alegação
há de vir acompanhada da prova do motivo de força maior, sob pena de não poder o
tribunal apreciar a questão nova.
Provado o motivo de força maior, abre-se naturalmente à parte o ensejo de pro-
duzir prova do(s) fato(s) a que se refere a arguição. Seria, com efeito, inócua a per-
missão de suscitar questões novas, em tal hipótese, sem a correlata e necessária
autorização para a prática de atos instrutórios. Embora a lei não regule de modo ex-
O Novo Processo Civil Brasileiro 137

presso o procedimento que se há de observar nessa atividade de instrução, o proble-


ma não é difícil de resolver: se a prova for exclusivamente documental, o interessado
juntará aos autos os documentos que tiver, ouvindo-se a respeito a parte contrária no
prazo de cinco dias (art. 398); nos demais casos, aplicar-se-á por analogia o disposto
no art. 492 com referência à ação rescisória, cabendo ao relator, se necessário, dele-
gar competência ao juiz da comarca onde deva ser produzida a prova e fixar prazo de
45 a 90 dias para a devolução dos autos.
Nenhuma cognição tem o órgão a quo sobre as questões novas que a parte ale-
gue ao arrazoar o recurso, nem sobre a admissibilidade delas. Não lhe é lícito indefe-
rir a apelação pelo fundamento de que o apelante estaria inovando ilegitimamente.
Toda essa matéria fica reservada à apreciação do tribunal.
IV. Procedimento no juízo a quo
1. Interposta a apelação, na forma do art. 514 (supra, nº I, 3), compete ao juiz a
quo controlar liminarmente a respectiva admissibilidade. Faltando algum requisito,
a apelação não será recebida. Tampouco o será “quando a sentença estiver em con-
formidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Fe-
deral” (art. 518, § 1º, acrescentado pela Lei nº 11.276).
Desse pronunciamento, que não é simples despacho, cabe agravo (art. 522). Se o
tribunal lhe der provimento, a apelação será processada nos termos legais. Por força do
art. 518, § 2º, na redação da Lei nº 11.276), pode o órgão a quo, independentemente de
agravo, reformar a decisão que houver deferido o recurso, em 5 dias após a resposta do
apelado, que talvez lhe desperte a atenção para alguma causa de inadmissibilidade an-
tes não percebida. Também comporta reforma ex officio, nas 48 horas subsequentes à
apelação do autor, a decisão (verdadeira sentença) de indeferimento de petição inicial
(art. 296, caput, na redação da Lei nº 8.950). Fora dessas hipóteses, no sistema do Có-
digo, uma vez recebido o recurso, já não é lícito ao juiz, salvo desistência, deixar de en-
caminhá-lo ao órgão ad quem. Como já se explicou (supra, § 16, nº II, 3), o
recebimento pelo órgão inferior não vincula o superior.
Em recebendo a apelação, deve o juiz declarar-lhe os efeitos: suspensivo e de-
volutivo, ou somente devolutivo, conforme o caso (art. 520; cf. supra, nº II, 1). Não
lhe concede o Código margem alguma de discrição na matéria: ao declarar os efei-
tos, tem de cingir-se o órgão judicial, estritamente, ao que a lei estabelece. Na omis-
são do juiz, entende-se que recebeu a apelação no(s) efeito(s) legalmente
previsto(s). O erro na declaração dos efeitos dá ensejo à interposição de agravo (art.
522), o que implica, para o juiz, a possibilidade de reformar o seu ato (art. 529).
2. No mesmo pronunciamento pelo qual receba a apelação e lhe declare os efei-
tos, mandará o juiz dar vista ao apelado para responder (art. 518, caput, na redação
da Lei nº 8.950). O prazo para a resposta, em qualquer procedimento, é de 15 dias
(art. 508) e começa a correr da data em que se intima o apelado da abertura de vista.
Incidem as regras comuns sobre contagem, prorrogação e suspensão; não incide o
art. 507, que cogita da interrupção apenas no tocante ao prazo para recorrer. É apli-
138 Recursos

cável o art. 191; não, porém, o art. 188, que também diz respeito unicamente ao pra-
zo de interposição.
Se ambas as partes apelaram no prazo comum, a cada qual deve abrir-se vista
dos autos para responder ao recurso da outra. Os prazos de resposta são autônomos.
Não se abre vista, para apresentar razões, a quem fora indicado como réu, na
hipótese de indeferimento da inicial. Caso o juiz não reforme a decisão, ante a apela-
ção do autor, encaminham-se desde logo os autos ao tribunal competente (art. 296,
parágrafo único, na redação da Lei nº 8.952). Fora daí, a abertura de vista ao apelado é
formalidade essencial. Se o juiz nega vista, ou recusa a juntada aos autos das razões do
apelado, dispõe este de agravo (art. 522). Subindo os autos sem que tenha sido aberta a
vista, determinar-se-á a realização de diligência, para sanar o vício.
A resposta do apelado tem certa analogia com a contestação; não se lhe apli-
ca, todavia, o ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 302). Tampouco é in-
dispensável que o apelado reitere de modo expresso os pedidos e as defesas que
apresentou na primeira instância e já estão abrangidas pelo efeito devolutivo da apela-
ção do adversário (cf., supra, nº II, 2). Precisa ele, ao contrário, suscitar nas razões, se
for o caso, as questões novas que pretende ver apreciadas pelo órgão ad quem, juntan-
do a prova de que deixara de fazê-lo, até então, por motivo de força maior – a não ser, é
claro, que este ainda subsista e só venha a cessar durante o processamento subsequente
da apelação, hipótese em que a arguição há de ser feita logo após a cessação do motivo
de força maior. Suscitando questões novas ao arrazoar, deve o apelado juntar desde
logo os documentos com que entende provar os fatos alegados, e indicar as outras pro-
vas cuja produção acaso lhe pareça necessária.
Se ocorrer adesão do apelado – que pode manifestá-la dentro do prazo para
responder ao recurso (art. 500, nº I, na redação da Lei nº 8.950) –, deve-se natural-
mente abrir vista dos autos à outra parte, para responder à apelação adesiva. O prazo
para essa resposta é também de 15 dias (art. 508).
Incumbe ao órgão judicial mandar remeter os autos ao tribunal para o qual foi
ela interposta. Ainda que lhe pareça ter-se equivocado o apelante na respectiva indi-
cação, não é dado ao juiz corrigi-lo: só o órgão ad quem poderá declarar a sua própria
incompetência para conhecer da apelação e encaminhar os autos àquele que repute
competente (art. 113 e § 2º).
3. Se verificar que não foi feito o preparo, o juiz declarará deserta a apelação
(sobre o conceito de deserção, v. supra, § 17, nº II, 2); no caso de mera insuficiência
do valor pago, todavia, só o fará “se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no
prazo de cinco dias” (art. 511, § 2°, acrescentado pela Lei n° 9.756). A deserção é de-
clarável ex officio, o que não impede a parte interessada – eventualmente, na respos-
ta ao recurso – de provocar o pronunciamento do juiz. Ressalvado o disposto no art.
511, § 2°, não há necessidade de intimar-se o apelante: atribui-lhe a lei o ônus de
comprovar o preparo no ato de interposição do recurso (art. 511, caput, na redação
da Lei nº 8.950), sob pena de deserção, e semelhante efeito produz-se pleno iure (cf.
o art. 183, caput).
O Novo Processo Civil Brasileiro 139

Ao apelante, contudo, abre-se a possibilidade de provar que não fizera o prepa-


ro na ocasião própria em virtude de “justo impedimento” (sobre este conceito, v. su-
pra, § 17, nº II, 2). Toca-lhe, em tal hipótese, requerer a relevação da deserção dentro
de cinco dias (art. 185). Se juntar documento, para comprovar o “justo impedimen-
to”, é obrigatória a audiência da outra parte (art. 398). Ainda, porém, que isso não
ocorra, parece-nos que o juiz deve sempre ouvir o apelado, que tem interesse em im-
pugnar o requerimento. O prazo para que fale o apelado, em qualquer caso, é tam-
bém um quinquídio (arts. 398 e 185).
Provado o “justo impedimento”, o juiz relevará o apelante da deserção, fixan-
do-lhe prazo para efetuar o preparo (art. 519, caput, na redação da Lei nº 8.950), o
qual começará a correr da data em que se intimar o apelante. Preparado que seja,
dentro dele, o recurso, remeter-se-ão os autos ao tribunal.
Sem embargo do nítido conteúdo decisório que tem a relevação da deserção, a
regra especial do art. 519, parágrafo único, tornando irrecorrível essa decisão, afasta
a incidência do art. 522. A questão, contudo, não se torna preclusa: compete ao órgão
ad quem reapreciar a matéria e, se entender que não ocorrera o “justo impedimento”,
não conhecerá da apelação, que terá ficado deserta. Cabe agravo (art. 522) contra a
decisão do juiz a quo que indefira o requerimento de relevação, por não considerar
provado o “justo impedimento”.
V. Procedimento no tribunal
1. Registrados no protocolo do tribunal (ou, se for o caso, no ofício de primeiro
grau a que se haja delegado a atribuição, mediante descentralização do serviço: art.
547, parágrafo único, acrescentado pela Lei n° 10.352), no dia de sua chegada, os au-
tos do processo, com a apelação e, eventualmente, com as razões do apelado, incum-
be à secretaria, após verificar a numeração das folhas, ordená-los para distribuição a
um dos órgãos fracionários competentes, se mais de um o for (art. 547). Obser-
var-se-á o que dispuser a respeito o regimento interno, resguardados os princípios da
publicidade, da alternatividade e do sorteio (art. 548).
No interior do órgão fracionário a que se encaminhe a apelação (Câmara Cí-
vel, por exemplo), proceder-se-á a nova distribuição, ou seja, à escolha do relator
do recurso, a quem serão conclusos os autos dentro de 48 horas (art. 549, caput). O
relator é competente para negar seguimento à apelação, se for manifestamente inad-
missível ou improcedente, estiver prejudicada ou contrariar a Súmula ou jurispru-
dência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de
tribunal superior. Também o é para dar provimento à apelação, caso a sentença ape-
lada esteja em “manifesto confronto” (leia-se “conflito”) com súmula ou jurispru-
dência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. De tal decisão,
em qualquer hipótese, cabe agravo, no prazo de 5 dias, para o colegiado; não ocorrendo
retratação, o relator apresentará o processo em mesa e terá voto no julgamento. Provido
que seja o agravo, no primeiro caso, dar-se-á seguimento ao recurso; por outro lado, se o
agravo for manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante
a pagar ao agravado multa fixada entre um e dez por cento do valor corrigido da causa,
140 Recursos

ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao respectivo depósito


(art. 557 e seus parágrafos, na redação da Lei nº 9.756).
Feita abstração desses casos, depois de estudar os autos, o relator os restituirá à
secretaria com o seu “visto” e com “uma exposição dos pontos controvertidos sobre
que versar o recurso” (art. 549 e seu parágrafo único). Do prazo concedido ao relator
para o estudo dos autos não cogita a lei: no seu silêncio, observar-se-á o que o regi-
mento interno disponha a respeito. Havendo motivo justificado, pode o relator exce-
der o prazo, por igual tempo (art. 187).
A não ser que se trate de causa sujeita ao procedimento sumário, de ação de
despejo ou de indeferimento liminar da inicial (art. 551, § 3º, na redação da Lei nº
8.950), ou que alguma outra norma especial dispense a revisão, uma vez restituídos
pelo relator, serão os autos conclusos a um revisor (art. 551, caput), funcionando
como tal “o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade” (art.
551, § 1º); se o relator for o juiz mais novo, será revisor o mais antigo. Vale quanto ao
prazo para a revisão a observação feita acima a propósito do assinado ao relator. Ao
revisor compete declarar-se de acordo com o relatório escrito, retificá-lo ou fa-
zer-lhe os aditamentos que repute cabíveis. Terminado o exame dos autos, deve o re-
visor apor-lhes o seu “visto” e pedir dia para julgamento (art. 551, § 2º) – atribuição
esta que, quando não houver revisão, tocará obviamente ao próprio relator.
Apresentados os autos ao presidente do órgão, compete-lhe designar o dia em
que se julgará a apelação, mandando incluí-la na respectiva pauta, que deve ser pu-
blicada no órgão oficial, obrigatoriamente, com a antecedência mínima de 48 horas,
e afixada na entrada da sala onde se realizar a sessão de julgamento (art. 552 e §§ 1º e
2º). Não se incluirá em pauta a apelação (art. 559, caput) antes do agravo interposto
no mesmo processo, mas que não tenha ficado retido nos autos (quanto à hipótese de
retenção, v. infra, § 20, nº IV, 4). Se, por equívoco, o presidente incluir na pauta a
apelação, a despeito de haver agravo pendente, a irregularidade será corrigida, ex
officio ou por provocação de qualquer das partes ou de outro membro do corpo julga-
dor, no prazo que mediar entre a publicação da pauta e a sessão de julgamento, ou no
próprio curso desta, retirando-se da pauta a apelação, até que naquela se possa incluir
o agravo. Nos termos do art. 559, parágrafo único, “se ambos os recursos houverem
de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo”; pode aliás suceder que,
dado provimento a este, fique sem objeto a apelação (exemplo: agravo interposto
contra decisão que indeferiu o pedido de adiamento da audiência, irregularmente
realizada, com subsequente prolação da sentença).
2. O julgamento da apelação, na sessão designada, constitui procedimento
complexo, que se desdobra em várias etapas. Começa pelo anúncio, feito pelo presi-
dente do órgão, de que será julgado o recurso. Em seguida, toma a palavra o relator,
para “a exposição da causa” (art. 554), que não se restringe necessariamente à repeti-
ção do que consta do relatório escrito, podendo o relator acrescentar pormenores es-
clarecedores e devendo, se for o caso, proceder a retificações ou suprir omissões
relevantes. A qualquer dos juízes participantes do julgamento é lícito solicitar escla-
recimentos sobre algum ponto da exposição que lhe haja parecido obscuro ou con-
O Novo Processo Civil Brasileiro 141

traditório, ou mesmo, simplesmente, a confirmação de algum dado que não tenha


conseguido reter ao ouvir a exposição.
Faculta-se ao relator, nos termos do art. 555, § 1° (introduzido pela Lei n°
10.352), propor que, em vez de ser julgada pelo órgão fracionário a que foi distribuí-
da, a apelação o seja por outro órgão (entenda-se: mais amplo), que o regimento indi-
que, se a seu ver se configurar “relevante questão de direito, que faça conveniente
prevenir ou compor divergência” entre órgãos do próprio tribunal. Acolhida que seja
a proposta, naturalmente se suspende o julgamento e se remetem os autos ao outro
órgão; rejeitada, prossegue o julgamento perante o mesmo órgão a que se distribuíra
o recurso (cf. ao propósito, infra, o § 27, n° IV).
Incumbe ao presidente do órgão franquear a palavra, sucessivamente, pelo
prazo improrrogável de 15 minutos para cada um, aos procuradores de ambas as
partes – primeiro, ao do apelante, e a seguir ao do apelado –, a fim de sustentarem
as razões que possam invocar a favor do acolhimento do recurso ou contra ele
(art. 554). É aplicável por extensão a regra do art. 191: se nem todos os litiscon-
sortes (apelantes ou apelados) tiverem o mesmo procurador, o prazo será de 30
minutos, dividindo-se por igual entre os dois ou mais advogados, salvo se estes
mesmos ajustarem outra divisão.
Encerrado o debate oral, ou não o havendo, por não estarem presentes ou declina-
rem do uso da palavra os procuradores das partes, passa-se à tomada dos votos, manifes-
tando-se, em primeiro lugar, o relator, e em segundo, o revisor: assim dispunha,
expressamente, o art. 555, caput, antes da Lei n° 10.352, e assim deve continuar a enten-
der-se, por intuitivas razões, apesar do silêncio atual do texto. A qualquer dos membros
do colegiado que não se sentir habilitado a proferir de imediato o seu voto, faculta-se pe-
dir vista dos autos, para esclarecer-se, ficando suspenso o julgamento até a sessão subse-
quente do órgão (art. 555, § 2°, na redação da Lei n° 10.352), na qual a apelação terá
preferência sobre os outros recursos ou causas constantes da pauta (art. 562).
Os julgadores podem modificar os votos já proferidos, até o instante em que o
presidente do órgão anuncia o resultado do julgamento, salvo se diversamente dis-
puser o regimento interno. A admissibilidade da modificação não fica excluída pela
circunstância de suspender-se o julgamento, v.g., em virtude de pedido de vista: rei-
niciado que seja ele na sessão seguinte, qualquer dos juízes que já tenham votado
pode ainda retratar-se do seu pronunciamento.
A Lei nº 11.276 aditou um parágrafo (4º) ao art. 515, com o seguinte teor:
“Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a reali-
zação ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência,
sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”. O novo dispositivo
nada de substancial acrescentou ao que já constava do art. 560, parágrafo único. Por
“poderá determinar” há de entender-se “determinará”: não se concebe que, diante de
nulidade sanável, opte o tribunal por … não saná-la (!).
3. Havendo questões preliminares – como, em primeiro lugar, a relativa à com-
petência do órgão ad quem, e ademais todas as concernentes à admissibilidade do re-
142 Recursos

curso –, devem obrigatoriamente ser examinadas e resolvidas antes de apreciar-se o


mérito da impugnação (art. 560, caput). Se várias as preliminares, têm de ser postas
em votação separadamente, sob pena de falsear-se o resultado. Por exemplo: ale-
ga-se que o recurso é inadmissível por intempestividade, por falta de legitimação do
recorrente e por existência de aceitação tácita da sentença; sendo três os julgadores,
se cada qual acolhe apenas uma das preliminares e rejeita as outras, cada uma das
preliminares foi rejeitada por dois votos contra um, o que significa que todas foram
rejeitadas; o recurso é admissível e dele há de conhecer o órgão colegiado.
Na decisão sobre a preliminar, podem ocorrer as seguintes hipóteses, disciplina-
das nos arts. 560, caput, fine e parágrafo único, e 561:
a) a preliminar era tal que, acolhida, impedia o exame do mérito, e o órgão jul-
gador a acolheu. Neste caso, à evidência, o julgamento está findo, e o tribunal deve
abster-se de qualquer pronunciamento de meritis;
b) a preliminar, acolhida, versava sobre nulidade suprível; converte-se o julga-
mento em diligência, para sanar-se o defeito. Sendo necessário, ordena o órgão ad
quem a remessa dos autos ao juízo de grau inferior; se viável o suprimento perante o
próprio tribunal, aí se procede a ele, v.g., mediante a abertura de vista (que deveria
ter havido, e não houvera) a alguma das partes, para arrazoar. Suspende-se o julga-
mento, que se reinicia depois de eliminado o vício, preferindo então o recurso aos
demais contantes da pauta da sessão em que se reiniciar o julgamento (art. 562);
c) a preliminar foi rejeitada, ou era tal que, em qualquer hipótese, comportava o
prosseguimento da atividade cognitiva. Neste caso, passa-se à discussão e à votação
do mérito. Os juízes vencidos na preliminar não ficam, por isso, impedidos ou sequer
dispensados de pronunciar-se de meritis. Havendo preliminar já situada no plano do
mérito (como a de prescrição), o tribunal deve apreciá-la antes da matéria restante.
4. Encerrada a votação, cabe ao presidente do órgão, nos termos do art. 556, apu-
rar o pronunciamento da maioria e proclamá-lo como resultado do julgamento, veda-
da a partir daí qualquer modificação de voto. Incumbe-lhe também designar o relator
do acórdão, isto é, o juiz incumbido de redigir a peça escrita que deverá registrar aque-
le resultado, e cujas conclusões hão de ser publicadas no órgão oficial (art. 564).
Se tiver prevalecido o voto do relator da apelação, a designação recairá obriga-
toriamente nele (art. 556). Assim será, mesmo que o relator haja ficado vencido em
parte, a menos que se trate do capítulo principal da decisão. Neste último caso, bem
como no de ter ficado o relator totalmente vencido, o presidente designará, para redi-
gir o acórdão, “o autor do primeiro voto vencedor” (art. 556, fine), isto é, o juiz que,
na sessão de julgamento, houver proposto em primeiro lugar a solução vitoriosa. Po-
derá ser ou não o revisor.
Na conformidade do art. 165, a redação do acórdão deve obedecer – no que
couber, é claro – ao preceituado no art. 458, onde se enumeram os elementos (“re-
quisitos”, na dicção da lei) essenciais da sentença. A fundamentação há de indicar os
motivos efetivamente adotados pela maioria; esses serão os fundamentos do acór-
dão, que podem não coincidir, no todo ou em parte, com os apontados no voto do res-
O Novo Processo Civil Brasileiro 143

pectivo relator. Nos termos do art. 563 (na redação da Lei nº 8.950), deve o acórdão
conter um enunciado sintético da tese que ele esposa (ementa, em geral colocada
acima do texto). Subscrito o acórdão pelos juízes que hajam participado do julga-
mento – ou só por aqueles cuja assinatura exija o regimento interno do tribunal –, pu-
blicar-se-ão no órgão oficial, dentro de 10 dias, as suas conclusões (art. 564), que
hão de refletir com fidelidade o resultado do julgamento. Se a publicação for feita
com omissão ou erro tal que enseje dúvida, e, portanto, possa causar prejuízo, será
indispensável que se republiquem as conclusões do acórdão, por ordem dada ex offi-
cio ou a requerimento de algum interessado, correndo da data da nova publicação os
prazos para interposição de outros eventuais recursos.
Esgotado in albis o prazo para os recursos ainda possivelmente admissíveis
contra o acórdão proferido no julgamento da apelação, “o escrivão ou secretário, in-
dependentemente de despacho, providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem,
no prazo de cinco dias” (art. 510). Compete ao presidente do órgão, de ofício ou me-
diante provocação de qualquer interessado, verificar a ocorrência de excesso e, na
falta eventual de motivo legítimo, mandar instaurar procedimento administrativo
(arts. 193 e 194).
§ 20 – Agravo

I. Requisitos de admissibilidade
1. Nos termos do art. 522, caput (na redação da Lei nº 11.187), e a menos que
regra especial o exclua (por exemplo: art. 519, parágrafo único), o agravo é cabível
contra as decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau – no processo de co-
nhecimento (de rito ordinário, sumário ou especial, de jurisdição contenciosa ou vo-
luntária), na execução ou no processo cautelar –; em outras palavras, contra todas as
decisões emitidas no curso do feito, para resolver questões incidentes. Não cabe
contra pronunciamentos do juiz sem conteúdo decisório (despachos: art. 504). O cri-
tério de distinção é o da natureza do pronunciamento, não o da denominação legal:
ainda quando o Código chame “despacho” a algum ato decisório (v.g., o que defere
ou não a medida liminar na hipótese do art. 930, parágrafo único), cabível é o agravo.
No elevadíssimo número de decisões agraváveis incluem-se, exemplificativa-
mente:
a) na fase cognitiva do processo – além das mencionadas acima, a que resolve so-
bre o pedido de assistência (art. 51 e seu inciso III), a que defere ou indefere a nomea-
ção à autoria (art. 64), a que ordena ou nega a reunião de ações propostas em separado
(art. 105), a que acolhe ou rejeita a arguição de incompetência absoluta (art. 113), a
que aprecia impugnação ao valor atribuído à causa (art. 261), a que defere ou indefere
requerimento de antecipação da tutela (art. 273), a que julga a exceção de incompetên-
cia relativa (art. 309), a decisão de saneamento (art. 331, § 2º), a que resolve sobre con-
tradita a testemunha ou sobre escusa de depor (art. 414, §§ 1º e 2º), a que indefere
quesitos na perícia (art. 426, nº I) etc.;
144 Recursos

b) na execução – a que impõe ao devedor multa pela prática de ato atentatório à


dignidade da justiça (art. 601, na redação da Lei nº 8.953, de 13.12.1994), a que apre-
cia impugnação à escolha da coisa (art. 630), a que defere ou indefere a alienação an-
tecipada de bens penhorados (art. 670, parágrafo único), a que decide sobre a forma
de exercício do usufruto forçado (art. 724, parágrafo único), a que decreta a prisão
do devedor de alimentos (art. 733, § 1º), a que defere ou indefere o pedido de pensão
para o devedor insolvente (art. 785) etc.;
c) no processo cautelar – a que concede in limine medida cautelar (art. 804), a que
decreta a substituição da medida pela prestação de caução ou outra garantia (art. 805, na
redação da Lei nº 8.952), a que ordena a cessação da eficácia da medida durante o perío-
do de suspensão do processo principal (art. 807, parágrafo único), a que decreta a prisão
por não restituição ou sonegação de título (art. 885 e seu parágrafo único) etc.
Caso especial de agravo é o da denegação, pelo presidente ou vice-presidente
do tribunal recorrido, do recurso extraordinário ou especial (art. 544, na redação da
Lei nº 12.322; v., infra, § 25, nº III, 2).
2. O prazo de interposição é de 10 dias (art. 522, caput). Sujeita-se às regras
comuns sobre contagem, prorrogação, suspensão e interrupção.
3. Salvo quando impugne decisão interlocutória proferida na audiência de
instrução e julgamento – hipótese em que se prescreve a interposição oral (art. 523, § 3º,
na redação da Lei nº 11.187; cf., infra, nº IV, 2) –, interpõe-se o agravo por petição
escrita, dirigida ao tribunal competente para o julgamento (art. 524, caput), e permitida a
transmissão por fax, nos termos da Lei nº 9.800, ou por petição eletrônica, como
estabelecido pela Lei nº 11.419, de 19.12.2006. Fora daquela hipótese, mesmo após a
reforma levada a cabo pela Lei nº 11.187, que generalizou o cabimento da forma retida
do recurso (infra, nº III, 2, e nº IV, 2), deve a petição conter sempre a exposição do fato e
do direito (art. 524, inciso I) e as razões do pedido de reforma da decisão (inciso II); não
fica excluída, todavia, a possibilidade de que as razões do recurso, em vez de constarem
da própria petição, sejam oferecidas em anexo. No caso do art. 523, § 3º, as razões do
agravante serão expostas “sucintamente” no termo da audiência, do qual constará o
registro da interposição do recurso.
Quando processado por instrumento o agravo (infra, nº III, 1, e nº IV, 1), a petição
conterá os nomes e os endereços completos dos advogados, constantes dos autos (art.
524, nº III), e será obrigatoriamente instruída com cópias da decisão agravada, da certi-
dão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados das partes (art.
525, caput, nº I), e ainda com o comprovante do pagamento das custas e porte de retorno,
quando devidos, de acordo com tabela publicada pelo tribunal (art. 525, § 1º). Faculta-se
ao agravante juntar à petição outras peças que entenda úteis (art. 525, caput, nº II).
A falta de cópia de peça obrigatória justifica o não conhecimento do agravo; a
de peça facultativa, de modo algum: caso o tribunal (ou o próprio relator) a entenda
necessária ao esclarecimento da matéria, deve determinar a respectiva juntada pelo
agravante ou, se requisitadas informações, pelo juiz a quo.
O Novo Processo Civil Brasileiro 145

4. Acerca da legitimação, do interesse em recorrer, da inexistência de fatos im-


peditivos ou extintivos, nada de peculiar há que assinalar aqui, a não ser o caso espe-
cial de fato extintivo que contempla o art. 526, parágrafo único, introduzido pela Lei
n° 10.352 e de incidência obviamente restrita ao agravo de instrumento: o descum-
primento do ônus, imposto ao agravante, de juntar aos autos do processo cópia da pe-
tição do agravo e do comprovante da interposição, com a relação dos documentos
anexados – omissão que, se arguida e provada pelo agravado, torna inadmissível o
agravo. Aplica-se a este, no mais, o que se disse, em termos genéricos, para os recur-
sos (supra, § 16, nº II, 1).
II. Efeitos da interposição
1. O agravo tem efeito devolutivo restrito à questão decidida pelo pronuncia-
mento contra o qual se recorreu; nada mais compete ao tribunal apreciar, em co-
nhecendo do recurso. Sublinhe-se que a interposição do agravo não obsta em caso
algum a que o órgão a quo reconsidere a decisão, no todo ou em parte, naturalmente
enquanto não julgado o recurso: é o que evidencia, para o agravo processado por ins-
trumento (infra, nº III, 1), o teor do art. 529, verbis: “Se o juiz comunicar que refor-
mou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo” (cf., para o
outro regime, o art. 523, § 2º).
2. Quanto ao efeito suspensivo, a regra é a de que não o produz o agravo, como
deflui do art. 497, 2ª parte. Ao contrário do que se poderia supor à vista da letra da
lei, semelhante disposição, bem compreendida, não se refere exclusivamente ao
“andamento do processo”, mas à eficácia da própria decisão agravada. Assim, se
teria esta, justamente, a consequência de suspender a marcha do feito (v.g., art. 72,
caput), e contra ela se interpõe agravo, a inexistência de efeito suspensivo significa
que o processo continua paralisado apesar da interposição.
Em certas circunstâncias, porém, dar cumprimento imediato à decisão agrava-
da importaria, na prática, tornar inútil o eventual provimento do agravo. A lei por
isso permite (não impõe) que o relator no tribunal suspenda a execução da decisão, a
requerimento do agravante (não de ofício!), até o pronunciamento do colegiado
competente para julgar o recurso (art. 558, caput). Tal providência é cabível nas hi-
póteses de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem
prestação de caução idônea e em “outros casos dos quais possa resultar lesão grave e
de difícil reparação”. Configurado caso assim, se for relevante a fundamentação invo-
cada pelo requerente, isto é, se tiverem suficiente consistência os argumentos com que
o agravante impugna a decisão, tocará ao relator, deferindo o requerimento, suspender
o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
III. Regimes
1. Pode o agravo observar dois regimes diversos, entre os quais, em regra,
antes da Lei nº 11.187, tocava ao agravante optar. Um era, até o advento da Lei nº
9.139, o tradicionalmente aplicável a esta figura recursal – que lhe deve, aliás, a
multissecular denominação de “agravo de instrumento”, mantida pela Lei nº
146 Recursos

9.139 nos arts. 524 a 527 (este, como se verá, alterado em parte pela Lei nº
11.187) – e tinha como principais características: interposição perante o órgão a
quo, subida ao órgão ad quem mediante formação de autos apartados (instrumen-
to do agravo), com as peças necessárias, facultada antes ao próprio órgão a quo a
reconsideração de seu pronunciamento (juízo de retratação). Tal regime foi mui-
to modificado, a começar pela interposição, que passou a fazer-se diretamente no
tribunal competente para o julgamento; sua nova fisionomia será exposta infra,
nº IV, 1. Consoante a nova redação dada ao art. 522 pela Lei nº 11.187, o cabi-
mento desta modalidade de agravo ficou restrito aos casos de “decisão suscetível
de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”, aos de “inadmissão da apela-
ção” e aos “relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”, além, é claro, de
outras hipóteses especificamente indicadas por norma especial, como a da deci-
são de liquidação e a da que resolve impugnação à execução, salvo quando extin-
ga esta, caso em que cabe apelação (respectivamente arts. 475-H e 475-M, § 3º,
introduzidos pela Lei nº 11.232). Por intuitivas razões, também será processado
por instrumento o agravo contra decisões proferidas na execução, onde a reten-
ção não faria sentido.
2. O outro regime (de que se tratará especificamente infra, nº IV, 2) atende a que,
em certos casos, não há interesse na revisão imediata da decisão pelo órgão ad quem.
Torna-se mais aconselhável, então, poupar às partes as despesas, e ao processo mesmo
as delongas – agora, decerto, reduzidas – que implicam a formação e a tramitação do ins-
trumento. Fica o recurso retido nos próprios autos do feito, com a função precípua de im-
pedir a preclusão da questão resolvida. Encerrado o procedimento de primeiro grau, se
da sentença se interpuser apelação, competirá ao tribunal, na ocasião em que for julgá-la,
apreciar preliminarmente o agravo retido.
A aplicação de tal regime, que constituía exceção, passou a ser a regra por força
da nova redação dada pela Lei nº 11.187 ao art. 522, caput. Para tanto provavelmente
contribuiu, além dos motivos acima indicados, a generalizada insatisfação dos tribu-
nais de segundo grau com o aumento da carga de trabalho atribuído ao processamen-
to do agravo por instrumento.
IV. Procedimento
1. No regime do instrumento, a petição de agravo, com os requisitos já indica-
dos (supra, nº I, 3), será, dentro do decêndio, protocolada no tribunal competente, ou
remetida a este por via postal, sob registro com aviso de recebimento, ressalvada a
possibilidade de “outra forma prevista na lei local” (art. 525, § 2º). Incumbe ao agra-
vante, no prazo de 3 dias, requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da peti-
ção de agravo, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que
instruíram o recurso (art. 526). O descumprimento desse ônus, desde que arguido e
comprovado pela parte contrária, torna inadmissível o agravo (art. 526, parágrafo
único, acrescentado pela Lei n° 10.352).
Distribui-se incontinenti o agravo, no órgão ad quem, a um relator (art. 527,
caput), ao qual é lícito negar-lhe seguimento, se for manifestamente inadmissível,
O Novo Processo Civil Brasileiro 147

improcedente, estiver prejudicado ou contrariar Súmula ou jurisprudência dominante


do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (art.
527, n° I, na redação da Lei n° 10.352). Dentre as hipóteses em que fica prejudicado o
recurso, a uma refere-se em termos expressos o art. 529: a de haver o juiz a quo, nesse
ínterim, reformado inteiramente a decisão agravada – correndo-lhe, em tal caso, o de-
ver de comunicar o fato ao relator. Este, por outro lado, como ocorre na apelação (cf.
supra, § 19, n° V, 1), pode dar provimento ao agravo, se a decisão impugnada contra-
riar súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior (art. 557, § 1°-A, introduzido pela Lei n° 9.756). Em qualquer desses casos,
cabe novo agravo para o órgão colegiado (art. 557, § 1°, na redação da mesma lei).
De acordo com a nova redação dada ao inciso II do art. 527 pela Lei nº 11.187,
deve o relator converter o agravo de instrumento em retido, “salvo quando se tratar
de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como
nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”, o qual naturalmente manda-
rá apensá-los aos principais. Essa disposição, que se harmoniza com o teor atual do
art. 522, caput, tem complemento (de discutível constitucionalidade) no novo pará-
grafo único do art. 527, consoante o qual a decisão do relator, salvo reconsideração
por este, somente é passível de reforma por ocasião do julgamento do agravo.
Nas hipóteses restantes, procederá o relator na forma do art. 527, com a reda-
ção da Lei n° 11.187, a saber: intimará o agravado – nas comarcas que sejam sede de
tribunal e naquelas cujo expediente forense seja divulgado no órgão oficial, por pu-
blicação nesse órgão; nas outras, por ofício dirigido ao advogado, sob registro e com
aviso de recebimento –, para que responda no prazo de 10 dias, com observância do
disposto no art. 525, § 2º, facultando-lhe juntar a documentação que entender conve-
niente (art. 527, inciso V), e depois mandará ouvir, se necessário, o Ministério Públi-
co, também num decêndio (inciso VI). Além disso, poderá o relator requisitar
informações (eventualmente acompanhadas de cópias de quaisquer peças dos autos)
ao juiz a quo, que as prestará em 10 dias (inciso IV), e atribuir ao recurso efeito sus-
pensivo, nas hipóteses do art. 558 (supra, nº II, 2), ou deferir, em antecipação de tute-
la, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando a decisão ao órgão
inferior (inciso III). Estudada a espécie, o relator pedirá dia para julgamento em pra-
zo não superior a 30 dias a contar da intimação do agravado (art. 528). Não há revi-
são (art. 551, caput, a contrario sensu).
O agravo de instrumento será sempre incluído em pauta antes da apelação inter-
posta no processo, ou julgado antes dela, se ambos constarem da pauta da mesma sessão
(art. 559 e parágrafo único) (cf., supra, § 19, nº V, 1). Não se concede aos procuradores
do agravante e do agravado, na sessão de julgamento, oportunidade para sustentar oral-
mente suas razões (art. 554). Com essa ressalva, o julgamento comporta, mutatis mutan-
dis, as etapas descritas a propósito da apelação (supra, § 19, nº V, 2 a 4).
2. O regime da retenção deve observar-se obrigatoriamente nas hipóteses não
ressalvadas no caput do art. 522, segundo a redação dada pela Lei nº 11.187, ou em
148 Recursos

regra especial. Ao contrário do que ocorria antes, sua aplicação já não depende da
vontade do agravante, que, ao interpor o recurso, perante o órgão a quo, requererá
que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apela-
ção (art. 523, caput). Deve o relator do recurso no tribunal converter em agravo reti-
do o interposto por instrumento, sempre com as ressalvas do art. 527, nº II, na
redação da Lei nº 11.187. Como já se disse, nos termos do novo parágrafo único des-
se dispositivo (repita-se: de duvidosa constitucionalidade), é irrecorrível a decisão
do relator, que – salvo reconsideração – só poderá ser reformada quando do julga-
mento do agravo.
Em princípio, a forma de interposição é a escrita, com satisfação dos requi-
sitos acima indicados (supra, nº I, 3); a petição, bem se entende, não precisa ser
instruída com cópias de peças, nem com o comprovante do preparo, do qual está
isento o agravo retido (art. 522, parágrafo único), por conseguinte não sujeito a
deserção. De acordo com o art. 523, § 3º, contra as decisões interlocutórias emiti-
das na audiência de instrução e julgamento, interpõe-se oralmente o agravo reti-
do, fazendo-se constar do termo a interposição, com a exposição sucinta das
razões em que se funda o pedido de nova decisão.
Proferida a sentença, se ninguém apelar, não chegará o agravo retido a ser jul-
gado. Sobrevindo apelação (de qualquer das partes, do Ministério Público ou de ter-
ceiro prejudicado), uma de duas: ou o julgamento do agravo ainda interessa àquele
que, vencedor ou vencido afinal, o interpusera, ou já não lhe interessa. No primeiro
caso, o art. 523, § 1º, fine, impõe ao agravante o ônus de “requerer expressamente,
nas razões ou na resposta da apelação”, a apreciação do agravo pelo tribunal. No se-
gundo caso, basta que o apelante ou o apelado, ao arrazoar, silencie a respeito: a
omissão vale por manifestação de vontade de não ver julgado o agravo (desistência
tácita). É intuitivo que a exigência da reiteração não vale para o apelante quando a
decisão agravada seja posterior à interposição da apelação, nem para o apelado
quando seja posterior à respectiva resposta.
A reiteração, pelo agravante, de seu inconformismo com a decisão agravada,
nas razões ou contrarrazões de apelação, não dispensa o órgão ad quem de examinar
a admissibilidade do agravo em todos os seus aspectos, inclusive o do interesse, nem
o impede de, eventualmente, negar-lhe conhecimento por falta desse ou de outro re-
quisito. Já a omissão do agravante (ou, a fortiori, a desistência expressa) pré-exclui
que se conheça do agravo: recurso de que se desistiu é recurso que não existe mais, e
do qual, por conseguinte, não se pode conhecer.
O agravo retido não chega ao conhecimento do tribunal se, depois de interpos-
ta, a apelação vê truncado seu curso, por qualquer motivo (deserção, desistência).
Acontece o mesmo se o próprio juiz a quo reforma a decisão impugnada – o que se
lhe permite fazer, após ouvida a parte contrária em 10 dias (art. 523, § 2º, na redação
da Lei n° 10.352). É óbvio que esta poderá, por sua vez, agravar da nova decisão, se
também interlocutória, em princípio segundo o regime que lhe aprouver.
O Novo Processo Civil Brasileiro 149

Havendo de ser julgado o agravo retido, caberá ao tribunal apreciá-lo “por ocasião
do julgamento da apelação”, isto é, na mesma sessão, mas “preliminarmente” ao outro
recurso (art. 523, caput). Não significa isso, convém frisar, que o julgamento do agravo
retido se equipare a julgamento de preliminar da apelação: os dois atos são distintos, o
que muito importa para determinados efeitos (v.g.: divergência na votação do agravo re-
tido não enseja embargos infringentes: cf., infra, § 21, nº I, 1). Fora da hipótese de desis-
tência tácita do agravante (art. 523, § 1º), não é lícito ao órgão ad quem julgar a apelação
sem pronunciar-se previamente acerca do agravo retido, do qual, é evidente, deixará de
conhecer se verificar a falta de algum requisito de admissibilidade. Tampouco se julgará
o agravo retido, porém, se a própria apelação for inadmissível.
3. Do agravo cabível contra o indeferimento do recurso extraordinário ou espe-
cial pelo presidente do tribunal recorrido tratar-se-á noutros lugares (infra, § 25, nº
III, 2, e § 23, nº III, 1).
§ 21 – Embargos Infringentes
I. Requisitos de admissibilidade
1. De acordo com o disposto no art. 530 (em princípio, aplicável inclusive a
processos regidos por leis especiais), cabem embargos infringentes contra acórdãos
não unânimes, isto é, proferidos por maioria de votos, no julgamento:
a) de apelação (não de agravo retido nos autos, julgado preliminarmente a
esta), interposta contra sentença de mérito e provida, para reformar a sentença;
b) de ação rescisória, em que se julgue procedente o pedido, no iudicium
rescindens ou, se a ele se chega, no iudicium rescissorium (ou em ambos).
Embora tecnicamente não se trate de julgamento de apelação, têm-se conside-
rado cabíveis os embargos infringentes também contra acórdãos proferidos, sem
unanimidade, em revisão obrigatória (art. 475), se reformada a sentença.
Apura-se a falta de unanimidade pela conclusão de cada voto, não pelas razões
invocadas para fundamentá-lo: a desigualdade de fundamentações não é suficiente
para tornar embargável o acórdão. Por exemplo: no julgamento de ação de cobrança,
em grau de apelação, um dos magistrados rejeita o pedido por entender que não fica-
ra provado o fato constitutivo do suposto crédito, enquanto os outros o rejeitam por
entenderem que ficara provado algum fato extintivo; não ocorre divergência que en-
seje a interposição de embargos, pois todos deram pela improcedência do pedido, ao
contrário do que decidira o juiz a quo.
Não se equipara a essa a hipótese de ter o próprio pedido mais de um fundamento, ou
seja, de haver o autor cumulado ações conexas, com o mesmo objeto e diversas causae pe-
tendi. Então, têm-se de tomar em separado os votos dos julgadores, em relação a cada uma
das causae petendi; e, havendo dissídio no concernente a qualquer delas, o acórdão será
embargável – desde que presentes, é óbvio, os outros pressupostos do art. 530.
Para a configuração do desacordo, basta que qualquer dos membros do órgão
julgador emita voto diferente dos outros; não é necessário que vote no sentido opos-
to. A divergência pode indiferentemente verificar-se em qualquer dos pontos sobre
150 Recursos

que se haja de decidir no julgamento (de meritis) da apelação ou da rescisória, quer


se trate do capítulo principal, quer de acessório (inclusive condenação em custas
processuais e/ou honorários advocatícios).
Sendo parcial o desacordo, seja do ponto de vista quantitativo, seja do qua-
litativo, “os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência” (art. 530,
2ª parte). Exemplos: se o pedido compreendia três parcelas, x, y e z, rejeitada a
primeira por votação unânime e as duas outras por maioria, só quanto a y e/ou z é
embargável o acórdão; se havia um pedido principal x e um pedido subsidiário y,
formulado para a eventualidade de repelir-se o primeiro, acolhendo a maioria dos
votantes o pedido x, e o voto vencido somente y, o acórdão é embargável pelo réu
para pleitear que, no lugar de x, se profira condenação em y, menos gravosa, não, po-
rém, para obter a declaração da improcedência, pois em tal sentido nenhum voto se
proferiu. O dissídio no julgamento de uma das ações porventura cumuladas (inclusi-
ve nas hipóteses de reconvenção e de ação declaratória incidental) não torna cabí-
veis os embargos no que tange à(s) outra(s). Vale a mesma regra, mutatis mutandis,
para o caso de haver apelação principal e apelação adesiva.
2. Os embargos infringentes são interponíveis no prazo de 15 dias, contados da
publicação das conclusões do acórdão no órgão oficial (art. 506, nº III). Aplicam-se
as regras comuns sobre contagem (também as dos arts. 188 e 191), prorrogação, sus-
pensão e interrupção.
3. Dirige-se a petição ao relator do acórdão embargado – que não é, necessaria-
mente, o próprio relator da apelação ou da ação rescisória: v. art. 556. Ela deve con-
ter a identificação do embargante e do embargado, o pedido de novo julgamento
(obrigatoriamente subordinado aos termos do voto vencido, cujo prevalecimento
constitui o máximo que se pode pleitear) e, na mesma peça ou em anexo, a funda-
mentação de tal pedido.
4. Nenhuma peculiaridade ocorre no que concerne à legitimação, ao interesse
em recorrer, à inexistência de fatos impeditivos ou extintivos; aplica-se aqui o que
foi dito, genericamente, para os recursos (supra, § 16, nº II, 1). Se exigível o prepa-
ro, incide o art. 511, caput e § 2º.
II. Efeitos da interposição
1. A despeito do colorido de retratação que em parte reveste os embargos, po-
de-se falar sem erro no seu efeito devolutivo, até porque não são julgados obrigatoria-
mente pelo mesmo órgão que proferiu a decisão embargada. Semelhante efeito, na
extensão, fica limitado:
a) necessariamente (e mesmo que o embargante, na petição, porventura as ex-
ceda!), pelas dimensões da divergência verificada no julgamento, de sorte que a ex-
tensão máxima da devolução se apura pela diferença entre o decidido no acórdão e a
solução que preconizava o voto vencido, ou o mais favorável ao embargante, dentre
os votos vencidos (arg. ex art. 530, 2ª parte). Exemplos: se o embargante pedira 100,
O Novo Processo Civil Brasileiro 151

e o acórdão embargado lhe dera 80, mas houve voto divergente, a acolher o pedido in
totum, podem os 20 restantes ser pleiteados – e obtidos, no todo ou em parte – perante o
órgão ad quem, ao qual será lícito negar provimento aos embargos (“confirmando” a
concessão de 80), dar-lhes provimento total (concedendo os 100) ou dar-lhes provimen-
to parcial (concedendo, v.g., 90); se o embargante pedira 100 e na apelação obtivera 80,
com voto vencido que lhe concedia 85, os embargos não podem visar senão, quando
muito, ao acréscimo dos 5, que correspondem ao plus do voto vencido sobre o pronun-
ciamento da maioria, subsistindo para o órgão ad quem a possibilidade de manter a con-
denação em 80 (embargos desprovidos), elevá-la para 85 (embargos totalmente
providos) ou fixá-la em quantum intermediário (embargos parcialmente providos);
b) eventualmente, pela vontade do próprio embargante, que interponha recurso
parcial (supra, § 15, nº II, 1), insistindo apenas em parte da vantagem adicional que
lhe concedia o voto vencido (art. 515, caput, aplicável por analogia). Exemplo: nega-
das no julgamento da apelação, por maioria, duas das parcelas que se tinham pedido,
se nos embargos se pleiteia uma única dessas parcelas, a outra escapa à devolução.
Prevalece, em qualquer hipótese, a proibição da reformatio in peius: no julga-
mento dos embargos não se pode piorar a situação do embargante subtraindo-lhe
algo que o órgão a quo lhe concedeu por unanimidade, ou mesmo por simples maio-
ria, se a outra parte não embargou, por sua vez.
Em profundidade, não fica o órgão ad quem adstrito aos motivos invocados no
voto vencido: embora não lhe seja lícito ultrapassar as raias deste, pode dar provi-
mento aos embargos acolhendo argumentos diversos (não outra causa petendi!) dos
utilizados para lastrear, no julgamento da apelação ou da ação rescisória, o pronun-
ciamento minoritário.
2. Quanto ao efeito suspensivo, entende-se, no silêncio da lei, que os em-
bargos infringentes o têm (cf., supra, § 17, nº I, 2). A interposição dos embargos
obsta, pois, à produção dos efeitos do acórdão embargado, quer proferido em
grau de apelação, quer em ação rescisória. Não influi na eficácia da sentença
apelada: se a apelação fora recebida somente no efeito devolutivo, e por isso (a
título provisório) se tornara possível a execução [arts. 475-I (introduzido pela
Lei nº 11.232), § 1º, 2ª parte, e 521, 2ª parte], tal exequibilidade provisória não se
vê atingida pela interposição dos embargos. Caso se tenha recebido a apelação
também no efeito suspensivo, este igualmente subsiste após essa interposição.
É intuitivo que só se suspende a eficácia do acórdão naquilo que constitua
objeto dos embargos. Desde logo se torna exequível, v.g., algum capítulo conde-
natório que escape ao âmbito destes – ou por nele ter havido votação unânime, ou
por tê-lo excluído o embargante, voluntariamente, de sua impugnação. Na se-
gunda hipótese, cabe execução definitiva (art. 475-I, § 1º, 1ª parte), pois o capítu-
lo em que não ocorreu unanimidade, não comportando qualquer outro recurso
além dos embargos, transita em julgado se estes não são interpostos; na primeira,
em cabendo ainda recurso especial ou extraordinário, unicamente se poderá ins-
taurar execução provisória (art. 475-I, § 1º, 2ª parte).
152 Recursos

III. Procedimento
1. Entregue a petição de embargos no protocolo do tribunal, incumbe à secreta-
ria juntá-la aos autos do processo, independentemente de despacho ou de qualquer
outra formalidade, e abrir vista ao embargado “para contrarrazões” (art. 531, 1ª par-
te, na redação da Lei n° 10.352), isto é, para responder aos embargos. O prazo é de 15
dias (art. 508) e tem como dies a quo a data da publicação da vista no órgão oficial.
Aplicam-se-lhe as disposições comuns sobre contagem, prorrogação e suspensão;
não a do art. 507, só atinente aos prazos de interposição de recurso. Incide o art. 191.
A abertura de vista ao embargado é termo essencial. Se a secretaria, por equí-
voco, fizer conclusos os autos, sem cumprir a formalidade, o relator determinará que
se supra a omissão. Perdurando o defeito até a sessão de julgamento, será este con-
vertido em diligência, para a abertura da vista.
Na resposta, poderá o embargado impugnar o recurso, quer do ponto de vista
da admissibilidade, pleiteando que o órgão julgador não conheça dos embargos,
quer no plano do mérito, pedindo que se lhes negue provimento. A petição deve ser
dirigida ao relator do acórdão impugnado, nada importando que as razões do embar-
gado venham expostas na mesma peça ou em anexo. O prazo para a resposta é o mes-
mo de que o embargado dispõe para, se for o caso, aderir aos embargos principais
(art. 500, nº I, fine, na redação da Lei nº 8.950).
2. Em seguida, são os autos conclusos ao relator do acórdão embargado, a
fim de que aprecie a admissibilidade do recurso (art. 531, fine, na redação da Lei
nº 10.352). Aplicável, se se exige preparo, é a regra do art. 511, caput, bem como
a do § 2º.
Faltando algum requisito de admissibilidade, o relator indeferirá de plano os em-
bargos. Contra essa decisão cabe agravo para o órgão a que compete o julgamento dos
embargos (art. 532, na redação da Lei nº 8.950). Para interpô-lo, tem o embargante o
prazo de 5 dias, contado da data da publicação do indeferimento no órgão oficial, inci-
dindo, quanto à contagem, prorrogação, suspensão e interrupção, as mesmas normas
aplicáveis aos outros prazos recursais, inclusive as dos arts. 188 e 191.
A petição, no silêncio do Código, deve dirigir-se ao relator do acórdão embarga-
do, que indeferiu os embargos, e ao qual não é lícito indeferir o agravo. Não há oportu-
nidade para resposta do agravado. A entender-se, como parece razoável, que a Lei nº
8.950 não revogou o § 2º do art. 532 (vide o art. 3º da referida lei), na primeira sessão
do órgão competente para apreciar os embargos, o relator (quer faça parte dele, quer
não) põe o recurso em mesa, para julgamento, sem, contudo, participar da votação.
3. Recebidos que sejam, pelo relator do acórdão embargado, ou em virtude do
provimento do agravo, os embargos têm de ser processados pelo órgão competente.
O Código não cogitou dessa atribuição de competência, que pode variar, inclusive,
em função da estrutura interna de cada tribunal. Devem consultar-se os respectivos
regimentos internos. Se houver mais de um órgão com competência concorrente,
procede-se à distribuição, incidindo o art. 548.
O Novo Processo Civil Brasileiro 153

O relator dos embargos, no órgão julgador, pode ser o mesmo do acórdão em-
bargado, ou outro juiz, conforme disponha o regimento do tribunal. Na segunda hi-
pótese, recairá a escolha, sempre que possível, em juiz que não haja participado do
julgamento da apelação ou da ação rescisória (art. 534, na redação da Lei nº 10.352).
Ao fazer-se o sorteio, portanto, devem excluir-se dele os magistrados que tenham to-
mado parte naquele julgamento, a menos que todos se encontrem nessa situação.
Não proíbe a lei, em caso algum, que participem do julgamento dos embargos
quaisquer juízes que hajam funcionado no da apelação ou no da ação rescisória. Pro-
cura apenas evitar, dentro das possibilidades existentes, que os embargos sejam rela-
tados por algum participante no julgamento anterior, a não ser que, segundo o regimen-
to, o mesmo relator conserve a atribuição. Quanto aos outros membros do órgão que
vai julgar os embargos, é indiferente que hajam ou não proferido voto sobre a apela-
ção ou a rescisória.
4. Diz o art. 533, em sua nova redação, que, “admitidos os embargos, serão pro-
cessados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal”. Não se deve pen-
sar, entretanto, que toda a matéria relativa ao processamento e ao julgamento dos
embargos tenha agora por sede exclusiva o regimento. Nenhum sentido teria, por
exemplo, supor que norma regimental pudesse dispensar a inclusão do recurso em
pauta a ser publicada no órgão oficial, com a devida antecedência, como prescreve o
art. 552, ou afastar a regra segundo a qual as questões preliminares serão resolvidas
antes do mérito (art. 560). Ao nosso ver, o regimento sobrepõe-se às disposições
deste capítulo que se refiram, de maneira específica, aos embargos infringentes.
Assim, v.g., a norma regimental pode suprimir a revisão, excluindo a incidência do
art. 551, ou a expedição de cópias prevista no art. 553. Adite-se que, no silêncio do
regimento, e até que ele disponha sobre tais assuntos, permanecem aplicáveis as re-
gras do Código. Nada impede, aliás, que aquele as incorpore expressis verbis, ou se
contente em fazer remissão a elas.
Nessa ordem de ideias, continuará a incumbir ao relator estudar os autos e de-
pois devolvê-los à secretaria, com o relatório (art. 549 e seu parágrafo único); não se
concebem outras alternativas que a de negar o relator seguimento aos embargos, nos
termos do art. 557, caput, ou provê-los (art. 557, § 1º-A). A necessidade ou não de re-
visão, sim: fica a critério do regimento. Seja como for, os autos terão de ser encami-
nhados, mais cedo ou mais tarde, ao presidente do órgão, para os fins do art. 552.
No julgamento dos embargos e nos atos que se lhe seguem, a par das normas
regimentais, incidem os arts. 552, 554, 555, §§ 1° a 3° (na redação das Leis nos
10.352 e 11.280), 556, 557, 560, 561, 562, 563, 564 e 565.
Convém ressaltar que ao colegiado só é lícito examinar quaisquer questões re-
lativas ao processo e às “condições da ação” se e na medida em que puder conhecer
dos embargos, por satisfeitos todos os requisitos de admissibilidade do recurso, in-
clusive e notadamente a divergência no seio do órgão a quo. Nesse caso (e nessa me-
154 Recursos

dida), contudo, antes de entrar na apreciação da matéria impugnada, o colegiado não


apenas pode, mas deve proceder ao exame das aludidas questões, desde que, é claro,
não estejam preclusas. Assim, por exemplo, quanto a eventuais nulidades que atin-
jam o feito de modo genérico (v.g., falta de intimação do Ministério Público, se era
obrigatória: art. 246 e parágrafo único), ou que atinjam especificamente o acórdão
embargado (v.g., incompetência absoluta do órgão a quo, julgamento ultra ou extra
petitum na apelação ou na ação rescisória). De modo algum é preciso que no órgão a
quo tenha ocorrido dissídio acerca dessas questões.
Pode o colegiado entender inadmissíveis os embargos, e deles não conhecer,
apesar de havê-los admitido o relator do acórdão embargado. Se, porém, os embar-
gos, liminarmente indeferidos, se processaram em consequência do provimento do
agravo previsto no art. 532, o caso muda de figura. A questão sobre a qual já se pro-
nunciou o órgão ad quem está preclusa, não sendo lícito a este, agora, negar o requi-
sito de admissibilidade que antes, ao prover o recurso, dera por satisfeito. Nada
impede, entretanto, que o colegiado deixe de conhecer dos embargos por outra cau-
sa de inadmissibilidade, diversa da invocada na decisão liminar de indeferimento, e
portanto não examinada ao julgar-se o recurso do art. 532.
Havendo embargos adesivos, deles só conhecerá o órgão ad quem se também
puder conhecer dos principais (art. 500, n° III), pouco importa se para provê-los ou
desprovê-los. Não se exclui, é óbvio, a possibilidade de negar-se conhecimento uni-
camente aos embargos adesivos, por falta de algum dos seus próprios requisitos de
admissibilidade.
IV. Embargos infringentes contra decisão de primeiro grau
1. As Leis nºs 6.825 (art. 4º) e 6.830 (art. 34), de 22.9.1980, substituíram pelos
embargos infringentes a apelação, como recurso cabível contra sentenças proferi-
das, respectivamente, em causas da competência da Justiça Federal, “em que inte-
ressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes a União, autarquias e
empresas públicas federais”, e nas execuções fiscais em geral, desde que, em qual-
quer caso, o valor da causa fosse igual ou inferior ao de cinquenta Obrigações do Te-
souro Nacional. Revogada a primeira pela Lei nº 8.197, de 27.6.1991, subsiste a
outra, embora atualmente despida de relevância prática. É de 10 dias o prazo de in-
terposição desses embargos (Lei nº 6.830, art. 34, § 2º), os quais também por tal as-
pecto se afastam da sistemática do Código. Nada há de peculiar quanto aos outros
requisitos de admissibilidade.
2. Os embargos infringentes contra sentença são interpostos perante o próprio
órgão que a tiver proferido, em petição fundamentada, instruída ou não com docu-
mentos novos (Lei nº 6.830, art. 34, § 2º). Ouve-se o embargado no prazo de 10 dias
(art. 34, § 3º). Em seguida, são conclusos os autos ao juiz, que rejeitará os embargos
ou os acolherá, reformando a sentença, dentro de 20 dias (art. 34, § 3º).
A lacunosa regulamentação legal tem de ser completada mediante recurso à
analogia, aplicando-se subsidiariamente as disposições do Código relativas à apela-
O Novo Processo Civil Brasileiro 155

ção, da qual o recurso ora em foco é mero sucedâneo. Assim, por exemplo, apesar do
silêncio dos textos, entende-se que a interposição dos embargos produz efeito sus-
pensivo (art. 520, caput, 1ª parte), salvo se ocorrer alguma das hipóteses em que não
o produziria a apelação.
Contra o julgamento dos embargos infringentes, pelo mesmo órgão que profe-
riu a sentença, só se concebe que caibam, eventualmente, recurso extraordinário (cf.
infra, § 25, nº I, 1) e embargos declaratórios.

§ 22 – Embargos de Declaração

I. Requisitos de admissibilidade
1. Os embargos de declaração podem caber contra qualquer decisão judicial,
seja qual for a sua espécie, o órgão de que emane e o grau de jurisdição em que se
profira – não se limitando o cabimento, no primeiro grau, às sentenças, ao contrário
do que pode sugerir o teor literal do art. 535, nº I (na redação da Lei nº 8.950), e muito
menos às sentenças de mérito.
Caberão estes embargos, segundo a dicção da lei:
a) quando na decisão houver “obscuridade ou contradição” (art. 535, nº I, na
redação da Lei nº 8.950, acertadamente suprimida a alusão, constante do texto pri-
mitivo do Código, à “dúvida”, que jamais pode existir na decisão, mas apenas ser
gerada por ela, em razão da obscuridade ou da contradição);
b) quando o órgão judicial se houver omitido quanto a algum ponto sobre que
devia pronunciar-se – isto é, quanto a matéria pertinente e relevante, suscitada pelas
partes ou pelo Ministério Público, ou apreciável de ofício.
Merece exame específico a hipótese de contradição, que pode verificar-se:
a) entre proposições da parte decisória, por incompatibilidade entre capítulos
da decisão – v.g., declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em
reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir
obrigação que dela necessariamente dependia;
b) entre proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo – v.g., na
motivação reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a preten-
são do autor, e no entanto julga-se procedente o pedido;
c) entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro re-
sultado do julgamento, apurável pela ata ou por outros elementos – v.g., em se tratan-
do de anulação de ato jurídico, pleiteada por três diversas causae petendi, cada um
dos três votantes, no tribunal, acolhia o pedido por um único fundamento, mas rejei-
tava-o quanto aos demais: o verdadeiro resultado é o de improcedência, pois cada
qual das três ações cumuladas fora repelida por dois votos contra um; se, por equívo-
co, se proclamar decretada a anulação, e assim constar do acórdão, o engano será
corrigível por embargos declaratórios.
2. São interponíveis os embargos de declaração no prazo de 5 dias, quer se dirijam
contra decisão de primeiro grau, quer contra acórdão (art. 536, na redação da Lei nº
156 Recursos

8.950). No tocante à contagem, prorrogação, suspensão e interrupção, incidem as mes-


mas normas aplicáveis aos outros prazos recursais, inclusive as dos arts. 188 e 191.
3. A petição será endereçada, conforme o caso, ao juízo de primeiro grau ou ao
relator do acórdão embargado (art. 536). Nos termos da parte final desse dispositivo,
deve o embargante indicar “o ponto obscuro, contraditório ou omisso”. A falta da
indicação torna inadmissível o recurso, embora se deva evitar excesso de formalis-
mo na apreciação do requisito: o essencial é que, pela leitura da peça, fique certo que
o embargante persegue na verdade objetivo compatível com a índole do recurso, e
não pretende, em vez disso, o reexame em substância da matéria julgada.
4. Com relação aos demais requisitos de admissibilidade, o único ponto digno
de registro é que os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo (art. 536,
fine, na redação da Lei nº 8.950).
II. Efeitos da interposição
1. Interpostos sempre para o mesmo órgão que proferiu a decisão embargada,
não têm os embargos de declaração efeito devolutivo.
Produzem, contudo, efeito suspensivo, e com referência a este há que assinalar
uma particularidade. Os embargos de declaração podem caber juntamente com ou-
tro recurso contra a mesma decisão. A sua interposição – desde que sejam admissí-
veis – interrompe (não suspende apenas) o prazo para a de quaisquer outros recursos
(art. 538, na redação da Lei nº 8.950), reiniciando-se a fluência, por inteiro, a partir
da intimação da decisão sobre os embargos. A interrupção não beneficia só o embar-
gante: o texto legal, hoje, estende-lhe os efeitos, em termos expressos, a “qualquer
das partes”, e a ratio legis permite incluir outros possíveis recorrentes (terceiro preju-
dicado, Ministério Público em função de fiscal da lei).
Para atalhar manobras de procrastinação, estabelece o Código, no art. 538, pa-
rágrafo único, um contrapeso: quando os embargos de declaração forem “manifesta-
mente protelatórios (...), o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o
embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o va-
lor da causa”. Acrescenta o dispositivo, na redação da Lei nº 8.950: “Na reiteração
de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condiciona-
da a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo”. Com a
palavra “reiteração” não se quer exigir que os novos embargos reproduzam ipsis
verbis os anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequívoco in-
tuito de protelação.
III. Procedimento
1. Interpostos embargos de declaração na primeira instância, os autos serão con-
clusos ao juiz em 24 horas (art. 190), para apreciá-los. A lei não prevê abertura, à parte
contrária, de oportunidade para falar. A decisão sobre os embargos deve ser proferida
dentro dos 5 dias subsequentes à conclusão (art. 537, initio, na redação da Lei nº 8.950).
O Novo Processo Civil Brasileiro 157

2. Em grau superior de jurisdição, interpostos os embargos, terão como relator o


mesmo do acórdão embargado. Aqui tampouco se contempla resposta da outra parte.
Independentemente das formalidades do art. 552, que não incide, cabe ao relator pôr
os embargos em mesa para julgamento, na primeira sessão subsequente (art. 537).
Não há sustentação oral pelo embargante (art. 554). À exposição do relator se-
gue-se a votação, da qual ele participa, manifestando-se em primeiro lugar. Proferi-
dos os votos, o presidente anuncia o resultado do julgamento e designa para redigir o
acórdão o próprio relator, ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor
(art. 556). São aplicáveis os arts. 563 e 564.
A rigor, o eventual provimento dos embargos de declaração não poderá impor-
tar, no julgado, qualquer outra alteração além da consistente no esclarecimento, na
eliminação da contradição ou no suprimento da omissão, com as repercussões acaso
necessárias na matéria restante. Na prática judiciária, todavia, observa-se aqui certa
tendência à flexibilidade, transpondo-se não raro esses limites.
§ 23 – Recurso Ordinário Constitucional
I. Requisitos de admissibilidade

1. Emprega a Carta da República a denominação genérica de “recurso ordiná-


rio” com referência a uma série de remédios heterogêneos, da competência ora do
Supremo Tribunal Federal (art. 102, II), ora do Superior Tribunal de Justiça (art.
105, nº II). Dentre eles interessam ao processo civil os previstos no art. 102, nº II, a
(salvo no que concerne ao habeas corpus), e no art. 105, nº II, b e c. Esta última letra
diz respeito às “causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo inter-
nacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no
País” (texto agora substancialmente reproduzido no art. 539, nº II, b, do Código, na
redação da Lei nº 8.950); mas o recurso a que aí se alude é equiparável, conforme o
caso, à apelação ou ao agravo (supra, § 18, nº I, 1; v., quanto ao segundo, a disposi-
ção do art. 539, parágrafo único, sempre na redação daquele diploma legal), e sua ad-
missibilidade se regerá pelas normas comuns respectivas (cf., no art. 540, a remissão
expressa aos Capítulos II e III do Título “Dos recursos”).
Restam, assim, os recursos ordinários a que aludem os arts. 102, nº II, a (no
que tange ao mandado de segurança, ao habeas data e ao mandado de injunção),
e 105, nº II, b – os únicos de que nos vamos ocupar doravante. Têm eles em co-
mum a característica de apenas caberem contra acórdão proferido por tribunal
“em única instância”, isto é, em processo de sua competência originária. Na hi-
pótese do art. 102, nº II, a, o acórdão pode emanar de qualquer dos “Tribunais
Superiores”; na do art. 105, nº II, b, de Tribunal Regional Federal ou de tribunal
local. Além disso, é necessário que a decisão impugnada seja denegatória de
mandado de segurança ou (no caso do art. 102, nº II, a) de habeas data ou manda-
do de injunção. De acordo com entendimento consolidado, a expressão “denega-
tória” compreende quer a decisão que rejeite o pedido no mérito, quer a que
extinga o processo sem apreciação deste.
158 Recursos

2. É de 15 dias (art. 508, na redação da Lei nº 8.950) o prazo de interposição do


recurso ordinário, seja nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal (Cons-
tituição da República, art. 102, nº II, a; Código de Processo Civil, art. 539, nº I, na reda-
ção da Lei nº 8.950), seja nos de competência do Superior Tribunal de Justiça
(Constituição da República, art. 105, nº II, b; Código de Processo Civil, art. 539, nº II,
a). Incidem as regras comuns sobre contagem, prorrogação, suspensão e interrupção.
No que tange aos outros requisitos de admissibilidade, o art. 540 do Código, na
redação da Lei nº 8.950, remete às normas contidas nos Capítulos II e III do Título
“Dos recursos”. A remissão não se afigura inteiramente precisa: há normas sobre a
matéria localizadas alhures e aplicáveis ao recurso ordinário constitucional, em
qualquer de suas modalidades (exemplo: art. 499). Pode-se dizer que nenhuma pe-
culiaridade ocorre aqui no tocante à legitimidade, ao interesse em recorrer, à inexis-
tência de fato impeditivo ou extintivo.

II. Efeitos da interposição e procedimento

1. Desde que admissível, o recurso ordinário, como qualquer outro, obsta ao


trânsito em julgado da decisão recorrida. Deve-se admitir que tenha, igualmente, efei-
to suspensivo, de acordo com o princípio geral (supra, § 17, nº I, 2), se bem que seme-
lhante efeito assuma aqui escassa relevância, dada a natureza da decisão recorrida.
Devolve o recurso ordinário ao órgão ad quem “o conhecimento da matéria im-
pugnada” (art. 515, caput, aplicável por analogia). Ao contrário do que ocorre no re-
curso especial e no extraordinário, a devolução não se limita às questões de direito,
mas abrange também as de fato.

2. O art. 540, na redação da Lei nº 8.950, manda aplicar aos recursos menciona-
dos no art. 539, “quanto (...) ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos Ca-
pítulos II e III” do Título X. Tal remissão soava mais natural no concernente aos
recursos ordinários do art. 539, nº II, b (equiparáveis ora à apelação, ora ao agravo),
do que com referência aos do art. 539, nº I, e nº II, a, pelos quais se impugnam acór-
dãos. Agora, impõe-se uma ressalva quanto ao agravo de instrumento, para o qual,
desde a entrada em vigor da Lei nº 9.139, não há falar em “procedimento no juízo de
origem”. Por outro lado, há normas situadas no Capítulo I do Título X que incidem
de maneira genérica no procedimento de quaisquer recursos, sem exceção das várias
figuras do recurso ordinário (exemplo: art. 507).
Nos termos da parte final do art. 540, o procedimento do recurso ordinário, no
Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, obedecerá aos respec-
tivos regimentos internos. Recorde-se, entretanto, que nestes é de rigor a “observân-
cia das normas de processo e das garantias processuais das partes” (Constituição da
República, art. 96, nº I, a).
O Novo Processo Civil Brasileiro 159

§ 24 – Recurso Especial

I. Requisitos de admissibilidade

1. O recurso especial é uma inovação da Carta Federal de 1988, que lhe


transferiu parte das funções anteriormente exercidas pelo recurso extraordiná-
rio, agora utilizável, com exclusividade, em matéria constitucional. Nos termos
do art. 105, nº III, da Constituição em vigor (modificado pela Emenda Constitu-
cional nº 45, de 8.12.2004), compete ao Superior Tribunal de Justiça “julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribu-
nais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Ter-
ritórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou
negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de
lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal”.
Por meio do recurso especial é possível impugnar acórdão proferido em causa
da competência originária de algum dos tribunais mencionados no texto constitu-
cional, ou no julgamento de outro recurso, ou ainda em hipótese de reexame obri-
gatório em segundo grau de jurisdição. Tal como se dá quanto ao recurso
extraordinário, afigura-se correto entender que a decisão impugnada não precisa
ser de mérito: assim, v.g., será impugnável pelo recurso especial acórdão que, ao
extinguir processo sem exame do meritum causae, houver adotado, quanto à dis-
posição da lei processual, entendimento diferente do consagrado em decisão de
tribunal diverso.
2. É de 15 dias o prazo de interposição, comum ao recurso extraordinário por-
ventura cabível contra o mesmo acórdão (art. 508, na redação da Lei nº 8.950). A
fluência começa com a publicação das conclusões do acórdão recorrido (art. 506, nº
III), aplicando-se as demais regras codificadas, inclusive as dos arts. 188 e 191.
Entretanto, se contra o acórdão também couberem embargos infringentes, por haver
parte unânime e parte não unânime, o prazo para interpor o recurso especial quanto à
primeira terá sobrestado seu termo inicial “até a intimação da decisão nos embar-
gos”, ou, se estes não forem interpostos, até o trânsito em julgado da parte não unâni-
me (art. 498 e seu parágrafo único, na redação da Lei n° 10.352).
A forma da interposição é a mesma do recurso extraordinário (art. 541, na re-
dação da Lei nº 8.950; cf., infra, § 25, nº I, 3). Permite-se a utilização do fax, de acor-
do com a Lei nº 9.800. Nos termos do art. 541, parágrafo único (na redação da Lei nº
11.341, de 7.8.2006), quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial (Carta
da República, art. 105, nº III, c), a petição será instruída com a prova da divergência,
feita por meio de “certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de juris-
prudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido
publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na in-
ternet, com indicação da respectiva fonte”. Incumbe ao recorrente mencionar “as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
160 Recursos

A legitimação, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou


extintivo não suscitam aqui problemas peculiares.
II. Efeitos da interposição
1. À semelhança do recurso extraordinário, tem o especial efeito devolutivo
(art. 542, § 2º, na redação da Lei nº 8.950), restrito à “questão federal” (infraconstitu-
cional) em jogo. Não devolve ao Superior Tribunal de Justiça questões de fato, nem
outras questões de direito estranhas ao âmbito constitucionalmente delimitado.
O Superior Tribunal de Justiça, porém, é competente para “julgar (...) as cau-
sas” (Constituição da República, art. 105, nº III) – o que significa que, quando co-
nheça do recurso especial, não se cingirá a fixar a tese jurídica a seu ver correta,
mas a aplicará à espécie. Incide, então, o art. 512 do Código de Processo Civil, a
não ser que se trate de error in procedendo, capaz de invalidar o acórdão recorrido
(cf., supra, § 17, nº III, 2).
São aplicáveis ao recurso especial, mutatis mutandis, as proposições relacio-
nadas com o recurso extraordinário, no que tange à impugnação parcial e à dirigida
contra decisão de preliminar (infra, § 25, II, 1).
2. Tal qual o extraordinário, o recurso especial não é dotado de efeito suspensi-
vo (art. 542, § 2º, a contrario sensu; cf. o art. 497, 1ª parte). Se condenatório o acór-
dão recorrido, caberá desde logo execução provisória (art. 475-I, § 1º, 2ª parte,
combinado com o art. 467, fine). Incide o art. 475-O, acrescentado pela Lei nº 11.232.
O Superior Tribunal de Justiça pode, assinale-se, conceder efeito suspensivo
ao recurso, a título cautelar (vide o art. 288 do Regimento Interno).
III. Procedimento
1. O procedimento do recurso especial está regulado basicamente, nos mesmos
termos que o do extraordinário, e em conjunto com este, nos arts. 541 e segs., na
redação das Leis nº 8.950, 11.418 e 12.322. São comuns a ambos, assim, não
somente as regras sobre forma de interposição (consoante já ficou dito: supra, I, 2),
senão também as relativas ao contraditório entre as partes no tribunal a quo, à
admissão ou não do recurso, à impugnação da eventual denegação mediante agravo.
Para descrição pormenorizada, inclusive no que tange à retenção do recurso no
órgão a quo (art. 542, § 3º), remete-se o leitor ao § 25, infra.
Quanto ao procedimento no Superior Tribunal de Justiça, devem consultar-se
especialmente as normas de seu Regimento Interno. A este faz expressa remissão o
art. 544, § 2º, fine, na redação da Lei nº 10.352, relativamente ao agravo contra a de-
negação do recurso especial no tribunal recorrido. Nos termos da Resolução nº 4, de
30.11.2006, “antes da distribuição poderá o Presidente do Tribunal não conhecer
(sic) do agravo de instrumento, manifestamente inadmissível, interposto de decisão
que não admitir o recurso especial” (art. 1º). Da decisão “caberá, no prazo de 5 dias,
agravo regimental a relator designado em distribuição” (art. 2º).
O Novo Processo Civil Brasileiro 161

A Lei nº 12.322, de 9.9.2010, alterou a redação do art. 544 do CPC, mantendo o


mesmo regime da Resolução nº 4 sobre o não conhecimento do agravo. A nova
redação do art. 544, § 1º, remete o interessado ao Regimento Interno de cada Tribu-
nal. A Resolução nº 7, de 2010, do STF, manteve o a decisão de que é o Presidente do
Tribunal o responsável pelo conhecimento prévio do agravo, optando pela negativa
quando ele for manifestamente inadmissível ou não tiver atacado especificamente
os fundamentos da decisão agravada.
A Lei nº 11.672, de 8.5.2008, introduziu no Código o art. 543-C, que contém
disposições especiais relativas aos chamados “recursos especiais repetitivos”, isto é,
a recursos especiais com fundamento na mesma questão de direito. Para
regulamentar a matéria, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça editou a
Resolução nº 8, de 7.8.2008, que reitera alguns dos dispositivos legais e estabelece
outros. De acordo com o respectivo art. 1º, “havendo multiplicidade de recursos
especiais com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente ou ao
vice-presidente do tribunal recorrido (CPC, art. 541) admitir um ou mais recursos
representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal
de Justiça, ficando os demais suspensos até o pronunciamento definitivo do Tribu-
nal”, certificada nos autos a suspensão (§ 3º da resolução). A seleção observará o
disposto no § 1º: “Serão selecionados pelo menos um processo de cada Relator e,
dentre esses, os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acórdão e de
argumentos no recurso especial”. Ademais, “o agrupamento de recursos repetitivos
levará em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame
desta possa tornar prejudicada a análise de outras questões arguidas no mesmo
recurso” (§ 2º). Por força do § 4º, no Superior Tribunal de Justiça, os recursos
especiais de que se trata serão distribuídos por dependência e submetidos a
julgamento nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8.
Recebendo recurso especial admitido com base no art. 1º, caput, da Resolução,
o Relator submeterá o seu julgamento à Seção ou à Corte Especial, desde que, nesta
última hipótese, exista questão de competência de mais de uma Seção (art. 2º). Nos
termos do § 1º, “a critério do Relator, poderão ser submetidos ao julgamento da Se-
ção ou da Corte Especial, na forma deste artigo, recursos especiais já distribuídos
que forem representativos de questão jurídica objeto de recursos repetitivos”. “A de-
cisão do Relator será comunicada aos demais Ministros e ao Presidente dos Tribunais
de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, conforme o caso, para suspender os
recursos que versem sobre a mesma controvérsia” (§ 2º). Consoante o art. 3º, “antes
do julgamento do recurso, o Relator poderá solicitar informações aos tribunais esta-
duais ou federais a respeito da controvérsia e autorizar, ante a relevância da matéria,
a manifestação escrita de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvér-
sia, a serem prestadas no prazo de quinze dias” (nº I), e dará vista dos autos ao Minis-
tério Público por igual prazo (nº II).
162 Recursos

“Na Seção ou na Corte Especial, o recurso especial será julgado com preferên-
cia sobre os demais, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus” (art. 4º, caput). Prescreve o parágrafo único: “A Coordenadoria do órgão
julgador extrairá cópias do acórdão recorrido, do recurso especial, das
contrarrazões, da decisão de admissibilidade, do parecer do Ministério Público e de
outras peças indicadas pelo Relator, encaminhando-as aos integrantes do órgão jul-
gador pelo menos 5 (cinco) dias antes do julgamento”.
Na conformidade do art. 5º, “publicado o acórdão do julgamento do recurso es-
pecial pela Seção ou pela Corte Especial, os demais recursos especiais fundados em
idêntica controvérsia: I – se já distribuídos, serão julgados pelo relator, nos termos
do art. 557 do Código de Processo Civil; II – se ainda não distribuídos, serão julga-
dos pela Presidência, nos termos da Resolução nº 3, de 17 de abril de 2008”; III – se
sobrestados na origem, terão seguimento na forma prevista nos §§ 7º e 8º do artigo
543-C do estatuto processual. A coordenadoria do órgão julgador expedirá ofício
aos tribunais de origem com cópia do acórdão relativo ao recurso especial julgado na
forma da Resolução nº 8 (art. 6º).
O procedimento assim disciplinado aplica-se, no que couber, aos agravos
interpostos contra decisão que não admitir recurso especial (art. 7º).
Convém observar que, se interpostos e admitidos ambos os recursos (especial
e extraordinário), primeiro se processa e julga o especial; só depois se remetem os
autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgamento do extraordinário, caso não
esteja prejudicado. Todavia, “na hipótese de o relator do recurso especial consi-
derar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele, em decisão irrecorrível
sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal,
para o julgamento do recurso extraordinário”, ressalvada ao relator deste, por
sua vez, a possibilidade de discordar e devolver os autos ao Superior Tribunal de
Justiça, para o julgamento do recurso especial (art. 543 e seus parágrafos, na re-
dação da Lei nº 8.950).
2. O julgamento do recurso especial obedecerá às regras gerais, contidas no Li-
vro I, Título X, Capítulo VII, do Código, com as especificações do Regimento Inter-
no (v. os arts. 256 e 257 deste). O Superior Tribunal de Justiça não conhecerá do
recurso, se lhe faltar qualquer requisito de admissibilidade. Caso dele conheça, jul-
gá-lo-á no mérito, dando-lhe ou negando-lhe provimento. Nessa hipótese, com a
ressalva feita acima (nº II, 1), o acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituirá o
recorrido, no que fora objeto de impugnação (art. 512). Aquele, e não este, é que,
eventualmente, transitará em julgado.
Provido que seja o recurso especial, caso se haja promovido a execução
provisória do acórdão recorrido, incidirá o art. 475-O (introduzido pela Lei nº
11.232, que revogou o art. 588), nº II e § 1°. Nas hipóteses de não conhecimento e
O Novo Processo Civil Brasileiro 163

de desprovimento, desde que passe em julgado o acórdão do Superior Tribunal


de Justiça, converte-se em definitiva a execução provisória.
Se a turma, no julgamento de recurso especial, divergir de acórdão de outra turma,
da seção ou do órgão especial, sua decisão será impugnável por embargos, aqui também
à semelhança do que se dá no recurso extraordinário (v., infra, § 26, I, 1, a). O procedi-
mento desses embargos de divergência é o previsto no Regimento Interno (art. 546,
caput, nº I, e parágrafo único, na redação da Lei nº 8.950); consultem-se os respecti-
vos arts. 266 e 267.
§ 25 – Recurso Extraordinário
I. Requisitos de admissibilidade

1. O cabimento do recurso extraordinário está fixado, basicamente, no art. 102,


nº III, letras a a d, da Constituição da República, cujo texto (com o acréscimo feito
pela Emenda Constitucional nº 45) atribui competência ao Supremo Tribunal Fede-
ral para “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância” – quer dizer, desde que já não caiba outro recurso (salvo embargos
de declaração) – “quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Consti-
tuição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida
lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei
local contestada em face de lei federal”. A enumeração é insuscetível de ampliação
ou restrição por norma infraconstitucional.
Pode o recurso ter por objeto acórdão proferido em causa da competência ori-
ginária de tribunal, no julgamento de outro recurso, ou ainda em qualquer dos casos
de reexame obrigatório em segundo grau de jurisdição, mesmo que ninguém haja
apelado. Não obstante fale o texto constitucional em “causas decididas”, o melhor
entendimento é o de que o acórdão não precisa versar sobre o mérito. Ao contrário do
recurso especial, o extraordinário pode caber até contra decisões de órgãos de primei-
ro grau não impugnáveis por outra via (v.g., a decisão da turma sobre recurso contra
sentença do Juizado Especial Cível: Lei nº 9.099, art. 41, § 1º).
2. O recurso extraordinário é interponível no prazo de 15 dias (art. 508, na reda-
ção da Lei nº 8.950), que começa a fluir da publicação das conclusões da decisão re-
corrida (art. 506, nº III), com a ressalva decorrente do art. 498 e seu parágrafo único (na
redação da Lei n° 10.352), nos mesmos termos expostos para o recurso especial (su-
pra, § 24, n° I, 2). São aplicáveis as normas sobre contagem, prorrogação, suspensão e
interrupção dos prazos recursais em geral, inclusive as dos arts. 188 e 191.
3. Interpõe-se o recurso por petição escrita, dirigida ao presidente ou ao
vice-presidente (isto é, àquele, dentre os dois, competente segundo o regimento
interno) do tribunal (não do eventual órgão fracionário) de que emane o acórdão
recorrido (art. 541, caput, na redação da Lei nº 8.950). Permite-se a utilização do fax,
164 Recursos

nos termos da Lei nº 9.800 e da Resolução nº 179, de 26.7.1999, do Presidente do


Supremo Tribunal Federal, ou por petição eletrônica, como estabelecido pela Lei nº
11.419, de 2006, e pela Resolução nº 427, de 20.4.2010, que dispuseram sobre a
matéria no respectivo âmbito. Se de primeiro grau a decisão recorrida (hipótese de que
não se lembrou a referida lei), a petição será encaminhada ao presidente ou ao
vice-presidente por meio do juiz que a tenha proferido. Deve a petição ser
fundamentada, tocando ao recorrente fazer a “exposição do fato e do direito” e “a
demonstração do cabimento do recurso interposto”, e indicar “as razões do pedido de
reforma da decisão recorrida” (art. 541, caput, nºs I a III).
Incumbe também ao recorrente “demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei” . O Supremo Tribunal Federal
não conhecerá do recurso, caso dois terços de seus membros, pelo menos, entende-
rem que não está satisfeito esse requisito (art. 102, § 3º, da Carta da República, acres-
centado pela Emenda Constitucional nº 45). O citado art. 102, § 3º, foi regula-
mentado pela Lei nº 11.418, de 19.12.2006, que acrescentou ao Código de Processo
Civil os arts. 543-A e 543-B. Nos termos do § 1º do art. 543-A, para verificar a ocor-
rência de “repercussão geral”, “será considerada a existência, ou não, de questões re-
levantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa” (§ 1º). A satisfação desse requisito deve ser de-
monstrada pelo recorrente, em preliminar do recurso, “para apreciação exclusiva do
Supremo Tribunal Federal” (§ 2º) – o que significa que o presidente (ou o vi-
ce-presidente) do órgão a quo não pode negar seguimento ao recurso por não lhe pa-
recer satisfeito o requisito. A “repercussão geral” deve ser reconhecida “sempre que
o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tri-
bunal” (entenda-se: decisão que adote tese divergente de proposição consagrada
numa ou noutra) (§ 3º). Caso a Turma a que haja sido distribuído o extraordinário re-
conheça a satisfação do requisito da “repercussão geral”, por quatro votos no míni-
mo, “ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário”; em tal hipótese,
ressalvada a falta de outro requisito de admissibilidade, conhecer-se-á do extraordi-
nário (§ 4º). Negada que seja a existência da repercussão geral, “a decisão valerá
para todos os recursos sobre matéria idêntica” (isto é, recursos em que se controverta
a mesma federal question); tais recursos serão “indeferidos liminarmente, salvo re-
visão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno” (§ 5º). O relator do extraordi-
nário poderá admitir, para análise do requisito, “a manifestação de terceiros,
subscrita por procurador habilitado”, de acordo com o que se dispuser no Regimento
Interno (§ 6º). A súmula da decisão sobre a ocorrência ou não de “repercussão geral”
constará de ata, “que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão” – quer
dizer, produzirá os efeitos de um acórdão (§ 7º).
Pormenores da tramitação da matéria estão disciplinados no Regimento
Interno do Tribunal. Cumpre atentar sobremaneira nas inovações consagradas nas
Emendas Regimentais nº 21, de 30.4.2007; 23, de 11.3.2008; 27, de 28.11.2008; 31,
O Novo Processo Civil Brasileiro 165

de 29.5.2009; 42, de 2.12.2010, e 47, de 24.2.2012. O texto atual (arts. 322 e segs.)
regula substancialmente o modo pelo qual o Relator se comunica com os outros
Ministros, por meio eletrônico, para comunicar-lhes sua manifestação relativa ao
requisito da repercussão geral, e deles colher os respectivos pronunciamentos acerca
do requisito – tudo com o fito de apurar-se a existência de votos em número que de-
termine o acolhimento ou a rejeição da arguição. Consulte-se o RISTF, art. 324, § 3º,
com a redação dada pela ER nº 47/2012, sobre a inexistência de repercussão geral
quando o relator declare que a matéria é infraconstitucional.
De acordo com o art. 543-B, caput, “quando houver multiplicidade de recursos
com fundamento em idêntica controvérsia” (isto é, pluralidade de extraordinários
em que se suscite a mesma quaestio iuris), caberá ao tribunal de origem – pelo órgão
competente segundo o regimento interno – “selecionar um ou mais recursos
representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal” (§
1º). Os outros recursos em que porventura se discuta igual questão ficarão
sobrestados “até o pronunciamento definitivo da Corte” (§ 1º, fine). Se esta vier a
negar a satisfação do requisito da “repercussão geral”, “os recursos sobrestados
considerar-se-ão automaticamente não admitidos” (§ 2º). Uma vez julgado o mérito
do(s) extraordinário(s) que havia(m) sido escolhido(s), “os recursos sobrestados
serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais,
que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se” (§ 3º) – no primeiro caso,
quando a tese jurídica de sua decisão coincidir com a do Supremo Tribunal Federal;
no segundo, quando dela houver divergido. Nesta última hipótese, se porventura o
órgão a quo mantiver a decisão divergente da tese abraçada pela Corte Suprema, e o
recurso for admitido, poderá aquela, “nos termos do Regimento Interno, cassar ou
reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada” (§ 4º).
Em disposição visivelmente deslocada (§ 5º), que deveria integrar o art.
543-A, lê-se que o Regimento Interno disciplinará “as atribuições dos Ministros, das
Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral”. Além de mal situada, a
disposição é ociosa, à vista do art. 3º da Lei nº 11.418, que genericamente confere ao
Supremo Tribunal Federal competência para, no Regimento Interno, “estabelecer as
normas necessárias à execução” do diploma legal.
Pode acontecer que se queira interpor, contra o mesmo acórdão, recurso especial
e recurso extraordinário. Nessa hipótese, embora comum o prazo, os dois recursos de-
vem ser interpostos “em petições distintas”, sempre perante o presidente ou o vi-
ce-presidente do tribunal a quo (art. 541, caput). Como já se expôs (supra, § 24, nº III,
1), o recurso especial, em princípio, será processado e julgado antes do extraordinário.
4. Nenhuma peculiaridade ocorre quanto aos requisitos da legitimação, do in-
teresse em recorrer, da inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Incidem as re-
gras comuns aos recursos em geral.
166 Recursos

II. Efeitos da interposição


1. O recurso extraordinário tem efeito devolutivo (art. 542, § 2º, na redação da
Lei nº 8.950), limitado à “questão federal” (aqui, constitucional) de que se trata. Não
investe o Supremo Tribunal Federal de cognição quanto à matéria de fato, que já não
comporta reexame, nem quanto a outras quaestiones iuris que não se contenham no
âmbito demarcado pela Constituição. De acordo, porém, com alguns julgados da
Corte, é possível conhecer-se de recurso extraordinário por fundamento diverso do
invocado, desde que enquadrável também na moldura constitucional.
Note-se que o Supremo Tribunal Federal, em conhecendo do recurso, não se
restringe a censurar a decisão recorrida, mas, fixando a tese jurídica correta, aplica-a
à espécie (vide o art. 324, fine, do Regimento Interno). Não se trata, pois, de simples
cassação, senão de julgamento que, seja qual for o sentido que se profira, substitui a
decisão contra a qual se recorreu, salvo quando a questão federal se relacione com
error in procedendo que possa invalidá-la (cf. supra, § 17, nº III, 2): fora desta últi-
ma hipótese, incide o art. 512 do Código de Processo Civil.
Se o julgado do órgão a quo tiver sido impugnado apenas em parte, só no to-
cante a essa parte se devolve o conhecimento ao Supremo Tribunal Federal. Caso o
acórdão recorrido se haja pronunciado sobre questão preliminar, o recurso interpos-
to no concernente à questão principal não estende seus efeitos à preliminar. A menos
que se recorra igualmente no que a esta diz respeito, não será lícito ao Supremo Tri-
bunal Federal reexaminá-la, ainda que para tanto exista fundamento. Pode aconte-
cer, por outro lado, que o julgamento do recurso extraordinário interposto em
relação a uma parte do acórdão venha a repercutir sobre o restante. Mas isso não
ocorrerá porque a cognição do Supremo Tribunal Federal se estenda a esse restante,
e sim por causa do vínculo de subordinação necessária entre ele e a parte impugnada.
Se, por exemplo, se recorreu extraordinariamente da decisão que rejeitou preliminar
de não conhecimento do recurso especial, e o Supremo Tribunal Federal dá provi-
mento ao extraordinário, é claro que não subsiste o julgado na parte em que apreciou
o mérito do especial, independentemente de haver-se ou não interposto recurso ex-
traordinário também quanto a ele.
Recorrendo-se extraordinariamente da decisão que acolheu a preliminar e não
conheceu do recurso especial, o recurso extraordinário só devolve ao Supremo Tri-
bunal Federal a questão da admissibilidade do especial. Se der provimento àquele,
não pode o Supremo Tribunal Federal passar ao exame do mérito do especial: os au-
tos têm de baixar ao órgão a quo, para completar o julgamento, podendo eventual-
mente caber, depois, outro recurso extraordinário.
2. É desprovido de efeito suspensivo o recurso extraordinário (art. 542, § 2º, a
contrario sensu, na redação da Lei nº 8.950). No tocante à exequibilidade da decisão
recorrida, quando condenatória, o art. 497, 1ª parte, do Código de Processo Civil
O Novo Processo Civil Brasileiro 167

nega expressamente que o recurso extraordinário a impeça. A execução que se ins-


taure na sua pendência será, contudo, provisória, como nitidamente resulta:
a) da conjugação dos arts. 542, § 2º, e 475-I (introduzido pela Lei nº 11.232);
b) do art. 475-I, § 1º, 1ª parte, à luz do qual é definitiva apenas a execução de
decisão “transitada em julgado”, ao passo que o recurso extraordinário, como qual-
quer outro (art. 467, fine), obsta (desde que admissível!) ao trânsito em julgado da
decisão recorrida (cf. supra, § 17, nº I, 1).
A execução provisória da decisão obedecerá, naturalmente, às regras com-
pendiadas no art. 475-O, introduzido pela Lei nº 11.232, que revogou o art. 588.
Ao requerê-la, o exequente instruirá a petição com cópias das peças arroladas no
art. 475-O, § 3º, iniciando-se assim a formação dos autos próprios, correspon-
dentes à antiga carta de sentença.
À semelhança do que se dá no recurso especial, é possível atribuir efeito sus-
pensivo ao extraordinário, a título cautelar.

III. Procedimento no tribunal recorrido


1. Embora dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal a quo, a pe-
tição de recurso não lhe é apresentada desde logo, mas entregue na secretaria e aí
protocolada (art. 542, caput, na redação da Lei nº 8.950). Intima-se o recorrido,
abrindo-se-lhe vista dos autos, pelo prazo de 15 dias, a começar da intimação, “para
apresentar contrarrazões” (art. 542, caput, fine) impugnando o recurso, quer no pla-
no da admissibilidade, quer no do mérito. A abertura de vista é termo essencial; o
presidente (ou o vice-presidente) do tribunal não pode pronunciar-se sem que o re-
corrido haja impugnado o recurso, ou sem que tenha passado in albis a quinzena.
Oferecida a impugnação, ou findo o prazo sem ela, são os autos conclusos ao
presidente (ou ao vice-presidente), para que admita ou não o recurso, no prazo de 15
dias (art. 542, § 1º). A decisão, em qualquer sentido, tem de ser fundamentada, con-
forme diz expressamente o texto legal, e de resto teria de sê-lo mesmo que ele silen-
ciasse, ex vi da Constituição da República, art. 93, nº IX. Não compete ao presidente
(ou ao vice-presidente) examinar o mérito do recurso extraordinário, nem lhe é lícito
indeferi-lo por entender que o concorrente não tem razão: estaria, ao fazê-lo, usur-
pando a competência do Supremo Tribunal Federal; a praxe contrária, muito difun-
dida, não encontra apoio em lei, a despeito de possíveis vantagens de ordem prática.
Se o presidente (ou o vice-presidente) denega o recurso, pode o recorrente
agravar para o Supremo Tribunal Federal (v., infra, nº 2). Se o admite, não há recur-
so, mas o pronunciamento do presidente (ou do vice-presidente), irrevogável, não é
vinculativo para a Corte, à qual ficará livre conhecer ou não do extraordinário, opor-
tunamente, inclusive acolhendo alguma alegação de inadmissibilidade porventura
formulada na impugnação do recorrido e desprezada no tribunal a quo.
168 Recursos

2. Contra o indeferimento do recurso extraordinário pelo presidente (ou pelo


vice-presidente) do tribunal cabe agravo nos próprios autos, no prazo de dez dias (art.
544, caput, na redação da Lei nº 12.322), o qual começa a correr da publicação do pro-
nunciamento. A petição de interposição, dirigida à presidência do tribunal (art. 544, § 2º,
na redação da Lei nº 10.352), há de conter os elementos arrolados no art. 524, nºs I a III
(na redação da Lei nº 9.139), aplicáveis por analogia. Do agravo constarão as peças que
forem indicadas pelas partes.
No Supremo Tribunal Federal, o agravo é distribuído a um relator e processado
nos termos regimentais. O relator tem competência para proferir decisão sobre o recurso
(art. 545, na redação da Lei nº 12.322). Poderá o relator (art. 544, § 4º): “I – não conhecer
do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os
fundamentos da decisão agravada; II – conhecer do agravo para: a) negar-lhe
provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao
recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto [rectius: conflito]
com súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal; c) dar provimento ao recurso, se
o acórdão recorrido estiver em confronto [rectius: conflito] com súmula ou
jurisprudência dominante no Tribunal.” Da decisão do relator caberá outro agravo para
o órgão julgador, no prazo de cinco dias, aplicando-se-lhe as disposições do art. 557, §§
1º e 2º (art. 545, na redação da Lei nº 12.322).
3. O recorrido pode aderir ao recurso interposto pelo litigante adverso, desde
que satisfeitos os pressupostos do art. 500 do Código de Processo Civil e, natural-
mente, os fixados na Constituição quanto ao cabimento do extraordinário. O recurso
adesivo será interponível no prazo da resposta ao recurso principal (art. 500, nº I, na
redação da Lei nº 8.950).
À semelhança do recurso principal, submete-se o adesivo à impugnação do re-
corrido e ao juízo de admissibilidade do presidente (ou vice-presidente) do tribunal.
Contra a respectiva denegação cabe igualmente o agravo de que trata o art. 544, na
redação da Lei nº 12.322.
4. O recurso extraordinário sobe ao Supremo Tribunal Federal nos próprios au-
tos do processo. Se houver também recurso especial admitido, remetem-se os autos,
de início, ao Superior Tribunal de Justiça. Só depois de julgado esse recurso é que os
autos vão ao Supremo Tribunal Federal, desde que não esteja prejudicado o extraor-
dinário (art. 543, caput e § 1º, na redação da Lei nº 8.950).
Pode acontecer, porém, que o relator do recurso especial, no Superior Tribunal
de Justiça, entenda ser o extraordinário prejudicial daquele. Em tal hipótese, sobres-
tará o julgamento do recurso especial, por decisão irrecorrível, e remeterá os autos
ao Supremo Tribunal Federal, para julgamento do extraordinário. Fica ressalvada ao
relator deste, no entanto, a possibilidade de, não lhe parecendo configurada a preju-
dicialidade, devolver os autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que julgue,
primeiro, o especial (art. 543, §§ 2º e 3º, na redação da Lei nº 8.950).
O Novo Processo Civil Brasileiro 169

IV. Procedimento no Supremo Tribunal Federal


1. Em princípio, nos termos do Regimento Interno em vigor desde 1º.12.1980,
a competência para julgar o recurso extraordinário é de qualquer das Turmas (art. 9º,
nº III), mediante distribuição feita de acordo com o disposto nos arts. 66 e segs. Se o
recurso tiver subido em virtude de provimento de agravo, estará preventa para jul-
gá-lo a competência da Turma que houver conhecido do agravo (art. 10).
Ao Ministro-Relator cabe exercer as atribuições previstas no art. 21. Sem prejuízo
delas, e depois de aberta vista, se for o caso, ao Procurador-Geral da República, por 15
dias, para emitir parecer (art. 50, § 1º), toca-lhe pedir dia para julgamento (art. 323; ve-
jam-se, porém, o art. 38 da Lei nº 8.038, não revogado, e agora o art. 557 do Código, na
redação da Lei nº 9.139, onde se atribui competência ao relator, em certos casos, para
julgar, ele mesmo, o recurso). Não há revisão (art. 23, a contrario sensu).
O exame da admissibilidade do recurso extraordinário tornou-se mais complexo
em virtude da inclusão, entre seus requisitos, da “repercussão geral das questões cons-
titucionais discutidas no caso” (Carta da República, art. 102, § 3º, acrescentado pela
Emenda Constitucional nº 45). A aferição do requisito da “repercussão geral” caberá,
de início, à Turma do Tribunal a que for distribuído o recurso. Se ela reconhecer, por
quatro votos no mínimo, a “repercussão geral”, “ficará dispensada a remessa do recur-
so ao Plenário” (art. 543-A, § 4°). Explica-se a dispensa: como o texto constitucional
exige, para a recusa, o voto contrário de dois terços dos Ministros – isto é, de oito den-
tre eles –, já havendo quatro em sentido favorável, não se atingiria aquele número ain-
da que negassem o requisito todos os demais votantes.
A Lei n° 11.418 deixou para o plano regimental, em máxima parte, a disciplina
do procedimento a ser observado na Corte, cumprindo agora atentar nas alterações
introduzidas pela Emenda Regimental nº 21. Abriu a lei ao Relator, por outro lado a
possibilidade de admitir, “na análise da repercussão geral, a manifestação de tercei-
ros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supre-
mo Tribunal Federal” (art. 543-A, § 6°). Costuma-se designar como “amicus
curiae” o terceiro que assim se manifesta, a favor do reconhecimento da presença da
“repercussão geral” ou contra ele.
A disciplina da matéria, vale repetir, é complementada pelo regimento interno
do Tribunal, agora nos termos da Emenda nº 21. Assim: o Presidente indeferirá os
recursos “que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão
geral, ou cuja matéria seja destituída de repercussão geral”, de acordo com a
jurisprudência da Corte (art. 13, nº V, letra c); “quando não for caso de
inadmissibilidade do recurso por outra razão, o relator submeterá, por meio
eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou
não, de repercussão geral, salvo se “o recurso versar questão cuja repercussão já
houver sido reconhecida pelo Tribunal”, ou “impugnar decisão contrária a súmula ou
170 Recursos

a jurisprudência dominante”, hipóteses em que “se presume a existência de


repercussão geral” (art. 323 e § 1º); “recebida a manifestação do(a) relator(a), os
demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum
de 20 dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral” (art. 324, § 1º);
“quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, (...) a ausência de
pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de
repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de
Processo Civil, se alcançada a maioria de dois terços de seus membros” (art. 324, §
2º, com a redação dada pela ER nº 47/2012; o(a) relator(a) juntará cópia das
manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez
definida a existência de repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu
julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência,
formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso” (art. 325, caput); “o teor da
decisão preliminar sobre a existência da repercussão geral, que deve integrar a
decisão monocrática ou o acórdão, constará sempre das publicações dos
julgamentos no Diário Oficial, com menção clara à matéria do recurso (art. 325,
parágrafo único). Reza o art. 326 que “toda decisão de inexistência de repercussão
geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser
comunicada, pelo(a) relator(a), à Presidência do Tribunal”. Entretanto, o art. 327
trata da recusa, pela Presidência, de “recursos que não apresentem preliminar formal
e fundamentada de repercussão geral”, ou daqueles “cuja matéria carecer de
repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista
ou estiver em procedimento de revisão”, estendendo a competência ao(à) relator(a)
sorteado(a), quando o recurso não houver sido liminarmente recusado pela
Presidência (art. 327, caput e § 1º); e o respectivo § 2º prevê o cabimento de agravo
contra a decisão que, nesses termos, recusar recurso.
Depara-se ainda no art. 543-A uma norma concernente aos efeitos do pronun-
ciamento sobre o requisito: “Negada a existência da repercussão geral, a decisão va-
lerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos
liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Su-
premo Tribunal Federal” (§ 5°). Reza o último parágrafo (7°) do art. 543-A: “A Sú-
mula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
Diário Oficial e valerá como acórdão”. A decisão a que se refere o texto pode ser a da
Turma, quando pelo menos quatro votos reconhecerem a relevância, caso em que se
dispensa a remessa ao Plenário (4°), ou a deste, na hipótese de se haverem proferido
na Turma menos de quatro votos no sentido do reconhecimento. Aí se terá de apurar
se no mínimo dois terços dos Ministros (oito) entendem inexistente o requisito –
quorum necessário para o não conhecimento do recurso por este fundamento. Se,
v.g., nesse sentido houverem votado na Turma três Ministros, serão necessários
mais cinco votos para que se negue conhecimento ao recurso por falta de relevância
da questão constitucional.
O Novo Processo Civil Brasileiro 171

Pode acontecer que haja dois ou mais recursos extraordinários com invocação
de igual fundamento. O assunto é objeto do art. 543-B, introduzido também pela Lei
n° 11.418. Quis-se evitar que o Supremo Tribunal Federal precisasse apreciar repeti-
das vezes a repercussão geral das mesmas questões suscitadas pelos recorrentes.
Adotou-se, então, procedimento a que não fica mal a denominação de “recursos ex-
traordinários por amostragem”: “Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou
mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribu-
nal Federal”, para que este se manifeste sobre a presença ou ausência do requisito da
repercussão geral, ficando nesse ínterim sobrestados os demais recursos, “até o pro-
nunciamento definitivo da Corte” (art. 543-B, § 1°). O destino dos recursos sobresta-
dos vai depender do sentido em que decida o Tribunal.
Aqui, igualmente, optou o legislador por deixar ao Regimento Interno da Corte
a disciplina minuciosa da matéria. O art. 543-B limita-se a enunciar as normas essen-
ciais do modus operandi. Caso o Supremo Tribunal Federal negue a satisfação do re-
quisito, “os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos”
(art. 543-B, § 2°). Se, ao contrário, a Corte reconhecer que existe a repercussão geral
– e estão satisfeitos todos os outros requisitos de admissibilidade –, julgará o mérito
do(s) recurso(s) extraordinário(s) encaminhado(s) pelo órgão a quo, e tal julgamen-
to influirá na sorte do(s) recurso(s) sobrestado(s).
O desfecho, entretanto, não é automático: vai depender do que decida o órgão
de origem, pelo qual aquele(s) recurso(s) ainda serão apreciado(s) (§ 3°, initio).
Caso o Supremo Tribunal Federal haja negado provimento ao(s) recurso(s) encami-
nhado(s), isso significa que estão conformes o pronunciamento impugnado e o da
Corte Suprema, e o órgão a quo pode declarar prejudicado(s) o(s) recurso(s) sobres-
tado(s); esse(s) recurso(s) fenecerão sem necessidade de que o Supremo Tribunal
Federal volte a examinar a respectiva questão de mérito. Se a Corte houver dado pro-
vimento a algum do(s) recurso(s) encaminhado(s), haverá desconformidade entre os
dois pronunciamentos; aqui se abre ao órgão a quo a alternativa entre retratar-se,
para modificar sua decisão e aderir à tese da Corte Suprema, ou manter a própria de-
cisão e admitir o recurso até então sobrestado (§ 3°, 2ª parte, e § 4°, initio). Em seme-
lhante hipótese, todavia, “poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do
Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orienta-
ção firmada” (§ 4°).
Na sessão de julgamento do recurso extraordinário, após o relatório, podem usar
da palavra os advogados do recorrente e do recorrido, para sustentação de suas razões
(art. 131), cada qual pelo tempo máximo de 15 minutos (art. 132, caput). Incidem os §§
1º a 3º do art. 132.
2. O julgamento obedece, quanto à forma, aos preceitos regimentais dos arts.
133 e segs. Deve o tribunal verificar, primeiro, se o recurso extraordinário é admissí-
172 Recursos

vel. Não o sendo, dele não se conhecerá; no caso contrário, julgar-se-á o recurso no
mérito, resolvendo-se a questão federal suscitada e aplicando-se o direito à espécie.
Com a ressalva oportunamente feita (supra, nº II, 1), em conhecendo do
recurso o tribunal, seja para dar-lhe, seja para negar-lhe provimento, o acórdão
proferido no julgamento do extraordinário substitui, no que fora objeto da
impugnação, o acórdão recorrido extraordinariamente (art. 512). Não se limita o tri-
bunal a cassar a decisão do órgão a quo. O trânsito em julgado que sobrevenha será
do acórdão do Supremo Tribunal Federal, ainda que este haja “confirmado” o pro-
nunciamento do tribunal inferior.
Dado provimento ao recurso extraordinário, se se houver instaurado execução
provisória, incide o art. 475-O (introduzido pela Lei nº 11.232), nº II e § 1º. Não co-
nhecido ou desprovido o recurso, transitando em julgado o acórdão do Supremo Tri-
bunal Federal, a execução passa de provisória a definitiva.
V. Recurso extraordinário (e/ou especial) retido
A Lei nº 9.756, acrescentando um § 3º ao art. 542 do Código, trouxe novidade
importante à sistemática do recurso extraordinário e do especial: criou-se modalida-
de retida de um e de outro, à semelhança (mas com sensíveis diferenças de regime)
do agravo do art. 523. Partiu-se da mesma premissa: aqui também, é possível que, ao
sobrevir o julgamento final, na instância inferior, da causa ou do recurso, já não inte-
resse a quem antes interpusera o extraordinário ou o especial que este ou aquele te-
nha seguimento. Caso ainda haja interesse, o recorrente tem o ônus de insistir;
omitindo-se, não se processará o recurso. Com isso, por outro lado, evitam-se mano-
bras dilatórias armadas sobre impugnações pouco sérias.
Ocorrerá a retenção quando o extraordinário ou o especial houver sido inter-
posto “contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou em-
bargos à execução”. Dois são, portanto, os pressupostos: um referente à decisão
impugnada, outro à natureza do feito. Por “decisão interlocutória” entende-se aí não
só a proferida por órgão colegiado em causa da competência originária de tribunal
(v.g., sobre incidente relativo ao valor de ação rescisória), senão também o julga-
mento de agravo contra decisão pela qual tenha o juízo de primeiro grau resolvido
questão incidente, e até essa própria decisão, se impugnável pela via extraordinária.
Em nada influi o procedimento aplicável, que pode ser, no processo de conhecimen-
to, comum (ordinário ou sumário) ou especial, regulado no Código ou em lei extra-
vagante; estão abrangidas as causas de jurisdição voluntária. O dispositivo alcança a
liquidação da sentença, sem dúvida situada na área da cognição. No processo caute-
lar, a decisão interlocutória há de dizer respeito à atividade cognitiva, não ao cumpri-
mento de sentença. Os embargos à execução, fundada quer em título judicial, quer
em título extrajudicial, também constituem processo (incidente) de conhecimento, e
decerto foram especificamente nomeados para prevenir controvérsias. Por igual-
dade de razão, incide o art. 542, § 3º, em quaisquer outros processos cognitivos inci-
O Novo Processo Civil Brasileiro 173

dentes, v.g. o da verificação e classificação dos créditos na execução por quantia


certa contra devedor insolvente (arts. 768 e segs.).
Jamais tem relevância, aqui, a vontade do recorrente. Se é caso de retenção, ex
vi legis, nada importa que o recorrente preferisse a subida imediata do recurso.
Tem-se decidido, porém, que a incidência do § 3° possa ser afastada em situações
nas quais seja nítida a conveniência prática de fazer subir desde logo o recurso, a fim
de evitar transtornos graves que resultariam da demora do respectivo julgamento
(por exemplo, em questões de competência ou de antecipação da tutela).
A reiteração terá lugar “no prazo para a interposição do recurso contra a deci-
são final, ou para as contrarrazões”. Conforme bem se compreende, normalmente o
interessado reiterará o pedido no bojo do extraordinário ou do especial que venha a
interpor (se cabível) contra a decisão final, ou na resposta a esse recurso. Tal como
no agravo retido, não bastará a simples referência ao fato de haver-se recorrido con-
tra a interlocutória: é mister que se manifeste em termos expressos a insistência no
julgamento.

§ 26 – Embargos no Supremo Tribunal Federal


I. Visão de conjunto
1. Cabem ao Supremo Tribunal Federal, dentro do âmbito do processo civil:
a) os embargos de que trata o art. 546, nº II, do Código de Processo Civil (na re-
dação da Lei nº 8.950), cabíveis contra decisão de turma que, “em recurso extraordi-
nário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário na interpretação do
direito federal” (Regimento Interno, art. 330; v. infra, nº II);
b) embargos infringentes, com as características oportunamente expostas (su-
pra, § 21), contra acórdãos não unânimes proferidos no julgamento de ação rescisó-
ria (art. 530; cf. o art. 333, nº III, do Regimento Interno);
c) embargos de declaração (supra, § 22), contra quaisquer acórdãos, quando
for o caso.
A esse rol – sempre limitadamente ao campo civil – vinham acrescentar-se os
embargos (também infringentes) previstos no art. 333, nº IV, do Regimento Interno,
cabíveis contra a decisão não unânime do Plenário que julgasse a ação direta de in-
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, se houvesse três ou
mais votos divergentes (cf. o art. 6º da Lei nº 4.337, de 1º.6.1964). Tal hipótese, con-
tudo, não subsistiu à entrada em vigor da Lei nº 9.868, de 10.11.1999, que revogou
tacitamente a disposição regimental.
2. O procedimento aplicável a todas essas espécies (bastante heterogêneas) de
embargos será o estabelecido no Regimento Interno da Corte, “com observância das
normas de processo e das garantias processuais das partes”, na conformidade do que
preceitua o art. 96, nº I, letra a, da Carta Federal. Em qualquer caso, incidem supleti-
vamente, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil.
174 Recursos

II. Embargos de divergência


1. Para que sejam cabíveis os embargos de que ora se cuida, é necessário que se
trate de decisão proferida por turma, no julgamento de recurso extraordinário, em di-
vergência com julgado de outra turma ou do plenário. O art. 330 do Regimento Inter-
no estendia o cabimento à hipótese de acórdão proferido sobre agravo de
instrumento (entende-se: contra a denegação de recurso extraordinário); mas, ao dar
nova redação ao art. 546 do Código, a Lei nº 8.950 não cogitou de tal hipótese, que a
rigor se deve ter por excluída.
É indiferente que o acórdão da turma haja deixado de conhecer do recurso
extraordinário, ou que, dele conhecendo, lhe tenha dado ou negado provimento. O
texto não distingue, e em qualquer dessas hipóteses é concebível o dissídio
jurisprudencial.
A divergência há de ocorrer na interpretação de alguma norma de direito fede-
ral. A decisão invocada como padrão, do plenário ou de outra turma (não da mes-
ma!), precisa ter consagrado tese jurídica inconciliável com a daquela que se quer
embargar. É irrelevante a existência, ou não, de discrepância na votação, quer numa
decisão, quer noutra.
Não se admitem os embargos de divergência quando a jurisprudência do ple-
nário já estiver “firmada no sentido da decisão embargada” (R.I., art. 332, com a res-
salva da parte final).

2. Segundo o Regimento Interno, os embargos de divergência opõem-se no


prazo de 15 dias (que corre, naturalmente, da publicação da decisão embargada),
perante a Secretaria, e são juntos aos autos, independentemente de despacho (art.
334).
Interpostos os embargos, o Relator abrirá vista por 15 dias, para
contrarrazões (art. 335, caput). Transcorrido esse prazo, o Relator do acórdão
embargado apreciará a admissibilidade do recurso (§ 1º). Se admitido,
proceder-se-á à distribuição, nos termos do art. 76 (§ 3º). No caso contrário, da
decisão de não admissão caberá agravo, em cinco dias, para o órgão competente,
para o julgamento do recurso (§ 2º). Na sessão de julgamento, aplicam-se as
normas pertinentes ao recurso extraordinário (art. 336, caput). Competente é o
plenário (art. 6º, nº IV; veja-se, entretanto, o art. 38 da Lei nº 8.038, não revogado
pela Lei nº 8.950).
Verificando o Tribunal que realmente ocorrera o dissídio, assentará a tese jurí-
dica correta e, em se tratando de embargos contra acórdão em recurso extraordiná-
rio, aplicará o direito à espécie: é o que quer dizer a norma do art. 336, parágrafo
único, do Regimento Interno, verbis “julgará a matéria restante”.
O Novo Processo Civil Brasileiro 175

III. Embargos infringentes


1. Do cabimento destes embargos já se falou (supra, nº I, 1), nada havendo que
mereça registro no tocante aos outros requisitos de admissibilidade.
2. Junta aos autos a petição de interposição independentemente de despacho pela
secretaria do Tribunal (R.I., art. 334) procede-se à distribuição, excluindo-se dela o
Ministro a quem houver tocado relatar o acórdão embargado (R.I., art. 76, fine).
Se porventura o novo relator não admitir os embargos, caberá agravo regimen-
tal para o plenário (R.I., art. 317). Admitidos que sejam, a secretaria abre vista ao
embargado, para responder (R.I. art. 335, caput).
A competência para o julgamento é do Tribunal Pleno (R.I., art. 6º, nº IV; aten-
te-se, contudo, aqui também, no que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.038). Incidem em
caráter supletivo as regras atinentes ao processo originário (R.I., art. 336, caput).
IV. Embargos de declaração
1. Consoante o art. 337 do Regimento Interno, “caberão embargos de declara-
ção, quando houver no acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que
devam ser sanadas”. A alusão a “dúvida”, mutuada do texto primitivo do art. 535, nº
I, do Código, deve entender-se insubsistente, aqui como lá, por força da Lei nº 8.950.
O prazo de interposição é de cinco dias (R.I., art. 337, § 1º), dirigindo-se a petição ao
relator do acórdão embargado, independentemente de distribuição e de preparo
(R.I., art. 337, § 2º).
Nada há de peculiar no concernente aos outros requisitos de admissibilidade.
2. Admitidos, interrompem os embargos de declaração, em regra, os prazos
para interposição de outros recursos porventura cabíveis (R.I., art. 339, caput, no
qual o verbo “suspender” tem de haver-se como substituído por “interromper”, em
harmonia com a modificação consagrada pela Lei nº 8.950 no art. 538 do Código). O
relator, sem qualquer outra formalidade, submetê-los-á a julgamento, na primeira
sessão da turma ou do plenário, conforme o caso (R.I., art. 337, § 2º). Se o órgão jul-
gador os declarar manifestamente protelatórios, o embargante será condenado a pa-
gar ao embargado multa não excedente de 1% do valor da causa (R.I., art. 339, § 2º);
ademais, ter-se-á como não produzido o efeito interruptivo (antes, suspensivo) de
que trata o caput, como decorre de sua parte final.
Capítulo III

INCIDENTES NO JULGAMENTO DE GRAU SUPERIOR

§ 27 – Uniformização da Jurisprudência
Recursos

I. Generalidades
1. Dentre os vários incidentes capazes de ocorrer no julgamento de grau superior,
mereceram disciplina específica, em capítulos próprios do Código, pela importância
de que se revestem, o da uniformização da jurisprudência (Capítulo I do Título IX do
Livro I) e o da declaração (incidenter tantum) da inconstitucionalidade de lei ou de ou-
tro ato normativo do poder público (Capítulo II do mesmo Título). Embora nenhum
deles seja privativo do julgamento de recurso, podendo ambos verificar-se também no
de causa da competência originária do tribunal, e ainda no de qualquer das que obriga-
toriamente se submetem ao duplo grau de jurisdição (art. 475), cabe examiná-los, em
termos sucintos, no presente contexto, para completar a exposição panorâmica do pro-
cedimento recursal, que é o seu mais extenso campo de manifestação.
Neste parágrafo, pois, tratar-se-á do incidente de uniformização da jurispru-
dência; à exposição do mecanismo assim denominado acrescentar-se-á um item (n°
5) dedicado ao expediente análogo de que trata o art. 555, § 1°, introduzido pela Lei
n° 10.352. O da declaração de inconstitucionalidade será objeto do § 28, infra.

II. Pressupostos

1. Conforme resulta do disposto no art. 476, nºs I e II, pressupõe o incidente de


uniformização da jurisprudência:
a) que haja, perante Turma, Câmara ou Grupo de Câmaras de um tribunal, jul-
gamento em curso sobre qualquer matéria, seja qual for a natureza do processo;
b) que, “acerca da interpretação do direito”, isto é, sobre quaestio iuris de cuja
solução dependa o teor do acórdão a ser proferido, se configure divergência:
b.1) entre a decisão da qual se recorreu para a Turma, a Câmara ou o Grupo, e
algum acórdão, anterior ou posterior àquela, de outra Turma, de outra Câmara, de
178 Recursos

outro Grupo, ou das Câmaras Cíveis reunidas, não reformado nem anulado no seio
do tribunal; ou
b.2) entre o próprio julgamento em curso (a partir do instante em que, pelos vo-
tos já emitidos, se possa prever a interpretação que vai ser consagrada) e algum acór-
dão de outra Turma, de outra Câmara, de outro Grupo ou das Câmaras Cíveis
reunidas, não reformado nem anulado no seio do tribunal; ou ainda
b.3) entre dois acórdãos proferidos antes do julgamento por órgãos distintos do
mesmo tribunal, e não reformados nem anulados no seio deste, podendo um deles ter
emanado da própria Turma, da própria Câmara, ou do próprio Grupo de Câmaras em
que se realiza o julgamento.
2. Nas circunstâncias acima expostas, pode ser requerido “o pronunciamento
prévio do tribunal acerca da interpretação do direito” (art. 476):
a) por “qualquer juiz” que participe do julgamento, “ao dar o voto na Turma,
Câmara ou Grupo de Câmaras” (art. 476, caput);
b) por qualquer das partes, assim entendido também o Ministério Público, na
hipótese de ter recorrido contra decisão em processo onde funcionasse, no grau infe-
rior de jurisdição, como fiscal da lei.
De acordo com o disposto no art. 476, parágrafo único, fine, a parte que quiser
suscitar o incidente há de fazê-lo, “fundamentadamente”, “ao arrazoar o recurso ou
em petição avulsa”; a despeito da omissão do texto, deve entender-se que o requeri-
mento é formulável na própria sessão de julgamento, quando tocar à parte a sustenta-
ção oral, se for o caso (art. 554). A fundamentação consistirá, é claro, na invocação
de julgado (ou julgados) de outra Turma, de outra Câmara, de outro Grupo ou das
Câmaras Cíveis reunidas, em que se concretize a divergência, provada por certidão
do(s) acórdão(s) ou pela indicação do(s) número(s) e da(s) página(s) de repertório(s)
de jurisprudência que o(s) tenha(m) publicado.

III. Procedimento

1. Solicitado por qualquer juiz votante, ou requerido pela parte, o pronuncia-


mento prévio do tribunal sobre a interpretação da regra jurídica, deve a Turma, a Câ-
mara ou o Grupo deliberar a respeito, suspendendo-se, naturalmente, o julgamento.
Cabe ao presidente do órgão submeter a votos a solicitação ou o requerimento.
A deliberação (irrecorrível) será num sentido ou noutro, conforme se reconhe-
ça ou não a discrepância no tocante à quaestio iuris. Acolhendo-se a solicitação ou o
requerimento, tem de lavrar-se acórdão (art. 477); incidem os arts. 556, 563 e 564.
No caso contrário, segue-se, sem qualquer formalidade, a retomada do julgamento
suspenso.

2. Acolhida a solicitação ou o requerimento, e lavrado o acórdão, remetem-se


os autos ao presidente do tribunal (art. 477), para que este último se pronuncie sobre
O Novo Processo Civil Brasileiro 179

a quaestio iuris (cisão funcional da competência). É obrigatória a audiência do órgão


do Ministério Público que funciona perante o tribunal (art. 478, parágrafo único). De-
vem aplicar-se as disposições do art. 552, caput, fine, e seus §§ 1º e 2º. O relator, na
sessão de julgamento, será o mesmo do acórdão do órgão suscitante, a não ser que o
regimento disponha de outro modo.
De acordo com o caput do dispositivo, o tribunal, “reconhecendo a diver-
gência, dará a interpretação a ser observada”. Isso significa que, preliminarmente,
há de apreciar-se a questão mesma da existência do dissídio. Conclui-se que o tribu-
nal não está adstrito ao juízo do órgão suscitante acerca de tal questão: muito embora
haja a Turma, a Câmara ou o Grupo afirmado a discrepância de interpretação – sem o
que não seriam os autos remetidos ao tribunal –, é livre a este reconhecê-la ou não,
conforme o seu próprio convencimento.
Se o tribunal não reconhecer a divergência, os autos serão restituídos ao ór-
gão suscitante, onde prosseguirá normalmente o julgamento do recurso ou da causa.
A Turma, a Câmara ou o Grupo resolverá, como melhor lhe pareça, a questão de
direito, aplicando à espécie a interpretação adotada pelo voto da maioria dos seus
membros.
Reconhecida que seja a divergência, passa o tribunal a decidir a quaestio iuris,
para fixar a interpretação que se deverá observar. Cabe a cada juiz “emitir o seu voto
em exposição fundamentada”, pronunciando-se, em primeiro lugar, evidentemente,
o relator. Incidem os arts. 556, 563 e 564.
O tribunal há de limitar-se a assentar, dentre as teses jurídicas contrastantes, a
que deve prevalecer. Não conhece de outras quaestiones iuris, estranhas ao objeto
do incidente, nem de quaestiones facti, sejam quais forem; nem aplica à espécie a in-
terpretação fixada: isso competirá ao órgão suscitante. A decisão do tribunal sobre a
questão de direito é irrecorrível: qualquer recurso unicamente poderá caber, satis-
feitos os respectivos pressupostos, contra o acórdão do órgão suscitante, que decidir
a espécie à luz da interpretação assentada pelo tribunal, pois só com esse acórdão se
completará o julgamento do recurso anterior ou da causa, cindido em virtude da sus-
citação do incidente.

3. Restituídos os autos, com o acórdão, à Turma, à Câmara ou ao Grupo, reto-


ma-se, consoante o rito próprio, o julgamento que fora suspenso. O que já ficara de-
cidido pelo órgão suscitante até o momento da suspensão, independentemente da
questão de direito controvertida, subsiste intacto: assim, por exemplo, se havia mais
de um capítulo na decisão recorrida, e sobre algum ou alguns deles se pronunciara a
Turma, a Câmara ou o Grupo, antes do capítulo a cujo respeito se manifestou a diver-
gência jurisprudencial, origem do incidente. No que tange à matéria que constitui
objeto deste, a solução dada à quaestio iuris pelo tribunal incorpora-se no julgamen-
to da espécie, como premissa inafastável: o órgão suscitante, fosse qual fosse a inter-
pretação que se inclinaria a adotar por si, tem de aplicar à espécie a interpretação
180 Recursos

fixada pelo tribunal. Perdem toda e qualquer relevância os votos porventura já emiti-
dos no órgão suscitante acerca da questão de direito.
Pode acontecer que, além da matéria a cujo respeito se suscitou o incidente, te-
nha ainda a Turma, a Câmara ou o Grupo, prosseguindo no julgamento do recurso ou
da causa, de enfrentar outra questão, a propósito da qual, igualmente, concorram os
pressupostos enumerados no art. 476, mas que não haja sido incluída na suscitação.
Nada impede que se torne a levar o feito à apreciação do tribunal, para pronuncia-
mento sobre a quaestio iuris só agora suscitada. Teoricamente, pode o incidente re-
produzir-se tantas vezes quantas forem as questões de direito que lhe deem ensejo;
em atenção à economia processual, convém que o órgão suscitante desde logo sub-
meta ao tribunal, de uma só vez, todas as quaestiones iuris relevantes para a decisão
da espécie, nos seus vários aspectos, sobre as quais exista divergência.
4. Nos termos do art. 479, “o julgamento, tomado pelo voto da maioria absolu-
ta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá prece-
dente na uniformização da jurisprudência”. Não se deve entender o dispositivo no
sentido de que exija quorum especial para a deliberação, nem no de que baste, para a
incidência da regra, que hajam votado (em qualquer sentido) juízes em número su-
perior à metade do total, senão no de que o particular efeito ali atribuído ao julga-
mento só se produzirá se houverem votado pela tese vitoriosa juízes em número
superior à metade: na hipótese contrária, a interpretação fixada prevalecerá para o
caso concreto, mas não será “objeto de súmula” nem consistirá “precedente na uni-
formização da jurisprudência”.
Com ressalva do disposto, quanto ao Supremo Tribunal Federal, no art. 103-A
da Carta da República (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45), o fato de
ser incluída em “súmula” não confere à tese jurídica a eficácia vinculativa própria
das normas legais. Caberá ao regimento interno, no âmbito da competência de cada
tribunal, e sempre nos limites compatíveis com a feição do nosso sistema constitu-
cional, especificar os efeitos de semelhante inclusão – v.g., estatuindo que, mesmo
reconhecido o dissídio jurisprudencial, seja rejeitável, de plano, pelo órgão fracio-
nário, a solicitação de pronunciamento prévio do tribunal, se a respeito já houver
tese constante de “súmula”.
Os regimentos internos dos tribunais – que devem adaptar-se às disposições do
Código (art. 1.214) – “disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de
jurisprudência predominante” (art. 479, parágrafo único), e bem assim, à evidência,
sobre os restantes aspectos da matéria que necessitem de regulamentação.
5. É mister examinar a inovação trazida pela Lei n° 10.352 e consagrada no § 1°
do art. 555, que ela introduziu. Aí se contempla incidente destinado a “prevenir ou
compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal” sobre “relevante questão
de direito”, que seja preciso resolver no julgamento em curso. Em semelhante hipó-
tese, “poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regi-
O Novo Processo Civil Brasileiro 181

mento indicar”. Esse órgão, “reconhecendo o interesse público na assunção de


competência”, julgará ele próprio o recurso.
Trata-se de mais um expediente ordenado à uniformização da jurisprudência,
que naturalmente se espera seja mais eficiente do que o regulado nos arts. 476 e segs.
Uma vantagem prática decerto se manifesta aqui. O órgão a que se remete a matéria
não se limita a enunciar a solução da quaestio iuris, mas procede ao julgamento que
competia ao outro. Com a ressalva que oportunamente se fará, não há devolução ao ór-
gão de origem: tudo se resolve naquele que recebe o recurso. Evita-se assim o vaivém,
causa de maior demora.
São pressupostos do incidente: a) que o julgamento esteja em curso, isto é, ainda
não se tenha encerrado; b) que nele influa a solução da quaestio iuris; c) que tal questão,
primeiro aos olhos do relator, depois ao ver do órgão que está deliberando, se afigure
“relevante”, ao ponto de tornar conveniente que se previna ou componha divergência
entre câmaras ou turmas do tribunal. A lei atribui ao relator a iniciativa do incidente, em-
bora não se deva excluir a possibilidade de que a sugestão parta de outro membro do ór-
gão e seja por aquele encampada. O relator obviamente formulará a proposta antes de
votar; cabe ao órgão decidir se a acolhe ou se a rejeita. No segundo caso, o julgamento
prosseguirá no mesmo órgão. No primeiro, a matéria será remetida ao “órgão colegiado
que o regimento indicar”, naturalmente de composição mais ampla. Esse órgão não está,
porém, obrigado a aceitar a remessa: incumbe-lhe verificar se existe “interesse público”
no deslocamento da competência. Sendo afirmativa a resposta, procederá ao julgamen-
to; sendo negativa, devolverá a matéria ao órgão de origem.
A tese jurídica porventura adotada no julgamento do órgão que aceitar a re-
messa não se revestirá de eficácia vinculante: aplica-se aqui o que ficou dito supra,
em o n° 4. Entretanto, não deixará de influir em casos análogos que venham a ser jul-
gados por qualquer das câmaras ou turmas do tribunal.
É oportuna uma última observação acerca do § 1°. Sua colocação sugere que o
incidente só terá cabimento quando se estiver julgando apelação ou agravo. Iguais
razões, contudo, militam em favor da respectiva utilização no julgamento de outros
recursos, bem como no de causas sujeitas ao reexame necessário em segundo grau.
Não é apenas quando se julga apelação ou agravo que surge questão de direito rele-
vante, a cujo respeito seja conveniente prevenir ou compor divergência entre órgãos
fracionários de um tribunal.
§ 28 – Declaração de Inconstitucionalidade
I. Generalidades

1. No sistema constitucional brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade de


lei ou de outro ato normativo do poder público, em tese, por via principal, como objeto
autônomo e exclusivo da atividade judicial cognitiva, cabe unicamente ao Supremo
Tribunal Federal, mediante ação direta, proposta por algum legitimado (Constituição
Federal, arts. 102, nº I, letra a, e 103), e aos Tribunais competentes dos Estados (Cons-
182 Recursos

tituição Federal, art. 125, § 2º). A qualquer órgão singular ou colegiado do Poder Judi-
ciário, porém, é lícito apreciar, por via incidental, a questão da constitucionalidade no
curso de processo relativo a caso concreto, como questão prejudicial, que se resolve
para assentar uma das premissas lógicas do julgamento da lide.
Sucede que, por força do disposto no art. 97 da Carta Federal, a inconstitucio-
nalidade de lei ou ato do poder público só é declarável, em tribunal, pelo voto da maio-
ria absoluta dos seus membros – ou dos membros do “órgão especial” previsto no
art. 93, nº XI, para os tribunais com mais de 25 juízes. Daí resulta, a nosso ver, que
nenhum outro órgão fracionário de qualquer tribunal tem competência para a decla-
ração da inconstitucionalidade. Mesmo que o número total de juízes, no órgão fracio-
nário (v.g., Seção Civil), seja tal que possa permitir o atingimento do quorum
constitucional, parece-nos, à luz da ratio legis, e ressalvada a hipótese de existir o
“órgão especial”, que a legitimidade da declaração pressupõe necessariamente a vo-
tação em sessão plenária, a fim de que se abra a cada um dos membros do tribunal a
possibilidade de manifestar-se, e assim de influir no resultado da votação – embora
não seja indispensável que todos efetivamente se manifestem.

2. À semelhança do que ocorre no incidente de uniformização da jurisprudên-


cia (v. supra, § 27, nº III, 2), aqui também ocorre cisão da competência do ponto de
vista funcional. Ao plenário (ou ao “órgão especial”) incumbirá, se for o caso, resol-
ver a questão da constitucionalidade, e ao órgão fracionário julgar, depois, à luz des-
sa decisão, a matéria restante.
Obedecer-se-á à sistemática estabelecida nos arts. 480 a 482 do Código de Pro-
cesso Civil, nada impedindo, contudo, que nos regimentos internos dos tribunais fi-
gurem normas supletivas, atinentes a pontos a cujo respeito seja omissa a lei processual
(Constituição Federal, art. 96, nº I, a).
Nos termos do parágrafo único do art. 481, acrescentado pela Lei nº 9.756, “os
órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial,
a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Ao nosso ver, deve enten-
der-se a cláusula final como relativa apenas às decisões em que a matéria haja consti-
tuído objeto principal de julgamento pela Corte Suprema (ações diretas), não
àquelas em que tenha ocorrido simples apreciação incidental da questão. Com efei-
to, no segundo caso – ao contrário do que ocorre no primeiro –, o pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal não é vinculativo para os outros tribunais e não tem a vir-
tude de substituir ou dispensar o dos respectivos plenários (ou “órgãos especiais”),
exigido pelo art. 97 da Carta da República.
II. Pressupostos
1. Conforme reza o art. 480, trata-se da arguição da “inconstitucionalidade de
lei ou de ato normativo do poder público”. Estão aí compreendidos: a lei (no sentido
O Novo Processo Civil Brasileiro 183

formal) ordinária ou complementar, a emenda à Constituição, a lei delegada, a medi-


da provisória, o decreto legislativo, a resolução, o decreto regulamentar e quaisquer
outros atos normativos, emanados de órgão do poder público (federal, estadual ou
municipal), inclusive normas dos próprios regimentos internos dos tribunais. Não se
distingue entre arguição baseada em regra da Carta da República e arguição fundada
em dispositivo de Constituição Estadual. Igualmente irrelevante é que se trate de in-
constitucionalidade formal ou substancial. Não basta, contudo, a arguição de ilega-
lidade para fazer incidir o art. 480, pois tampouco incide o art. 97 da Lei Maior.
Embora o texto só aluda expressamente a arguição perante “turma ou câmara”,
deve-se entender aplicável o procedimento previsto no Código, pelas razões expostas
(supra, nº I, 1), também às arguições perante quaisquer outros órgãos fracionários de
tribunais, como os Grupos de Câmaras e as Seções. Não assim, por motivos óbvios,
quando o julgamento do recurso ou da causa já pertença à competência do plenário, ou
do “órgão especial” de que cuida o art. 93, nº XI, da Constituição da República.
2. Legitimada à arguição, em primeiro lugar, é qualquer das partes do processo
no qual se pretenda aplicar a lei ou o outro ato normativo do poder público; havendo
litisconsórcio, qualquer dos autores ou dos réus, dos recorrentes ou dos recorridos.
Não fica excluído o assistente, simples ou “litisconsorcial” (art. 54).
O Ministério Público, quando parte – inclusive na hipótese de haver recorrido
de decisão em feito no qual anteriormente funcionava como fiscal da lei –, natural-
mente se legitima à arguição. Mas também se lhe deve reconhecer qualidade para
formular a arguição em parecer que porventura haja de emitir, como custos legis.
A arguição pode ainda ser feita ex officio, pelo relator, pelo revisor, se houver, ou
por qualquer dos juízes componentes do órgão. Aplica-se aqui o princípio segundo o
qual, em se tratando de questões de direito, a iniciativa oficial é sempre admissível.

III. Procedimento

1. A parte pode arguir a inconstitucionalidade em qualquer peça do processo,


inclusive petição avulsa que junte aos autos durante a tramitação perante o órgão fra-
cionário, ou até, se for o caso, em sustentação oral, na sessão de julgamento. Não há
preclusão em se tratando de quaestio iuris.
A arguição pelo Ministério Público, quando parte, é cabível a qualquer mo-
mento em que lhe toque falar nessa qualidade. Como fiscal da lei, pode o Ministério
Público fazê-la no parecer escrito que emita, ou, sendo o caso, ao pronunciar-se oral-
mente, na sessão de julgamento.
Quanto à arguição ex officio, cabe naturalmente ao relator, ao eventual revisor
ou a qualquer outro membro do órgão formulá-la na referida sessão. A arguição será
admissível desde o início do julgamento até o encerramento da votação, enquanto
não anunciado pelo presidente o resultado desta (art. 556). É intuitivo que a cada juiz
tocará fazê-la ao proferir o seu voto; não há, entretanto, óbice legal a que o relator a
faça, por amor à economia, ao fim da própria exposição da causa.
184 Recursos

A arguição porventura feita pela parte ou pelo Ministério Público, antes da ses-
são de julgamento, será nesta submetida ao órgão fracionário, pelo relator. Não se
confunde tal caso com o da arguição formulada, ex officio, pelo próprio relator.
2. É obrigatória a audiência do Ministério Público. Excetua-se, é claro, a hipótese
de ter sido formulada a arguição por ele mesmo, em parecer escrito ou oral; não, porém,
aquelas em que o Ministério Público, através de outro órgão, haja arguido a inconstitu-
cionalidade como parte, ou como recorrente contra decisão proferida em processo no
qual funcionava, em grau inferior de jurisdição, na qualidade de custos legis.
O pronunciamento do Ministério Público deve ser prévio à deliberação do ór-
gão fracionário. Se a arguição já constar dos autos ao serem eles conclusos ao relator
(art. 549), este abrirá vista, desde logo, ao Ministério Público para emitir parecer.
Superveniente que seja a arguição, abrir-se-á vista dos autos ao Ministério Público
logo que ela seja formulada. Se a arguição só for feita na sessão de julgamento, con-
ceder-se-á prazo ao Ministério Público para pronunciar-se, suspendendo-se o julga-
mento nesse ínterim.
3. Submetida ao órgão fracionário a arguição da parte ou do Ministério Públi-
co, ou formulada a arguição, na própria sessão de julgamento, por algum dos juízes,
deve naturalmente suspender-se o julgamento, para que o órgão delibere sobre a ar-
guição. Silenciando o Código acerca da forma por que o órgão há de deliberar, cabe
aos regimentos internos suprir a omissão.
Se a maioria dos votantes se manifestar contra a arguição, esta se haverá como
rejeitada. Em semelhante hipótese, não é necessário levar a questão ao exame do ple-
nário (ou do “órgão especial”); o art. 97 da Lei Maior só se aplica à declaração da in-
constitucionalidade; para a da constitucionalidade, não há exigência específica de
quorum, nem atribuição de competência privativa a órgão algum.
O órgão fracionário pode rejeitar a arguição por entendê-la inadmissível ou por
entendê-la improcedente. É inadmissível, v.g., a arguição referente a ato que não te-
nha sido praticado por qualquer órgão do poder público; também é inadmissível a ar-
guição impertinente, relativa a lei ou a outro ato normativo de que não dependa a
decisão sobre o recurso ou a causa. Em casos tais, é lícito ao próprio relator deixar de
observar o disposto no art. 480; mas cumpre-lhe, ao fazer “a exposição da causa”, na
sessão de julgamento (art. 554), mencionar o ponto, porque a maioria dos membros do
órgão fracionário pode ter entendimento diverso – hipótese em que obrigatoriamente
se observará o procedimento previsto no Código, inclusive com abertura de vista ao
Ministério Público, para pronunciar-se antes da deliberação. Improcedente será a ar-
guição quando o órgão fracionário, pela maioria dos seus membros, não reconhecer a
alegada incompatibilidade entre a lei ou o outro ato normativo e a Constituição.
Manifestando-se a favor da arguição a maioria dos votantes – isto é, entenden-
do a maioria que existe a alegada inconstitucionalidade – , ter-se-á como acolhida a
arguição. Não, é claro, no sentido de que o órgão haja declarado inconstitucional a
O Novo Processo Civil Brasileiro 185

lei ou o outro ato normativo, o que não lhe seria lícito fazer, mas no sentido de que a
arguição será submetida ao tribunal pleno, ou ao “órgão especial”.
É óbvio que a arguição pode ser acolhida ou rejeitada quer in totum, quer par-
cialmente: nada obsta a que o órgão fracionário entenda incompatível com a Consti-
tuição apenas uma parte da lei ou do outro ato normativo objeto da arguição. Também
pode ocorrer, se se arguiu a inconstitucionalidade de mais de uma lei ou de mais de
um ato normativo, que o órgão fracionário a acolha em relação a alguma ou algumas
das leis, ou a algum ou alguns dos atos, e a rejeite quanto ao mais. Só se terá por aco-
lhida a arguição naquilo em que a seu favor se manifeste a maioria dos votantes, e
unicamente nesses limites será a arguição submetida ao tribunal.
4. Variam naturalmente os efeitos da deliberação (sempre irrecorrível), con-
forme o órgão fracionário rejeite ou acolha a arguição de inconstitucionalidade.
Na primeira hipótese, reza o art. 481, “prosseguirá o julgamento”. A decisão
sobre o recurso ou a causa será toda do órgão fracionário, que aplicará à espécie, se
for o caso, a lei ou o outro ato normativo arguido de inconstitucional.
Na segunda hipótese, “será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão
ao tribunal pleno”, ou ao “órgão especial”, onde existir. A este caberá pronunciar-se
sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, e ao órgão fracionário, de-
pois, à vista do que se houver assentado, decidir a espécie. Suspende-se, portanto, o
julgamento do órgão fracionário, sem prejuízo daquilo que já se tenha decidido, in-
dependentemente da arguição. Incidem, aqui também, os arts. 556, 563 e 564.
5. Uma vez acolhida a arguição, deve submeter-se a questão ao tribunal pleno
(ou ao “órgão especial”). Silencia o Código acerca da forma pela qual ela há de ser
levada ao conhecimento do plenário; na omissão da lei, prevalecerá a disciplina pre-
vista no regimento interno do tribunal.
Enviadas a todos os juízes cópias do acordão do órgão fracionário (art. 482), o
presidente designará a sessão de julgamento, com observância do disposto no art.
552 e seus §§ 1º e 2º.
6. Incumbe ao plenário (ou ao “órgão especial”) pronunciar-se unicamente
acerca da prejudicial de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder pú-
blico, ou da parte de uma ou de outro, a cujo respeito lhe houver sido submetida a ar-
guição pelo órgão fracionário. Dentro desses limites, contudo, é plena a cognição do
tribunal, quer no exame da admissibilidade da arguição, que não fica precluso, quer,
de meritis, no exame da constitucionalidade. Não está o plenário (ou o “órgão espe-
cial”) adstrito aos fundamentos indicados na arguição, isto é, a verificar a compatibi-
lidade entre a lei ou o outro ato normativo e a determinada regra (ou as determinadas
regras) da Constituição, com que o arguente afirma existir conflito. A arguição pode
ter-se fundado na alegada incompatibilidade entre a lei ou o ato normativo e a regra
x, e o tribunal declarar inconstitucional uma ou outro por incompatível com a regra y.
186 Recursos

Não há que cogitar de vinculação do tribunal a uma suposta causa petendi, até por-
que a arguição não constitui “pedido” em sentido técnico, e as questões de direito
são livremente suscitáveis, ex officio, pelos órgãos judiciais, na área em que lhes to-
que exercer atividade cognitiva.
Observe-se, porém, que, se o plenário (ou o “órgão especial”) aprecia por di-
versos fundamentos, já constantes ou não da arguição, a constitucionalidade da mes-
ma lei ou do mesmo ato, os votos devem ser tomados e computados separadamente,
em relação a cada fundamento. Para ter-se como declarada a inconstitucionalidade,
é preciso que a maioria dos votantes a pronuncie no que tange, pelo menos, a um
mesmo dos vários fundamentos. Se alguns dos votantes se pronunciam no sentido da
inconstitucionalidade só pelo fundamento x, e outros só pelo fundamento y, não se
podem somar os votos dos dois grupos para dar como atingida a maioria necessária à
declaração.
7. O preceito da Constituição Federal, art. 97, não exige, para a validade do jul-
gamento, que deste participem todos os membros do tribunal. Pode o plenário (ou o
“órgão especial”) deliberar com qualquer número de votantes igual ou superior à
maioria absoluta. O indispensável, para que se possa deliberar, é que votem juízes
em número acima da metade do total. Se o número de votantes coincide exatamente
com a maioria absoluta, e todos se pronunciam pela inconstitucionalidade, declara-
da está ela, validamente.
Para que se declare inconstitucional a lei ou o ato normativo, já não basta que a
maioria absoluta dos membros do colégio participe da votação: é necessário que essa
maioria se manifeste pela inconstitucionalidade, ao menos com referência a um mes-
mo dentre os fundamentos invocados, se há mais de um. Por “maioria absoluta” enten-
de-se qualquer número de votos superior à metade do número total de juízes – não
necessariamente “a metade mais um”, como às vezes se afirma: se o órgão se compõe
de 15 juízes, por exemplo, haverá maioria absoluta desde que concordem 8 votantes.
Caso não se atinja esse quorum, não se declarará inconstitucional a lei ou o ato
normativo, ainda que a maioria dos votantes (maioria simples) se pronuncie no senti-
do da inconstitucionalidade. Quer na hipótese de ser vitoriosa na votação (por maio-
ria absoluta ou simples) a tese da constitucionalidade, quer na de ser vitoriosa, mas
só por maioria simples, a tese da inconstitucionalidade, é idêntico o resultado práti-
co. Incidem os arts. 556, 563 e 564.
Tal como a decisão que fixa a interpretação a ser observada, no incidente de
uniformização, também o pronunciamento do tribunal pleno (ou do “órgão espe-
cial”), declarando ou não a inconstitucionalidade, é irrecorrível: qualquer recurso
unicamente poderá caber, satisfeitos os respectivos pressupostos, contra o acordão
do órgão fracionário que decidir a espécie, pois só com esse acordão se completará o
julgamento do recurso ou da causa, cindido em virtude do acolhimento da arguição.
O Novo Processo Civil Brasileiro 187

8. A decisão do plenário (ou do “órgão especial”), num ou noutro sentido, é na-


turalmente vinculativa para o órgão fracionário, no caso concreto. Mais exatamente, a
solução dada à prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como
premissa inafastável.
Nenhuma regra legal, existe, porém, que a torne obrigatória ad futurum. Se a
inconstitucionalidade foi declarada, o órgão fracionário não pode aplicar à espécie a
lei ou ato normativo; mas, ressuscitada que seja a questão a propósito de outro recur-
so ou de outra causa, fica o órgão fracionário, à luz do Código, livre de entender
constitucional a mesma lei ou o mesmo ato e, sendo o caso, aplicar este ou aquela à
nova espécie. Se não se declarou a inconstitucionalidade, nenhum dispositivo do
Código obsta a que, noutro feito, volte a arguição a ser suscitada, acolhida pelo
órgão fracionário e, eventualmente, pelo próprio tribunal pleno, ou pelo “órgão
especial”. A eficácia do pronunciamento é só intraprocessual.
Não há que cogitar, quanto ao pronunciamento do plenário (ou do “órgão espe-
cial”), de auctoritas rei iudicatae. O Código expressamente limita a extensão objeti-
va da coisa julgada ao julgamento da lide (art. 468) e exclui desse âmbito “a apreciação
da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo” (art. 469, nº III). A so-
lução de prejudicial numa única hipótese torna-se idônea para adquirir a autoridade
de coisa julgada: na de vir a ser objeto de ação declaratória incidente (arts. 5º e 470);
esta, contudo, apenas se admite para a declaração da existência ou inexistência de re-
lação jurídica (art. 5º), jamais para a da constitucionalidade ou inconstitucionali-
dade de lei ou de outro ato normativo.
9. Publicado o acórdão do tribunal pleno (ou do “órgão especial”), restituem-se os
autos ao órgão fracionário, ou comunica-se a este a decisão, conforme o procedi-
mento que se tenha seguido para submeter àquele a questão da inconstitucionalida-
de. Retoma-se então, no órgão fracionário, consoante o rito adequado, o julgamento
que fora suspenso.
À semelhança, ainda aqui, do que se dá no incidente de uniformização da juris-
prudência, subsiste intacto o que já ficara decidido pelo órgão fracionário, até o mo-
mento da suspensão, independentemente da prejudicial de inconstitucionalidade.
No que a esta concerne, como já se assinalou, o órgão fracionário tem de acatar o
pronunciamento do tribunal pleno (ou do “órgão especial”); se não se declarou in-
constitucional a lei ou o ato, o órgão fracionário, sem embargo do seu entendimento
diverso, manifestado no acolhimento da arguição, não poderá recusar aplicação a
uma ou a outro, nem julgar, seja como for, em desarmonia com a premissa da respec-
tiva legitimidade constitucional. Perdem toda e qualquer relevância as manifesta-
ções porventura já ocorridas no órgão fracionário sobre a questão da inconstitucio-
nalidade.
LIQUIDAÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

Capítulo I

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

§ 29 – Cabimento e Características Gerais


I. Cabimento e natureza
1. A sentença civil de procedência relativa a dívida pecuniária, em princípio,
deve ser líquida, isto é, determinar o valor devido. Só quando for genérico o pedido
(art. 286, nos II e III) é que o juiz poderá proferir sentença ilíquida (art. 459, parágrafo
único): e, mesmo assim, desde que não se trate de causa de procedimento sumário,
contemplada no art. 275, nº II, d ou e, casos em que toca ao órgão julgador, se for
mister, “fixar de plano, a seu prudente arbítrio, o valor devido” (art. 475-A, introdu-
zido pela Lei nº 11.232, § 3º). Ilíquida que seja a sentença, necessariamente se terá de
proceder à respectiva liquidação, antes de dar-lhe cumprimento ou execução. Nos
termos do art. 475-A, caput, “quando a sentença não determinar o valor devido, pro-
cede-se à sua liquidação”.
Tal necessidade surge igualmente sempre que se queira promover execução,
no âmbito civil, de sentença penal condenatória, para reparação do dano causado
pelo crime (art. 475-N, também introduzido pela Lei nº 11.232, inciso II). Excepcio-
nalmente, isso ainda poderá ocorrer em relação a sentença arbitral (art. 475-N, inciso
IV) ou a sentença estrangeira homologada (art. 475-N, inciso VI). Outras hipóteses
são previstas em disposições expressas; por exemplo, no art. 475-O, nº II, que se re-
fere à reforma ou anulação da sentença, “restituindo-se as partes ao estado anterior e
liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento”. Pode ainda a
necessidade de liquidação resultar do resultado positivo da revisão criminal, quando
o tribunal reconhecer ao interessado “o direito a uma justa indenização pelos prejuí-
zos sofridos”, a qual “será liquidada no juízo cível” (Código de Processo Penal, art.
630, caput e § 1º). Em casos especiais, a liquidação tem cabimento já no curso da
execução (ex.: arts. 627, § 2º, e 633, parágrafo único).
Necessária que seja a liquidação, sua falta acarreta a nulidade da execução (art.
618, nº I, conjugado com o art. 475-R, igualmente introduzido pela Lei nº 11.232). A
190 Liquidação e Cumprimento da Sentença

iliquidez somente parcial da sentença, todavia, não impede a imediata execução da


parte líquida, enquanto se processa a liquidação da outra parte (arts. 475-I, § 2º).
2. Os atos praticados com a finalidade acima referida têm natureza cognitiva,
não executiva. Normalmente, constituem verdadeira complementação da atividade
realizada até a prolação da sentença. Inadequada era, assim, a inserção das disposi-
ções a ela atinentes no Livro II do Código, sob a rubrica “Do processo de execução”.
Bem andou a Lei nº 11.232 em deslocá-las para o Livro I; a colocação, porém, conti-
nua imprópria, já que a liquidação não é fenômeno peculiar ao procedimento ordiná-
rio, em cujo Título passou a figurar.
A cognição, ressalte-se, aqui é limitada. Seu objeto consiste apenas na fixação
do quantum devido. Expressamente o diz o art. 475-G (introduzido também pela Lei
nº 11.232), verbis “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a
sentença que a julgou”. Não há cogitar do acréscimo de parcela nova, nem da subtra-
ção de parcela contemplada na sentença. Trata-se exclusivamente de revelar a ex-
pressão quantitativa do débito, nada mais.

II. Características gerais

1. Cabe à parte interessada no cumprimento ou na execução da sentença reque-


rer a liquidação desta. O requerimento poderá ser feito na pendência de recurso con-
tra a sentença liquidanda, se não preferir o liquidante aguardar o trânsito em julgado.
Na primeira hipótese, a liquidação processar-se-á “em autos apartados, no juízo de
origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais
pertinentes” (art. 475-A, § 2º, igualmente introduzido pela Lei nº 11.232). Não pen-
dendo recurso algum, far-se-á a liquidação nos próprios autos do processo.
Do requerimento, normalmente, será intimada a outra parte, na pessoa de seu
advogado (art. 475-A, § 1º), incidindo, pois, o art. 236. Entretanto, se não houver pro-
cesso civil em curso, esse litigante precisará ser chamado a juízo pela forma solene da
citação; é o que acontece nos casos do art. 475-N, nº II e, eventualmente, nos IV e VI. A
citação obedecerá ao disposto nos arts. 214 e segs. Pode ser feita inclusive por via pos-
tal, já que a proibição do art. 222, d, respeita exclusivamente aos “processos de execu-
ção”, e a liquidação constitui mera complementação da atividade cognitiva.
O procedimento varia, à evidência, de acordo com a modalidade da liquidação
(infra, § 30). Aplicam-se subsidiariamente, no que seja compatível com a nova dis-
ciplina, as disposições concernentes à fase propriamente cognitiva do processo;
exemplo de incompatibilidade é o dos arts. 315 a 318, atinentes à reconvenção, que
não se admite na liquidação. Em qualquer das modalidades, porém, a decisão da li-
quidação é recorrível por meio de agravo de instrumento (art. 475-H, também intro-
duzido pela Lei nº 11.232, que revogou o art. 520, nº III, onde se indicava a apelação,
sem efeito suspensivo, como o recurso cabível contra a então denominada “senten-
ça”). Não obstante, uma vez que complementa a sentença liquidanda e a esta se in-
corpora, a decisão de liquidação é capaz de produzir coisa julgada material.
O Novo Processo Civil Brasileiro 191

§ 30 – Modalidades
I. Generalidades
Duas modalidades bem individuadas de liquidação contempla o texto refor-
mado do Código: por arbitramento e por artigos. A Lei nº 8.898, de 29.6.1994, já ha-
via abolido, como figura autônoma, a outra modalidade originariamente prevista, a
liquidação por cálculo do contador, que tinha lugar quando, para determinar o valor
indicado na sentença, bastasse uma operação aritmética.
Hoje, nessa hipótese, cabe ao próprio credor, ao requerer o cumprimento da sen-
tença, na forma do art. 475-B (introduzido pela Lei nº 11.232), caput, instruir o pedido
“com a memória discriminada e atualizada do cálculo”. Pode acontecer que a elabora-
ção da memória do cálculo dependa de dados existentes na posse do devedor ou de tercei-
ro. Então, a requerimento do liquidante, incumbe ao juiz requisitá-los (o “poderá” do § 1º
expressa poder-dever), “fixando prazo de até 30 dias para o cumprimento da diligência”.
Se os dados, sem motivo justificado, deixarem de ser oferecidos tempestiva-
mente pelo devedor, “reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor”
(art. 475-B, § 2º). Não se infira desse texto que o juiz fica necessariamente jungido a
chancelar tais cálculos: é concebível que, ao examiná-los, lhe pareça haver excesso;
em semelhante hipótese, recorrerá ao contador do juízo, para que confira os cálculos
(§ 3º), decidindo em seguida, de acordo com seu convencimento – sem que lhe seja
lícito, porém, majorar o quantum constante do cálculo do credor. Igual providência
é cabível quando a parte gozar do benefício da assistência judiciária (§ 3º, fine) – o
que atende à sua eventual impossibilidade de arcar com o custeio.
No caso de omissão do terceiro em apresentar os elementos requisitados, pro-
ceder-se-á, consoante remissão expressa (art. 475-B, § 2º, fine), na forma do art. 362.
Quer dizer: não justificada a recusa, o juiz ordenará ao terceiro que deposite os da-
dos, no prazo de 5 dias, tocando ao requerente reembolsá-lo das despesas que fizer;
descumprida que seja a ordem, expedir-se-á contra o terceiro mandado de apreen-
são, requisitando-se, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade
penal por crime de desobediência.
Fica livre ao liquidante, como é natural, discordar dos cálculos feitos pelo con-
tador (ou retificados pelo juiz). Nesse caso, “far-se-á a execução pelo valor origina-
riamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador”
(§ 4º). À evidência, se houver decisão do juiz, o interessado poderá interpor contra
ela o competente agravo.
II. Liquidação por arbitramento
1. Além dos casos expressos em lei, como o do art. 18, § 2º, fine (na redação da
Lei nº 8.952), far-se-á por arbitramento a liquidação quando o tiver determinado a sen-
tença liquidanda ou o houverem convencionado as próprias partes, antes ou depois de
proferida aquela (art. 475-C, nº I). Assim também quando “o exigir a natureza do obje-
to da liquidação” (art. 475-C, nº II), ou seja, quando a fixação do valor reclamar a apli-
192 Liquidação e Cumprimento da Sentença

cação de conhecimentos técnicos especializados, conforme pode ocorrer em matéria


de ressarcimento de dano, desde que não haja fato novo a alegar e provar (art. 475-E, a
contrario sensu), por já constarem dos autos todos os elementos indispensáveis.
Funciona aí como arbitrador o perito que ao órgão judicial compete nomear,
uma vez deferida (e não apenas “requerida”, consoante se lê no texto legal) a liqui-
dação por esta forma, assinando-se desde logo o prazo para a entrega do laudo (art.
475-D, caput). Aplicam-se, no que couber, as regras atinentes à prova pericial no ca-
pítulo específico (arts. 421 e segs.), tendo portanto as partes, v.g., o direito de indicar
assistentes técnicos (art. 421, § 1º, nº I). Apresentado o laudo, abre-se aos litigantes a
oportunidade de manifestar-se sobre ele no prazo de 10 dias (art. 475-D, parágrafo
único, principio) – comum a ambos, se bem que não o diga a lei expressis verbis.
2. Esgotado o decêndio, com a manifestação das partes ou sem ela, o juiz, se es-
tiver habilitado a fazê-lo, proferirá a decisão, dentro de 10 dias (art. 189, nº II). É
possível, contudo, que lhe pareça necessário, por exemplo, obter esclarecimentos do
perito, ou ouvir uma das partes, ou ambas. Poderá, então, designar audiência (art.
475-D, parágrafo único, fine). Incidirão, aqui também, as normas que regem a maté-
ria no capítulo específico (arts. 444 e segs.).

III. Liquidação por artigos

1. De acordo com o disposto no art. 475-E, recorre-se à liquidação por artigos, que
é a mais complexa das modalidades, “quando, para determinar o valor da condenação,
houver necessidade de alegar e provar fato novo”. Alude o texto a fato que ainda não te-
nha constituído objeto de apreciação, logicamente por não ser relevante para a verifica-
ção da existência da obrigação (an debeatur), sem a qual não teria a sentença o teor que
tem, mas tão só para a fixação do valor (quantum debeatur). Assim, v.g., não é alegável
como “fato novo” na liquidação qualquer dos fatos que constituam pressupostos da
ocorrência do dano, senão unicamente o que concernir à respectiva extensão.
Por exemplo: em ação de ressarcimento de dano em prédio (art. 275, nº II, c), há
de ter-se provado, na etapa própria do feito, que o prédio sofreu algum dano. Pode su-
ceder, no entanto, que depois da sentença se manifestem desdobramentos, novas
consequências nocivas do evento. A tais desdobramentos e consequências diz res-
peito o art. 475-E. Tem lugar, aí, a respectiva liquidação por artigos.
2. Preceitua o art. 475-F que, nesta modalidade de liquidação, se observará,
“no que couber, o procedimento comum”. O emprego do adjetivo “comum”, desde a
Lei nº 8.898, em vez de “ordinário”, deixa claro que se tornará admissível, na liqui-
dação, o uso do procedimento sumário, quando se tratar de causa que lhe esteja sujei-
ra, à luz do art. 275 ou de norma inserta em lei especial.
Caso seja ordinário o procedimento adequado, incidirão, em princípio, as re-
gras do Título VIII do Livro I do Código. A cláusula “no que couber” atende a que,
dessas regras, algumas não são compatíveis com a liquidação. Assim, no exemplo já
acima lembrado, os dispositivos concernentes à reconvenção, inadmissível na liqui-
dação, inclusive na liquidação por artigos processada pelo rito ordinário.
Capítulo II

CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

§ 31 – Cumprimento da sentença nos casos de obrigação não pecuniária


I. Generalidades
1. Conforme se expôs na Introdução (supra, nº 1), o sistema originário do Có-
digo de Processo Civil consagrava distinção formal nítida entre o processo de co-
nhecimento e o processo de execução, quando a sentença não bastava para a
satisfação efetiva da parte vitoriosa e por isso se fazia necessária uma atividade juris-
dicional complementar, tendente à modificação do mundo exterior, sensível. Leis
sucessivas foram alterando tal sistema, primeiro para o caso de procedência de pedi-
do relativo a obrigação de fazer ou não fazer (arts. 644 e 461, na redação da Lei nº
10.444), depois para o de sentença de procedência de pedido de entrega de coisa (art.
461-A, introduzido por aquela mesma lei). Mais recentemente, a Lei nº 11.232 abo-
liu a referida distinção formal também para as hipóteses de obrigação por quantia
certa, nas quais agora a execução se fará, sem solução de continuidade, no mesmo
processo em que se proferiu a sentença. A atividade cognitiva e a atividade executi-
va passaram, assim, a representar fases de um único feito (processo “sincrético”).
Reza no caput o art. 475-I, igualmente introduzido pela Lei nº 11.232: “O cum-
primento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A (...), ou, tratando-se de
obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Ca-
pítulo”. O legislador adotou aí conceito restrito de execução, circunscrevendo-o à
hipótese de obrigação pecuniária; para os outros casos, não consagrou denominação
específica, deixando-os sob o nomen iuris genérico de cumprimento. Criticável que
se afigure, no plano doutrinário, a opção será respeitada na presente exposição. Co-
meçaremos, destarte, pelas hipóteses contempladas nos arts. 461 e 461-A, aos quais
faz remissão o art. 475-I, caput.
II. Cumprimento da sentença no caso de obrigação de fazer ou não fazer
Reza o art. 461, caput: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obri-
gação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático
194 Liquidação e Cumprimento da Sentença

equivalente ao do adimplemento”. A redação é ruim: intuitivamente se percebe que


a cláusula “se procedente o pedido” não diz respeito apenas ao que se lhe segue, se-
não também ao que a precede, pois é claro que o juiz só “concederá a tutela específi-
ca da obrigação” se acolher o pedido.
Interessam aqui, em particular, os §§ 5º e 6º (na redação da Lei nº 10.444).
Aquele enumera as providências que o órgão judicial, de ofício ou a requerimento do
interessado, poderá determinar para que se efetive a tutela específica ou se alcance o
resultado prático equivalente ao do adimplemento. Eis o rol constante do dispositi-
vo: “a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pes-
soas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva”. É
meramente exemplificativa a enumeração, conforme ressalta das palavras “tais
como”. A parte final do parágrafo estabelece que, se necessário, o juiz requisitará
força policial, à evidência para vencer a resistência do devedor ou de terceiro.
Nos termos do § 6º, é lícito ao juiz, de ofício (a fortiori, a requerimento da parte
interessada), “modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se
tornou insuficiente ou excessiva”. O teor literal do dispositivo (“se tornou”) não
deve ser entendido como se restringisse a possibilidade da modificação à superve-
niência de fato capaz de justificá-la: pode o órgão judicial modificar o valor ou a pe-
riodicidade, ainda sem fato novo, se se convencer de que a fixação inicial não foi a
mais razoável. A decisão modificativa será impugnável por agravo de instrumento.
A execução referente a obrigação de fazer ou não fazer com fundamento em tí-
tulo extrajudicial não foi alterada pela Lei nº 11.232. Continuaram em vigor, aí, as
regras constantes do Código, até o advento da Lei nº 11.382. Remete-se o leitor ao
capítulo próprio da 2ª parte deste livro (§§ 3º e 4º).
III. Cumprimento da sentença no caso de entrega de coisa
Lê-se no art. 461-A (na redação da Lei nº 10.444): “na ação que tenha por obje-
to a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação”. Ao contrário do que se dá no art. 461, a redação aqui
deixa claro que a fixação do prazo só terá lugar, como é natural, se concedida a tutela
específica, isto é, se julgado procedente o pedido.
O texto legal não minudencia a disciplina do cumprimento da sentença. Esta-
belece o § 1º, em todo caso, que, se o devedor não cumprir a obrigação de entregar a
coisa no prazo fixado, se expedirá em favor do credor mandado de busca e apreensão
ou de imissão de posse, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imó-
vel. O § 3º diz aplicável aqui o disposto nos parágrafos do art. 461; mas é intuitivo
que nem todas as disposições deles constantes se mostram adequadas à entrega de
coisa: por exemplo, o “impedimento de atividade nociva” (art. 461, § 5º, na redação
da Lei nº 10.444).
Não foi alterada pela Lei nº 11.232 a disciplina da execução para entrega de
coisa fundada em título extrajudicial. Permaneceram em vigor, a respeito, as regras
O Novo Processo Civil Brasileiro 195

contidas no Código, agora com as modificações feitas pela Lei nº 11.382. Remete-se
o leitor, aqui também, ao capítulo próprio da 2ª parte deste livro (§§ 1º e 2º).
§ 32 – Cumprimento da sentença no caso de obrigação pecuniária
I. Generalidades

A Lei nº 11.232, vale repetir, no art. 475-I, reservou o nomen iuris “execução”
para o caso de cumprimento de sentença que julgue procedente o pedido em matéria
de obrigação pecuniária. Todavia, o texto legal não regulou integralmente a execu-
ção: limitou-se, em sequência mal ordenada de dispositivos, a disciplinar-lhe a etapa
inicial (art. 475-J), a impugnação do executado (arts. 475-L e 475-M) e a competên-
cia (art. 475-P); a enumerar os títulos executivos judiciais (art. 475-N); a traçar re-
gras especiais para a execução provisória (art. 475-O) e para a hipótese de incluir-se
prestação de alimentos na indenização por ato ilícito (art. 475-Q).
A disciplina da execução, no restante, continuou a ser a prevista no Livro II do
Código de Processo Civil. Lê-se no art. 475-R: “Aplicam-se subsidiariamente ao
cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execu-
ção de título extrajudicial”. Até a entrada em vigor da Lei nº 11.382, referente à ma-
téria, essas normas eram as contidas do Código, com a óbvia ressalva dos
dispositivos revogados, v.g. os arts. 570 e 605. Remete-se o leitor, ainda neste passo,
à 2ª parte deste livro, dedicada ao processo de execução.
2. Intuitivamente se compreende que a sistemática consagrada pela Lei nº
11.232 pressupõe, para funcionar, a existência de processo civil anterior, no qual se
haja proferido a sentença exequenda. Só então será possível fazer prosseguir a ativi-
dade jurisdicional no mesmo feito, conquanto em nova fase.
A leitura do rol dos títulos executivos judiciais, constante do art. 475-N (tam-
bém introduzido pela Lei nº 11.232), evidencia que isso nem sempre ocorre. Nos ca-
sos dos incisos II (sentença penal condenatória transitada em julgado), IV (sentença
arbitral) e VI (sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça),
não há processo civil anterior do qual o cumprimento da sentença possa constituir
mero prosseguimento.
Em tais hipóteses, portanto, se se houver de promover a execução (ou, quando
necessária, a liquidação) da sentença, será mister instaurar processo dotado de indi-
vidualidade própria. A sistemática terá de ser modificada para atender a semelhante
necessidade. É o que explica a regra especial do art. 475-N, parágrafo único (cf., in-
fra, nº III, 1).

II. Início da fase executiva


1. Do fato de já não constituir a execução da sentença, em regra, processo for-
malmente individuado não se infere que possa promovê-la o próprio órgão judicial,
196 Liquidação e Cumprimento da Sentença

ex officio, independentemente da iniciativa da parte vitoriosa. Ressalta o contrário,


com absoluta clareza, da disposição constante do art. 475-J (também introduzido pela
Lei nº 11.232), § 5º, de acordo com a qual, “não sendo requerida a execução no prazo
de seis (6) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquiva-
mento a pedido da parte”. Também alude a “requerimento do credor” – é certo que
para a expedição de “mandado de penhora e avaliação” – o caput do mesmo artigo.
Justifica-se a subordinação do começo dessa fase à vontade do exequente.
Pode acontecer que lhe pareça inútil intentar a execução quando não haja perspecti-
va concreta de resultado frutífero, v.g. por inexistência de bens sobre os quais ela
possa recair. Além disso, se vingar a eventual impugnação do executado, ou vier a
ser reformada ou anulada a sentença exequenda, o exequente terá de ressarcir os da-
nos causados àquele (art. 574), e esse é risco que ele talvez não se disponha a correr.
Prevalece, por conseguinte, a regra do art. 566, segundo a qual “podem promo-
ver a execução forçada: I – o credor a quem a lei confere título executivo; II – o Mi-
nistério Público, nos casos prescritos em lei” (v.g., Lei nº 4.717, de 29.6.1965, art.
16). Deve acrescentar-se o credor solidário daquele que figura no título, desde que
lhe aproveite o julgamento, nos termos do art. 274, 2ª parte, do Código Civil.
2. Não é uniforme a terminologia empregada pelo texto legal para designar a
peça apresentada pelo exequente. Ora se usa o termo “requerimento” ou palavra
cognata (art. 475-J, caput, §§ 3º e 5º), ora “petição” (art. 475-O, § 3º, onde, curiosa-
mente, antes também se fala em “requerer”). Destinatário é o tribunal ou o juízo
competente segundo as disposições do art. 475-P, nos I a III e parágrafo único.
A lei não regula em termos gerais a forma desse requerimento (ou petição).
Cinge-se a indicar as peças cujas cópias devem instruí-lo caso se queira promover a
execução provisória (art. 475-O, § 3º). Obviamente não é preciso que o requerimen-
to satisfaça sempre as exigências do art. 282, relativo à petição inicial. Com a ressal-
va que virá no parágrafo subsequente, isso apenas é de rigor – e mesmo assim com as
adaptações indispensáveis (v.g., quanto ao inciso VII, que se refere à “citação do
réu”, aqui em regra desnecessária) – na hipótese de execução provisória, processada
em autos distintos. Fora daí, a maioria dos elementos catalogados no art. 282 já se
encontrarão nos autos do processo, mostrando-se ociosa a repetição. No que tange
ao inciso VI, note-se que em princípio não haverá cogitar de provas destinadas a “de-
monstrar a verdade dos fatos alegados” senão na hipótese de requerer-se liquidação
por artigos (art. 475-E, também introduzido pela Lei nº 11.232). O art. 475-J, caput,
com a remissão expressa ao art. 614, nº II, exige “o demonstrativo do débito atualiza-
do até a data da propositura da ação”.
O que ficou dito, porém, vale para os casos comuns, em que a execução é mera
fase do mesmo processo onde se proferiu a sentença exequenda. Não assim naqueles
em que ela constitui processo novo, perfeitamente individuado, como os do art.
475-N, nos II, IV e VI. Aí terá o interessado de apresentar verdadeira petição inicial,
O Novo Processo Civil Brasileiro 197

observando-se no que couber os incisos do art. 282, inclusive o de nº VII (o requeri-


mento para a citação – aqui, do devedor: cf. o parágrafo único do próprio art. 475-N).
Outras peças podem tornar-se necessárias em certas hipóteses. Elas estão indi-
cadas em vários dispositivos, como o nº III do art. 614, que reclama a prova de que se
verificou a condição, ou ocorreu o termo, no caso do art. 572. Outra disposição perti-
nente é a do art. 615, nº IV, a exigir do requerente a prova do adimplemento da con-
traprestação que lhe incumbia, ou de que assegura o respectivo cumprimento, na
hipótese do art. 582, caput.
Faculta-se ao requerente (não se lhe impõe!) “indicar desde logo os bens a se-
rem penhorados”, no caso de deferir-se o requerimento (art. 475-J, § 3º).

III. Despacho liminar

1. Compete ao juízo verificar se o requerimento (ou a petição inicial, nas hipó-


teses do art. 475-N, nos II, IV e VI) preenche os requisitos necessários. No caso nega-
tivo, pode ocorrer que o defeito seja sanável (v.g., falta de documento indispensável)
ou que não o seja (v.g., a sentença não é exequível). Se o defeito é sanável, deve-se
determinar a correção, no prazo de 10 dias (art. 284, caput), sob pena de indeferi-
mento. Se não o é, indefere-se desde logo o requerimento (ou a petição inicial).
Ao indeferir o requerimento, o juiz já não estará proferindo simples despacho, mas
verdadeira sentença (art. 162, § 1º, conjugado com o art. 267, nº I), que extingue, no nas-
cedouro, a liquidação ou a execução. O recurso cabível, portanto, será a apelação.
2. Na hipótese de deferimento, as consequências variarão segundo se trate de
petição inicial (art. 475-N, nos II, IV e VI) ou de requerimento. Na primeira hipótese,
terá de efetuar-se a citação do executado (art. 475-N, parágrafo único), observan-
do-se as regras constantes do Título V, Capítulo IV, Seção III (arts. 215 e segs.). A
citação pelo correio só fica preexcluída quando se cuide de execução (art. 222, letra
d), mas pode ser utilizada se o caso é de liquidação.
Deferido que seja o requerimento, outra é a maneira de proceder. Não há ne-
cessidade de citação, visto que não se está iniciando novo processo, senão apenas
dando prosseguimento àquele em que proferida a sentença. Toca ao juízo mandar
expedir “mandado de penhora e avaliação” (art. 475-J, caput, fine).
IV. Procedimento subsequente
1. Nos casos de processo individuado (art. 475-N, nos II, IV e VI), o prossegui-
mento, após a citação, obedecerá às regras pertinentes, conforme se trate de liquida-
ção ou de execução (art. 475-N, parágrafo único, 2ª parte).
Por outro lado, nas hipóteses em que a execução se faz no mesmo processo
onde se sentenciou, sendo líquida a sentença, ou já havendo sido liquidada, compete
ao juízo ordenar a expedição de “mandado de penhora e avaliação” (art. 475-J, ca-
put, fine). A Lei nº 11.232 não tratou de regular por inteiro o procedimento a ser ob-
servado nesses atos. A única disposição a respeito é a constante do art. 475-J, § 2º, da
198 Liquidação e Cumprimento da Sentença

qual se infere que, em princípio, cabe ao oficial de justiça incumbido da diligência,


além de efetuar a penhora, avaliar os bens penhorados; se, porém, não lhe for possí-
vel fazê-lo, por depender a avaliação de conhecimentos especializados, indicará tal
circunstância no auto (que será só de penhora), e o juiz, “de imediato” – isto é, tão
logo lhe seja presente o auto – “nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a
entrega do laudo” (art. 475-J, § 2º, fine).
Torna-se necessário, em seguida, intimar o executado do auto de penhora e
avaliação (ou, se for o caso, do auto de penhora e do laudo de avaliação). Far-se-á a
intimação na pessoa do advogado do devedor, na forma prevista nos arts. 236 e 237
(aos quais remete expressamente o art. 475-J, § 1º), ou, na falta deste, ao respectivo
representante legal, ou ao próprio executado, “pessoalmente, por mandado ou pelo
correio”, segundo os dizeres do mesmo dispositivo.
2. Antes da Lei nº 11.382, que disciplinou a execução de título extrajudicial
(aplicável à de sentença nos termos do art. 475-R), o mais que diga respeito à penho-
ra (e, ajunte-se, ao depósito dos bens penhorados) continuou regido pelas disposi-
ções remanescentes do Livro II, Título II, Capítulo IV, Seção I, do Código. Elas
somente deixaram de incidir naquilo que haja sido objeto de regramento diverso
pela Lei nº 11.232. Note-se, de passagem, que a Lei nº 11.232 substituiu, no art.
1.102 c, relativo à ação monitória, a remissão ao “Livro II, Título II, Capítulos II e
IV”, por estoutra: “Livro I, Título VIII, Capítulo X”.
Já não ocorrerá, aqui, a nomeação de bens pelo devedor, para que sobre eles re-
caia a penhora. Cabe ao exequente, se quiser e puder, indicar desde logo tais bens
(art. 475-J, § 3º). Omitindo-se ele, o oficial de justiça penhorará bens do devedor –
que não sejam, é óbvio, impenhoráveis – “tantos quantos bastem para o pagamento
do principal, juros, custas e honorários advocatícios” (art. 659, caput). Deve o oficial,
sempre que possível, observar a ordem prevista no art. 655.
V. Cominação de multa
1. Reza o art. 475-J, caput, principio, que, “caso o devedor, condenado ao pa-
gamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze
(15) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez
por cento”. Como ressalta do teor do dispositivo, a cominação vale exclusivamente
para a execução de sentença condenatória, admita-se ou não o efeito executivo em
qualquer outra espécie de sentença. Por outro lado, ela incide de pleno direito, sendo
desnecessário que o exequente o requeira, ou que o juiz determine o acréscimo.
A cominação tem o intuitivo escopo de incentivar o executado a pagar desde
logo. Se isso acontecer, haverá ainda a vantagem de poupar ao órgão judicial o traba-
lho de fazer prosseguir a execução, e ao exequente as despesas necessárias a esse
prosseguimento. O pagamento pode ser feito direta e pessoalmente ao credor, ou a
quem tenha poderes para receber em seu nome. Se a oferta parecer insuficiente ao
O Novo Processo Civil Brasileiro 199

credor, este ficará livre de recusá-la (art. 581), restando ao executado a possibilidade
de depositar a quantia no juízo da execução.
É concebível, no entanto, que o credor opte por aceitar o pagamento parcial.
Caso o executado o efetue, no prazo fixado, ou proceda ao respectivo depósito, a
multa só incidirá sobre o valor remanescente (art. 475-J, § 4º).
2. Ponto de grande importância, mas a cujo respeito guarda silêncio a lei, é o do
termo inicial para a incidência da multa. À primeira vista, parece lógico o entendi-
mento de que esse termo inicial se localiza no próprio dia em que a sentença se torna
exequível. Permitimo-nos aqui, todavia, uma ponderação.
Em mais de um caso, pode surgir dúvida sobre o momento em que se configura
a exequibilidade. Pense-se, por exemplo, na hipótese de coincidir esse momento
com o do trânsito em julgado (execução definitiva). Se do último recurso interposto
não conheceu o órgão ad quem, v.g. por intempestivo, no rigor da técnica a decisão
impugnada terá passado em julgado quando o recurso se tornou inadmissível: no
exemplo, o termo final do prazo de interposição vencido in albis (cf., supra, § 17, III,
1). Semelhante entendimento, porém, não é pacífico: há quem só admita o trânsito
em julgado a partir do instante em que não penda qualquer recurso, admissível ou
não. Outra hipótese controvertida é a de sentença objetivamente complexa, cujos ca-
pítulos se tornem irrecorríveis em diferentes momentos: ao nosso ver, o trânsito em
julgado para cada qual ocorrerá em separado, mas boa parte da jurisprudência adota
a tese de que aquele só se dá quando cesse a recorribilidade para todos os capítulos.
Existem ainda hipóteses em que não há unanimidade acerca da produção de efeito
suspensivo pela apelação e, portanto, acerca da possibilidade de promover-se desde
logo a execução (provisória) da sentença.
A interpretação acima exposta suscita, destarte, uma justificável incerteza
acerca do começo da incidência da multa e, por conseguinte, do respectivo valor.
Afigura-se preferível situar o dies a quo da incidência em momento inequívoco. Daí
optarmos pela necessidade de intimar-se o executado – o que se harmoniza, por si-
nal, com o disposto no art. 240, caput, a cuja luz, “salvo disposição em contrário, os
prazos para as partes (...) contar-se-ão da intimação”.

VI. Impugnação do executado

1. Outra inovação relevante trazida pela Lei nº 11.232 consiste na modificação


da via utilizável para impugnar a execução, em sua primeira etapa. Essa via era, em
princípio, a dos embargos do devedor, verdadeira ação incidental, em que o execu-
tado passava a autor, e o exequente a réu. O grande inconveniente de tal sistemática
residia no efeito, que surtia o recebimento dos embargos, de suspender o curso da
execução, retardando-lhe o término.
O mencionado diploma legal estatui que o executado, se quiser impugnar a
execução, oferecerá simples impugnação, no prazo de 15 dias (art. 475-J, § 1º, fine).
Péssima, diga-se de passagem, a redação do dispositivo, com cacofônica dualidade
200 Liquidação e Cumprimento da Sentença

de gerúndios quase consecutivos: “podendo” e “querendo” – o segundo, por sinal,


absolutamente supérfluo, pois jamais se conceberia que não seja voluntário o ofere-
cimento de impugnação... De qualquer modo, é certo que o processo incidente dos
embargos se converte aqui em mero incidente do processo unificado.
Localiza-se o termo inicial do prazo de 15 dias na data da intimação do auto de
penhora e avaliação, ou, eventualmente, desse auto e do laudo de avaliação (supra, nº
III, 1). O prazo sujeita-se às regras constantes do Livro I, Título V, Capítulo III (arts.
177 e segs.). Havendo mais de um executado, corre separadamente para cada qual,
afastada a incidência do art. 191, que pressupõe prazo comum aos litisconsortes.
2. Os possíveis fundamentos da impugnação estão indicados, em enumeração
taxativa (art. 475-L, caput, verbo “somente”). A “falta ou nulidade da citação inicial,
se o processo correu à revelia” (inciso I), diz respeito, no comum dos casos, à fase
cognitiva do feito. Trata-se, por sinal, do único defeito dessa fase invocável para im-
pugnar a execução. Para configurar-se, é mister que o devedor não haja oferecido de-
fesa no prazo legal, nem passado a atuar depois no processo, por meio de procurador
voluntariamente constituído, sendo irrelevante neste contexto a eventual atuação do
curador especial a que se refere o art. 9º, nº II, fine. Todavia, na hipótese de execução
de sentença estrangeira homologada (art. 475-N, nº VI), o vício só pode ser invocado
quanto à citação para o processo de homologação, não para o processo realizado no
outro país, onde se proferiu a sentença homologada: essa é matéria que já se terá exa-
minado como requisito de homologabilidade, e está preclusa. Consideração análoga
vale para a “revelia” a que alude o texto.
Exemplos de inexigibilidade do título (inciso II) são: a pendência da condição
ou do termo, no caso do art. 572; o inadimplemento da obrigação do exequente,
quando sem isso não possa ele reclamar o implemento da obrigação do outro (art.
582, caput, com a ressalva da parte final). De acordo com o § 1º do art. 475-L, para o
fim do inciso II, “considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal”, ou
“em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.
Por “penhora incorreta” (inciso III, principio) entende-se não apenas aquela
que se haja realizado com preterição de formalidade essencial (v.g., a feita por um
único oficial de justiça, na hipótese do art. 661), senão também a que recaia sobre
bem impenhorável. O mesmo inciso alude a “avaliação errônea”, nada importando
que o erro haja sido do oficial de justiça ou do avaliador nomeado pelo juiz (art.
475-J, § 2º).
Configura-se a ilegitimidade das partes (inciso IV), ativa ou passiva, respecti-
vamente, quando a execução é promovida por quem não esteja autorizado a tanto,
segundo os arts. 566 e 567 (vide ainda o caso mencionado na parte final do § 32, nº II,
1, supra), ou em face de quem não tenha responsabilidade executiva, primária ou se-
cundária (arts. 568 e 592).
O Novo Processo Civil Brasileiro 201

O excesso de execução (inciso V) consiste em pleitear o exequente quantia su-


perior à do título, caso em que cumpre ao executado “declarar de imediato o valor
que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação” (§ 2º). Das ou-
tras hipóteses arroladas no art. 743, as dos nos II e III não se aplicam aqui; as dos nos
IV e V antes nos parecem suscetíveis de enquadramento na figura da inexigibilidade
do título.
Refere-se, por fim, o inciso VI a “qualquer causa impeditiva, modificativa ou ex-
tintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição,
desde que superveniente à penhora”. A redação é parcialmente imprópria, porque não se
concebe a ocorrência superveniente de causa impeditiva da obrigação: se a sentença re-
conheceu a existência desta, ou o órgão judicial repeliu a alegação de fato impeditivo, ou
tal alegação deixou de ser feita e está preclusa; o que pode configurar-se é alguma causa
impeditiva da execução singular, não da obrigação, como a falência do devedor (Lei nº
11.101, de 9.2.2005, art. 6º). Quanto às causas modificativas ou extintivas, é exemplifi-
cativa (verbo “como”) a enumeração legal.
No caso de execução de julgamento estrangeiro homologado, a “sentença” a
que faz menção a parte final do dispositivo é a alienígena: basta a superveniência do
fato à decisão que se homologou; não é necessária – embora suficiente – a superve-
niência à decisão homologatória. Com efeito, aí, a apuração do possível fato impedi-
tivo, modificativo ou extintivo não constituiu, nem poderia ter constituído, objeto do
juízo de homologação; cuida-se de matéria nova, suscitável (pela primeira vez) na
impugnação à execução.
3. Em princípio, a impugnação não produz o efeito de suspender o curso da
execução. Poderá o juiz, no entanto, atribuir-lhe tal efeito, inclusive ex officio, “des-
de que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifesta-
mente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação”
(art. 475-M, caput). Ainda nessa hipótese, contudo, o exequente logrará fazer pros-
seguir o processo executivo, se oferecer e prestar caução que o juiz repute “suficien-
te e idônea”. Ela será arbitrada pelo órgão judicial e prestada nos próprios autos (art.
475-M, § 1º).
No que tange à incompetência absoluta do juízo a que se requer a execução, in-
cide o art. 113, caput, à luz do qual ela “deve ser declarada de ofício e pode ser alega-
da, em qualquer tempo e grau de jurisdição”. Nada obsta a que o executado a suscite
na impugnação. A incompetência do órgão que proferiu a sentença exequenda é ma-
téria própria de fase anterior do processo (Título VIII, Capítulo II, Seção III, Subse-
ção I), e a esta altura estará preclusa.
Se a execução for suspensa, a impugnação será instruída e processada nos mes-
mos autos. No caso contrário, processar-se-á em autos apartados (art. 475-M, § 2º), a
fim de não tumultuar os da execução, que prossegue.
A decisão que acolher ou rejeitar a impugnação é recorrível por agravo de ins-
trumento, salvo quando acarretar a extinção (total) da execução, hipótese em que ca-
202 Liquidação e Cumprimento da Sentença

berá apelação (art. 475-M, § 3º). No primeiro caso, ter-se-á típica decisão inter-
locutória; no segundo, verdadeira sentença.
Modificação alguma sofreu, por força da Lei nº 11.232, a disciplina dos embar-
gos do devedor cabíveis na etapa de expropriação (art. 746). Essa disposição perma-
neceu em vigor, mas veio a ser modificada pela Lei nº 11.382. Remete-se o leitor,
ainda aqui, à 2ª parte deste livro, consagrada à execução de título extrajudicial (§§ 18
e segs.).
2ª PARTE
PROCESSO DE EXECUÇÃO
INTRODUÇÃO

1. Processo de execução
Processo de Execução – Introdução
Enquanto o processo de conhecimento visa em substância à formulação, na sen-
tença definitiva, da regra jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa, outra é
a finalidade do processo de execução, a saber, atuar praticamente aquela norma jurídi-
ca concreta. Bem se compreende que seja diversa a índole da atividade jurisdicional
realizada num e noutro processo. No de conhecimento, ela é essencialmente intelec-
tiva, ao passo que no de execução se manifesta, de maneira preponderante, através
de atos materiais, destinados a modificar a realidade sensível, afeiçoando-a, na medi-
da do possível, àquilo que, segundo o direito, ela deve ser.
No sistema originário do Código de Processo Civil, essa atuação prática da
norma jurídica concreta era, em regra, precedida da respectiva formulação pelo ór-
gão judicial; o processo de execução, embora distinto e autônomo, pressupunha o de
conhecimento. Em certas hipóteses, contudo, especificamente previstas, tornava-se
(e continua a tornar-se) desnecessária a prévia atividade cognitiva: a lei confere efi-
cácia executiva a certos títulos, considerando que neles já se acha contida a norma
jurídica disciplinadora das relações entre as partes, com suficiente certeza para que o
credor se tenha por habilitado a pleitear, desde logo, a realização dos atos materiais
tendentes a efetivá-la.
Conforme exposto na 1ª parte deste livro (Introdução, nº 1), a sistemática origi-
nária viu-se modificada por leis sucessivas, que aboliram, total ou parcialmente, a
distinção formal entre a sequência de atos cognitivos e a sequência de atos executi-
vos, convertendo esta em prosseguimento daquela, praticamente sem solução de
continuidade. Tal evolução ocorreu, primeiro, nos casos de obrigação de fazer ou
não fazer e nos de entrega de coisa, estendendo-se mais recentemente aos de obriga-
ção pecuniária, por força da Lei nº 11.232. O antigo processo de execução, consecu-
tivo ao de conhecimento, perdeu a autonomia e transformou-se em mera fase de um
processo “sincrético”.
A Lei nº 11.232, entretanto, não regulou por inteiro a fase executiva desse pro-
cesso. Permaneceram em vigor muitas disposições do Livro II do Código, sob a ru-
brica “Do processo de execução”, aplicáveis não só à mencionada fase, senão
também à execução de títulos extrajudiciais – matéria que precisou esperar, para ser
206 Processo de Execução – Introdução

regulada, a Lei nº 11.382. Registre-se que o termo “execução”, no que concerne aos
títulos judiciais, ficou reservado às hipóteses de sentença de teor pecuniário; para as
que julguem procedente, em processo de conhecimento, pedido relativo a obrigação
de fazer ou não fazer e a entrega de coisa, a Lei nº 11.232 emprega a denominação
genérica de “cumprimento” (cf. § 31, nº I, supra). Seja como for, no campo das obri-
gações por quantia certa constantes de título judicial, se nos ativermos à linguagem
legal (doutrinariamente discutível), só cabe falar, agora, de processo de execução,
como figura nitidamente individuada, nos casos do art. 475-N, nos II, IV e VI.
O art. 475-R, introduzido pela Lei nº 11.232, previu a aplicação subsidiária, à
execução de título judicial (rectius, consoante o teor literal do dispositivo, ao “cum-
primento da sentença”), das disposições que viesse a conter lei destinada a reger a
execução de títulos extrajudiciais. Tal foi a Lei nº 11.382, que assim passou a disci-
plinar não só essa espécie de execução, mas também, “no que couber”, a execução
de títulos judiciais – ressalvada, em qualquer caso, a “execução por quantia certa
contra devedor insolvente”, para a qual permanecem em vigor os arts. 748 a 786.
Uma observação importante: não é absoluta, quando cabível, a diferenciação
em fases dedicadas à atividade cognitiva e à executiva. No terreno coberto por uma
delas não raro se inserem atos pertinentes à outra. Subsiste, porém, a distinção onto-
lógica entre as duas atividades.
Em qualquer caso, o processo de execução atinge a sua consumação normal
desde que se estabeleça a correspondência, tão perfeita quanto possível, entre a situação
real e a indicada na norma jurídica concreta. Assim, por exemplo, quando se reem-
bolse o credor da importância que lhe era devida, ou se realize o fato a cuja prestação
se obrigara o devedor. Razões de ordem vária podem todavia obstar ao consegui-
mento desse resultado, seja barrando a marcha da execução, porque se mostre ela ju-
ridicamente inviável (v.g.: a obrigação já se extinguira, mesmo sem pagamento,
após a emissão da sentença exequenda), seja frustrando-a pela impossibilidade prá-
tica de alcançar-se o fim colimado (v.g.: não se encontram, no patrimônio do deve-
dor, bens de que se possa lançar mão para satisfazer o crédito exequendo).

2. Espécies de execução

a) A execução pode basear-se em título judicial, o que ocorre quando ela pres-
supõe processo de conhecimento, ou em título extrajudicial a que a lei confira tal efi-
cácia. A natureza do título executivo e o lugar que se lhe deve reservar na construção
dogmática da execução constituem temas cujo tratamento encontra sede própria na
teoria geral do processo. No presente contexto, nada mais cabe que enumerar os títu-
los dotados de eficácia executiva.
São títulos executivos judiciais (art. 475-N, introduzido pela Lei nº 11.232,
que revogou o art. 584): a sentença proferida no processo civil que reconheça a exis-
tência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (nº I), incluí-
O Novo Processo Civil Brasileiro 207

da nesse conceito a parte condenatória de qualquer sentença – seja qual for a


natureza do capítulo principal (assim, a condenação do litigante vencido a pagar ao
vencedor as despesas por este antecipadas e os honorários do seu advogado: art. 20,
caput); a sentença penal condenatória transitada em julgado (nº II), a qual é civil-
mente exeqüível contra o réu (não contra o mero responsável civil!), para reparação
do dano causado ao ofendido (cf. Código de Processo Penal, art. 63); a sentença ho-
mologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em
juízo (nº III), em qualquer caso desde que se imponha prestação a alguma das partes,
ou a ambas – e, por igualdade de razão, a despeito do silêncio da lei, a sentença que
homologue o reconhecimento, pelo réu, de pedido condenatório (art. 269, nº II); a
sentença arbitral, também quando imponha prestação (nº IV; cf. o art. 31, fine, da Lei
nº 9.307, que emprega o termo “condenatória”); o acordo extrajudicial, de qualquer
natureza, homologado em juízo (nº V); a sentença estrangeira devidamente homolo-
gada (nº VI); em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos outros sucessores, o
formal e a certidão de partilha, nada importando que a sucessão seja a título univer-
sal ou singular (nº VII).
São títulos executivos extrajudiciais (art. 585, na redação decorrente da Lei nº
11.382): a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (nº I);
a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, ou o docu-
mento particular firmado pelo devedor e por duas testemunhas, bem como o instru-
mento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou
pelos advogados dos transatores (nº II); os contratos garantidos por hipoteca, pe-
nhor, anticrese e caução, bem como de seguro de vida (nº III); o crédito decorrente
de foro e laudêmio (nº IV); o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de
aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio (nº V), devendo entender-se a última cláusula como referente à hipótese
de dívida de locatário para com locador, e não à de dívida de condômino para com o
condomínio, a qual se rege pelo art. 275, nº II, letra b (na redação da Lei nº 9.245); o
crédito de serventuário da justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as
custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial (nº VI); a
certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Fede-
ral, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma
da lei (nº VII); todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir
eficácia executiva (nº VIII) – assim, v.g., a cédula de crédito rural (Dec.-lei nº 167,
de 14.2.1967, art. 41); o crédito garantido por alienação fiduciária em garantia
(Dec.-lei nº 911, de 1º.10.1969, art. 5º); os créditos dos órgãos criados por lei federal
para controlar o exercício de profissão (Lei nº 6.206, de 7.5.1975, art. 2º); o crédito
por honorários advocatícios, ajustados em contrato escrito, ou judicialmente fixados
ou arbitrados (Lei nº 8.906, de 4.7.1994, art. 24). Não é dado às partes, ainda que
concordes, criar outros títulos executivos extrajudiciais.
Ao contrário do que se dá com as sentenças (art. 483), não dependem de homo-
logação, para terem eficácia em nosso território, os títulos executivos extrajudiciais
208 Processo de Execução – Introdução

oriundos de Estado estrangeiro. Devem, contudo, satisfazer os requisitos de forma-


ção exigidos pela lei do país onde se constituíram e indicar o Brasil como o lugar de
cumprimento da obrigação (art. 585, § 2º).
Judicial ou extrajudicial, o título há de corresponder a obrigação “líquida, cer-
ta e exigível” para que possa fundamentar execução legítima (art. 586). Dessa regra
decorre a necessidade, quando a sentença exequenda não houver determinado o va-
lor do débito, de proceder-se previamente à respectiva liquidação (art. 475-A, intro-
duzido pela Lei nº 11.232; sobre a liquidação, vide, supra, §§ 29 e 30). Contendo a
sentença parte líquida e parte ilíquida, é lícito ao credor promover desde logo a exe-
cução daquela, ao mesmo tempo que a liquidação desta [art. 475-I (também introdu-
zido pela Lei nº 11.232), § 2º]; em tal caso, uma correrá nos autos principais e a outra
em autos apartados.
b) Chama-se definitiva a execução fundada em título extrajudicial ou em sen-
tença transitada em julgado, isto é, insuscetível de impugnação por qualquer recurso
[art. 475-I (introduzido pela Lei nº 11.232), § 1º]; denomina-se provisória a execu-
ção de sentença ainda pendente de recurso, obviamente desprovido de efeito suspen-
sivo (ou – o que é o mesmo – recebido só no efeito devolutivo), inclusive o recurso
especial e o extraordinário (arts. 475-I, § 1º, e 542, § 2º). A 2ª parte do art. 587, na re-
dação da Lei nº 11.382, trouxe uma inovação, a nosso ver infeliz: averba também de
provisória a execução instaurada na pendência de “apelação da sentença de impro-
cedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo”. A
execução provisória, que se baseia sempre em sentença judicial civil, pode ser pro-
movida a partir do recebimento do recurso no efeito meramente devolutivo (como
no caso do art. 521, 2ª parte), e não difere da definitiva, em substância, pelo modo
como se processa (art. 475-O, caput, igualmente introduzido pela Lei nº 11.232, que
revogou o art. 588), mas, fundamentalmente, por sua menor estabilidade, devida à
circunstância de estar ainda sujeito o título em que se funda à anulação ou à reforma
pelo órgão competente para julgar o recurso. Sobrevindo tal decisão, anulatória ou
reformatória, de grau superior, a execução provisória “fica sem efeito”, como reza o
art. 475-O, caput, nº II, “restituindo-se as partes ao estado anterior”; no caso contrá-
rio, ela se converte em definitiva – o que sucederá se não se chegar a julgar o recurso
(v.g., em virtude de desistência), ou se o julgamento do órgão ad quem “confirmar”
a sentença exequenda e transitar em julgado. Nesta última hipótese, a execução pas-
sará a ter por título o acórdão, e não mais a decisão recorrida, que ele substituiu (art.
512). Essas observações valem, mutatis mutandis, para a hipótese de anulação ou re-
forma parcial da sentença exequenda, em que a execução provisória “fica sem efei-
to” na parte correspondente ao que se houver anulado ou reformado (art. 475-O, §
1°), e se torna definitiva quanto ao restante.
Justamente porque suscetível de desfazer-se, a execução provisória “corre por ini-
ciativa, conta e responsabilidade do exequente” (art. 475-O, nº I, principio), que pode
optar entre promovê-la, assumindo o risco, e aguardar o trânsito em julgado da sentença,
para executá-la em caráter definitivo. No primeiro caso, obriga-se o exequente “a repa-
O Novo Processo Civil Brasileiro 209

rar os danos que o executado haja sofrido” em razão dos atos executivos provisoriamen-
te realizados (art. 475-O, caput, nº I, fine); trata-se de responsabilidade puramente
objetiva, pois de modo algum se pode conceber como ilícita a execução provisória. Esta,
ademais, não comporta, sem caução idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios
autos, “o levantamento de depósito em dinheiro” pelo exeqüente, nem “a prática de atos
que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao exe-
cutado” (art. 475-O, caput, nº III). Pode ser dispensada a caução “quando, nos casos
de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta
vezes o valor do salário mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade”,
ou “nos casos de execução provisória em que penda agravo junto ao Supremo Tribu-
nal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa
possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”
(art. 475-O, § 2º, nos I e II).
Nos termos do art. 589, a execução definitiva far-se-ia nos autos principais, e a
provisória nos autos suplementares, onde houvesse, “ou por carta de sentença,
extraída do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz”. O art. 590, por sua vez,
enumerava os “requisitos” (rectius: elementos) da carta de sentença. Ambos os
dispositivos, todavia, foram revogados pela Lei nº 11.232, embora subsistam
referências à carta de sentença nos arts. 484, atinente à execução da sentença
estrangeira homologada, e 521, relativo à execução provisória da sentença
impugnada por apelação sem efeito suspensivo. Hoje, ao requerer a execução
provisória, o exequente deve instruir a petição com cópias das peças arroladas no art.
475-O, § 3º, a saber: sentença ou acórdão exequendo (inciso I), certidão da
interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo (inciso II), procurações
outorgadas pelas partes (inciso III), decisão de habilitação, se for o caso (inciso IV)
e, facultativamente, de “outras peças processuais que o exequente considere
necessárias” (inciso V). Poderá o advogado declarar a autenticidade das peças, sob
sua responsabilidade pessoal.
c) De acordo com a natureza da prestação devida, distinguia o Código (na reda-
ção originária), disciplinando-as separadamente: a execução para a entrega de coisa
(arts. 621 e segs.); a execução das obrigações de fazer e de não fazer (arts. 632 e
segs.) – consideradas de modo particular, entre aquelas, as obrigações de emitir de-
claração de vontade (arts. 639 a 641) –; e a execução por quantia certa, que por sua
vez se desdobrava em duas modalidades perfeitamente diferenciadas, dependendo
de ser solvente (arts. 646 e segs.) ou insolvente (arts. 748 e segs.) o devedor. No âm-
bito da execução por quantia certa, mereceram regulamentação especial o caso de
crédito pecuniário contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731) e o de prestação ali-
mentícia (arts. 732 e segs.).
Cumpre ressaltar que o regime previsto nos arts. 621 e segs., atualmente, só é
aplicável quando se cuida de título executivo extrajudicial (v. a cláusula expressa do
210 Processo de Execução – Introdução

art. 621, na redação da Lei n° 10.444). Tratando-se de sentença, a disciplina própria


é a estabelecida no art. 461-A (introduzido pela mesma lei), de acordo com a qual, ao
julgar procedente o pedido no processo de conhecimento e conceder ao autor a tutela
específica, o juiz mesmo fixa o prazo para o cumprimento da decisão e, se o réu não a
cumprir nesse prazo, faz expedir em favor do autor mandado de busca e apreensão
ou de imissão na posse, conforme seja móvel ou imóvel a coisa, respectivamente
(art. 461-A, caput e § 2°, na redação da supramencionada lei). Caso necessário, pode
o órgão judicial valer-se das providências contempladas no art. 461, incidindo as
disposições de seus §§ 1° a 6° (art. 461-A, § 3°, sempre na redação da Lei n° 10.444).
Análoga advertência cabe a propósito das obrigações de fazer e não fazer: o regime
dos arts. 632 e segs. vale para as hipóteses de título executivo extrajudicial, ao passo
que, se judicial o título, o respectivo cumprimento obedecerá ao disposto no art. 461,
observando-se subsidiariamente as normas do correspondente capítulo do Título II
do Livro II (art. 644, na redação da Lei n° 10.444). Quanto à execução por quantia
certa, passou a reger-se pelas disposições dos arts. 475-J e segs., introduzidos pela
Lei nº 11.232 (vide a remissão expressa do art. 475-I, caput, fine) e, em caráter subsi-
diário, “no que couber”, pelas normas relativas ao processo de execução extrajudi-
cial” (art. 475-R) – solução criticável do ponto de vista técnico, que provavelmente não
deixará de gerar dificuldades práticas e divergências de interpretação. Ademais, subsis-
tem ainda dispositivos do Código não revogados nem modificados (ex.: art. 572).
Tende a execução a proporcionar ao credor, em princípio, resultado prático
igual ao que ele obteria se o devedor cumprisse a obrigação; e isso não apenas do
ponto de vista quantitativo, mas também do qualitativo. Em outras palavras, a exe-
cução deve ser específica. Hipóteses ocorrem, todavia, em que, por impossibilidade
material (exemplo: perecimento da coisa devida), o credor só pode ser satisfeito me-
diante a entrega do equivalente pecuniário; e nalguns casos (v.g., art. 627, caput,
fine) a lei lhe reconhece a possibilidade de preferir o recebimento de importância em
dinheiro, em vez da prestação originariamente exigível. Quer isso dizer que, sob de-
terminadas circunstâncias, execução de outro tipo vem a converter-se em execução
por quantia certa. Em tal perspectiva, costuma chamar-se genérica a esta execução,
por oposição às restantes espécies.
d) Inadimplente o devedor, a execução de título judicial torna-se realizável, em
regra, logo que a sentença passe em julgado ou contra ela seja recebido recurso de
efeito meramente devolutivo. Em certas hipóteses, contudo, a exequibilidade fica
retardada, cabendo falar-se aí de execução diferida. É o que acontece quando a exi-
gibilidade da prestação depende do implemento de condição (suspensiva) ou do ad-
vento de termo, caso em que “o credor não poderá executar a sentença sem provar
que se realizou a condição ou que ocorreu o termo” (art. 572); e também quando o
próprio credor está obrigado a uma contraprestação e por isso impossibilitado de
exigir o cumprimento da obrigação do devedor antes de cumprir, ele próprio, a sua.
O Novo Processo Civil Brasileiro 211

Nessa hipótese, “não se procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a


prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contra-
prestação pelo credor e este, sem justo motivo, recusar a oferta” (art. 582, caput); é lí-
cito ao devedor, ademais, exonerar-se da obrigação, mediante o depósito da prestação
em juízo, “caso em que o juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a
receba, sem cumprir a contraprestação que lhe tocar” (art. 582, parágrafo único).
3. O procedimento no processo de execução
Ao processo executivo é estranha a distinção, fundamental no de conhecimen-
to, entre procedimento comum e procedimentos especiais, bem como, a fortiori, a
subdivisão do primeiro em procedimento ordinário e procedimento sumário. Não
quer isso dizer que na execução seja sempre igual a maneira por que se realizam e se
sucedem os atos processuais; bem ao contrário. O tipo de procedimento adequado
depende essencialmente, porém, da prestação que em princípio se visa a proporcio-
nar ao credor, de acordo com o determinado no título executivo. A cada espécie de
prestação corresponde um tipo de procedimento, inexistindo qualquer paradigma
geral a que os vários tipos comportem referência.
No Título II (“Das diversas espécies de execução”), Capítulos II a IV, discipli-
na assim o Código, separada e sucessivamente: o procedimento da “execução para a
entrega de coisa” (arts. 621 e segs.); o da “execução das obrigações de fazer e de não
fazer” (arts. 632 e segs.); o da “execução por quantia certa contra devedor solvente”
(arts. 646 e segs.). Peculiaridades dignas de nota explicam que se haja regulado à
parte, no Capítulo V, a “execução de prestação alimentícia”, que do ponto de vista
conceptual não deixa de inserir-se no quadro da execução por quantia certa; aliás, no
próprio Capítulo IV, consagrou-se um grupo de normas especiais à “execução con-
tra a Fazenda Pública”, também divergente do padrão em certos pontos. Inteiramen-
te destacada desse contexto é a disciplina da “execução por quantia certa contra
devedor insolvente”, a que o Código preferiu dedicar um Título inteiro (IV) do Livro
II (arts. 748 e segs.). A execução fiscal (para cobrança da “dívida ativa” da Fazenda
Pública) é regulada por lei especial (Lei nº 6.830, de 22.9.1980), aplicando-se-lhe
subsidiariamente as disposições do Código.
Não obstante chamar-se genérica à execução por quantia certa, tal expressão
apenas denota o fato de que, sob determinadas circunstâncias, nela se pode converter
execução de outra espécie (supra, nº 2, c). O procedimento prescrito para a execução
por quantia certa não constitui, no entanto, modelo a que se reportem os das restantes
espécies de execução. Unicamente dentro do âmbito da “execução por quantia certa
contra devedor solvente” é que se pode reconhecer uma relação análoga à existente,
no processo de conhecimento, entre o procedimento comum e os especiais: a que se
configura entre o procedimento previsto nos arts. 646 e segs. (com as modificações
introduzidas pela Lei nº 11.382), de um lado, e os procedimentos da “execução con-
tra a Fazenda Pública” e da “execução de prestação alimentícia” (além da execução
fiscal), de outro lado.
212 Processo de Execução – Introdução

As sentenças e decisões interlocutórias proferidas no processo de execução


comportam impugnação através dos mesmos recursos admissíveis no de conhecimen-
to. Naquele também incide, ademais, a norma do art. 475, que faz obrigatória, em cer-
tos casos, a revisão pelo órgão judicial superior, mesmo na ausência de impugnação.
Todavia, os atos que se praticam nesse prolongamento voluntário ou necessário do
processo de execução não dependem, quanto à sua ordenação procedimental, da espé-
cie de execução em que surgiu o pronunciamento recorrido ou sujeito à revisão ex vi
legis. Estranho que é ao processo da execução, conforme se assinalou, o conceito de
procedimento sumário, nem sequer há cogitar, aqui, das particularidades que, no pro-
cesso de conhecimento, marcam o itinerário recursal quando submetida a causa àque-
le procedimento: inexistência de revisor no tribunal (art. 551, § 3º), fixação de prazo
máximo para o julgamento (art. 550). Nenhuma dessas regras incide em se tratando de
recurso contra pronunciamento do juízo da execução.

4. Instauração do processo de execução

A diversidade do procedimento nas várias espécies de execução não exclui que


seja basicamente comum a todas elas a maneira por que se inicia o processo. Revo-
gado pela Lei nº 11.232 o art. 570, que admitia a instauração por iniciativa do deve-
dor, incumbe ao credor requerer a execução (art. 566, nº I), ou, nos casos legalmente
previstos (v.g., Lei nº 4.717, de 29.6.1965, art. 16), ao Ministério Público (art. 566,
nº II). Acrescente-se ao rol qualquer dos cocredores solidários, quando lhes apro-
veite o julgamento favorável no pleito só de um ou alguns deles (Código Civil, art.
274, 2ª parte). A execução, no sentido próprio, jamais é promovida ex officio pelo ór-
gão judicial; prevalece aqui também, como no processo de conhecimento, o princí-
pio da iniciativa da parte (arts. 2º e 262, combinados com o art. 598).
A petição inicial da execução, dirigida ao juiz ou tribunal competente, será ins-
truída com o título executivo extrajudicial (art. 614, nº I); se se tratar de sentença,
constará ela dos próprios autos do anterior processo de conhecimento. Instruirá
igualmente a petição, no caso de execução por quantia certa, o demonstrativo do dé-
bito atualizado até a data da propositura da ação (art. 614, nº II, acrescentado pela Lei
nº 8.953); no do art. 572, a prova de já se ter verificado a condição ou ocorrido o ter-
mo (art. 614, nº III), e bem assim, no do art. 582, principio, a prova de haver sido
adimplida a contraprestação que cabia ao credor, ou a de que este lhe assegura o
cumprimento (art. 615, nº IV). Na petição inicial deve o credor indicar a espécie
de execução que prefere, quando por mais de um modo puder efetuar-se (art. 615,
nº I), e pedir (se judicial o título executivo, apenas nos casos do art. 475-N, pará-
grafo único, introduzido pela Lei nº 11.232) a citação do devedor (art. 614).
Na execução de título extrajudicial, existindo na comarca mais de um juízo
competente, ou mais de um cartório ou secretaria vinculados ao mesmo juízo, sujei-
O Novo Processo Civil Brasileiro 213

ta-se a petição inicial à distribuição, em termos iguais aos previstos para o processo
de conhecimento (arts. 251 e segs.; cf. 1ª Parte, § 1º, nº IX). Na execução de título ju-
dicial, ressalvados os casos do art. 475-N, nºs II, IV e VI, em que pode haver plurali-
dade de órgãos com competência concorrente para processá-la, em regra não tem
lugar a distribuição, submetendo-se a petição ao juízo competente.
Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de execução, em atividade de
controle análoga à exercida no processo de conhecimento. Verificando que ela está
incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determi-
nará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616).
Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295 aplicáveis ao processo
executivo. A ação de execução reputa-se proposta quando o juiz defere a petição ini-
cial, ou, sendo o caso, no momento da distribuição (art. 263, 1ª parte, combinado
com o art. 598).
Em todas as hipóteses de execução de título extrajudicial (quanto às de execu-
ção de título judicial, só nas indicadas no art. 475-N, parágrafo único), ao deferimen-
to segue-se naturalmente a citação do executado, imprescindível à validade do
processo (art. 214, caput, combinado com o art. 598, e 618, nº II). Validamente efe-
tuada a citação, produzem-se, no que for cabível, os efeitos a que se refere o art. 219.
Entre eles, o de interromper a prescrição tem a peculiaridade de considerar- se operado
no dia em que se houver proposto a execução, desde que observados os prazos do art.
219, §§ 2º e 3º; do contrário, a prescrição só se interromperá (sendo ainda possível!)
na data da própria citação válida. É quanto resulta da norma do art. 617, que, aliás,
em paralelismo parcial com o disposto no art. 263 para o processo de conhecimento
(e no art. 202, nº I, do Código Civil), atribui o efeito interruptivo à “propositura da
execução, deferida pelo juiz”.

5. Execução de obrigação alternativa

Exame à parte reclama o modo por que se instaura a execução, quando alterna-
tiva a obrigação cujo cumprimento se quer obter do devedor, não tendo ocorrido a fi-
xação em anterior processo de conhecimento. Se, de acordo com o direito material,
cabe a escolha ao credor, este a fará na própria petição inicial, indicando a prestação
que quer receber (art. 571, § 2º), ressalvada ao devedor a possibilidade de impug-
ná-la, com fundamento em disposição legal (v.g., Código Civil, art. 252, § 1°, aplicá-
vel por analogia) ou contratual, mediante embargos. Caso o exequente não se
pronuncie, entende-se que renunciou ao ius eligendi, tocando ao executado realizar
a prestação de sua escolha.
Quando a escolha competir ao devedor, será ele citado “para exercer a opção e
realizar a prestação dentro em dez (10) dias, se outro prazo não lhe foi determinado
em lei, no contrato ou na sentença” (art. 571, caput). Aqui se concebe mais de uma
hipótese:
214 Processo de Execução – Introdução

a) o executado escolhe e cumpre a obrigação tempestivamente, ou realiza uma


das prestações, o que vale por escolha tácita: com isso a execução se encerra, salvo
prosseguimento quanto a alguma prestação acessória porventura ainda devida;
b) o executado manifesta no prazo a opção, mas não presta: passa-se aos atos
propriamente executivos, com referência à prestação escolhida;
c) o executado nada faz no prazo, deixando-o correr in albis: devolve-se o ius
eligendi ao credor (art. 571, § 1º), a quem tocará indicar a prestação de sua preferên-
cia, para que a execução prossiga quanto a ela, mediante intimação do devedor, que
não precisa ser novamente citado.
EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA

Capítulo Único

§ 1º – Entrega de Coisa Certa


Execução para a Entrega de Coisa

I. Generalidades
1. Embora o Código trate em Seções distintas da execução para a entrega de coi-
sa certa (arts. 621 a 628) e da execução para a entrega de coisa incerta (arts. 629 a
631), na verdade o procedimento estabelecido para a primeira é também aplicável,
no essencial, à segunda, como, aliás, dispõe expressamente o art. 631. Em se tratan-
do de coisa incerta, pode sobrevir o incidente regulado no art. 630 (impugnação, por
qualquer das partes, da escolha feita pela outra); se não o houver, ou desde que deci-
dido, prevalecerá basicamente o itinerário traçado na lei para a execução tendente à
entrega de coisa certa.
2. O art. 621, na redação da Lei nº 10.444, limita a aplicabilidade da disci-
plina estabelecida no capítulo à execução fundada em título extrajudicial, como
pode ser o do art. 585, nº II. Se se trata de sentença que julgue procedente pedido
de entrega de coisa, incidem o art. 461-A e seus parágrafos (introduzidos pela Lei
n° 10.444), mas também aí se aplicam, subsidiariamente, “no que couber”, as re-
gras atinentes ao processo de execução de título extrajudicial (art. 475-R, intro-
duzido pela Lei nº 11.232).
A distinção essencial entre os dois regimes consiste em que, cuidando-se de
sentença, não há necessidade de um processo de execução diferenciado. Não é o au-
tor vitorioso que tem o ônus de tomar a iniciativa: o próprio órgão judicial, de ofício,
trata de efetivar a decisão. Outra dessemelhança, menos relevante, reside em que, na
execução propriamente dita (isto é, nos casos de título extrajudicial), o prazo para o
cumprimento da obrigação está fixado na lei mesma (10 dias: art. 621, caput, na re-
dação da Lei n° 10.444), enquanto nas hipóteses de procedência do pedido em ação
cognitiva, compete ao juiz, na sentença, fixar o prazo (art. 461-A, caput, introduzido
pela citada lei).
216 Execução para a Entrega de Coisa

Não divergem, contudo, os traços básicos do procedimento, numa e noutra


área. Há sempre um prazo para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação,
após o qual, subsistindo a omissão, se passa à satisfação coativa do credor, mediante
a expedição, em seu favor, de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse,
consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel (v. arts. 625 e 461-A,
caput e § 2°, na redação da Lei n° 10.444).

II. Linhas fundamentais do procedimento

1. Ajuizada e deferida a petição inicial, procede-se à citação do devedor (ex-


cluída a via postal: art. 222, d), para entregar a coisa no prazo de dez dias (art. 621,
caput). O decêndio começa a correr, quando efetuada a citação por oficial de justiça,
da juntada aos autos do mandado cumprido; quando promovida através de carta de
ordem ou precatória, da juntada desta, uma vez realizada a diligência; quando feita
por edital, desde que finda a dilação assinada pelo juiz. É lícito a este, ao despachar a
inicial, “fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o res-
pectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo” (art. 621,
parágrafo único, na redação da Lei nº 10.444). Contra a decisão que altere o valor
cabe agravo de instrumento (cf. supra, 1ª parte, § 20, nº III, 1).
Se o executado, dentro do prazo, fizer a entrega, lavrar-se-á o respectivo termo e,
transferida a coisa para as mãos do exequente, dar-se-á por encerrada a execução, me-
diante sentença (arts. 794, nº I, e 795). Fica ressalvado o caso de correr ao devedor,
além da obrigação de entregar a coisa, outra de natureza pecuniária: pagamento de fru-
tos, ressarcimento de perdas e danos (art. 624). Em semelhante hipótese, insatisfeito o
credor, prosseguir-se-á nos termos da execução por quantia certa, procedendo-se pre-
viamente, quando necessário, à liquidação do valor. O prosseguimento, que se faz nos
mesmos autos, pode visar ainda à cobrança das custas e dos honorários advocatícios.
2. É possível que o executado queira impugnar a execução, mediante em-
bargos (infra, § 18). Antes da Lei nº 11.382, o oferecimento de embargos tinha como
pressuposto necessário o depósito da coisa (art. 621, caput, conjugado com o art.
737, nº II), e o decêndio para oferecê-los contava-se a partir do termo de depósito
(art. 738, nº II). Aquele diploma legal, porém, revogou todo o art. 737 e os incisos do
art. 738. Ademais, conforme o art. 736, na nova redação, “o executado, independen-
temente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de em-
bargos”. Eliminou-se, destarte, o pressuposto.
O prazo para o oferecimento de embargos passou a ser de 15 (quinze) dias,
“contados da data da juntada aos autos do mandado de citação” (art. 738, caput, sem-
pre na redação da Lei nº 11.382). Não se lhe aplica o disposto no art. 191, que prevê a
duplicação de prazo na hipótese de litisconsórcio, quando diferentes os procurado-
res dos litisconsortes (art. 738, § 3º). Se houver mais de um executado, “o prazo para
O Novo Processo Civil Brasileiro 217

cada um deles embargar conta-se a partir da juntada aos autos do mandado de cita-
ção, salvo tratando-se de cônjuges” (art. 738, § 1º). “Nas execuções por carta preca-
tória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao
juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos”, e o prazo para embargos con-
tar-se-á “da juntada aos autos de tal comunicação” (art. 738, § 2º).
Do procedimento e julgamento dos embargos tratar-se-á no lugar próprio (in-
fra, § 19).

3. Pode acontecer que permaneça totalmente omisso o executado: citado, dei-


xa passar in albis o decêndio do art. 621, sem entregar a coisa, bem como o prazo
para oferecer embargos. Nos termos do art. 625, expedir-se-á, em favor do exequen-
te, mandado de imissão na posse, quando imóvel a coisa, ou de busca e apreensão,
quando móvel.
Entretanto, à semelhança do que em termos expressos se previu (art. 624, ca-
put, fine), com referência à entrega voluntária da coisa pelo executado, pode suceder
que a execução haja de continuar para pagamento de frutos ou ressarcimento de per-
das e danos, e bem assim no tocante a custas e honorários. Isso naturalmente se fará
de acordo com o procedimento próprio da execução por quantia certa, precedido, se
necessário, de liquidação.
Cumpridos de modo satisfatório todos os atos cabíveis, o juiz, por sentença,
declarará extinta a execução (art. 795).

III. Casos especiais

1. É concebível que não se encontre a coisa nas mãos do executado, por havê-la
este alienado. Se a alienação tiver ocorrido depois que a coisa se tornara litigiosa, e a
pretensão do credor se fundar em direito real, a hipótese é de fraude à execução (art.
593, nº I). Em tal caso, muito embora possa valer entre o devedor e o terceiro adquiren-
te, o ato de alienação é ineficaz em face do credor, de modo que o bem continua sujeito
à execução, como se ainda integrasse o patrimônio do executado (art. 592, nº V).
Permite a lei, por isso, que o exequente reclame a coisa do terceiro; apesar da
redação do art. 626, que sugere imperatividade, aqui se trata de mera faculdade ou-
torgada ao exequente, a quem é lícito preferir uma alternativa: recebimento do valor
da coisa, mais perdas e danos (cf. art. 627). A opção é livre ao exequente; se este o re-
querer, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que não “será ouvido” –
isto é, não poderá legitimamente oferecer embargos – sem antes depositar a coisa
(art. 626).
2. Outra dificuldade concebível é a de não ser entregue nem encontrada a coisa,
quer nas mãos do executado, quer nas de terceiro, v.g., por haver perecido. Em seme-
lhante hipótese, torna-se materialmente impossível a execução específica, restando
218 Execução para a Entrega de Coisa

a possibilidade de convertê-la em execução genérica (pecuniária). A igual solução


recorre-se quando a coisa se tiver deteriorado e, por isso, o exequente se recuse a re-
cebê-la; e bem assim quando, alienada a terceiro, não venha aquele a reclamá-la des-
te (art. 627, caput).
Em todos esses casos, segundo reza o mesmo dispositivo, “o credor tem direito
a receber, além das perdas e danos, o valor da coisa”. O montante das perdas e danos
terá naturalmente de ser determinado através de liquidação. Quanto ao valor da coi-
sa, será o constante do título, se nele indicado; do contrário, ou também se apurará
mediante liquidação, ou, “sendo impossível a sua avaliação”, caberá ao próprio exe-
quente fazer-lhe a estimativa, sujeitando-se, porém, ao arbitramento judicial, o que sig-
nifica que ao juiz é lícito reduzir o valor estimado. É quanto deflui do disposto no art.
627, §§ 1° e 2°, na redação da Lei n° 10.444. Após a fixação do valor, proceder-se-á na
forma do art. 475-J, na redação da Lei nº 11.232.
3. Consoante a norma do art. 628, 1ª parte, “havendo benfeitorias indenizáveis
feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a
liquidação prévia é obrigatória”. Não pode o exequente pretender que a coisa lhe
seja entregue sem antes satisfazer o eventual contracrédito que da realização de ben-
feitorias haja surgido para aquele em cujas mãos ela se encontra; daí a necessidade
da liquidação, em que se apurará, mediante o procedimento adequado – por arbitra-
mento (arts. 606 e 607) ou por artigos (arts. 608 e 609) –, o valor das benfeitorias.
É concebível, por outro lado, que o exequente, além do direito a haver a coisa,
tenha contra a parte adversa créditos pecuniários (por frutos, por danos). Liquidado
o valor das benfeitorias indenizáveis, procede-se, então, se for o caso, à compensa-
ção. De acordo com o disposto na 2ª parte do art. 628, existindo saldo em favor do
executado – ou do terceiro, acrescente-se, para suprir a omissão do texto –, deve o
exequente depositá-lo, ao requerer a entrega da coisa; na hipótese inversa, isto é, de
saldo favorável ao próprio credor, “este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo proces-
so”, naturalmente através do procedimento da execução por quantia certa.
Em qualquer hipótese, quando haja benfeitorias indenizáveis, a execução para
a entrega da coisa, propriamente dita, só se torna viável após a liquidação. Movida
que seja ela sem o prévio cumprimento dessa exigência, será lícito ao devedor im-
pugná-la através de embargos, nos quais oporá ao credor o seu direito de retenção
(art. 745, nº IV, na redação da Lei nº 11.382; cf. infra, § 19, nº II, 3). Ao exequente
fica ressalvada, contudo, a possibilidade de imitir-se, a qualquer tempo, na posse da
coisa, desde que cumpra as exigências do art. 745, § 2º.
§ 2º – Entrega de Coisa Incerta
I. Generalidades

1. Esta Seção do Código, composta dos arts. 629 a 631, diz respeito às hipóte-
ses em que o objeto da prestação devida se constitui de “coisas determinadas pelo
O Novo Processo Civil Brasileiro 219

gênero e quantidade”, como ressalta do teor do primeiro daqueles dispositivos. Para


que se possa realizar a atividade propriamente executiva, aqui, é necessária a prévia
individualização. Esta, no entanto, se em regra compete ao devedor, pode também
caber ao credor (Código Civil, art. 244, 1ª parte); daí a necessidade de regulamenta-
ção processual que atenda a essa dualidade de situações configuráveis.
Por outro lado, ainda quando a escolha toque ao devedor, este “não poderá dar
a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (Código Civil, art. 244, 2ª parte),
regra aplicável, mutatis mutandis, aos casos de escolha pelo credor. Nasce assim a
possibilidade de desacordo entre as partes, a respeito da coisa escolhida por uma de-
las, surgindo, em consequência, incidente processual, que a lei cuida de disciplinar.
2. Não há identidade conceptual entre “coisa incerta”, no sentido em que tal ex-
pressão figura na rubrica da Seção, e “coisa fungível”, ou seja, a coisa móvel que se
pode substituir por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (Código Civil,
art. 85). Entre coisas fungíveis, nem sequer se põe a questão da escolha, porque a
qualidade de todas elas é sempre a mesma, de sorte que a satisfação do credor não
fica na dependência de ser-lhe entregue esta ou aquela: a individualização é irrelevante.
Em princípio, pois, a execução para a entrega de coisa fungível (ou de coisas fungíveis)
pode seguir, sem dificuldade, o procedimento traçado para a execução tendente à entre-
ga de coisa certa, sendo desnecessário recorrer às normas dos arts. 629 e 630.
Se não tem sentido, aí, cogitar de escolha, tampouco o tem, a fortiori, cogitar
de impugnação da escolha. Na hipótese de a coisa entregue ou apreendida não coin-
cidir com a devida, quanto à espécie, à qualidade e à quantidade, terá o exequente a
faculdade de recusá-la (art. 581, verbis “se ela não corresponder ao direito ou à obri-
gação”) ou, respectivamente, o executado a de oferecer embargos por excesso de
execução (art. 745, nº III, principio), conquanto não mantida na Lei nº 11.382 a dis-
posição do antigo art. 743, nº II, que expressamente incluía entre os casos de excesso
de execução o de recair esta “sobre coisa diversa daquela declarada no título”.

II. Procedimento

1. Em se tratando de “coisas determinadas pelo gênero e quantidade”, se a es-


colha couber ao exequente, este a manifestará na própria petição inicial; se couber ao
executado, o credor há de requerer-lhe a citação não apenas para escolher, mas desde
logo para proceder à entrega da(s) coisa(s), obviamente individualizada(s). Ao exa-
minar a inicial, deve o juiz verificar a quem compete a escolha, segundo o título, e in-
deferir a citação do devedor para entregar a(s) coisa(s) acaso indicada(s) pelo exe-
quente, se não é este, mas aquele, que tem o direito de escolher.
Dispõe o executado de dez dias para entregar a(s) coisa(s) escolhida(s) pelo
exequente ou por ele próprio, conforme o caso (art. 621, aplicável por força da re-
missão feita no art. 631). Contudo, se não estiver de acordo com a escolha manifesta-
220 Execução para a Entrega de Coisa

da pelo exeqüente, tem o executado 48 horas para impugná-la (art. 630, principio); o
esgotamento in albis do prazo acarreta preclusão. Embora não o diga o texto, a im-
pugnação tempestiva suspende o curso do decêndio para a entrega, até que o inci-
dente seja resolvido.
Por outro lado, entregando o executado a(s) coisa(s) no prazo de dez dias, facul-
ta-se ao exequente, também em 48 horas, e igualmente sob pena de preclusão, impug-
nar a escolha. Neste caso, a coisa permanecerá sob depósito até que se resolva o
incidente.

2. Disciplina a solução do incidente, em termos sucintos, a parte final do art.


630, consoante a qual “o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de
sua nomeação”. Não se realiza audiência. Pode o juiz, todavia, proceder à inspeção
direta da(s) coisa(s), se a considerar útil para esclarecer-se (art. 440, aplicável por
analogia).
A decisão é agravável por instrumento.
3. Feita abstração das peculiaridades acima descritas, rege-se o procedimento,
no que couber, pelas normas da execução para a entrega de coisa certa (art. 631).
Assim, cabendo a escolha ao devedor, se este entregar a coisa no decêndio, e não
houver impugnação do credor, ou o juiz a rejeitar, dar-se-á por encerrada a exe-
cução, com ressalva do eventual prosseguimento nos termos do art. 624, fine. Se a
coisa não for entregue, deve entender-se, por aplicação analógica do art. 571, § 1º,
que o direito de escolha se devolve ao exequente, em cujo favor, conforme o caso, se
expedirá mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão da coisa que ele de-
signar (art. 625).
Tocando a escolha, desde o início, ao credor, que há de tê-la indicado na peti-
ção inicial (art. 629, fine), tudo se passa essencialmente do mesmo modo, caso não
haja impugnação do executado. Se houver, após a decisão do incidente é que reco-
meçará a correr o prazo para a entrega; quanto ao mais, inexistem particularidades
que devam ser mencionadas. Caso o exequente não manifeste sua opção na inicial,
entende-se que renunciou ao ius eligendi, podendo o executado liberar-se pela entre-
ga da coisa que preferir.
É concebível o incidente previsto no art. 628, e bem assim – ao menos quando feita
a escolha pelo credor – os contemplados nos arts. 626 e 627. As soluções são as ante-
riormente expostas (supra, § 1º, nº III).
EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
E DE NÃO FAZER

Capítulo I

MEIOS DE SUB-ROGAÇÃO

§ 3º – Execução das Obrigações de Fazer


Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

I. Generalidades

1. Também esta modalidade de execução é peculiar, hoje, aos casos de título


extrajudicial (v.g., documento com as características do art. 585, nº II, onde se esti-
pule obrigação de fazer). Consoante estatui o art. 644, na redação da Lei nº 10.444,
se se trata de sentença que tenha julgado procedente o pedido em ação cujo autor re-
clama o cumprimento de obrigação de fazer (ou não fazer), aplicável é o regime do
art. 461.
Cita-se o devedor para praticar o ato no prazo fixado no título executivo. Se
este não o fixar, caberá ao juiz determiná-lo (art. 632, 2ª parte), ao despachar a ini-
cial, devendo constar do mandado executivo a respectiva indicação. O mesmo vale
para a hipótese de interessar ainda ao credor o cumprimento específico da obrigação
de fazer, embora já esgotado o prazo legal ou convencional.
2. Se o executado praticar o ato dentro do prazo fixado, a execução se extingui-
rá (art. 794, nº I), tocando ao juiz declará-lo por sentença (art. 795). Fica ressalvado o
eventual prosseguimento quanto a alguma prestação ainda devida (v.g., custas, ho-
norários de advogado).
É lícito ao executado, em vez de cumprir, embargar a execução, no prazo de 15
dias subsequente à juntada do mandado aos autos (art. 738). Recebidos os embargos
com efeito suspensivo, não se poderá prosseguir enquanto penderem de julgamento,
ficando suspensa a execução (art. 791, nº I, na redação da Lei nº 11.382); mas, se o
juiz os declarar improcedentes, não haverá necessidade, para o prosseguimento, de
222 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

aguardar o trânsito em julgado da sentença, pois a apelação que contra esta se interpuser
terá efeito meramente devolutivo (art. 520, nº V).
Caso o executado não cumpra tempestivamente a obrigação, e inexistam ade-
mais embargos pendentes a tolher a atividade executiva, esta naturalmente prosse-
gue. Cabe examinar em separado as hipóteses de obrigação passível de ser satisfeita
mediante ato de terceiro e as de obrigação que só o próprio devedor possa satisfazer.

II. Execução das obrigações com prestação fungível

1. Em muitos casos de obrigação de fazer, o direito do credor pode ser cabal-


mente satisfeito mediante a prática do ato por pessoa diversa do devedor. Costu-
ma-se falar, a propósito, em “obrigações com prestação fungível”; por exemplo: a de
consertar aparelho, a de caiar parede ou muro, a de capinar terreno, a de transportar
mercadorias, a de demolir edificação, a de instalar peças destinadas a reduzir o nível
da poluição produzida por atividade industrial, e outras tantas em que ao credor nor-
malmente interessa o resultado da atividade, e não a identidade de quem a realize.
Nessas hipóteses, recalcitrando o executado em cumprir a obrigação, faculta a
lei ao exequente requerer que o ato seja praticado por terceiro, à custa daquele (art.
634, caput). A decisão do juiz, que defira ou indefira o requerimento, é agravável
(art. 522). Se o requerimento for deferido, a execução obedecerá ao disposto nos
arts. 634 e seguintes. Passamos a expor esse procedimento, complexo (apesar da
simplificação efetuada pela Lei nº 11.382) e sujeito a incidentes – a cujo emprego,
por isso mesmo, se o título resultou de processo de conhecimento, em que se concluiu
pela procedência do pedido, a Lei n° 10.444 preferiu mandar aplicar o regime previsto
no art. 461 (art. 644, na redação do citado diploma legal).

2. A realização do ato por terceiro, no sistema originário do Código, reclama-


va, salvo convenção entre as partes, a escolha do executor através de licitação, sob a
forma de concorrência pública. Para tanto, depois de fazer avaliar por meio de perito
o custo da prestação do fato, mandava o juiz expedir edital, com prazo máximo de
trinta dias (art. 634, § 1º). Do edital constariam, além de outros elementos, as carac-
terísticas da obra ou serviço a executar, bem como o valor estimado na perícia, o dia,
lugar e hora em que se abririam as propostas e o quantum estabelecido pelo juiz a tí-
tulo de caução.
No salutar propósito de tornar mais singelo e ágil o procedimento, a Lei nº
11.382 eliminou a necessidade de concorrência pública. Entretanto, a nova discipli-
na resultou demasiado lacônica, para não dizer incompleta. O atual parágrafo único
do art. 634 limita-se a estabelecer: “o exequente adiantará as quantias previstas na
proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado”. E o novo parágrafo único
do art. 637 alude à “apresentação da proposta pelo terceiro”, do que se segue que
cabe ao terceiro interessado (e não ao próprio exequente) o ônus da apresentação.
O Novo Processo Civil Brasileiro 223

Além disso, nos termos do art. 637, caput, “se o credor quiser executar, ou mandar
executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do
fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro”. E o parágra-
fo único, na redação nova, acrescenta que tal direito “será exercido no prazo de 5
(cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro”. Tem-se a nítida
impressão de que o legislador só cogitou da hipótese de haver um único terceiro inte-
ressado e, por conseguinte, uma única proposta. Isso, porém, não acontece fatalmen-
te, nem aliás se afigura desejável: a pluralidade de propostas tem a manifesta
vantagem de permitir a escolha de uma capaz de mostrar-se mais satisfatória. Ade-
mais, deixar a indicação do terceiro à pura discrição do juiz é solução obviamente
nada isenta de riscos, sobretudo o de indevido favorecimento pessoal.
Ora, para que se possibilite a apresentação de mais de uma proposta, é impres-
cindível que mais de um terceiro porventura interessado tome ciência da situação –
para o que, a nosso ver, não basta a publicação, no órgão oficial, da decisão que defi-
ra o requerimento do exequente (art. 634, caput), visto o círculo restritíssimo de pes-
soas dadas a semelhante leitura. Mais eficiente parece a adoção de providências
como as mencionadas no § 2º, 2ª parte, do art. 687, inclusive – e principalmente – a
divulgação da notícia por meios eletrônicos.
Por outro lado, o art. 637, parágrafo único, na redação da Lei nº 11.382, se-
gundo o qual “o direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias,
contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único)”,
igualmente pressupõe que se apresente uma só proposta, esquecido da hipótese
de pluralidade. Melhor, no particular, era a solução originária do Código, onde o
parágrafo único do art. 637 mandava contar “da escolha da proposta” o quinquí-
dio para exercício do direito de preferência. Com efeito, uma vez que duas ou
mais propostas, diversas no conteúdo, podem ser apresentadas em dias diferen-
tes (embora dentro do prazo que o juiz terá fixado), não é concebível que o exe-
quente se veja forçado a exercer o direito de preferência antes de conhecer o teor
de todas elas. O dispositivo sob exame, pois, somente comporta aplicação literal
no caso de haver proposta única no termo final do prazo de apresentação: aí, sim,
ciente dos respectivos termos, tem o exequente como resolver se exercerá ou não
o direito de preferência. Nos outros casos, afigura-se mais razoável aguardar o
momento em que se dê ciência das várias propostas ao exequente, para que este
manifeste a vontade de exercer o direito de preferência, no prazo de cinco dias. O
quinquídio deve ser havido como prazo peremptório, no sentido de que, escoado
in albis, em princípio decai o exequente do direito de preferência, e a matéria fica
preclusa.
224 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

As decisões de escolha da proposta, de deferimento ou indeferimento da prefe-


rência requeridos pelo exequente são todas impugnáveis por agravo de instrumento.

3. Dando o executor por concluída a prestação do fato, deve o órgão judicial ou-
vir as partes, num decêndio. Caso não haja impugnação, declarará a obrigação cumprida
e extinguirá por sentença a execução (art. 795). Se houver impugnação, o juiz decidirá
(art. 635).
Tendo sido realizada a obra ou o serviço de modo incompleto ou defeituoso, e
bem assim na hipótese de não haver o contratante prestado tempestivamente o fato,
abre-se ao credor a possibilidade de requerer ao órgão judicial, no prazo de dez dias,
que o autorize a proceder, ele próprio, à conclusão ou reparação (ou ainda à realização,
compreende-se, no caso de inadimplemento total), agora por conta do contratante ina-
dimplente (art. 636, caput). Ouvido este em cinco dias, o juiz decidirá, podendo va-
ler-se, é claro, de inspeção pessoal ou do auxílio de perito, se disso precisar para
formar sua convicção; a ser fundada a impugnação, mandará avaliar o custo das depe-
sas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo (art. 636, parágrafo único).
Note-se que o exequente não é obrigado a requerer a autorização de que cuida
o art. 636, caput. Trata-se de mera faculdade, entendendo-se que ao credor é lícito,
se lhe parecer preferível, deixar que a obra ou o serviço fique sem conclusão, ou com
o defeito existente, e até mesmo que não se realize.

III. Execução das obrigações com prestação infungível

1. Existem casos em que, ao contrário do que se dá nos examinados acima (nº


II), a satisfação do credor apenas pode resultar do cumprimento da obrigação por de-
terminada pessoa: são as denominadas “obrigações com prestação infungível”. Isso
acontece, antes de mais nada, na hipótese expressamente prevista no art. 638, caput,
verbis “quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente”; em outras
palavras, quando o ato jurídico que constitui fonte da obrigação houver sido celebra-
do intuitu personae, tendo em vista qualidades individuais do devedor, de sorte que
ao credor não interessa a prestação por terceiro: assim, v.g., a contratação de pintor
famoso para retratar alguém, a de artista célebre para dar um recital, a de cientista notá-
vel para pronunciar conferência sobre assunto de sua especialidade etc.
A infungibilidade pode também decorrer, por outro lado, de circunstâncias
particulares que tornem impossível, jurídica ou até materialmente, a prestação por
outra pessoa que não o obrigado. Pense-se, por exemplo, em ato que só ao devedor
permite a lei praticar, em serviço público de que é concessionária exclusiva certa
empresa, em informação que ninguém senão o devedor está em condições de pres-
tar, por ser o conhecedor único do ponto, e assim por diante. Conquanto não os
abranja o teor literal do dispositivo, esses outros casos naturalmente se submetem à
mesma disciplina aplicável aos antes mencionados.
O Novo Processo Civil Brasileiro 225

2. Se, citado para cumprir a obrigação em certo prazo (arts. 632 e 638, caput), o
executado se recusar a fazê-lo, ou simplesmente se omitir até o termo final, a execu-
ção específica torna-se inviável. Ao órgão judicial, com efeito, não é dado constran-
ger o executado, pela força, à prestação a que se obrigara; por outro lado, descabe
aqui o expediente de fazer praticar o ato por outrem, à custa do executado, inexistin-
do qualquer outra possibilidade de proporcionar ao exequente resultado prático
equivalente ao que decorreria do adimplemento.
Abstraindo-se do uso dos meios de coerção (infra, §§ 5º e 6º), nenhuma solu-
ção resta, pois, senão a de converter-se a obrigação pessoal do devedor em perdas e
danos, conforme reza o art. 638, parágrafo único. Por conseguinte, a execução tam-
bém se transforma: de específica passa a genérica, isto é, pecuniária (cf. Introdução,
nº 2, c).
Incide o disposto no art. 633, caput, fine (ao qual, aliás, remete expressis ver-
bis o art. 638, parágrafo único), e no respectivo parágrafo único. Quer dizer: median-
te liquidação, promovida pelo exequente, apura-se o valor das perdas e danos que o
inadimplemento lhe causou. Em seguida, poderá ele cobrar do executado o montan-
te fixado, através do procedimento da execução por quantia certa. A liquidação será
desnecessária caso se haja estipulado multa de natureza compensatória.
É oportuno ressalvar que, citado, tem o executado o prazo de 15 dias a que alu-
de o art. 738, caput (na redação da Lei nº 11.382), para oferecer embargos. Se o fizer,
a transformação da execução específica em execução pecuniária somente se tornará
possível caso sejam eles declarados improcedentes. Não se terá de aguardar, porém,
que a sentença transite em julgado, porque a apelação eventualmente interposta só
produzirá efeito devolutivo (art. 520, nº V).

IV. “Execução” das obrigações de emitir declaração de vontade

1. As obrigações de emitir declaração de vontade incluem-se por natureza en-


tre as de prestação infungível, pois só o devedor, em princípio, pode declarar a sua
própria vontade, sendo inconcebível que disso se venha a encarregar qualquer terceiro,
como poderia acontecer se se tratasse, v.g., de consertar aparelho ou demolir edifica-
ção. Todavia, as obrigações de que agora se cuida têm um ponto comum com as de
prestação fungível: o interesse do credor não se dirige à atividade do devedor, consi-
derada em si mesma, senão ao resultado dela, isto é, à produção do efeito (aqui jurí-
dico, em vez de material, como nos outros casos referidos) que de semelhante
atividade resultaria. Para dizer de maneira diversa: o que o credor quer conseguir – e
isso o satisfará por completo – é a formação de situação jurídica igual à que surgiria
se o devedor emitisse a declaração de vontade a que estava obrigado.
Daí deflui a possibilidade de proporcionar-se ao credor – diferentemente do
que sucede nas restantes hipóteses de obrigação com prestação infungível – o bene-
fício especificamente visado, e não apenas uma vantagem substitutiva, representada
226 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

pelo equivalente em dinheiro da prestação devida. Em determinadas circunstâncias,


assegura-lhe a lei aquele resultado, através de expediente que torna prescindível a
colaboração do devedor: atribui à própria sentença, pela qual haja sido ele condena-
do a emitir a declaração de vontade, os mesmos efeitos que normalmente só esta po-
deria surtir.

2. Consagrava o Código tal sistema nos arts. 639 a 641, por sinal bem mal orde-
nados, pois se começava por disposições especiais, para só no fim enunciar-se a ge-
ral. Na verdade, inexistia nessas hipóteses verdadeira execução – e, a fortiori,
processo de execução. Tudo se passava (e se passa) no plano cognitivo.
Louvavelmente, a Lei nº 11.232 deslocou os dispositivos para o Livro I, onde
eles aparecem, agora, em sequência mais lógica, sob a forma dos arts. 466-A, 466-B
e 466-C, correspondentes, respectivamente, aos antigos arts. 641, 639 e 638. Tra-
ta-se, na verdade, de efeitos produzidos pela própria sentença, sem necessidade al-
guma da posterior prática de atos destinados a modificar o mundo exterior, sensível,
menos ainda do emprego de meios de coerção. A mudança da situação jurídica – que
é a única alterada – decorre ipso iure do trânsito em julgado da sentença de proce-
dência do pedido. Adequada, portanto, a nova localização dos dispositivos, no Capí-
tulo sob a rubrica “Da sentença e da coisa julgada”, mais precisamente da Seção I
(“Dos requisitos e dos efeitos da sentença”).
§ 4º – Execução das Obrigações de Não Fazer
I. Generalidades

1. A obrigação de não fazer pode resultar de negócio jurídico (contrato, no co-


mum dos casos) ou de outro ato ou fato a que alguma norma jurídica atribua tal efei-
to. É defeituosa a redação do art. 642, que põe a lei em pé de igualdade com o con-
trato como fonte da obrigação de não fazer: a obrigação jamais decorre direta e ex-
clusivamente da lei, mas sim da incidência desta sobre um esquema de fato nela pre-
visto, em termos abstratos, como suscetível de gerar a obrigação, quando ocorra in
concreto. Por exemplo: a situação de vizinhança entre dois prédios cria para cada um
dos proprietários confinantes a obrigação de não encostar à parede divisória apare-
lhos ou depósitos capazes de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao
vizinho (Código Civil, art. 1.308).
Espécie do gênero obrigações de não fazer é a obrigação de tolerar, isto é, de
não oferecer resistência a fato natural, ou à atividade de outrem, ou a resultado desta
ou daquele. Assim, v.g., a obrigação, atribuída ao dono do prédio inferior, de “rece-
ber as águas que correm naturalmente do superior” (Código Civil, art. 1.288), e a
obrigação, que tem qualquer proprietário de imóvel, de tolerar que entre no seu pré-
dio, e dele temporariamente use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando indispen-
O Novo Processo Civil Brasileiro 227

sável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa (Código Civil,


art. 1.313, n° I).
A prestação negativa pode ser instantânea (exemplos: obrigação de não per-
turbar certa manifestação, de não passar pelo local x, em dia e hora determinados, de
não se exibir no espetáculo teatral ou no programa de televisão marcado para o pró-
ximo domingo) ou permanente (exemplos: obrigação de não explorar determinado
ramo de comércio, de não erguer construção, de não impedir a passagem de animais
alheios pelo próprio terreno). A distinção é relevante no que concerne às consequên-
cias do inadimplemento: uma vez descumprida a obrigação de prestação negativa
instantânea, é impossível cogitar de desfazer-se o que foi feito, de modo que o credor
só poderá haver uma reparação pecuniária; já quando contínua a prestação, torna-se
viável, em regra, a exigência de que cesse a violação ou se desfaça o que se fez des-
cumprindo a obrigação. Nesta última hipótese, em vez da obrigação originária de
não fazer, surge para o devedor outra obrigação derivada, de natureza diversa: a
obrigação de desfazer, que no fundo se reduz a uma obrigação de fazer (v.g., de de-
molir a construção).
2. No Livro II, Título II, Capítulo III, Seção II, cogita o Código, precipuamen-
te, da execução fundada em título (extrajudicial) que consagre obrigação de não fa-
zer com prestação permanente; apenas o parágrafo único do art. 643 é aplicável ao
caso de obrigação de não fazer com prestação instantânea, e assim mesmo pressu-
põe que ela já tenha sido descumprida, ou seja, que o devedor já haja realizado o ato
de que tinha de abster-se. Mas não se pode abstrair da possibilidade de que uma pes-
soa seja condenada previamente a não fazer algo, a manter comportamento omissivo
(cf. o art. 287, principio), sobretudo quando, sendo instantânea a prestação, ao cre-
dor interesse, de modo essencial, que o ato não seja praticado, e existam sinais ine-
quívocos de que o devedor está na iminência de praticá-lo.
A disciplina expressa na Secção é, pois, lacunosa, e tanto mais quanto omissa
no que respeita à citação do devedor – indispensável, entretanto, à luz das normas
gerais que regem a matéria. Observe-se que o art. 738, caput, na redação da Lei nº
11.382, autoriza o oferecimento de embargos, pelo executado, no prazo de 15 dias,
contados da juntada do mandado citatório aos autos, sem excetuar a execução das
obrigações de fazer e de não fazer. Cumpre ao intérprete, portanto, preencher as la-
cunas do texto, recorrendo às normas de incidência genérica nas diversas espécies de
execução.

II. Procedimento

1. Procede-se, como de regra, à citação do devedor. Em princípio, este será


citado para não praticar o ato de que há de abster-se. Se, porém, já o praticou, o exe-
quente poderá desde logo requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo, caso
possível (art. 642).
228 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

Em qualquer hipótese, é lícito ao executado oferecer embargos, no prazo a que


alude o art. 738, caput, na redação da Lei nº 11.382. Os embargos, em regra, não têm
o efeito de suspender a execução (art. 739-A, caput, introduzido pela mesma lei). Se
tal efeito lhes for atribuído pelo juiz, nos termos do § 1º, ficará suspensa a execução
(art. 791, nº I, sempre na redação da Lei nº 11.382); mas, se o órgão judicial os decla-
rar afinal improcedentes, não é necessário aguardar o trânsito em julgado, pois a ape-
lação que se interpuser terá efeito meramente devolutivo (art. 520, nº V).
2. Caso o devedor cumpra a obrigação, encerra-se o processo executivo, salvo
quanto a alguma outra prestação porventura ainda devida (v.g., custas, honorários de
advogado). Caso não a cumpra no prazo marcado, nem se dê efeito suspensivo a seus
embargos, prossegue a execução.
Abre-se aqui mais de uma possibilidade. Se a obrigação era de prestação nega-
tiva contínua, sendo suscetível de desfazimento a obra ou trabalho que o executado
realizou e não se dispõe a desfazer, mandar-se-á que se desfaça à sua custa, sem pre-
juízo das perdas e danos por que responda aquele (art. 643, caput), cobráveis pelo
procedimento da execução por quantia certa, mediante prévia liquidação, quando
necessário. O desfazimento a expensas do executado obedece ao disposto nos arts.
634 a 638: como acima se observou (nº I, 1), agora já não se está diante da obrigação
originária de não fazer, mas da obrigação derivada, que tem por prestação um fazer
contrário (desfazer). Sendo fungível essa prestação, incidem naturalmente as regras
traçadas pelo Código para a atribuição a terceiro (ou, eventualmente, ao próprio exe-
quente) da tarefa que ao devedor se impunha (supra, § 3º, nº II).
Pode acontecer, porém, que o ato seja insuscetível de desfazimento (o que sem-
pre ocorre quando instantânea a prestação negativa), ou que não haja obra ou trabalho
a desfazer, mas atividade que se prolonga no tempo e que o executado se recusa a ces-
sar. Em semelhantes hipóteses, tornando-se impossível o prosseguimento da execu-
ção específica, resolve-se a obrigação descumprida em perdas e danos (art. 643,
parágrafo único) com a consequência, para o exequente, de precisar instaurar execu-
ção por quantia certa, após fixado o quantum, se necessário, através de liquidação.
Capítulo II

MEIOS DE COERÇÃO

§ 5º – Generalidades
I. Razão de ser e natureza

1. O processo de execução visa, em princípio, a proporcionar ao credor resulta-


do prático igual ao que ele obteria se o devedor cumprisse a obrigação. Todavia, cir-
cunstâncias diversas impossibilitam por vezes a consecução desse objetivo. Conforme
se viu, ao longo da exposição precedente, um dos remédios com que a lei sói acudir a
tal emergência é o de substituir a prestação específica devida por equivalente pecuniário,
exigível pelo credor mediante o procedimento da execução por quantia certa (execução
genérica: vide Introdução, nº 2, c). Mas pode acontecer que essa solução não se
mostre satisfatória, notadamente por dirigir-se o interesse do credor, de modo exclu-
sivo ou preponderante, à prestação in natura.
Vale-se então o ordenamento jurídico de outros expedientes. Um deles consis-
te em colocar à disposição do credor meios de exercer pressão sobre a vontade do de-
vedor, a fim de que este se resolva a adimplir. Além da prisão do devedor de
alimentos, a que se aludirá oportunamente (infra, § 11, nº II, 3), pode recorrer-se, no
direito brasileiro, à ameaça de dano pecuniário (multa), grave bastante para que o de-
vedor, na contingência de optar entre sofrer o dano e cumprir a obrigação, seja leva-
do a escolher o segundo termo da alternativa, razão pela qual não há cogitar necessa-
riamente de proporcionalidade entre o valor de um e o de outra.
2. O emprego desses meios de coerção não constitui atividade propriamente
executiva. A execução forçada, em sentido técnico, tem como característica a vir-
tude de atuar praticamente a norma jurídica concreta, satisfazendo o credor, in-
dependentemente da colaboração do devedor, e mesmo contra a sua vontade, que se
despe de qualquer relevância. Aqui, bem ao contrário, em vez de prescindir-se da
atividade do devedor, o que se procura é influenciá-lo psicologicamente, para que se
disponha a realizá-la, ele próprio.
230 Execução das Obrigações de Fazer e de Não Fazer

Atividade executiva autêntica pode, sim, vir a realizar-se, quando se for cobrar
do devedor, pelo procedimento da execução por quantia certa, o montante da multa
em que porventura incorra, pelo atraso no cumprimento da condenação principal.
Fora daí, o mecanismo que ora se estuda é menos uma execução propriamente dita
do que um sucedâneo da execução.

II. Campo de aplicação

1. O campo de aplicação por excelência dos meios de coerção é o das obriga-


ções com prestação infungível. Realmente, sempre que é possível proporcionar ao
credor, sem a colaboração do devedor, o resultado prático que lhe interessa, não há
tanta necessidade de exercer pressão sobre a vontade do segundo, para que cumpra
ele mesmo a obrigação.
Infungível pode ser a prestação nas obrigações de fazer, o que ocorre quando
só o cumprimento pelo devedor, pessoalmente, é capaz de satisfazer o credor (supra,
§ 3º, nº III). É ainda infungível a prestação em quaisquer obrigações de não fazer: se
determinada pessoa está obrigada a abster-se de algum ato, evidentemente não pode-
rá satisfazer o credor a abstenção de outra(s) pessoa(s) – nem sequer a de todas as ou-
tras pessoas! –, caso o devedor pratique o ato. Por conseguinte, nessas espécies de
obrigação é que maior utilidade revelam os expedientes coercitivos, e com maior
frequência a eles se recorrerá.
2. A lei, entretanto, não restringe aos casos acima indicados a admissibilidade
dos meios de coerção. Segundo transparece da rubrica da Seção III e do teor do art.
645, caput, principio (na redação da Lei nº 8.953), são eles eventualmente utilizáveis,
não havendo outra solução, em qualquer hipótese de obrigação de fazer (com presta-
ção fungível ou infungível), ou de obrigação de não fazer.
É oportuno aditar que a fixação de “multa por dia de atraso no cumprimento da
obrigação” também pode ocorrer, com caráter de cominação, na execução para en-
trega de coisa certa, fundada em título extrajudicial (art. 621, parágrafo único, intro-
duzido pela Lei n° 10.444).

§ 6º – Modo de Atuação

I. Aplicabilidade conforme o caso

1. Consoante ressalta do exposto até aqui, no terreno executivo, a imposição de


multa pelo eventual atraso do devedor só cabe em se tratando de execução por título
extrajudicial, para entrega de coisa certa (art. 621, parágrafo único, introduzido pela
Lei n° 10.444) ou para cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 645,
caput, na redação da Lei n° 8.953). O juiz fará a cominação ao deferir a petição ini-
cial da execução, independentemente de pedido do credor.
O Novo Processo Civil Brasileiro 231

Os outros casos legalmente previstos não dizem respeito ao processo de execu-


ção, mas ao “cumprimento da sentença” (art. 475-I, caput, introduzido pela Lei nº
11.232). São os do art. 461-A, § 3°, combinado com o art. 461, §§ 4° e 5° (sempre na
redação da Lei n° 10.444), para a entrega de coisa, e do art. 644, combinado também
com os §§ 4° e 5° do art. 461 (na mesma redação), para as obrigações de fazer e de
não fazer. Neles, toca ao órgão judicial fixar a multa na sentença que julgue proce-
dente o pedido.
2. O valor da multa (que não coincide necessariamente com o valor da obrigação
descumprida, nem o tem por limite) pode já constar do título executivo extrajudicial,
ou estar previsto em lei, ou em negócio jurídico. Se assim for, o juiz naturalmente aten-
derá à estipulação; do contrário, fixará o valor no quantum que lhe pareça bastante
para produzir o efeito psicológico desejado.
De acordo, porém, com o parágrafo único do art. 645, o valor constante do títu-
lo poderá ser reduzido, pelo órgão judicial, se lhe parecer excessivo. Não se contem-
pla aí a possibilidade inversa, isto é, a da elevação do valor, na hipótese de
insuficiência. A regra difere da constante do art. 461, § 6°, aplicável ao “cumprimen-
to de sentença”, a cuja luz “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodici-
dade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”.

II. Procedimento

1. Citado, pode acontecer que o devedor cumpra a obrigação no prazo marca-


do. Não há cogitar, então, da cobrança de multa.
Continuando inadimplente o devedor, a multa começa a incidir desde o dia fi-
xado. Não existe limite para a incidência: a cada dia que passa, eleva-se o montante
da multa, até que seja praticado o ato, ou cesse de o ser, ou se desfaça o que foi feito,
conforme o caso; ou então, se resolvida a obrigação em perdas e danos, até que o
exequente embolse o respectivo quantum, como equivalente pecuniário da presta-
ção originariamente devida.

2. A partir do dia em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la,


através do procedimento da execução por quantia certa. Se o devedor, citado, pagar
no tríduo a que se refere o art. 652, caput (na redação da Lei nº 11.382), mas perma-
necer inadimplente no que tange à obrigação de fazer ou não fazer, a multa continua-
rá incidindo. Poderá o exequente, a qualquer tempo, requerer a atualização do
cálculo e promover nova execução pelo valor acrescido.
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA

Capítulo I

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA


DEVEDOR SOLVENTE

§ 7º – Generalidades
Execução por Quantia Certa

I. Campo de aplicação

1. Já se disse que o processo de execução visa, em princípio, a proporcionar ao


credor resultado prático igual ao que ele conseguiria se o seu direito não sofresse le-
são (ou não ficasse na iminência de sofrê-la). Explicou-se também, por outro lado,
que nem sempre é possível atingir esse objetivo; em tal emergência, procura-se ao
menos obter para o credor uma compensação pecuniária, que substitua a prestação
diversa, originariamente devida. É o que acontece, v.g., quando a coisa pretendida
não lhe pode ser entregue por haver perecido (art. 627, caput; cf. supra, § 1º, nº III, 2).
Noutras hipóteses se abre igualmente ensejo à cobrança executiva de uma
soma em dinheiro, quer alternativamente à exigência da prestação específica (por
exemplo, quando a coisa devida foi alienada a terceiro depois de tornar-se litigiosa;
art. 627, caput, fine, combinado com o art. 626), quer cumulativamente a ela (por
exemplo, quando, além da coisa, tem direito o credor ao pagamento de frutos ou ao
ressarcimento de perdas e danos: art. 624, fine), quer ainda como meio de coerção,
destinado a compelir o devedor ao adimplemento (arts. 644 e 645).

2. Em todos esses casos, do ponto de vista prático, os termos em que se põe a


questão passam a ser os mesmos em que ela se poria desde o início, se o devedor esti-
vesse obrigado a pagar determinada importância. O desaguadouro comum é o proces-
so de execução por quantia certa, que assim exerce dupla função: serve, naturalmente,
de meio para a atuação prática da norma jurídica concreta, quando se trata de dívida
pecuniária ab origine; e também de expediente destinado a proporcionar ao credor
prestação substitutiva.
234 Execução por Quantia Certa

Na primeira hipótese, a execução por quantia certa é específica, tal como qual-
quer outra execução que tenda a obter para o credor, independentemente da vontade
e da colaboração do devedor, a própria prestação, in natura, que este se achava obri-
gado a realizar. Na segunda hipótese, ela assume caráter subsidiário; e, visto que
pode funcionar como sucedâneo, in genere, de qualquer outra espécie de execução,
comumente se lhe aplica a designação de genérica (Introdução, nº 2, c).
Ressalva importante: sob certas condições, é lícito ao credor optar por satisfa-
zer-se mediante a aquisição de bens do devedor (adjudicação), em vez do recebi-
mento da quantia devida. Ao que tudo faz crer, quando da recente reforma do Livro
II, esse caminho mereceu a preferência do legislador; daí a prioridade dada, consoante
a nova seriação dos dispositivos, àqueles que tratam da adjudicação (arts. 685-A e
685-B, introduzidos pela Lei nº 11.382). Em igual sentido aponta o teor dos arts.
685-C e 686, caput (na redação da mesma lei), os quais evidentemente atribuem po-
sição subsidiária à alienação dos bens penhorados a terceiro, para obtenção de nu-
merário destinado ao pagamento do credor.

II. Modalidades e estrutura

1. Optou o Código por estabelecer disciplina especial, consagrando-lhe todo o


Título IV do Livro II, para a execução por quantia certa, quando insolvente (rectius:
insolvável) o devedor, isto é, quando o montante das dívidas excede o valor total dos
bens integrantes do seu patrimônio, que respondem pelo pagamento (art. 748). Tam-
bém na presente exposição se versará em separado essa matéria (infra, Capítulo II).
Sob a rubrica “Da execução por quantia certa contra o devedor solvente” cuida
a lei de fixar um procedimento-padrão (Seções I e II do Capítulo IV, do Título II) e,
nos últimos dispositivos (Seção III, arts. 730 e 731), trata da variante da execução
por quantia certa contra a Fazenda Pública. Embora regulado noutro Capítulo (V) do
mesmo Título, inclui-se igualmente no quadro da execução por quantia certa a movi-
da contra devedor de prestação alimentícia, à qual, aliás, são em princípio aplicáveis
as normas do procedimento-padrão (cf. a remissão feita no art. 732, caput, ao Capítulo
IV), sem prejuízo de peculiaridades que serão expostas no lugar próprio (infra, § 11,
nº II).
Consoante já se registrou, a execução fiscal está hoje regulada pela Lei nº
6.830. Oportunamente se indicarão os traços específicos mais importantes do proce-
dimento (infra, § 11, nº III), ao qual se aplicam subsidiariamente as disposições do
Código.

2. Com a ressalva feita acima (nº I, 2), a execução por quantia certa, em princí-
pio, tem por escopo a entrega, ao credor, de uma soma em dinheiro. Feita abstração
das características singulares que o processo necessariamente reveste, quando deve-
O Novo Processo Civil Brasileiro 235

dora a Fazenda Pública, ou que pode revestir, quando se trata de dívida de alimentos,
o esquema básico do procedimento decorre intuitivamente da própria consideração
do alvo que se tem em mira.
Com efeito: se o devedor não paga, cumpre tomar providências para que o cre-
dor seja satisfeito sem a sua colaboração, e mesmo contra a sua vontade. A fim de
atingir esse objetivo, recorre-se ao patrimônio do devedor, que responde por suas dí-
vidas (art. 591), e dele procura-se retirar os recursos necessários à satisfação do cre-
dor. Se se encontra, desde logo, numerário suficiente, o mecanismo executivo fica
naturalmente muito simplificado, bastando que se transfira para as mãos do exequen-
te o dinheiro apreendido. No caso contrário, ou seja, quando os bens encontrados são de
diversa natureza, o remédio tradicional implica a necessidade de convertê-los em
dinheiro, sempre com ressalva da possibilidade (priorizada pela Lei nº 11.382) de que o
credor se satisfaça com o recebimento de outro bem (ou de outros bens), no lugar da im-
portância devida (adjudicação: vide, infra, § 10, nº II), ou ainda com os frutos que ve-
nham a ser produzidos por algum desses outros bens (usufruto forçado de móvel ou
imóvel; vide, infra, § 11, nº III). Fora dessas hipóteses, torna-se preciso recorrer ao
expediente de alienar os bens apreendidos, para com o produto da alienação embol-
sar-se o exequente.
De qualquer modo, procede-se à expropriação (total ou parcial) de bens, em re-
gra do próprio devedor, e excepcionalmente de terceiro sujeito à responsabilidade
executiva (art. 592, nºs II, IV e V). Essa expropriação, todavia, a despeito do teor do
art. 646, não constitui o “objeto” da execução por quantia certa, mas simples meio de
realizar a satisfação do credor; representa uma etapa, que não é ainda necessaria-
mente a derradeira, do itinerário da execução.
3. À vista do exposto, podem distinguir-se, na trajetória complexa e por vezes aci-
dentada deste processo, três fases principais, levando-se em conta o curso por ele segui-
do com maior frequência. Os passos iniciais são comuns em substância aos vários tipos
de execução (Introdução, nº 5). De acordo com o art. 615-A (acrescentado pela Lei nº
11.382), permite-se-lhe obter, no ato da distribuição, “certidão comprobatória do ajuiza-
mento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação
no registro de imóveis, registro de veículos ou outro de bens sujeitos à penhora ou arres-
to” (caput). As averbações hão de ser comunicadas ao juízo, no prazo de 10 dias (§ 1º).
Omisso o texto quanto à consequência da inobservância do prazo, mas não sendo razoá-
vel supor que inexista sanção para o descumprimento do dever de comunicar, há de en-
tender-se que, escoado in albis o decêndio, a averbação perde o efeito, cessando a
presunção de fraude à execução referida no § 3º. Uma vez realizada a penhora sobre
bens suficientes, o juiz determinará o cancelamento das averbações relativas aos que
não tenham sido penhorados (§ 2º). “O exequente que promover averbação manifesta-
mente indevida indenizará o executado, nos termos do art. 18, § 2º, processando-se o in-
cidente em autos apartados” (§ 4º).
A primeira fase essencial é a da apreensão de bens, e comporta desdobramento
em dois momentos capitais: a apreensão, propriamente dita, e o depósito. A segunda
236 Execução por Quantia Certa

é a da expropriação dos bens apreendidos, a qual pode consistir na respectiva aliena-


ção ao próprio exequente (adjudicação) ou a terceiro, por iniciativa particular, ou
mediante licitação pública (arrematação). A última (eventual) é a do pagamento ao
exequente, com o produto da alienação a terceiro dos bens apreendidos e expropriados.
As hipóteses mais óbvias de simplificação do esquema ocorrem quando:
a) desde logo se apreende dinheiro, o que permite passar de imediato à última
etapa, sem necessidade de recorrer-se à técnica da conversão;
b) o credor recebe o próprio bem (ou os próprios bens) sobre o que recaiu a
apreensão (adjudicação), caso em que a segunda e a terceira etapa se superpõem, im-
portando a expropriação, por si mesma, o pagamento do exequente.
Outra modificação possível é a que consiste em atribuir-se ao credor o direito
de perceber os frutos produzidos pelo bem que se apreendeu, durante o tempo neces-
sário à satisfação do crédito (usufruto de móvel ou imóvel).

4. Às etapas acima indicadas naturalmente há de preceder a instauração do pro-


cesso de execução (vide, supra, Introdução, nº 5). Deferida a petição inicial – oca-
sião em que o juiz fixará de plano os honorários advocatícios a serem pagos pelo
executado (art. 652-A, introduzido pela Lei nº 11.382, caput) –, promove-se, como
em qualquer espécie de execução de título extrajudicial, sob pena de nulidade (art.
618, nº II), a citação do devedor – aqui, para que, no prazo de 3 dias, efetue o pagamen-
to da dívida (art. 652, caput, na redação da Lei nº 11.382). É inadmissível a via postal
(art. 222, d); no comum dos casos, o devedor será citado por oficial de justiça, me-
diante mandado.
Pode acontecer que não se encontre o executado. Nesse caso, sem necessidade
de observar o disposto nos arts. 227 e 228, e ressalvada obviamente a hipótese de não
existirem bens penhoráveis, o oficial procederá ao arresto de tantos quantos haja, su-
ficientes para garantir a execução (art. 653, caput), quer dizer, para assegurar, em
princípio, a satisfação integral do credor. O arresto é providência de índole caute-
lar, não ainda executiva; seu fim é preservar ao menos parte do patrimônio que res-
ponde pela dívida, pondo-o a salvo de desvios, ocultações, dilapidações, de modo
que fique resguardado e destinado, desde logo, a servir de objeto à atividade propria-
mente executiva.
Efetivado o arresto, o oficial de justiça, dentro do decêndio subsequente, pro-
curará o devedor três vezes, em dias distintos. Caso o encontre, citá-lo-á; não o en-
contrando, devolverá o mandado, com a certidão do ocorrido (art. 653, parágrafo
único). O exequente deve ser intimado da realização do arresto, concedendo-lhe o
art. 654, 1ª parte, o prazo de dez dias para requerer a citação do executado por edital,
com observância do disposto no art. 232; como é intuitivo, semelhante providência
faz-se desnecessária se, nesse ínterim, o devedor houver sido encontrado e citado.
Conquanto omisso o texto legal, há de entender-se, ao nosso ver, que, esgotado in
albis o decêndio, perde eficácia o arresto: tal nos parece a consequência mais ra-
zoável do descumprimento do ônus imposto ao credor, existindo patente analogia
O Novo Processo Civil Brasileiro 237

entre essa hipótese e outras em que o Código assim lhe sanciona a inércia (art. 808,
nºs I e II).
Citado que seja, após o arresto, pelo oficial de justiça ou por edital, tem o executa-
do 3 dias para efetuar o pagamento. O termo inicial é a juntada aos autos do mandado
cumprido, ou o dies ad quem do prazo marcado no edital (art. 232, nº IV), conforme o
caso. Se o executado pagar, levanta-se o arresto; no caso contrário, este se converte em
penhora (art. 654, 2ª parte), independentemente de qualquer formalidade.
Não exclui a citação por edital, quando cabível, o mero fato de não se terem
achado bens arrestáveis. Só depois dela é que se poderá cogitar da suspensão do pro-
cesso com base no art. 791, nº III.

§ 8º – Apreensão de Bens
I. Penhora: conceito e objeto
1. Denomina-se penhora o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los,
de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo. Podem constituir
objeto da penhora bens pertencentes ao próprio devedor ou, por exceção, pertencen-
tes a terceiros, quando suportem a responsabilidade executiva.
A lei, contudo, torna imunes à execução (e, portanto, à penhora), em caráter ab-
soluto ou relativo, determinados bens, ditos impenhoráveis. A razão disso ora con-
siste na inutilidade da apreensão, por haver obstáculo legal a que esses bens sejam
alienados; ora, na consideração de que não é razoável privar o devedor do estrita-
mente necessário para que subsista com sua família, nem de bens que só para ele, por
motivos personalíssimos, tenham valor apreciável; ora, ainda, no propósito de evitar
perturbação excessiva, ou mesmo embaraço total, a atividades vistas como socialmente
relevantes ou merecedoras de especial reverência.
Em disposição manifestamente supérflua, redundante, que bem poderia haver
sido eliminada na reforma, diz o art. 648 que “não estão sujeitos à execução os bens
que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis”. As hipóteses de impenhorabili-
dade – absoluta ou relativa – estão, basicamente, previstas nos arts. 649 e 650 (na re-
dação da Lei nº 11.382). A Lei nº 11.694, de 12.6.2008, acrescentou o inciso XI ao
rol do art. 649.
São absolutamente impenhoráveis os bens arrolados no art. 649, a saber: os
inalienáveis e os declarados, por ato voluntário (v.g., testamento), não sujeitos à exe-
cução (nº I); os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residên-
cia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um médio padrão de vida (nº II); os vestuários, bem como
os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor (nº III); os venci-
mentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pen-
sões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e
destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo
238 Execução por Quantia Certa

e os honorários de profissional liberal (nº IV), salvo se se trata de pagamento de pres-


tação alimentícia (§ 2º); os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os ins-
trumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão (nº V); o seguro de vida (nº VI); os materiais necessários para obras em an-
damento, salvo se essas forem penhoradas (nº VII); a pequena propriedade rural, as-
sim definida em lei, desde que trabalhada pela família (nº VIII); os recursos públicos
recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde
ou assistência social (nº IX); até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia
depositada em caderneta de poupança (nº X); os recursos públicos do fundo partidá-
rio recebidos por partido político (nº XI). São relativamente impenhoráveis, isto é,
podem ser penhorados “à falta de outros bens” (art. 650), os frutos e os rendimentos
dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. A
impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição
do próprio bem (§ 1º).
Há outros casos de impenhorabilidade, além dos previstos no Código. De acor-
do com o art. 5º, nº XXVI, da Constituição da República, “a pequena propriedade ru-
ral, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de
penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva”. O bem
de família é impenhorável nos termos da Lei nº 8.009, de 29.3.1990, e do art. 1.711
do Código Civil. Também o é a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e
aos artistas (Lei nº 9.610, de 19.2.1998, art. 76). Os bens objeto de penhor ou hipote-
ca constituído pela cédula de crédito rural não são penhoráveis na execução de ou-
tras dívidas (Dec.-lei nº 167, de 14.12.1967, art. 69).
2. Impenhoráveis são apenas os bens que a lei taxativamente enumera como
tais: a regra é a da penhorabilidade, e as exceções têm de ser expressas. Não são im-
penhoráveis, em particular, os bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usu-
fruto; é indispensável, somente, que se proceda, conforme o caso, à intimação do
credor pignoratício hipotecário ou anticrético ou do usufrutuário (art. 615, nº II), sob
pena de não produzir efeitos, em relação à pessoa que devia ter sido intimada, a
eventual alienação do bem no curso do processo executivo (art. 619); aliás, como
ressalta do teor desse dispositivo, a mesma consequência ocorre quanto ao senhorio
direto, cuja intimação é também necessária, na hipótese de penhorar-se bem afora-
do. Tampouco ficam imunes a nova penhora bens acaso já penhorados; incide a nor-
ma do art. 613, conservando cada credor penhorante o seu título de preferência,
segundo a ordem cronológica das penhoras (art. 711, fine; cf. infra, § 11, nº II, 2).
Caso interessante de verdadeira impenhorabilidade provisória é o previsto no
art. 594: se o exequente estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencen-
te ao executado, os outros bens deste (e, a fortiori, os de terceiro sujeito à responsabi-
lidade executiva) não poderão ser penhorados “senão depois de excutida a coisa”
que se acha em poder do exequente – na eventualidade, é claro, de não bastar esta
para a satisfação do crédito. Deve entender-se, porém, que a proibição não prevale-
O Novo Processo Civil Brasileiro 239

cerá se, avaliada a coisa sob retenção, o quantum se revelar inferior ao crédito exe-
qüendo, inclusive acessórios (art. 685, nº II). Ademais, a regra é dispositiva,
cedendo ante a concordância do executado em que desde logo se penhore outro bem.

3. Feita abstração das hipóteses de impenhorabilidade, quaisquer bens do de-


vedor podem ser, em princípio, penhorados, quer se encontrem em suas mãos, quer
nas de terceiro (arts. 592, nº III, e 659, § 1º, na redação da Lei nº 11.382). Por “bens
do devedor” entendem-se aqui não só os pertencentes à pessoa que como tal figure
no título executivo (art. 568, nº I), mas também os de todo aquele que porventura lhe
haja sucedido, causa mortis, ou por ato inter vivos, na posição de sujeito passivo da
relação jurídica obrigacional (art. 568, nºs II e III), pois esse é, agora, o devedor. No
caso de sucessão causa mortis, convém observar que “o espólio responde pelas dívi-
das do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção
da parte que na herança lhe coube” (art. 597).
No que concerne aos bens de terceiro, pode a penhora incidir sobre eles quan-
do a lei atribua responsabilidade executiva ao respectivo dono. É o que se dá: com o
fiador judicial (art. 568, nº IV); com o responsável tributário, assim definido na le-
gislação própria (art. 568, nº V; cf. os arts. 128 e segs. do Código Tributário Nacio-
nal, Lei nº 5.172, de 25.10.1966); com o sócio, nas hipóteses legalmente previstas
(art. 592, nº II), ressalvado o direito, que lhe assiste, de “exigir que primeiro sejam
excutidos os bens da sociedade”, desde que os nomeie, “sitos na mesma comarca, li-
vres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito” (art. 596, caput, fine, e
§ 1º); com o cônjuge do devedor, “nos casos em que os seus bens próprios, reserva-
dos ou de sua meação respondem pela dívida” (art. 592, nº IV); com o adquirente de
bem alienado em fraude de execução (art. 592, nº V, combinado com o art. 593; cf.,
agora, o art. 615-A, introduzido pela Lei nº 11.382, por força de cujo § 3º se presume
em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação de
que trata o caput), convindo sublinhar que tal alienação é válida e produz efeitos en-
tre as partes do contrato, embora permaneça relativamente ineficaz, no sentido de
não obstar a que o bem seja atingido pela execução.
Os bens do fiador contratual (civil ou comercial) só ficam sujeitos à execução
– por conseguinte, à penhora – quando haja ele sido condenado, em se tratando de
execução de título judicial, ou quando figure, como solidariamente responsável, no
título executivo extrajudicial. Ainda assim, sempre lhe tocará, salvo renúncia, o be-
nefício de ordem, por força do qual “poderá nomear à penhora bens livres e desem-
bargados do devedor” (art. 595, caput, 1ª parte), penhorando-se os do fiador apenas
“se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor” (art. 595, caput,
2ª parte). O benefício de ordem é extensivo ao fiador judicial: o dispositivo citado
nenhuma distinção consagra a tal respeito. O fiador que pagar a dívida, registre-se,
poderá executar o afiançado, nos mesmos autos, pela importância que desembolsou
(art. 595, parágrafo único); a regra também se aplica, aliás, ao sócio (art. 596, § 2º).
240 Execução por Quantia Certa

4. A lei estabelece a ordem que se deve observar, de preferência (não obrigato-


riamente!), quanto aos bens a serem penhorados. Ela consta dos incisos do art. 655
(na redação da Lei nº 11.382): dinheiro, em espécie ou em depósito; ou aplicação em
instituição financeira (nº I); veículos de via terrestre (nº II); bens móveis em geral (nº
III); bens imóveis (nº IV); navios e aeronaves (nº V); ações e quotas de sociedades
empresárias (nº VI); percentual do faturamento de empresa devedora (nº VII); pe-
dras e metais preciosos (nº VIII); títulos da dívida pública da União, Estados e Distri-
to Federal com cotação em mercado (nº IX); títulos e valores mobiliários também
com cotação em mercado (nº X); outros direitos (nº XI).
Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a pe-
nhora recairá, de preferência, sobre a coisa dada em garantia (art. 655, § 1º, principio,
também na redação da Lei nº 11.382). É concebível que a penhora incida sobre bem in-
divisível de casal, e que um dos cônjuges seja alheio à execução; a meação desse cônju-
ge recairá sobre o produto da alienação do bem (art. 655-B, introduzido por aquela lei).
“Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o
juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema
bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de
ativos em nome do executado”; no mesmo ato, pode determinar a respectiva indispo-
nibilidade, até o valor indicado na execução. As informações limitar-se-ão à existên-
cia ou não de depósito ou aplicação até esse valor (art. 655-A, introduzido pela Lei nº
11.382, caput e § 1º, respectivamente). Jamais se admitirá que o bloqueio exceda o va-
lor da execução; se isso ocorrer, o órgão judicial, de ofício ou a requerimento do inte-
ressado, ordenará de imediato a liberação do quantum excedente, sem prejuízo,
eventualmente, da oposição de embargos pelo executado, com base em excesso de
execução (art. 745, nº III, principio, igualmente na redação daquela lei).
A Lei nº 11.694 acrescentou o parágrafo 4º ao art. 655-A para regrar a forma de
penhora de dinheiro ou aplicação financeira dos fundos partidários. A autoridade ju-
dicial somente poderá requisitar informações ao agente financeiro sobre a disponibi-
lidade de valores em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida ou seja
responsável pela violação do direito ou do dano causado a terceiros. O que se quis
foi, expressamente, recusar a extensão da responsabilidade das dívidas contraídas
pelos órgãos partidários aos membros da direção do partido. O dispositivo sobeja.
No polo passivo de uma execução somente pode figurar aquele que contraiu a obri-
gação por contrato, ou cuja responsabilidade advém de expressa disposição legal. Se
a obrigação foi assumida apenas pelo órgão partidário, não há falar em responsabili-
dade de seus membros, a não ser que sejam coobrigados ou tenham agido ilegalmen-
te, utilizando-se da aparência jurídica do partido em benefício próprio.
Convém registrar, ademais, que, no tocante a quantias depositadas em con-
ta-corrente, se ressalva ao executado a possibilidade de comprovar que elas correspon-
dem à hipótese do art. 649, nº IV (sempre na redação da mencionada lei), ou se
enquadram noutra de impenhorabilidade (art. 655-A, introduzido pela mesma lei, § 2º).
Em tal caso, poderá também o executado oferecer embargos à execução, com funda-
mento no inciso II (penhora incorreta) do art. 745 (ainda aqui, na redação da citada lei).
O Novo Processo Civil Brasileiro 241

II. Procedimento da penhora


1. Conforme se viu (supra, nº II, 4), quando se houverem arrestado bens
do executado, por não o ter encontrado o oficial de justiça (art. 653), efetuan-
do-se por edital a citação (art. 654), o arresto converte-se de pleno direito em
penhora, se o executado não pagar no prazo devido (art. 654, fine). Não há ne-
cessidade de nova apreensão: a providência cautelar transmuda-se em executi-
va. O § 5° do art. 659 (acrescentado pela Lei n° 10.444) aponta caso em que a
penhora se realiza por termo nos autos: o de penhorar-se imóvel de cuja matrí-
cula se apresente certidão, independentemente do lugar onde se situe; do termo
intima-se o executado, pessoalmente ou através de seu advogado, ficando
aquele, ipso facto, constituído depositário. Deve entender-se que o § 5° é regra espe-
cial em relação ao § 4° (na redação do mesmo diploma legal): trata este, em termos
genéricos, da penhora de imóveis, e o outro dispositivo, em termos específicos, da-
quela que incide sobre imóvel “quando apresentada certidão da respectiva matrícu-
la”. É o que explica a alternativa constante do § 4° (“auto ou termo de penhora”): a
efetivação da penhora por termo condiciona-se à apresentação da certidão da matrícu-
la; não sendo esta apresentada, torna-se necessária a lavratura de auto. Ao exequente,
sem prejuízo da intimação do executado, na forma do art. 652, § 4º (introduzido pela
Lei nº 11.382), corre o ônus de providenciar a averbação da penhora no ofício imobi-
liário, independentemente de mandado judicial (art. 659, § 4º, fine, na redação da Lei
nº 11.382, a qual substituiu por “averbação” a referência a “registro” constante da
Lei nº 6.015, de 31.12.1973, art. 167, nº I, 5).
Fora de tais hipóteses, torna-se preciso, em regra, proceder à apreensão pelo
oficial de justiça, a quem compete, não dispondo a lei de outro modo, realizar, me-
diante determinação do juiz, os atos executivos (art. 577; cf., quanto à penhora, o art.
143, nº I). Caber-lhe-á, então, apreender tantos bens, dentre os que forem achados
(desde que penhoráveis), “quantos bastem para o pagamento do principal atualiza-
do, juros, custas e honorários advocatícios” (art. 659, caput, na redação da Lei nº
11.382). Excetuam-se, naturalmente, os bens porventura arrestados (art. 653), sem
que o executado efetue o pagamento no prazo – o que acarreta, de pleno direito, sem
qualquer formalidade, a conversão do arresto em penhora (art. 645, fine).
Para facilitar a tarefa do oficial de justiça, pode o exequente, na petição inicial,
apontar bens a serem penhorados (art. 652, § 2º, introduzido pela Lei nº 11.382). De
outra banda, deve o executado, se lho ordenar o juiz, de ofício ou a requerimento do
exequente (art. 652, § 3º, também introduzido por aquela lei), “indicar onde se en-
contram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o
caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificul-
te ou embarace a realização da penhora (art. 656, § 1º, na redação da mesma lei). O
art. 600, nº IV (igualmente nessa redação), inclui entre os “atos atentatórios à digni-
dade da justiça” a omissão do executado em indicar “quais são e onde se encontram
os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores”. Nota-se, porém, desarmonia
entre esse texto e o do art. 656, § 1º, no que respeita ao prazo que se concede ao exe-
242 Execução por Quantia Certa

cutado para cumprir a determinação do órgão judicial: ali, fala-se de “5 (cinco)


dias”, enquanto aqui se alude ao “prazo fixado pelo juiz”. Há um modo de conciliar
os dispositivos: entender que é dado ao órgão judicial marcar o prazo a seu ver mais
adequado às peculiaridades da espécie; caso não o faça, então valerá a fixação num
qüinqüídio. Tal interpretação consona com a norma do art. 185. Segundo a remissão
expressa do art. 656, § 1º, fine, ao art. 14, parágrafo único, o executado omisso fica
sujeito às sanções neste previstas.
Se, apesar de tudo, não se encontrarem quaisquer bens penhoráveis, ou ficar
patente que o eventual produto dos encontrados será totalmente absorvido pelo
mero pagamento das custas da execução, o oficial de justiça abster-se-á de realizar
a penhora (art. 659, § 2º). Ao certificar a ocorrência, descreverá os bens que guar-
necem a residência ou o estabelecimento do devedor (art. 659, § 3º), para possibili-
tar o controle do incidente pelo órgão judicial. Inexistindo, na verdade, bens
suscetíveis de penhora, ficará suspensa a execução (art. 791, nº III), até que por-
ventura passe a havê-los.
Deve a penhora efetuar-se em dia útil, entre as 6h e as 20h, podendo concluir-se
depois, se o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano (art. 172 e § 1º,
na redação da Lei nº 8.952). Em casos excepcionais, mediante autorização expressa
do juiz, será possível realizá-la em domingo ou feriado, ou em dia útil, mas fora do
horário acima indicado, observando-se sempre o disposto no art. 5º, nº XI, da Cons-
tituição da República (art. 172, § 2º); e até durante as férias forenses (art. 173, nº II).
2. A hipótese mais frequente é a de serem apreendidos bens corpóreos. Poderá
o oficial penhorá-los onde quer que se encontrem, desde que localizados no foro
onde corre o processo executivo: ao oficial, com efeito, não se permite efetuar a pe-
nhora alhures, inaplicável aqui a regra do art. 230, de incidência restrita à citação.
A residência do devedor, naturalmente, é o lugar onde, com maior probabilida-
de, se acharão bens penhoráveis. Dirigindo-se a ela o oficial de justiça, se o executa-
do fechar as portas, a fim de obstar à diligência, o fato será comunicado ao órgão
judicial, com a solicitação de ordem de arrombamento (art. 660). Deferida que seja
esta, tornam-se necessários dois oficiais de justiça para cumprir o mandado (art.
661), requisitando o juiz, sempre que se fizer preciso, força policial, a fim de auxi-
liá-los na penhora e, eventualmente, na prisão de quem resistir à ordem (art. 662). É
lícito fazer constar do mandado, em caráter preventivo, a cláusula de arrombamento,
para a hipótese prevista no art. 660. Os oficiais poderão arrombar portas, móveis e
gavetas, desde que o julguem imprescindível para alcançar bens penhoráveis, to-
mando obviamente as cautelas aconselháveis, a fim de não causarem prejuízo exces-
sivo ao devedor. Duas testemunhas hão de presenciar a diligência, da qual se lavrará
auto circunstanciado, que elas assinarão (art. 661, fine), junto com os oficiais.
Tendo havido resistência, o auto será lavrado em duplicata, cabendo aos ofi-
ciais de justiça entregar uma via ao escrivão do processo executivo, para ser junta
aos autos, e a outra à autoridade policial, a quem entregarão a(s) pessoa(s) acaso pre-
sa(s). Do auto constará o rol de testemunhas, com a respectiva qualificação (art. 663
e parágrafo único).
O Novo Processo Civil Brasileiro 243

3. Nos termos do art. 664, caput, “considerar-se-á feita a penhora mediante a


apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem con-
cluídas no mesmo dia”; e, consoante o parágrafo único, “havendo mais de uma pe-
nhora, lavrar-se-á para cada qual um auto”. Deve o auto de penhora conter: a
indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita, sendo, aliás, aconselhável que se
consigne também a hora, relevante à luz dos arts. 612, 613, 711 e 712; os nomes do
exequente e do executado – ou, eventualmente, do terceiro, sujeito à responsabilida-
de executiva, sobre cujos bens haja incidido a penhora; a descrição dos bens penho-
rados, com os respectivos característicos; a nomeação do depositário dos bens (art.
665, nºs I a IV), que deve assiná-lo, assim como o oficial de justiça.
Os bens penhorados depositar-se-ão, de preferência: as quantias em dinheiro, as
pedras e metais preciosos e os papéis de crédito, no Banco do Brasil, na Caixa
Econômica Federal, ou em banco de que o Estado-membro da União tenha mais de
metade do capital integralizado, ou ainda, em falta de tais estabelecimentos, ou de
agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz,
devendo “as joias, pedras e objetos preciosos”, em qualquer desses casos, “ser
depositados com registro do valor estimado de resgate” (art. 666, § 2º, introduzido pela
Lei nº 11.382); os móveis e os imóveis urbanos (com ressalva do disposto no art. 677),
em poder do depositário judicial; os demais bens, em mãos de depositário particular (art.
666, nºs I a III). É claro que, onde não houver depositário judicial, também os móveis e
os imóveis urbanos serão entregues a depositário particular, nomeado pelo órgão judi-
cial. Se o exequente concordar de forma expressa, ou os bens forem de difícil remoção,
poderão eles ser depositados em mãos do próprio executado (art. 666, § 1º, igualmente
introduzido pela Lei nº 11.382) – caso em que este assume as responsabilidades
inerentes à posição, tornando-se passível das mesmas sanções aplicáveis, quando for o
caso, a qualquer outro depositário. Entretanto, note-se, o Supremo Tribunal Federal, na
“Súmula Vinculante” nº 25, estabeleceu que “é ilícita a prisão civil do depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”.
4. Se o objeto da penhora consistir em crédito do executado contra terceiro, é
claro que o procedimento não pode obedecer ao modelo acima descrito. Conside-
ra-se feita a penhora pela intimação ao terceiro, para que não pague ao executado, e a
este, para que não pratique ato de disposição do crédito (art. 671, de redação desne-
cessariamente tortuosa).
Sendo o crédito representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata,
cheque ou outros títulos, far-se-á a penhora pela apreensão do documento, esteja ou não
em poder do executado. Se o título não puder ser apreendido, mas o terceiro confessar a
dívida, será havido como depositário da importância e só se exonerará da obrigação
mediante o depósito desta em juízo. Caso o terceiro negue o débito, em conluio com o
executado, considerar-se-á em fraude à execução, não produzindo efeitos em face do
credor, a quitação que o executado porventura der ao terceiro. Para a apuração dos fatos,
prevê a lei a realização, a requerimento do exequente, de audiência especial, em que o
juiz tomará os depoimentos do executado e do terceiro, decidindo a seguir se houve ou
não conluio e, portanto, fraude à execução (art. 672 e seus parágrafos).
244 Execução por Quantia Certa

Incidindo a penhora em “direito e ação” do executado – na antiquada terminolo-


gia do art. 673, caput, corrigida no art. 655, nº X, onde a Lei nº 11.382 em boa hora
substituiu a expressão por “outros direitos” (atual inciso XI) –, abre-se ao exe-
quente a alternativa entre sub-rogar-se no direito daquele até a concorrência do seu
crédito, para depois exigir do terceiro o respectivo quantum, ou então promover a
alienação judicial do direito penhorado. Dispõe o exequente do prazo de dez dias, a
partir da realização da penhora, para optar pela segunda solução, entendendo-se na-
turalmente o seu silêncio como manifestação de preferência pela primeira, que po-
rém só se consumará em não havendo embargos, ou após a eventual rejeição destes.
Note-se que, se o exequente, apesar da sub-rogação, não conseguir receber do tercei-
ro, no vencimento, a importância devida, poderá, nos mesmos autos, prosseguir na
execução contra o executado, penhorando-lhe outros bens (art. 673 e seus parágra-
fos). Caso o direito penhorado esteja sendo pleiteado em juízo pelo executado, aver-
bar-se-á a penhora no rosto dos autos, a fim de efetivar-se mais tarde nos bens que
forem adjudicados ou vierem a caber àquele, de acordo com o resultado do processo
(art. 674); no inventário, sem prejuízo dessa norma, “é lícito aos herdeiros, ao sepa-
rarem bens para o pagamento de dívidas, autorizar que o inventariante os nomeie à
penhora no processo em que o espólio for executado” (art. 1.021).
Quando a penhora recair sobre direito em virtude do qual haja o executado de
receber pagamentos sucessivos de terceiro (dívidas de dinheiro a juros, de direito a
rendas, de prestações periódicas em geral), o terceiro – que para tanto será intimado –,
em vez de pagar ao executado, irá depositando em juízo as quantias respectivas, nas
datas de vencimento de cada prestação; e o exequente poderá levantá-las, à medida
que forem depositadas, abatendo-se do crédito exequendo parcelas correspondentes
às importâncias recebidas, conforme as regras civis da imputação em pagamento
(art. 675). Se o objeto da penhora consistir em direito do executado à entrega ou à
restituição de coisa determinada, intimar-se-á o terceiro, obrigado a entregá-la ou a
restituí-la, para que, no vencimento, a deposite em juízo, passando assim a correr so-
bre ela a execução (art. 676). É esse terceiro o “devedor” mencionado no texto legal,
onde não há como enxergar referência ao executado: de modo algum teria sentido
penhorar-se direito do exequente contra ele.
Noutras regras, ainda, contempla o Código aspectos particulares que a penhora
pode assumir, em razão da natureza do bem sobre o qual recaia. São os dispositivos da
Subseção V (arts. 677 a 679), que, todavia, dizem antes respeito ao destino dos bens pe-
nhorados do que propriamente ao procedimento a observar-se na realização da penhora.
Por essa razão, a matéria será examinada adiante (infra, nº VI, 2).
5. É mister intimar da penhora o executado. Como é óbvio, pressupõe-se que
este haja sido validamente citado e não tenha pago a dívida no tríduo a que se refere o
art. 652, caput (na redação da Lei nº 11.382).
Estatui o § 1º desse dispositivo que, “não efetuado o pagamento, munido da se-
gunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e
a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma
oportunidade, o executado”. Far-se-á a intimação na pessoa do respectivo advoga-
O Novo Processo Civil Brasileiro 245

do, se o houver constituído nos autos; quando não, ter-se-á de intimar pessoalmente
o executado (§ 4º). A cláusula “na mesma oportunidade” há de receber interpretação
que a flexibilize: é concebível que, por mais de uma razão, não se possa cumprir à
risca o texto. Reconhece-o com toda a clareza o § 5º, onde se lê que, “se não localizar
o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as dili-
gências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará
novas diligências”; apesar da ordem adotada na parte final, a dispensa da intimação
há de constituir o último recurso.
Quando a penhora incidir sobre imóveis, “será intimado também o cônjuge do
executado” (art. 655, § 2º, sempre na redação da Lei nº 11.382). Nada importa o regi-
me de bens do casamento. Outra pessoa que precisa ser intimada é o “terceiro garan-
tidor”, se lhe pertencer a coisa dada em garantia, sobre a qual haja incidido a
penhora, na execução de crédito garantido por hipoteca, penhor ou anticrese (art.
655, § 1º, ainda na redação daquela lei).
As disposições atinentes à intimação da penhora devem ser entendidas e apli-
cadas com as adaptações indispensáveis, nas hipóteses em que o ato constritivo não
é praticado por oficial de justiça (cf., supra, nos 1 e 4).
III. Efeitos da penhora
Produz a penhora efeitos de ordem processual e de ordem material.
1. São efeitos processuais da penhora:
a) individualizar o bem ou os bens (do devedor ou, excepcionalmente, de outrem)
que vão suportar, in concreto, a responsabilidade executiva – suscetível de abranger, in
abstracto, a totalidade dos referidos bens, salvo as restrições legais (cf. art. 591);
b) garantir o juízo da execução, assegurando, na medida do possível, a eficácia
prática da atividade executiva (função cautelar da penhora, que nem por isso se re-
duz à condição de providência essencialmente cautelar);
c) gerar para o credor, enquanto não se verifique a insolvência do devedor (art.
612, principio), preferência no recebimento do produto da alienação dos bens, em
relação a outros eventuais credores que só depois hajam conseguido penhorá-los.
Essa preferência não se equipara a direito real sobre os bens penhorados, nem se
sobrepõe às preferências acaso fundadas em título legal (privilégio ou direito real:
Código Civil, art. 958) anterior à penhora. É o que resulta da interpretação sistemática
dos arts. 612, 613, 709 e 711.
2. São efeitos materiais da penhora:
a) privar o executado, mediante o depósito, da posse direta dos bens penho-
rados, ou pelo menos alterar-lhe o título da posse, quando fique ele próprio como
depositário (art. 666, § 1º, introduzido pela Lei nº 11.382);
b) tornar ineficazes em relação ao credor penhorante (não nulos, nem anuláveis)
os atos de disposição dos bens penhorados que porventura venha o devedor a prati-
car, permitindo que a atividade executiva continue a realizar-se sobre eles.
246 Execução por Quantia Certa

IV. Modificações da penhora


1. No comum dos casos, uma vez realizada, a penhora subsiste, com o mesmo
objeto, até que se consume a expropriação do bem (ou bens) sobre que incidiu.
Como é óbvio, havendo vício que lhe acarrete a anulação, ter-se-á de proceder a uma
segunda penhora (art. 667, nº I), que aliás será, para todos os efeitos, a única, visto
que invalidada a primeira.
Em certas hipóteses, porém, admite a lei que se modifique o objeto de penhora
validamente feita. Cabe distinguir aqui entre modificações quantitativas (redução,
ampliação) e modificações qualitativas (substituição do primitivo objeto da penho-
ra por outro bem).

2. Tem lugar a redução quando, após a avaliação, se verificar que o valor dos
bens penhorados é consideravelmente superior ao crédito exequendo, inclusive
acessórios (art. 685, nº I), e for possível restringir a incidência da penhora a bem ou
bens que baste(m) para a satisfação do exequente. Ao contrário, torna-se cabível a
ampliação se, avaliados os bens, for o montante inferior àquele crédito (art. 685, nº
II), e houver outro bem (ou outros bens) que, penhorado(s), perfaça(m) com os ante-
riores o quantum suficiente. Num caso e noutro, exige-se requerimento do interessado
(executado, na redução; exequente, na ampliação) e audiência da outra parte (art. 685,
caput). Em qualquer hipótese, a decisão do juiz comporta agravo de instrumento. É
concebível ainda a redução como consequência de acolhimento de embargos à exe-
cução, fundados no art. 745, nº III, principio, na redação da Lei nº 11.382 (cf., infra,
§ 21, nº II, 1).
A substituição pode ocorrer por iniciativa do exequente ou do próprio executa-
do. É lícito ao exequente requerê-la:
a) quando se descobrir que os bens penhorados são litigiosos, ou estavam grava-
dos por penhora anterior, arresto ou outro ônus – hipótese em que a lei permite ao exe-
quente desistir dessa penhora (art. 667, nº III) e pleitear que ela recaia sobre outro bem
(ou outros bens), desde que, naturalmente, algum exista, penhorável e sem gravame;
b) quando tiverem valor insuficiente os bens penhorados – hipótese em que,
como alternativa à ampliação, faculta-se ao exequente requerer, sendo possível, a
transferência da penhora para outro bem (ou outros bens) mais valioso(s) (art. 685,
nº II);
c) apesar do silêncio do texto, quando o bem penhorado perecer, ou, em virtude
de outro fato superveniente (v.g., desapropriação), já não puder suportar a atividade
executiva.
Pode o executado requerer a substituição:
a) do bem ou dos bens penhorados por outro(s), que baste(m) à execução,
como alternativa à redução da penhora, quando o valor do(s) primeiro(s) for consi-
deravelmente superior ao crédito exequendo, inclusive acessórios (art. 685, nº I);
O Novo Processo Civil Brasileiro 247

b) em termos genéricos, no decêndio subsequente à intimação da penhora,


“desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao
exequente e será menos onerosa” para o requerente (art. 668, caput, na redação da
Lei nº 11.382). Nesse caso, incumbe ao executado, quanto aos bens oferecidos em
substituição: se imóveis, “indicar os respectivos registros, situá-los e mencionar as
divisas e confrontações”; se móveis, “particularizar o estado e o lugar em que se en-
contram”; se semoventes, “especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel
em que se encontram”; se créditos, “identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo
a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento”; em qualquer
das mencionadas hipóteses, “atribuir valor aos bens indicados à penhora” substituti-
va (art. 668, parágrafo único, nos I a V, também na redação da Lei nº 11.382. Em se
tratando de imóvel, o executado só poderá oferecê-lo eficazmente em substituição
“caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge”, seja qual for o regime de bens
do casamento (art. 656, § 3º, introduzido pela mesma lei).
O art. 656, na redação dada pela Lei nº 11.382, arrola sete hipóteses em que “a
parte poderá requerer a substituição da penhora”: I – “se não obedecer à ordem le-
gal” (art. 655); II – “se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato
judicial para o pagamento” (ex.: art. 655, caput); III – “se, havendo bens no foro da
execução, outros houverem sido penhorados”; IV – “se, havendo bens livres, a pe-
nhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame”; V – “se inci-
dir sobre bens de baixa liquidez”; VI – “se fracassar a tentativa de alienação judicial
de bem”; VII – “se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das in-
dicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668”. Não obs-
tante o emprego, sem especificação, da palavra “parte”, no início do caput, o exame
dos incisos evidencia que, ao menos na grande maioria dos casos, o interesse na
substituição cabe aí ao exequente, e a ele caberá, por conseguinte, a iniciativa do re-
querimento de substituição. Com muito menor frequência interessará esta ao execu-
tado, como é concebível na hipótese de inobservância da ordem legal (art. 655).
Tal qual ficou à vista das inovações trazidas pela Lei nº 11.382, afigura-se
complexa e fragmentária a disciplina da matéria. Para formar conjunto sistemático,
é necessário agora conjugar três textos: os arts. 656, 668 (ambos na redação nova) e
685, modificado apenas no parágrafo único, aqui irrelevante. Há superposições inú-
teis e pouco harmoniosas: o art. 656, nº VII, principio, permite à “parte”, sem marca-
ção de prazo, requerer a substituição da penhora “se o devedor não indicar o valor
dos bens”; o art. 668 subordina o requerimento “do executado”, fixando-lhe o prazo
de 10 dias, à satisfação do ônus apontado no inciso V do parágrafo único, a saber, o
de “atribuir valor aos bens indicados à penhora” (substitutiva). Talvez por isso, a se-
gunda parte do nº VII do novo art. 656 se reporta apenas à omissão do executado no
tocante a “qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo
único do art. 668”, silenciando acerca do inciso V, que diz respeito justamente à in-
dicação, pelo executado, do valor dos bens oferecidos em substituição. Por outro
248 Execução por Quantia Certa

lado, mal se compreende a supressão da regra do antigo art. 668, que autorizava o
devedor (ou o responsável), “a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudica-
ção, requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro”, caso em que a execu-
ção passaria a correr sobre a quantia depositada. É certo que se pode enquadrar
semelhante hipótese na moldura do atual caput daquele dispositivo, partindo-se da
premissa de que a substituição de outro bem por dinheiro será normalmente inca-
paz de acarretar prejuízo ao exequente; mais difícil, porém, é o enquadramento nos
incisos do parágrafo único, e nenhuma vantagem existe em limitar a possibilidade
ao prazo de 10 dias fixado no caput.
Caso especial é o do art. 656, § 2º (introduzido pela Lei nº 11.382), que permite
– naturalmente, a requerimento do executado – a substituição da própria penhora
(não apenas do respectivo objeto) “por fiança bancária ou seguro garantia judicial,
em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento)”.
Ocioso notar que o juiz, em qualquer hipótese, deve ouvir a parte contrária, antes
de decidir sobre o requerimento de substituição. A decisão é agravável por instrumento.
V. Destino dos bens penhorados
1. Destinando-se os bens penhorados, em princípio, à expropriação, para
satisfação do credor, permanecem, enquanto ela não se realize, sob a “guarda e
conservação” do depositário (art. 148). Exerce este relevante função de “auxiliar da
Justiça”, em razão de cujo exercício faz jus: à remuneração que o juiz fixar, “atendendo à
situação dos bens, ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução” (art. 149, ca-
put); e ao reembolso das importâncias legitimamente despendidas no cumprimento do
encargo (art. 150, fine). Em contrapartida, responde pelo prejuízo que, por dolo ou
culpa, causar à parte, perdendo ademais a remuneração arbitrada (art. 150, 1ª parte) – o
que não exclui a incidência de outras sanções porventura cabíveis. Acerca da prisão
civil, impõe-se observar o que se segue. Nos termos do art. 666, § 3º, acrescentado pela
Lei nº 11.382, ela seria decretável “no próprio processo independente de ação de
depósito”. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou-se no
entendimento de que “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel” (Súmula nº
419). A questão ficou superada à vista da “Súmula Vinculante” nº 25, do Supremo Tri-
bunal Federal, a cuja luz, de modo genérico, “é ilícita a prisão civil do depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”.
Chegando o momento próprio, entregará o depositário a quem de direito os bens
que lhe foram confiados. Se, todavia, estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação,
ou existir, por qualquer motivo, manifesta vantagem em aliená-los desde logo (art. 670),
cumpre ao depositário informar da situação o órgão judicial e requerer-lhe que ordene a
alienação antecipada. O requerimento poderá ser feito igualmente por qualquer das par-
tes. No segundo caso, antes de decidir, o juiz ouvirá a outra parte (art. 670, parágrafo
único); no primeiro, por igualdade de razão, deve ouvir ambas as partes.
Nos termos do art. 1.113, caput, ao próprio órgão judicial é lícito, até de ofício,
determinar que se alienem em leilão os bens depositados, quando “forem de fácil de-
O Novo Processo Civil Brasileiro 249

terioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda”.


Aplicam-se, no que couber, as normas dos arts. 1.113, §§ 1º a 3º, e seguintes. Refe-
rência especial merece a do art. 1.116, caput, por força da qual, efetuada a alienação
e deduzidas as despesas, depositar-se-á o preço, ficando nele sub-rogado o vínculo
da penhora, que incidia sobre os bens alienados. Tal regra, que se aplica na hipótese
do art. 670, contempla caso particular de substituição do objeto da penhora.
2. Pode a penhora recair sobre bem economicamente produtivo, que mereça
tratamento especial, quanto à respectiva administração, para que, assegurado o nor-
mal funcionamento, não se deixem de obter, durante o período da constrição, os fru-
tos que dele se esperam. É o caso de estabelecimentos comerciais, industriais ou
agrícolas, de semoventes (um rebanho, por exemplo), de plantações – bens em rela-
ção aos quais a lei se preocupa de maneira particular com o modo por que serão ad-
ministrados, e consequentemente com a escolha do depositário, estabelecendo
disciplina específica, também aplicável, por intuitiva semelhança de razões, aos edi-
fícios em construção.
Nos termos do art. 677, caput, ao nomear o depositário – entendendo-se que a
nomeação deve recair em pessoa tecnicamente habilitada –, o juiz lhe determinará
que “apresente em dez dias a forma de administração” planejada para o bem. Ouvi-
das as partes, decidirá o órgão judicial (art. 677, § 1º), aprovando, ou não, o plano de
administração apresentado e, no segundo caso, ordenando as alterações que lhe pa-
reçam necessárias, sem prejuízo da possibilidade, que sempre lhe resta, de substituir
o depositário nomeado. Consente a lei, no entanto, que as próprias partes, de comum
acordo, ajustem a forma de administração que julgarem mais conveniente e esco-
lham o depositário-administrador, na pessoa de alguém que goze da confiança de
ambas. Nessa hipótese, o juiz homologará a indicação, por meio de pronunciamento
a que o art. 677, § 2º, chama “despacho”.
Quando se tratar de empresa que funcione mediante concessão ou autoriza-
ção (ou ainda permissão, acrescente-se) do poder público, o juiz nomeará deposi-
tário, de preferência, um dos respectivos diretores (art. 678, caput, fine), de sorte
que se garanta a continuidade administrativa. Se a penhora houver recaído apenas
sobre a renda, ou sobre determinados bens, “o depositário apresentará a forma de
administração e o esquema de pag amento, observando-se, quanto ao mais, o dispos-
to nos arts. 716 a 720” (art. 678, parágrafo único, 1ª parte); se penhorado for todo o
patrimônio, prosseguirá a execução nos termos comuns, mas obrigatoriamente se
ouvirá, antes da arrematação ou da adjudicação, a pessoa jurídica de direito público
que tiver outorgado a concessão, a autorização ou a permissão (art. 678, parágrafo
único, 2ª parte).
Incidindo a penhora sobre navio ou aeronave, poderá o devedor, autorizado pelo
órgão judicial, continuar a explorar um ou outra, até a alienação; mas será pressuposto
necessário da autorização que se faça o seguro usual contra riscos, sem o qual não per-
mitirá o juiz que o navio saia do porto, ou a aeronave do aeroporto (art. 679). Não nos
parece que, no caso desse artigo, inexista depósito: apenas, as funções de depositário
caberão ao próprio executado, com as responsabilidades a elas inerentes.
250 Execução por Quantia Certa

§ 9º – Avaliação
I. Generalidades
Os bens penhorados destinam-se em princípio, repita-se, a ser alienados, para
satisfação do exequente. Afigura-se intuitivo, porém, que antes se faça necessário fi-
xar-lhes o valor.
É relevante a avaliação para:
a) fixar o preço mínimo a ser oferecido pelo exequente que requerer a adjudi-
cação dos bens penhorados (art. 685-A, caput, introduzido pela Lei nº 11.382);
b) dar ensejo à alienação pelo maior lanço, nos termos do art. 686, caput, nº VI
(na redação da Lei nº 8.953), se nenhum houver, na hasta pública, superior ao mon-
tante em que se avaliou o bem;
c) autorizar a dispensa da publicação de editais relativos à hasta pública (art.
686, § 3º, na redação da Lei nº 11.382);
d) determinar, nesse caso, o limite mínimo do preço a ser pago pelo arrematan-
te (idem);
e) estabelecer o limite mínimo da proposta a ser feita pelo interessado em arre-
matar imóvel a prestações (art. 690, § 1º, na redação da mesma lei);
f) fixar o quantum mínimo pelo qual se poderá alienar em praça imóvel perten-
cente a incapaz, a saber, 80% do montante estimado, adiando-se a alienação se não
houver oferta bastante (art. 701, caput);
g) determinar o valor da caução a ser prestada por qualquer pretendente, duran-
te o prazo do adiamento, a fim de que o juiz ordene a volta do imóvel do incapaz à
praça (art. 701, § 1º);
h) servir de base de cálculo da multa de 20% a ser imposta pelo órgão judicial,
em benefício do incapaz, ao pretendente que se arrepender (art. 701, § 2º).
Pode ainda a avaliação, eventualmente, produzir consequências relacionadas
com o objeto da penhora, ensejando-lhe, conforme o caso, a redução, a ampliação ou
a transferência para outro bem, ou para outros bens (art. 685, nos I e II).
II. Procedimento
1. A avaliação será feita, em princípio, pelo oficial de justiça incumbido da ci-
tação do devedor (art. 680, conjugado com o art. 652, § 1º, ambos na redação da Lei
nº 11.382). Coerentemente, a mesma lei acrescentou um inciso (V) ao art. 143, que
enumera as atribuições do oficial, para conferir-lhe também a de “efetuar avalia-
ções”. Deve a avaliação constar do auto a ser lavrado, e dela, como da penhora, ser
intimado, “na mesma oportunidade”, o executado (art. 652, § 1º, conjugado com o
art. 681, caput, 1ª parte, sempre na redação da mencionada lei; veja-se, no entanto, a
observação constante do § 8º, nº II, 5, sobre a interpretação da cláusula aspeada).
Ressalva o art. 680, 1ª parte, fine, “a aceitação do valor estimado pelo executa-
do”, e remete ao art. 668, parágrafo único, inciso V. Igual ressalva faz o art. 684, nº I.
O Novo Processo Civil Brasileiro 251

Todavia, a primeira disposição referida diz respeito ao dever do executado de atribuir


valor aos bens indicados à penhora, se requerer a substituição do bem penhorado
(cf. o caput e a cláusula inicial do parágrafo único, verbis “Na hipótese prevista neste
artigo”, igualmente na redação daquela lei). Já o art. 684 arrola casos em que se dis-
pensa a avaliação. Para harmonizar os textos, deve entender-se que em qualquer
caso prevalecerá a estimativa do executado, desde que aceita pelo exequente, e ain-
da que o oficial já tenha procedido à avaliação, como lhe compete.
Pode acontecer que, para avaliar algum bem penhorado (obra de arte, joia anti-
ga etc.), sejam necessários conhecimentos especializados, de que não disponha o
oficial de justiça. Em tal caso, o juiz nomeará avaliador, marcando prazo não supe-
rior a 10 dias para a entrega do laudo (art. 680, também na redação da Lei nº 11.382).
O laudo da avaliação, se feita pelo oficial, integrará o auto de penhora (art. 681, ca-
put, 1ª parte, ainda na redação daquela lei); se feita pelo avaliador nomeado, conterá:
“I – a descrição dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que
se encontram; II – o valor dos bens” (art. 681, nos I e II). Nos termos do parágrafo úni-
co deste último dispositivo, sempre na redação da mencionada lei, quando se tratar
de imóvel suscetível de cômoda divisão, “o avaliador, tendo em conta o crédito re-
clamado, o avaliará em partes, sugerindo os possíveis desmembramentos”.
O laudo do avaliador sujeita-se forçosamente à apreciação dos litigantes, aos
quais é lícito impugná-lo (cf. o art. 683, nº I, ainda na redação da Lei nº 11.382). A
decisão do juiz sobre a impugnação é passível de agravo de instrumento.
2. Além da hipótese de aceitação, pelo exequente, da estimativa feita pelo exe-
cutado (art. 684, nº I, igualmente na redação da Lei nº 11.382), outra existe em que se
dispensa a avaliação. É a indicada no inciso II do mesmo dispositivo, verbis “se tra-
tar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, comprovada por cer-
tidão ou publicação oficial”.
Ademais, consoante o art. 682 (que repete em parte o anteriormente citado), “o
valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito
negociáveis em bolsa será o da cotação do dia”, aqui também “provada por certidão
ou publicação no órgão oficial”.
3. Uma vez feita, a avaliação em regra não se repete. Pode suceder, entretanto,
que a parte interessada (exequente ou executado) a impugne, arguindo erro na avalia-
ção ou dolo do avaliador (art. 683, nº I, ainda na redação da Lei nº 11.382). Nesse
caso, se acolher a impugnação, ordenará o juiz que o bem seja de novo avaliado.
Outra hipótese em que a lei prevê a repetição (art. 683, nº II, sempre naquela re-
dação) é a de verificar-se, depois da avaliação, “que houve majoração ou diminuição
no valor do bem”. De novo com remissão expressa, de discutível propriedade, ao art.
668, parágrafo único, inciso V (relativo, como já se observou, ao caso de requerer o
executado a substituição do bem penhorado), acrescenta o inciso III do art. 683 (tam-
bém na redação da Lei nº 11.382) que se admite nova avaliação quando “houver fun-
dada dúvida sobre o valor atribuído ao bem”.
252 Execução por Quantia Certa

A nova avaliação não será feita, é óbvio, pelo oficial de justiça, nem necessaria-
mente pelo mesmo avaliador que a efetuou no caso de pressupor conhecimentos es-
pecializados. Há até uma hipótese em que, à evidência, o juiz deve nomear outro
avaliador: a da ocorrência de dolo do primeiro (art. 683, nº I, fine).

§ 10 – Expropriação

I. Generalidades

1. Os bens apreendidos no patrimônio do devedor ou no de terceiro sujeito à


responsabilidade executiva ficam afetados a uma destinação específica: a satisfação
do credor, com a qual se atuará praticamente, nos casos de dívida pecuniária, a nor-
ma jurídica concreta aplicável à situação. Se se apreendeu dinheiro, é claro que a
operação se simplifica: passa-se diretamente ao pagamento. Se a apreensão foi de
bem diverso (ou de bens diversos), mais de uma possibilidade vai configurar-se: o
credor pode dispor-se a receber em pagamento os próprios bens apreendidos, ou
pelo menos um ou alguns deles, o que a lei lhe faculta sob determinadas condições
(adjudicação: infra, nº II); é também viável, em certos casos, atribuir-se-lhe a frui-
ção do bem apreendido, a fim de que se pague embolsando, durante o tempo neces-
sário, o que ele render (usufruto de móvel ou imóvel: infra, § 11, nº III). Fora desses
casos, todavia, há que entregar ao credor uma soma em dinheiro; e o modo de con-
verter nelas o bem ou os bens apreendidos consiste em aliená-lo(s) a terceiro(s)
(alienação por iniciativa particular ou arrematação: infra, nos III e IV).
Em qualquer dessas situações, o Estado, através do órgão jurisdicional, dispõe
de bem (ou bens) pertencente(s) ao devedor – ou, sendo o caso, a outra pessoa que
suporte a execução. Trata-se, pois, de privar o dono, ou da propriedade, ou pelo me-
nos de faculdades que a integram. Daí falar-se em expropriação, que pode ser total,
como em relação a bem adjudicado ou alienado a terceiro, ou parcial, como no to-
cante a móvel ou imóvel sobre o qual se constitui usufruto.
Uma ressalva: assegura a lei ao devedor, a qualquer tempo, antes de alienados
os bens, a possibilidade de remir a execução, “pagando ou consignando a importân-
cia da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios” (art. 651). A remição da
execução nada mais é, na substância, que o pagamento do débito, conducente à exo-
neração do executado e à satisfação integral do exequente, cuja concordância é, por
isso, desnecessária. Inexistiria qualquer interesse no prosseguimento do processo
executivo, que exauriu a sua função e atingiu a sua finalidade. Cabe ao juiz extin-
guir, por sentença, a execução (art. 795, combinado com o art. 794, nº I).
Por tratar-se de pagamento, deve entender-se, apesar do silêncio da lei, que
pode remir a execução não somente o próprio devedor, mas qualquer pessoa legiti-
mada a pagar, segundo as regras de direito material.
O Novo Processo Civil Brasileiro 253

2. Não obstante o traço comum às modalidades de expropriação, elas não se


equiparam integralmente na maneira por que servem aos fins da execução. Quando o
credor adjudica bem (ou bens) apreendido(s), e o respectivo valor basta para a satis-
fação do seu crédito, o processo executivo atinge, com isso, o alvo a que tendia;
quando se lhe atribui o usufruto de móvel ou imóvel, a satisfação ocorrerá paulatina-
mente, à medida que o credor for embolsando os frutos e rendimentos, mas desde
logo lhe passam às mãos os meios necessários para satisfazer-se; quando, enfim, se
aliena(m) a terceiro o bem (ou bens) apreendido(s), fica ainda a cargo do órgão judi-
cial uma derradeira etapa da atividade executiva, consistente na entrega do produto
ao credor, que só assim se satisfaz.
Vê-se que não é constante, nos três casos, a relação entre o ato expropriatório e
o resultado prático a que visa a execução: ora aquele conduz de imediato a este, ora
não. Sem dúvida, a expropriação é sempre instrumental: não constitui fim em si
mesma, senão apenas meio de atuar praticamente a norma jurídica concreta, satisfa-
zendo o credor. Mas, na adjudicação, o uso do instrumento leva, ato contínuo, à con-
secução do fim; no extremo oposto está a alienação a terceiro, em que se torna bem
sensível a distância entre esses dois momentos; em posição intermediária situa-se o
usufruto de móvel ou imóvel.

II. Adjudicação

1. Sob certas condições, permite a lei que o exequente, caso lhe interesse, rece-
ba, para satisfação (total ou parcial) do seu crédito, o bem penhorado ou, se vários o
foram, algum deles, ou mais de um, ou mesmo todos (art. 685-A, introduzido pela
Lei nº 11.382, cujo texto usa a expressão “os bens penhorados”, no plural, sem que
no entanto fiquem excluídas as outras possibilidades). Igual faculdade é conferida
ao credor com garantia real, aos credores concorrentes que hajam penhorado o mes-
mo bem e ao cônjuge, descendentes ou ascendentes do executado (art. 685-A, § 2º).
Antes da reforma efetuada pela Lei nº 11.382, a adjudicação tinha caráter sub-
sidiário: só se tornava possível se não tivesse êxito a hasta pública (“Finda a praça
sem lançador...”, lia-se no começo do art. 714). A Lei nº 11.382 preferiu trazer ao
primeiro plano essa modalidade de expropriação, conforme ressalta, antes de tudo,
da colocação dos arts. 685-A e 685-B, por ela introduzidos: os novos dispositivos in-
serem-se no texto imediatamente após o art. 685, parágrafo único (na redação da-
quela lei), ou seja, após a disciplina da penhora, à qual dizem respeito as “provi-
dências” aludidas no texto reformado (“Uma vez cumpridas essas providências, o
juiz dará início aos atos de expropriação de bens”).
Outra inovação relevante: no primitivo sistema do Código, apenas imóveis po-
diam ser objeto de adjudicação, como evidenciavam a referência à “praça” no antigo
art. 714 e a própria rubrica da subseção dedicada à matéria (“Da adjudicação de imó-
vel”). Já o regime consagrado pela Lei nº 11.382, que por sinal revogou toda essa
254 Execução por Quantia Certa

subseção, eliminou a exigência concernente à natureza do bem penhorado: o novo


art. 685-A fala, em termos genéricos, de “bens penhorados” – portanto, sejam eles
quais forem.
A ajudicação tem certa semelhança com a dação em pagamento, na qual
também consente o credor “em receber prestação diversa da que lhe é devida”
(Código Civil, art. 356). Todavia, aquela independe da vontade do devedor, que
de maneira alguma se há de considerar “representado” pelo juiz. Este, ao adjudi-
car o bem ao requerente, pratica ato jurisdicional de execução forçada; nada existe
aí de contratual.

2. Para obter a adjudicação, precisa o exequente (ou qualquer outro legitima-


do) oferecer preço “não inferior ao da avaliação” (art. 685-A, introduzido pela Lei nº
11.382, caput). Se esta houver sido repetida ou retificada, o montante oferecido na-
turalmente deve ser o que daí resultou. Nas hipóteses de dispensa da avaliação (arts.
682 e 684, nº I, este na redação da Lei nº 11.382), o limite mínimo será o indicado em
tais dispositivos.
De acordo com o art. 685-A, § 1º, igualmente introduzido pela Lei nº 11.382, se
o valor do crédito for inferior ao dos bens adjudicados, o adjudicante depositará de
imediato a diferença, que ficará à disposição do executado. No caso contrário, “a
execução prosseguirá pelo saldo remanescente”. Resta a possibilidade de que coin-
cidam os valores; ainda na ausência de previsão expressa, deve entender-se, normal-
mente, que o processo executivo terá alcançado o seu alvo e será encerrado,
mediante sentença (art. 795).

3. É concebível que haja um único pretendente à adjudicação, ou que haja mais


de um. Na primeira hipótese, o órgão judicial, verificando o concurso de todos os
pressupostos legais, deferir-lhe-á o requerimento, determinando que se lavre o res-
pectivo auto. Não se deixa ao juiz qualquer discrição na matéria: ou falta algum pres-
suposto, e a adjudicação tem de ser negada, ou concorrem todos, e ela tem de ser
concedida.
O § 3º do art. 685-A (também introduzido pela supracitada lei) regula o modus
faciendi no caso de haver mais de um pretendente. Deve proceder-se à licitação entre
eles; “em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascenden-
te, nessa ordem”. Silencia o texto quanto à hipótese de nenhum destes requerer a ad-
judicação, igualando-se, por outro lado, as ofertas do exequente e de credor com
garantia real ou concorrente com penhora sobre o mesmo bem (art. 685-A, § 3º). A
nosso ver, em tal caso, a preferência caberá ao credor com garantia real. Se apenas
outros credores penhorantes se candidatarem à adjudicação, parece razoável ado-
tar-se, sempre em igualdade de condições, o critério da prioridade da penhora, con-
sentâneo com a sistemática legal (cf. os arts. 711 e 712).
O Novo Processo Civil Brasileiro 255

Na hipótese de haver-se penhorado quota de sociedade (obrigatoriamente inti-


mada: art. 685-A, § 4º, igualmente introduzido pela Lei nº 11.382) por iniciativa de
credor alheio a ela, terão os sócios preferência para a adjudicação (§ 4º, fine). Não
diz o texto se essa preferência se sobrepõe às previstas no § 3º, em igualdade de con-
dições. A resposta, a nosso ver, há de ser negativa: o intuito de permitir que o bem
permaneça no patrimônio familiar deve prevalecer sobre a possível conveniência da
sociedade. Não se afigura despropositado, com efeito, enxergar nas disposições do
§ 2º, fine, e § 3º, 2ª parte, uma espécie de compensação para o desaparecimento do
instituto da remição de bens, que tinha justamente aquela finalidade (vide os revoga-
dos arts. 787 e 789). Atente-se em que o cônjuge, o ascendente e o descendente do
executado se legitimavam à remição (antigo art. 787, caput); agora, o caminho que
se lhes abre é o da adjudicação. Por outro lado, é claro que, se nem o cônjuge, nem
descendente ou ascendente do executado requererem a adjudicação, mas vier a fa-
zê-lo mais de um sócio, a solução será a indicada do § 3º, 1ª parte: licitação entre os
requerentes.
As disputas relativas à preferência pode dar ensejo a questões incidentes, que
ao juiz, evidentemente, compete resolver. Acerca da hipótese de licitação, aludia o
texto primitivo do Código, no art. 715, § 2º, a uma “sentença de adjudicação”. A ex-
pressão era manifestamente imprópria, e a Lei nº 11.382 bem andou em abando-
ná-la. O atual § 5º do art. 685-A simplesmente se refere a “eventuais questões”,
decididas pelo órgão judicial. Essas decisões classificam-se como interlocutórias e
são impugnáveis por agravo (de instrumento). Verdadeira sentença só terá lugar no
caso de coincidirem o valor do crédito cobrado e o preço oferecido pelo requerente
vitorioso, do que resultará, de ordinário, a extinção da execução (art. 795; cf., supra,
nº 2).

4. Atribui-se o bem ao único requerente, ou àquele que obteve a preferência,


por meio do auto de ajudicação, que o juiz mandará lavrar, após a resolução de todas
as questões suscitadas ou apreciáveis de ofício (art. 685-A, § 5º, também introduzido
pela Lei nº 11.382). O auto será assinado pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e,
se estiver presente, pelo executado. Com a lavratura e assinatura do auto, conside-
ra-se “perfeita e acabada” a adjudicação (art. 685-B, caput, igualmente acrescentado
por aquela lei).
De maneira alguma quer isso dizer que ela não possa desfazer-se, consoante
ressalta claro do disposto no art. 746 (na redação da mesma lei), que abre ao executa-
do a possibilidade de oferecer embargos à execução, com fundamento em nulidade
desta ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora. Aco-
lhidos que sejam os embargos, obviamente se desconstituirá a adjudicação. Não é
essa, porém, a única hipótese de desfazimento. Algum outro interessado pode tachar
de viciado o ato: por exemplo, o titular de preferência que não se haja respeitado, a
sociedade que não tenha sido intimada no caso do § 5º. O remédio de que dispõem
256 Execução por Quantia Certa

esses outros interessados, no entanto, não é o dos embargos à execução, mas o agra-
vo de instrumento contra as decisões interlocutórias pertinentes.
Ultimada que seja a adjudicação, expede-se ao adjudicante a respectiva carta,
se imóvel o bem, ou mandado de entrega em seu favor, se móvel (art. 685-B, caput,
fine). No primeiro caso, a carta constitui título hábil para o registro imobiliário (Lei
nº 6.015, art. 167, nº I, 26), com o qual se transfere ao adjudicante a propriedade do
bem. Deve a carta conter “a descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e re-
gistro, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmis-
são” (art. 685-B, parágrafo único, também introduzido pela Lei nº 11.382).

5. São efeitos da adjudicação:


a) constituir o título para aquisição do domínio do bem pelo adjudicante, por
meio da tradição ou do registro, conforme se trate de móvel ou imóvel;
b) gerar, para o adjudicante, o direito de imitir-se na posse do bem adjudicado,
obrigando o depositário a entregar-lho;
c) extinguir a hipoteca inscrita sobre o bem adjudicado (Código Civil, art.
1.499, nº VI), quer a execução seja movida pelo próprio credor hipotecário, quer
não, desde que, no segundo caso, tenha ele sido regularmente intimado (art. 698 e
Código Civil, art. 1.501).

III. Alienação por iniciativa particular

1. A alienação dos bens penhorados por obra de particular ocupava lugar mo-
destíssimo no sistema originário do Código de Processo Civil. Na subseção dedica-
da à arrematação, o art. 700 autorizava o juiz a atribuir a intermediação no ato, sob
certas condições, a corretor de imóveis inscrito na entidade oficial da classe. Nada
mais se previa no texto codificado em matéria de alienação por particular, conquanto
a figura haja sido contemplada em diplomas legais extravagantes, anteriores e poste-
riores ao Código, por exemplo os relativos à alienação fiduciária em garantia
(Dec.-lei nº 911, de 1º.10.1969, art. 2º, e Lei nº 9.514, de 20.11.1997, art. 27).
A Lei nº 11.382 revogou em termos expressos todo o art. 700 e ampliou enor-
memente o âmbito dessa modalidade de alienação. De acordo com o novo art.
685-C, caput, “não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente pode-
rá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de cor-
retor credenciado perante a autoridade judiciária”. Como se vê, a despeito da maior
relevância dada agora ao instituto, a alienação por obra de particular conserva posi-
ção subsidiária, em confronto com a adjudicação: só se torna possível caso esta não
se realize, por desistência do exequente, ou de outro legitimado titular de preferên-
cia; acrescente-se a hipótese, sobre a qual silencia o texto, de vir a invalidar-se a ad-
judicação, sem que a substitua outro ato da mesma espécie.
O Novo Processo Civil Brasileiro 257

Do fato de levar-se a cabo por iniciativa particular essa modalidade de aliena-


ção de modo algum se segue, entretanto, que o órgão judicial a ela permaneça total-
mente alheio. Ao contrário: o novo art. 685-C, § 1º, confere-lhe diversas atribuições:
a de fixar o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o
preço mínimo a ser pago pelo pretendente (não inferior ao da avaliação, consoante
decorre da remissão expressa ao art. 680, na redação da Lei nº 11.382), as condições
de pagamento e as garantias a serem oferecidas pelo adquirente, bem como, se for o
caso, a comissão de corretagem.

2. O § 2º do art. 685-C, introduzido pela Lei nº 11.382, estabelece a maneira


pela qual se ultima a operação. Uma vez que as partes cheguem a acordo, com obser-
vância das instruções do juiz, a alienação será formalizada “por termo nos autos”.
Assinarão o termo o juiz, o exequente, o adquirente do bem e, caso esteja presente, o
executado.
Se o bem for imóvel, expedir-se-á em favor do adquirente carta de alienação
para o devido registro imobiliário: embora a hipótese não figure expressamente na
enumeração do art. 167, nº I, da Lei nº 6.015, há de dar-se interpretação extensiva à
disposição do nº 29, que se refere à compra e venda. Com o registro, a propriedade
do imóvel transferir-se-á ao adquirente. Se o bem for móvel, bastará a expedição, em
favor daquele, de mandado de entrega.

3. É apenas esquemática a disciplina legal da matéria; há aspectos de que ela


não cuida. Reza ao propósito o § 3º do art. 685-C: “Os Tribunais poderão expedir
provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusi-
ve com o concurso de meios eletrônicos”, e regulando “o credenciamento dos corre-
tores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco)
anos”.
Duvidosa, no mínimo, é a constitucionalidade de tal disposição. À luz do art.
96, nº I, da Carta de 1988, os tribunais são competentes para “elaborar seus regimen-
tos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais
das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos” (letra a), e bem assim para “organizar suas secreta-
rias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo
exercício da atividade correicional respectiva” (letra b). Nada se lê na Constituição
que autorize os tribunais a legislar – que de outra coisa não se cogita aqui – sobre pro-
cedimento estranho a tais matérias e concernente à execução. Os regimentos inter-
nos, é evidente, só podem versar assuntos internos aos tribunais, como a
competência e o funcionamento dos respectivos órgãos, isto é, dos órgãos integran-
tes dos próprios tribunais. Tampouco se trata aqui de organizar “serviços auxiliares”
dos juízos a eles vinculados – a não ser que, com boa vontade, se considerem tais os
corretores.
258 Execução por Quantia Certa

IV. Arrematação

1. É concebível que malogre a adjudicação, não só porque ninguém a requeira,


como se prevê no art. 686, caput, principio (na redação da Lei nº 11.382), mas tam-
bém porque, eficazmente impugnada, ela venha a desfazer-se (cf., supra, nº II, 4).
Pode ainda acontecer que, malograda a adjudicação, tampouco se efetue a alienação
por iniciativa particular. Feita abstração do usufruto forçado (infra, § 11, nº III),
cumpre, a esta altura, utilizar outro meio de converter em dinheiro os bens penhora-
dos, para com o produto pagar-se o exequente. Tal meio consiste na tradicionalmen-
te chamada arrematação – nomen iuris que a Lei nº 11.382, na rubrica da subseção
dedicada à matéria, preferiu trocar por “alienação em hasta pública”.
Semelhante alienação, que em princípio se realiza através de licitação pública,
não tem natureza contratual. Prescinde-se de qualquer colaboração por parte do exe-
cutado (ou da outra pessoa que suporte a responsabilidade executiva), a quem per-
tencem os bens. O juiz não está investido da representação (convencional ou legal)
do proprietário, nem há por que recorrer ao inútil e descabido expediente dogmático
de considerar “fictamente” manifestada a vontade do devedor ou do responsável. A
expropriação forçada na execução, em qualquer de suas modalidades, é ato jurisdi-
cional e bem se integra no conceito geral da atividade executiva, cuja essência con-
siste, precisamente, em dar efetividade prática à regra jurídica concreta que deve
disciplinar a situação, independentemente, tanto quanto possível, daquela vontade, e
até, quando preciso, contra ela.

2. O procedimento da arrematação desdobra-se em três etapas essenciais. Cabe


distinguir a publicação de edital, a licitação – que pode assumir mais de uma forma –
e a assinatura do auto, com a qual a arrematação se perfaz (art. 694, caput, fine).
A publicação de edital tem por finalidade óbvia assegurar a prévia divulgação
da notícia de que os bens serão alienados. Trata-se, como é intuitivo, de providência
indispensável ao bom êxito da licitação: quanto maior o número de pessoas adverti-
das, tanto maior a probabilidade de comparecerem interessados em número bastante
para assegurar resultado verdadeiramente compensador. Enumera o art. 686, nºs I a
VI (na redação da Lei nº 11.382), os elementos que devem constar do edital: a descri-
ção do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação
e divisas, com remissão à matrícula e aos registros; o valor do bem; com referência a
móveis, veículos e semoventes, o lugar onde se encontram; no que tange a “direito e
ação” (na antiquada expressão do Código, por sinal abandonada na nova redação do
art. 655, nº XI), a indicação do processo em cujos autos se procedeu à penhora; o dia
e a hora da praça, se imóvel o bem, ou o local, dia e hora do leilão, se móvel; a men-
ção, se for o caso, da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a
serem arrematados; a comunicação de que, se não houver lanço superior ao quantum
da avaliação, será o bem alienado a quem mais oferecer (com a ressalva do art. 692,
O Novo Processo Civil Brasileiro 259

caput, na redação da Lei nº 8.953), em segunda licitação desde logo marcada, inclu-
sive quanto à hora, para dia compreendido entre o décimo e o vigésimo seguintes. Se
os bens tiverem cotação em mercado (art. 655, nos IX e X, na redação da Lei nº
11.382), “constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste”
(art. 684, nº II, na redação da Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).
O edital será afixado “no local do costume” e publicado, em resumo, pelo me-
nos uma vez, com antecedência mínima de 5 dias, em jornal de ampla circulação no
lugar (ou, se o credor for beneficiário da justiça gratuita, no órgão oficial). Far-se-á a
publicação, de preferência, “na seção ou local reservado à publicidade de negócios
imobiliários”. Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, pode o juiz
“alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos
em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade
da alienação”. Também é lícito ao órgão judicial determinar a reunião de publica-
ções em listas referentes a mais de uma execução (art. 687, caput e §§ 1º a 4º, na reda-
ção dada pela Lei nº 8.953). Em cláusula final, introduzida no § 2º pela Lei nº 11.382,
autoriza-se o recurso a “meios eletrônicos de divulgação”.
Quando os bens penhorados não excederem o valor correspondente a sessen-
ta vezes o maior salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a pu-
blicação de editais. Neste caso, o preço da arrematação não pode ser inferior ao da
avaliação (art. 686, § 3°).
Consoante reza o art. 688, caput, não se realizando, “por motivo justo”, a licita-
ção, mandará o juiz publicar na imprensa local e no órgão oficial a nova data (e hora)
que designar em substituição. É óbvio, porém, que tal publicação, com ressalva do
disposto no art. 686, nº VI, se impõe em qualquer caso de adiamento, haja ou não
ocorrido “motivo justo” para a transferência. A falta de justificação pode ser relevan-
te para a incidência do parágrafo único, onde se faz responsável pelas despesas da nova
publicação o escrivão, o porteiro ou o leiloeiro que culposamente houver dado causa
ao adiamento, facultando-se ainda ao juiz, à vista das circunstâncias, aplicar-lhe a
penalidade de suspensão por cinco a trinta dias. Não terá a virtude de dispensar a
nova publicação, que deve obedecer às mesmas regras da primeira.

3. De modo algum basta, porém, a divulgação genérica da licitação por meio dos
editais. Em atenção a razões diversas, determina a lei que certas pessoas sejam especi-
ficamente cientificadas, o que se faz através da competente intimação. São elas:
a) o executado, que “terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial por
intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por
meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo” (art. 687, § 5º, na re-
dação da Lei nº 11.382);
b) o senhorio direto, se o bem for enfitêutico; o credor pignoratício, hipotecário
ou anticrético, ou o usufrutuário, se pesar sobre o bem qualquer desses ônus (arts.
619 e 698, na redação da Lei nº 11.382, onde se proíbe a alienação de bem do execu-
tado sem a prévia cientificação, por qualquer meio idôneo e com antecedência míni-
260 Execução por Quantia Certa

ma de 10 dias; o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora ante-
riormente averbada, “que não seja de qualquer modo parte na execução”);
c) a União, o Estado e o Município em que estiver o bem, caso haja sido objeto
de tombamento por seu valor histórico ou artístico (Dec.-lei nº 25, de 30.11.1937,
art. 22, § 4º).
Na hipótese da letra a, não obstante o silêncio do texto legal, há de entender-se que
a arrematação é nula, incidindo o art. 694, § 1º, nº I, se o devedor não for intimado. Tam-
bém é essa a consequência de não se haver intimado, no caso da letra c, antes da expedi-
ção do edital, qualquer das pessoas jurídicas de direito público mencionadas no art. 22, §
4º, do Dec.-lei nº 25, que o exige sob cominação expressa de nulidade.
Quanto à hipótese da letra b, é mister conciliar o disposto no art. 619, que quali-
fica somente de “ineficaz” em relação à pessoa não intimada a alienação do bem en-
fitêutico ou sujeito a algum dos ônus ali referidos, com a regra do art. 694, parágrafo
único, nº VI, que, por força da expressa remissão, entre parênteses, ao art. 698, torna
a arrematação passível, em termos genéricos, de “ser tornada sem efeito”, quando
realizada a licitação sem a oportuna intimação das pessoas mencionadas no texto
(ambos os dispositivos na redação da Lei nº 11.382). Evidentemente, ser ineficaz em
relação a determinadas pessoas (art. 619) não é o mesmo que “ser tornada sem efei-
to” (art. 694, § 1º, nº VI, combinado com o art. 698, sempre na redação da Lei nº
11.382). Parece-nos razoável admitir que qualquer dos indicados no art. 698, uma
vez ciente da arrematação realizada em desobediência a esse dispositivo, pode re-
querer-lhe o desfazimento nos autos do processo executivo (por hipótese, não encer-
rado), voltando o imóvel à licitação pública; mas, ainda que não o requeira, a
alienação do bem, mesmo perfeita e válida para o adquirente, não produzirá efeitos
em face do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético (continuando gravado o
imóvel, em vez de sub-rogar-se no preço o ônus), ou do senhorio direto, em cujo fa-
vor subsistirá, pois, a preferência que lhe confere o direito material: Código Civil,
art. 2.038, caput, conjugado com o art. 689 do antigo Código. Teria sido melhor pre-
ver apenas a ineficácia relativa como consequência da não intimação, já que, com
ela, fica totalmente preservado o interesse das pessoas mencionadas no art. 698
(também na redação da Lei nº 11.382), não sendo necessário o desfazimento da arre-
matação, que provoca inútil desperdício de atividade, tempo e dinheiro.

4. A forma da licitação pública varia de acordo com a natureza do bem. Confor-


me ressalta do disposto no art. 686, nº IV, ainda na redação da Lei nº 11.382, em se
tratando de imóvel, ela se faz em praça; de móvel, em leilão, excetuadas as hipóte-
ses em que, por lei, a atribuição de alienar é privativa dos corretores da Bolsa de Va-
lores (art. 704, sempre na redação da Lei nº 11.382).
Diferem a praça e o leilão em que:
a) aquela se realizará no átrio do edifício do fórum; este, onde estiverem os
bens, ou no lugar designado pelo juiz (art. 686, § 2°);
O Novo Processo Civil Brasileiro 261

b) ao contrário do que sucede na primeira, são obrigatoriamente apregoados os


bens, no segundo, por leiloeiro público, indicado pelo exequente (art. 706, na reda-
ção daquela lei), correndo-lhe certas obrigações e responsabilidades peculiares: pu-
blicar o edital, anunciando a alienação; realizar o leilão onde se encontrem os bens,
ou no lugar designado pelo juiz; expor aos pretendentes os bens ou as amostras das
mercadorias; receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada
pelo juiz; receber e depositar, dentro em 24 horas, à ordem do juízo, o produto da
alienação; e prestar contas ao órgão judicial, nas 48 horas subsequentes ao depósito
(art. 705, nºs I a VI);
c) as despesas com a praça são todas carregadas ao devedor, ao passo que, no
leilão, é ao arrematante que incumbe pagar a comissão estabelecida em lei ou arbi-
trada pelo juiz para o leiloeiro (art. 705, nº IV).
É evidente, ademais, que alguns dispositivos concernentes à arrematação não
incidem senão quando se tratar de praça: assim os arts. 701 e 702, que só se referem a
imóveis. No mais, a disciplina é substancialmente uniforme para ambas as modali-
dades de hasta pública. Comum a ambas, em especial, é a possibilidade, aberta pelo
art. 689-A (introduzido pela Lei nº 11.382), de que o procedimento previsto nos arts.
686 e 689 seja substituído, “a requerimento do exequente, por alienação realizada
por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pe-
los Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado”.
Nos termos do parágrafo único do art. 689-A, “o Conselho da Justiça Federal e os
Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão
esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, au-
tenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação so-
bre certificação digital”. Semelhante dispositivo é de discutível constitucionalidade,
por motivos análogos aos expostos supra (nº III, 3).

5. Deve a licitação realizar-se em dia útil, no horário do expediente forense. Se


a noite sobrevier sem que o bem (ou todos os bens) haja(m) sido arrematado(s), sus-
pendem-se os trabalhos, prosseguindo a praça ou o leilão no primeiro dia útil, à mes-
ma hora em que teve início, independentemente de novo edital (art. 689).
Suspende-se, outrossim, a hasta pública se o imóvel pertencente a incapaz não al-
cançar em praça ao menos 80% do quantum da avaliação, caso em que o juiz o confia-
rá à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a licitação por prazo não
superior a um ano (art. 701, caput), e podendo autorizar a locação do imóvel durante
esse período (§ 3º). O imóvel voltará à hasta pública: findo o prazo do adiamento,
para ser alienado a quem mais der (§ 4º); ou então se, nesse ínterim, algum preten-
dente assegurar, mediante caução idônea, o preço da avaliação (§ 1º), sujeitando-se
o pretendente que se arrepender à imposição de multa de 20% sobre a importância da
avaliação, em benefício do incapaz, por decisão que valerá como título executivo
262 Execução por Quantia Certa

(§ 2º). Reza o art. 692, parágrafo único, introduzido pela Lei nº 8.953, que também
será “suspensa” a licitação, tão logo se obtenha, com a alienação dos bens, numerá-
rio suficiente para o pagamento do credor; nessa hipótese, porém, o que ocorre não é
propriamente a suspensão, mas o encerramento da praça ou do leilão, cujo prosse-
guimento não teria razão de ser: a expropriação já atingiu sua finalidade.
Por outro lado, se o imóvel penhorado admitir “cômoda divisão”, ordenará o
juiz, a requerimento do executado, que ele seja alienado só em parte, “desde que su-
ficiente para pagar o credor”. Se não houver lançador para a parte, entretanto,
“far-se-á a alienação do imóvel em sua integridade” (art. 702 e seu parágrafo único).
Não se concebendo prejuízo para o exequente, é desnecessária a concordância deste
com o requerimento do executado. A regra do art. 702 inspira-se no princípio geral
de que a satisfação do exequente deve ser perseguida com o mínimo possível de de-
trimento para o executado (cf. o art. 620).

6. Legitimam-se a formular lanços, de modo geral, quaisquer pessoas que este-


jam na livre administração de seus bens, exceto: os tutores, os curadores, os testamen-
teiros, os administradores, os síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua
guarda e responsabilidade; os mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou
alienação estejam encarregados; o juiz, o membro do Ministério Público e da Defen-
soria Pública, o escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça (art. 690-A, na
redação da Lei nº 11.382). O próprio credor, que move a execução, pode licitar, con-
forme evidencia o parágrafo único desse mesmo dispositivo.
Sendo dois ou mais os bens apregoados, e havendo mais de um licitante,
dar-se-á preferência àquele que se propuser a adquirir a totalidade, contanto que ofe-
reça, para os que não encontrarem lançador, preço igual ao da avaliação, e para os
demais o do maior lanço formulado (art. 691). A proposta de arrematação global
pode ser feita até o encerramento da hasta pública, e nunca antes que se verifique, em
relação a cada um dos bens, se existe outro pretendente, e quanto oferece.
Na primeira licitação não se aceita lanço que não exceda o quantum da avalia-
ção; na segunda, o bem será alienado “pelo maior lanço” (art. 686, nº VI), a menos
que este ofereça “preço vil” (art. 692, caput, na redação da Lei nº 8.953).

7. O arrematante deve pagar à vista o quantum do seu lanço vitorioso; mas,


contanto que preste desde logo caução idônea (real ou fidejussória), ser-lhe-á conce-
dido prazo de até 15 dias para efetuar o pagamento (art. 690, caput, na redação da Lei
nº 11.382). Em se tratando de imóvel, o preço pode ser pago em prestações. Quem
estiver interessado em adquiri-lo assim apresentará por escrito sua proposta, nunca
inferior à avaliação, oferecendo pelo menos 30% (trinta por cento) dela à vista e ga-
rantindo o restante por hipoteca sobre o próprio imóvel. As propostas, que serão jun-
tadas aos autos, devem indicar o prazo, a modalidade e as condições de pagamento
O Novo Processo Civil Brasileiro 263

do saldo. Por ocasião da praça, levando em conta as diversas ofertas, se as houver, o


juiz decidirá. Quem fez proposta por escrito não fica impedido, só por isso, de lan-
çar, caso queira superar outro lanço. Será atribuído o imóvel àquele que tiver apre-
sentado, de acordo com os critérios legais, a oferta (lanço ou proposta) mais
conveniente. Os pagamentos que forem sendo feitos pelo arrematante caberão ao
exequente até o limite do seu crédito, e os subsequentes ao executado (art. 690, §§ 1º
a 4º, sempre na redação da Lei nº 11.382).
Se foi o próprio exequente quem arrematou, não está obrigado a exibir o preço.
Pode suceder, todavia, que o valor do bem (ou dos bens) arrematado(s) exceda o do
crédito exequendo; nesse caso, terá o exequente de depositar, dentro de três dias, a
diferença, para oportuno levantamento pelo executado, sob pena de desfazer-se a ar-
rematação, por decisão do juiz, proferida ex officio ou a requerimento do devedor,
procedendo-se então a nova licitação, agora à custa do exequente (art. 690-A, pará-
grafo único, igualmente na redação da Lei nº 11.382).
Estabelece o art. 695 que, se o arrematante ou seu fiador não pagar o preço no
prazo do art. 690, caput (ambos na redação da Lei nº 11.382), o juiz lhe imporá, a fa-
vor do exequente, a perda da caução e determinará a volta dos bens a nova praça ou
leilão. Nessa licitação “não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador re-
missos”. Ao segundo, no entanto, concede a lei a possibilidade de requerer que a ar-
rematação lhe seja transferida, mediante o pagamento do valor do maior lanço (ou
proposta): é o que reza o art. 696, não revogado, mas no qual a alusão à “multa” já
não tem razão de ser, pois a nova redação do art. 695 a aboliu, substituída que foi
aquela penalidade pela perda da caução.
A ordem dos dispositivos, nessa matéria, está longe do ideal. Para ficarmos
num exemplo, o atual art. 695 devia situar-se logo após o novo art. 690, caput, já que
comina a sanção para o descumprimento da obrigação neste prevista. Foi pena que a
reforma não haja aproveitado a oportunidade para proceder a uma arrumação me-
lhor do texto.
8. A arrematação não se consuma com a mera realização da hasta públ