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Crimes contra a administração pública

1. Conceito de Administração Pública

A Administração Pública, em razão das extensa lista de tarefas que executa,


bem como em razão dos inúmeros agente públicos que executam estas
tarefas, é compreendida em mais de um sentido.

Sentido objetivo: leva em conta a atividade da Administração Pública, que se


expressa pela função administrativa, exercida por todos os três poderes da
República, mas tipicamente apenas pelo Poder Executivo.

Sentido subjetivo: leva em conta o conjunto de agentes, órgãos e pessoas


jurídicas incumbidas na execução das atividades administrativas, pouco
importando o Poder a que estão vinculadas.

2. A Administração Pública e o Código Penal

No Direito Penal existe um conceito extensivo de Administração Pública,


abrangendo toda a atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos.
O Código Penal concebe a Administração Pública em sentido amplo, ou seja,
não somente como o exercício de atividades tipicamente administrativas, mas
como toda atividade estatal, quer no seu aspecto subjetivo (entes que
desempenham função pública), quer no seu aspecto objetivo (qualquer
atividade desenvolvida para satisfação do bem comum). Em síntese, no campo
do Direito Penal a Administração Pública equivale a sujeito-administração e
atividade-administração.

3. Divisão dos crimes contra a Administração Pública

O Código Penal divide os crimes contra a Administração Pública da seguinte


maneira:

a) Capítulo I – dos crimes praticados por funcionário público contra a


Administração em geral;
b) Capítulo II – dos crimes praticados por particular contra a Administração
em geral;
c) Capítulo II–A – dos crimes praticados por particular contra a
Administração Pública estrangeira;
d) Capítulo III – dos crimes contra a Administração da Justiça;
e) Capítulo IV – dos crimes contra as Finanças Públicas.

Há uma divisão entre os crimes praticados pelo intraneus, funcionário público,


e os praticados pelo extraneus, particular, sendo que ambos são igualmente
graves.
Os crimes contra a ADM possuem a característica em comum de ferir toda a
coletividade. São, portanto, crimes de vitimização difusa, pois violam
interesses de um número indeterminado de pessoas. (Acho que podem ser
chamados de crimes vagos).

4. Ilicitude penal e ilicitude administrativa

A grande maioria dos ilícitos administrativos é resolvida na própria seara do


Direito Administrativo. Ocorre, porém, que certos ilícitos administrativos
configuram também ilícitos penais, quando estes ferem a tessitura jurídica de
modo a causar grave abalo a convivência social. Esse é justamente o caráter
fragmentário do Direito Penal. O ilícito puramente administrativo, portanto, é um
minus em comparação com o ilícito penal, afinal este fere muito mais
gravemente o bem jurídico tutelado do que aquele. Além disso, ainda há de ser
aplicado o princípio da subsidiariedade do Direito Penal, pugnando pela
aplicação deste ramo do direito somente quando os outros ramos jurídicos não
forem capaz de acalentar e dar ordem ao convívio social. Sempre busca-se a
via menos lesiva para a solução dos litígios.

Fala-se, modernamente, na existência de um direito administrativo


sancionador, ramo do ordenamento jurídico adequado para repressão de
infrações administrativas. Essa vertente não impede, porém, quando a
gravidade do ilícito recomendar, o tratamento da questão também pelo Direito
Penal.

5. Objetividade jurídica

Vicenzo Manzini diz que o bem jurídico genericamente tutelado nos crimes
contra a ADM Pública “é o interesse público concernente ao normal
funcionamento e ao prestígio da ADM pública em sentido lato, naquilo que diz
respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à
disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao
respeito devido à vontade do Estado em relação à determinados atos ou
relações próprias da administração”. Há outros bens jurídicos que serão
analisados pormenorizadamente, caso a caso.

6. Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em


geral
6.1. Introdução

Delitos de extrema gravidade e incalculável extensão, os crimes praticados por


funcionário público contra a administração em geral buscam proteger a
probidade administrativa e ofendem diretamente os interesses da
Administração, mas reflexamente atingem inúmeros outros interesses,
sobretudo das classes menos favorecidas, que são mais dependentes do
Poder Público.
Os crimes contra a Administração Pública, porém, não contam com uma
resposta muito eficaz por parte da legislação penal, afinal de contas, não raras
vezes, são os próprios congressistas acusados deste tipo de crime. Portanto,
as penas máximas são em geral muito baixas (oito anos em média), além de
nenhum desses crimes serem classificados como hediondos.

Uma mudança importante foi a adição do §4º ao art. 33 do CP, que condiciona
a progressão de regime para os condenados por crime contra a ADM Pública à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado,
com os acréscimos legais.

Os crimes contra a ADM Pública são uma forma qualificada de desvio de


poder, em que o agente aproveita da sua condição funcional para satisfazer
indevidamente um interesse pessoal ou alheio, afetando os interesses da
coletividade e ferindo os princípios elencados pelo art. 37 da CF.

Por fim, o crime funcional será alcançado pela lei pátria, mesmo quando
cometido no estrangeiro, ou seja, fora dos limites da soberania nacional.
Hipótese de extraterritorialidade presente no art. 7º, inciso I, c, do CP:

“Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro: os crimes contra a administração pública, por
quem está a seu serviço”.

6.2. Crimes funcionais: conceito e espécies

Característica marcante dos crimes funcionais é o fato de serem cometidos por


funcionário público no exercício da função ou em razão dela, também
conhecidos como delitcta in officio.

Os crimes funcionais ostentam a característica de serem crimes próprios, pois


exigem uma condição especial do sujeito ativo, a condição de funcionário
público. Doutrina abalizada (Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior)
defende que os crimes funcionais são uma categoria especial de crimes
próprios, denominados crimes próprios com estrutura inversa:

“Neles, a qualificação subjetiva não precede o fato, mas


deriva do sujeito por uma atividade que ele exercita no
momento do fato(...) Em outras palavras, o ‘prius’ lógico
dos crimes funcionais é que o sujeito, na situação
concreta, esteja exercitando uma função pública”.

Os crimes funcionais são divididos em dois grupos, os próprios e os impróprios


(ou mistos):

Os crimes funcionais próprios são aqueles em que a condição de funcionário


público do sujeito ativo é indispensável à tipicidade do fato. A ausência desta
condição leva à atipicidade absoluta, tal como na prevaricação e corrupção
passiva.

De outro lado, nos crimes funcionais impróprios (ou mistos) a ausência da


condição de funcionário público importa na desclassificação do crime funcional
para outro delito, tal como no peculato-apropriação.

Por fim, cumpre ressaltar que há crimes funcionais fora do elenco do Capítulo I
do Título XI, pois como alerta Nelson Hungria, o que caracteriza um crime
funcional é a qualidade de funcionário público “que intervém tanto como
condicionante da pena quanto como majorante”.

6.2.1. Crimes funcionais e concurso de pessoas

É possível que um particular cometa crime funcional?

Sim, é possível. Isto porque o art. 30 do CP estabelece que:

“Não se comunicam as circunstâncias e condições de


caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Desta forma, os dados que integram a descrição fundamental do tipo sempre


se comunicam aos envolvidos na sua prática. Pouco importa serem
elementares subjetivas (relacionadas ao agente) ou objetivas (relacionadas
ao fato). Exige-se, porém, tenha a elementar ingressado na esfera de
conhecimento de todas as pessoas, visando evitar a responsabilidade penal
objetiva.

Sendo assim, a elementar funcionário público, nos crimes funcionais,


comunica-se aos particulares que tiverem de qualquer modo concorrido para
a prática do crime. Não somente o funcionário público (intraneus), mas
também o particular (extraneus) responderá pelos crimes funcionais.

6.3. Conceito de funcionário público para fins penais: art. 327 do CP

O art. 327 do CP traz o conceito amplo de funcionário público, utilizado apenas


para fins penais. Sendo assim, será utilizado tanto pelo CP quanto por toda a
legislação penal extravagante. Trata-se de norma penal interpretativa, pois
esclarece o conteúdo e o significado de outras normas penais.

Em síntese, incluem-se no conceito de funcionário público todas as


modalidades de agentes públicos, ou seja, todas as pessoas que exercem
funções de natureza ou interesse público. A preocupação do Código não é com
a pessoa, mas sim com a função pública.

A caracterização de funcionário público prescinde de vínculo permanente com


a ADM pública, tampouco necessita que o vínculo seja remunerado, é o que se
dá, por exemplo, com os mesários das eleições, que têm vínculo temporário e
não remunerado, mas exercem função pública. O art. 327 também incide tanto
na ADM Pública Direta como na Indireta, nas Empresas públicas, sociedades
de economia mista, autarquias e fundações públicas, no âmbito da União, dos
Estado, do DF e dos Municípios.

Por fim, não há de se confundir função pública com múnus público, isto é,
encargos atribuídos por lei a algumas pessoas, tais como os tutores, curadores
ou inventariantes judiciais. A condição de funcionário público não se estende
àqueles que exercem apenas múnus público, não se aplicando o art. 327.

Decisão do STJ: “O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria


Pública, não exerce função pública, mas somente múnus publicum, razão pela
qual sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser
enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito
Penal”.

6.3.1. Funcionário público por equiparação: art. 327, §1º

O Estado crescentemente vem transferindo muitas de suas tarefas a entes


privados. Cuida-se do fenômeno da desestatização. Entretanto, as funções
continuam sendo públicas, malgrado desempenhadas por pessoas alheias aos
quadros públicos. Por esse motivo, a equiparação de alguns particulares é
medida salutar.

Em conformidade com o art. 327, §1º, do CP:

“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em


entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração
Pública”.

Entidades paraestatais são as integrantes do terceiro setor, pessoas


jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuam ao lado e em
colaboração com o Estado. São exemplos as integrantes do sistema S, as
entidades de apoio (fundações associações e cooperativas), as ONGs, as
Organizações sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP).

Empresas prestadoras de serviços contratadas para a execução de


atividade típica da Administração Pública são empresas particulares
responsável pela execução de serviços públicos por delegação estatal,
mediante concessão, permissão ou autorização.

Empresas prestadoras de serviços conveniadas para execução de


atividade típica da Administração Pública são as que celebram convênio a
Administração Pública. Convênios diferem dos contratos pois nesses os
interesses são contrapostos, ao passo que naqueles os interesses são
convergentes, o fundamental é a cooperação, e não o lucro. Exemplo de
convênio é o médico que é conveniado pelo SUS, exercendo atividade típica da
administração pública.

Quanto às duas últimas modalidades de equiparação, é necessário tecer dois


breves comentários. A equiparação somente existe quando se tratar de
execução de atividade típica da ADM Pública, daí tem-se duas conclusões:

a) Não há equiparação com o trabalhador que exerce atividade atípica da


ADM pública. Ex: munícipio que contrata empresa de manobristas, o
manobrista subtrai um carro.
b) Não há equiparação quando a empresa executa atividade típica para a
ADM pública, ao invés de atividade típica da ADM pública. A distinção
se estabelece no beneficiário da atividade: quando o beneficiário é a
coletividade, a atividade é típica da ADM pública, ao passo que quando
o beneficiário é a própria ADM pública (como construção ou reforma de
um edifício), trata-se de atividade típica para a ADM pública, não
equiparável, portanto, o funcionário ao funcionário público.
6.3.1.1. Alcance da equiparação prevista no art. 327, §1º

Duas teorias sobre o alcance da equiparação:

a) Teoria restritiva: a equiparação somente se aperfeiçoa no tocante ao


sujeito ativo do crime. Posição majoritária em sede doutrinária,
fundamenta-se na posição em que se encontra o dispositivo legal
atinente à equiparação: art. 327, §1º, presente no Capítulo I (crimes
praticados por funcionário público contra a administração em geral)
do Título XI.
b) Teoria ampliativa (ou extensiva): a equiparação se estende ao sujeito
passivo do crime. É a posição do STF e do STJ: “o artigo 327 do CP
equipara a funcionário público o servidor de sociedade de economia
mista. Esta equiparação não tem em vista os efeitos penais somente
com relação ao sujeito ativo do crime, mas abarca também o sujeito
passivo”.

Exemplo: a conduta de ofender a honra subjetiva de uma pessoa que exerce


cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para o exercício de atividade
típica da Administração Pública caracteriza injúria para a teoria restritiva, e
desacato para a teoria ampliativa.

6.3.1.2. Funcionário público por equiparação e Lei de Licitações

Existe norma específica na Lei de Licitações, que afasta a aplicabilidade do art.


327, §1º, do CP.
Art. 84, §1º, da Lei 8.666/93: “Equipara-se a servidor
público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim
consideradas, além das fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista, as demais entidades sob
controle, direto ou indireto, do Poder Público”.

6.3.2. Causa de aumento de pena: art. 327, §2º, do CP

O §2º do art. 327 traz uma causa de aumento aplicável apenas aos crimes
previstos no Capítulo 1 do Título XI – dos crimes cometidos por funcionários
públicos contra a administração em geral. In verbis:

“A pena será aumentada da terça parte quando os


autores dos crimes previstos neste capítulo forem
ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção
ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou
fundação instituída pelo Poder Público”.

A causa de aumento é aplicável ao funcionário público ocupante de cargo em


comissão ou de função de direção ou assessoramento. Com relação ao
primeiro, a causa de aumento decorre da sua ausência de compromisso com a
coletividade, já com relação aos segundos, decorre de um especial abuso das
prerrogativas em que foi investido.

O STF já decidiu que a causa de aumento do §2º do art. 327 é também


aplicável ao governador de estado ou qualquer outro chefe do executivo, pois a
própria CF investe este funcionário na qualidade de diretor:

Art. 84, CF: Compete privativamente ao Presidente da


República: II – exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da Administração Federal.

6.3.2.1. Alcance da equiparação prevista no art. 327, §2º, do CP

Parei Aqui!

6.3.2.2. Causa de aumento de pena e Lei de Licitações


6.4. Rito especial dos crimes funcionais