Princípios Do Processo Na Constituição Federal - Nelson Nery Completo

2016
- 09 - 27
Princípios do Processo na Constituição Federal - Edição 2016

PREFÁCIO -12.ª EDIÇÃO
PREFÁCIO-12.ª EDIÇÃO
Agradecemos ao público leitor o prestígio com que tem nos distinguido pelo sucesso deste livro, agora em sua 12.ª edição.
As críticas e sugestões têm sido consideradas e sempre são muito bem vindas, pois auxiliam o aprimoramento do texto.
O livro se encontra atualizado com o novo Código de Processo Civil (L 13.105/2015), já com as alterações provocadas pela L
13.256, de 04.02.2016 (DOU 05.02.2016, bem como com as alterações promovidas na Lei da Arbitragem pela L 13.129, de
23.05.2015, com o Estatuto das Pessoas com Deficiência (L 13.146, de 06.07.2015), com os novos verbetes da Súmula
Vinculante do STF, com os novos verbetes da Súmula do STJ e por toda legislação superveniente à 11.ª edição. A literatura
jurídica está atualizada até fevereiro de 2016.
Esperamos que essa nova edição possa contribuir para o aperfeiçoamento da doutrina do processo constitucional, do
processo civil, penal e administrativo, bem como continuar a contar com a benevolência do público leitor que nos tem
prestigiado em todos esses anos.
© desta edição [2016]

2016 - 09 - 27

ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
a.C. - antes de Cristo
AcP - Archiv für die civilistische Praxis (Arquivo para a Prática Civilística) (periódico) (J. C. B. Mohr)
ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADInt - Ação Direta Interventiva
ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADPF - Arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental
Ag - agravo
AgIn - Agravo de Instrumento
AG - Amtsgericht (Tribunal local)
AgPt - Agravo de Petição
AgRg - Agravo Regimental
AgRt - Agravo Retido
AI - Ato Institucional
Ajuris - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul
Ap - Apelação
ApCiv - Apelação Civil
AR - Ação Rescisória
BGB - Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemão)
BGBl - Bundesgesetzblatt (Diário Oficial Federal da Alemanha)
BGH - Bundesgerichtshof (Superior Tribunal Federal da RFA)
BGHZ - Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (Decisões do Superior Tribunal Federal da Alemanha em Matéria Civil)
(periódico) (Carl Heymanns)
bibl. - bibliografia
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça (de Portugal) (periódico)
BolAASP - Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP)
BRD - Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha)
BVerfG - Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal da RFA)
BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Decisões do Tribunal Constitucional Federal da RFA) (periódico)
(J. C. B. Mohr)
BVerfGG - Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Lei sobre o BVerfG)
CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Câm. - Câmara
cass. - cassação
CBT - Código Brasileiro de Telecomunicações (L 4117/62)
CC - Código Civil (L 10406/02)
CC/1916 - Código Civil de 1916 (L 3071/16)
CCom - Código Comercial (L 556/1850)
CDC - Código de Defesa do Consumidor (L 8078/90)
CEDH - Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 4.11.1950 (v. EMRK)
CF - Constituição Federal (CF de 5.10.1988)
CF/1891 - Constituição Federal (1891)
CF/1969 - Constituição Federal (1969) (Emenda Constitucional 1/69)
CI/1824 - Constituição do Império do Brasil (1824)
CIDH - Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de 27.11.1969) (DLeg 27/92, D
678/92)
cit. - citado
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho (DL 5452/43)
CodÉticaMN - Código de Ética da Magistratura Nacional (Res. CNJ 60, de 19.9.2008)
Codex - Código de Justiniano
coment.(s) - comentário(s)
Const. amer. - Constituição dos Estados Unidos da América, de 17.7.1787
Const. esp. - Constituição da Espanha, de 27.12.1978
Const. franc. - Constituição Francesa, da V República, de 4.10.1958
Const. ital. - Constituição da República Italiana, de 27.12.1947
Const. port. - Constituição da República Portuguesa, de 2.4.1976
Const. suíça - Constituição da Confederação Suíça, de 18.4.1999
CP - Código Penal (DL 2848/40)
CPC - Código de Processo Civil (L 13105/2015)
CPC/1973 - Código de Processo Civil de 1973 (L 5869/73)(revogado pela L 13105/2015)
CPC/1939 - Código de Processo Civil de 1939 (DL 1608/39)
CPC-BA - Código do Processo do Estado da Bahia (LE-BA 1121, de 21.8.1915)
CPC-CE - Código do Processo Civil e Commercial do Estado do Ceará (LE-CE 1952, de 30.12.1921)
CPC-DF/1910 - Código do Processo Civil e Commercial do Districto Federal (D 8332, de 3.11.1910)
CPC-DF/1924 - Código do Processo Civil e Commercial para o Districto Federal (D 16752, de 31.12.1924)
CPC-MG - Código do Processo Civil do Estado de Minas Gerais (LE-MG 830, de 7.9.1922)
CPC-PE - Código do Processo Civil e Commercial do Estado de Pernambuco (LE-PE 1156, de 5.12.1922)
CPC-PI - Código do Processo Civil e Commercial do Estado do Piauhy (LE-PI 964, de 17.6.1920)
CPC-PR - Código do Processo Civil e Commercial do Estado do Paraná (LE-PR 1915, de 23.2.1920)
CPC-RS - Código do Processo Civil e Comercial do Estado do Rio Grande do Sul (LE-RS 65, de 16.1.1908)
CPC-SP - Código do Processo Civil e Commercial do Estado de São Paulo (LE-SP 2421, de 14.1.1930)
CPC esp. - Código de Processo Civil espanhol (Ley de Enjuiciamiento Civil - Ley 1/2000)
CPC fr. - Código de Processo Civil francês (Nouveau Code de Procédure Civile - D 75/1123, de 5.12.1975)
CPC ital. - Código de Processo Civil italiano (Codice di Procedura Civile - Real D 1443, de 28.10.1940)
CPC port. - Código de Processo Civil português (L 41, de 26.6.2013)
CPC port./1961 - Código de Processo Civil português (DL 44129, de 28.12.1961)
CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito
CPP - Código de Processo Penal (DL 3689/41)
CPP ital. - Código de Processo Penal italiano (D do Pres. da República n. 447, de 22.9.1988)
CPP port. - Código de Processo Penal português (DL 78, de 17.2.1987)
CTB - Código de Trânsito Brasileiro (L 9503/97)
CTN - Código Tributário Nacional (Lei 5172/66)
d.C. - depois de Cristo
DDR - Deutsche Demokratische Republik (República Democrática Alemã)
Dep. - Deputado
Des. - Desembargador
Dig. - Digesto de Justiniano
disp. - disponibilizado
div. - divulgado
DJU - Diário da Justiça da União
DJUE - Diário da Justiça da União - Eletrônico
DL - Decreto-lei
DRiG - Deutsches Richtergesetz (Lei Orgânica da Magistratura Alemã)
EC - emenda constitucional
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente (L 8069/90)
EDcl - embargos de declaração
EE - Estatuto do Estrangeiro (L 6815/80)
e.g. - exempli gratia
EGBGB - Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Lei de Introdução ao Código Civil Alemão)
EGZPO - Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung (Lei de Introdução à Ordenança Processual Civil Alemã)
EI - embargos infringentes
EId - Estatuto do Idoso (L 10741/03)
EIR - Estatuto da Igualdade Racial (L 12288/10)
EMRK - Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten - Europäische
Menschenrechtskonvention (Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de
4.11.1950) (v. CEDH)
EncDir. - Enciclopedia del diritto, Milano: Giuffrè, (obra coletiva) (citação: autor, verbete, volume, página)
EMuseus - Estatuto dos Museus (L 11904/09)
EOAB - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (L 8906/94)
et seq . - e seguintes
FG - Festgabe (escritos em honra de)
FGG - Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Lei sobre os assuntos de jurisdição voluntária da
RFA)
FS - Festschrift (escritos em homenagem a)
Gaio - Institutas de Gaio
GenesisProc - Genesis Revista de Direito Processual Civil (periódico) (Ed. Genesis)
GG - Grundgesetz (Lei Fundamental [Constituição Federal] da RFA)
GmSOGB - Gemeisamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Câmara Comum dos mais altos Tribunais da
Federação da RFA)
GVG - Gerichtsverfassungsgesetz (Lei de Organização Judiciária Alemã)
HC - habeas corpus
HD - habeas data
Inst . - Institutas de Justiniano
j. - julgado
JA - Juristische Arbeitsblätter (Folhas Jurídicas de Trabalho) (periódico) (Metzner)
JGG - Jugendgerichtgesetz
JSTF - Lex-Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Lex)
JSTJ - Lex-Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais (Lex)
JTACivSP - Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo (RT)
JTJ - Jurisprudência do Tribunal de Justiça [de São Paulo] (periódico) (Lex) (do v. 140 em diante) (V. RJTJSP, do v. 1 ao 139)
JuS - Juristische Schulung (Formação Jurídica) (periódico) (Beck)
JZ - Juristenzeitung (Jornal dos Juristas) (periódico) (J. C. B. Mohr)
KO - Konkursordnung (Lei de Falências e Insolvência Civil Alemã)
L - lei (federal)
LA - Lei de Alimentos (L 5478/68)
LACP - Lei da Ação Civil Pública (L 7347/85)
LADin - Lei que regula o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de
Constitucionalidade (L 9868/99)
LADInt - Lei que regulamenta o processo e o julgamento da ação direta interventiva (representação interventiva) perante
o STF (L 12562/11)
LADPF - Lei sobre o processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (L 9882/99)
LAF - Lei das Alienações Fiduciárias (DL 911/69)
LAJ - Lei da Assistência Judiciária (L 1060/50)

LArb - Lei da Arbitragem (L 9307/96)
LAP - Lei da Ação Popular (L 4717/65)
LAT - Lei Antitruste (Lei da defesa da concorrência) (L 8884/94 - revogada pela LDC)
LC - Lei Complementar (federal)
LCP - Lei das Contravenções Penais (DL 3688/41)
LDC - Lei de Defesa da Concorrência (L 12529/11)
LDi - Lei do Divórcio (L 6515/77)
LDP - Lei da Defensoria Pública (LC 80/94)
LE - Lei estadual
LEF - Lei de Execução Fiscal (L 6830/80)
LExP - Lei de Execução Penal (L 7210/84)
LF - Lei de Falências (L 11101/05)
LF/1945 - Lei de Falências (DL 7661/45)
LG - Landgericht (Tribunal regional)
LGr - Lei de greve (L 7783/89)
LGT - Lei Geral de Telecomunicações (L 9472/97)
LHD - Lei do Habeas Data (L 9507/96)
LI - Lei do Inquilinato (L 8245/91)
LIA - Lei de Improbidade Administrativa (L 8429/92)
LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4657/42)
LIT - Lei das Interceptações Telefônicas (L 9296/96)
LJE - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (L 9099/95)
LMS - Lei do Mandado de Segurança (L 12016/09)
LMS/1951 - Lei de Mandado de Segurança (L 1533/51) (revogada pela LMS)
loc. - local
LOMN - Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79)
LOMP - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (L 8625/93)
LOMPU - Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC 75/93)
LPA - Lei do Processo Administrativo (L 9784/99)
LPBPS - Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (L 8213/91)
LPC - Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas (revogada pela LJE) (L 7244/84)
LPE - Lei do Processo Eletrônico (L 11419/06)
LR - Lei que regula o procedimento dos recursos extraordinário e especial (L 8038/90)
MDR - Monatsschrift für deutsches Recht (Escrito mensal de Direito Alemão) (periódico) (O. Schmidt)
MedProv - Medida Provisória
MI - Mandado de Injunção
MP - Ministério Público
MS - Mandado de Segurança
m.v. - maioria de votos
n. - número, números
NJW - Neue Juristische Wochenschrift - (Novo Escrito Jurídico Semanal) (periódico) (Beck)
ob. - obra
OLG - Oberlandesgericht (Tribunal Estadual Superior)
Ord. Afons. - Ordenações Afonsinas
Ord. Fil. - Ordenações Filipinas
Ord. Man. - Ordenações Manuelinas
org.jud. - organização judiciária
p. - página, páginas
par. ún. - parágrafo único
PEC - Projeto de emenda constitucional
PGR - Procuradoria Geral da República; Procurador Geral da República
PLC - Projeto de lei da Câmara
PLS - Projeto de lei do Senado
1.º TACivSP - Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Proc. - processo
publ. - publicado
RBDP - Revista Brasileira de Direito Processual (Forense)
RCJ - Revista de Crítica Judiciária (Forense)
RDC - Revista de Direito Civil (RT)
RDCI - Revista de Direito Constitucional e Internacional (RT)
RDP - Revista de Direito Público (RT)
RDPC - Revista de Direito Processual Civil (Saraiva)
RDPGRJ - Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro
RDPriv - Revista de Direito Privado (RT)
RE - Recurso Extraordinário
REsp - Recurso Especial
rel. - relator
Rev.Der.Proc. - Revista de Derecho Procesal (Edersa)
RF - Revista Forense (Forense)
RFA - República Federal da Alemanha
RICADE - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Resolução n. 45, de 28.3.2007, com texto
consolidado em 4.6.2008)
RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTJ - Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

Riv.Dir.Civ. - Rivista di Diritto Civile (Cedam)
Riv.Dir.Proc. - Rivista di Diritto Processuale (Cedam)
Riv.Dir.Proc.Civ. - Rivista di Diritto Processuale Civile (Cedam)
Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. - Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (Giuffrè)
RJTJSP - Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (Lex) (periódico) (v. 1 a 139) (v. JTJ - v. 140 em diante)
ROC - Recurso Ordinário Constitucional
RP - Revista de Processo (RT)
RpflG - Rechtspflegergesetz (Lei dos Administradores Judiciais da RFA)
RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça (do STJ)
RT - Revista dos Tribunais (RT)
RTFR - Revista do Tribunal Federal de Recursos (Lex)
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência (do STF)
RTRF-3.ª - Revista do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região
SDE - Secretaria de Direito Econômico (Ministério da Justiça)
SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômico (Ministério da Fazenda)
2.º TACivSP - Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Sen. - Senador
StA - Staatsanwalt; Staatsanwaltschaft (Promotor de Justiça; Ministério Público)
STF - Supremo Tribunal Federal
StGB - Strafgesetzbuch (Código Penal)
STJ - Superior Tribunal de Justiça
StPO - Strafprozeßordnung (Ordenança Processual Penal)
t. - tomo
TEDH - Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TFR - Tribunal Federal de Recursos
TJGB - Tribunal de Justiça da Guanabara
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo
trad. - tradução; tradutor
TRF - Tribunal Regional Federal
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
TSE - Tribunal Superior Eleitoral
TST - Tribunal Superior do Trabalho
ult. - ulterior; ulteriormente
unif.jur. - uniformização da jurisprudência
UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, de 7.6.1909 (Lei contra a concorrência desleal)
v. - volume
v.g. - verbi gratia

v.u. - votação unânime
VwGO - Verwaltungsgerichtsordnung (Ordenança alemã sobre o tribunal administrativo, de 19.3.1991)
ZdZP - Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß (Revista do Processo Civil Alemão) (periódico) (Carl Heymanns)
ZPO - Zivilprozeßordnung (Ordenança Processual Civil) (Alemanha)
ZPO austr. - Zivilprozeßordnung (Ordenança Processual Civil) (Áustria)
ZPR - Zivilprozeßrecht (Direito Processual Civil)
ZZP - Zeitschrift für Zivilprozeß (Revista de Processo Civil) (periódico) (Carl Heymanns)
ZZPInt - Zeitschrift für Zivilprozeß - International (Revista de Processo Civil Internacional) (periódico) (Carl Heymanns)

2016 - 09 - 27

INTRODUÇÃO
INTRODUÇÃO NORMA, PRINCÍPIO, REGRA, GARANTIA, DIREITO

Sumário: I. Considerações gerais - II. Direitos fundamentais: II.1 Direitos fundamentais na obra de Robert Alexy - III.
Norma: III.1 Teoria estruturante de Müller; III.2 Distinção entre texto e norma - IV. Princípios: IV.1 Princípios na obra de
Robert Alexy; IV.2 Princípios na obra de Ronald Dworkin; IV.3 Distinção entre princípios e regras na obra de Ronald
Dworkin; IV.4 Distinção entre princípios e regras na obra de Luis Virgílio Afonso da Silva; IV.5 Princípios na visão de Lenio
Luiz Streck; IV.6 Princípios e regras na obra de Canotilho; IV.7 Princípios na obra de Josef Esser - V. Nota conclusiva.
I. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Em virtude de estudos recentes de filosofia do direito, de teoria geral do direito e de direito constitucional, acirrou-se a
discussão a respeito dos conceitos e conteúdos de norma, princípio, regra, garantia e direito.
Há as construções e sistematizações de Peter Häberle, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carl Schmitt, José Joaquim Gomes
Canotilho, Virgílio Afonso da Silva, Friedrich Müller, Claus-Wilhelm Canaris, Karl Larenz, Josef Esser, Niklas Luhmann,
Eduardo García de Enterría, Karl Engish, Alf Ross, entre outros.
Todas as construções têm elementos positivos e elementos negativos, vantagens e desvantagens, que podem adaptar-se ao
direito positivo interno de um Estado ou não.
Entendemos conveniente abrir nosso trabalho com esta Introdução, para dar ao leitor breve panorama a respeito da
polêmica existente sobre o tema e, ao mesmo tempo, justificar o porquê da manutenção do nome do livro como Princípios do
processo na Constituição Federal, com tratativas sobre o processo civil, penal e administrativo.
II. DIREITOS FUNDAMENTAIS
II.1. Direitos fundamentais na obra de Robert Alexy
Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do
Estado Democrático, e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em
correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e
humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos
fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a
ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual direitos fundamentais e
democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação.1
III. NORMA
III.1. Teoria estruturante de Müller
Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de
um texto interpretado.2
A normatividade não se relaciona com o texto da norma, pois é o resultado da interpretação que se apresenta como
norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o "texto da norma" é a sua validade, que consiste, de um lado, na
obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem a esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação
dirigida ao juiz (ou à autoridade habilitada a interpretar) de utilizar, na sua integralidade, os textos das normas jurídicas
adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.
A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o
texto. Antes, se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização.3
Friedrich Müller, em sua teoria estruturante da norma, dispõe que a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na
estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma.
Ocorre que a normatividade essencial à norma não é produzida por esse mesmo texto. Muito pelo contrário, "ela resulta
dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma
atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área; portanto, de dados que, mesmo
se quiséssemos, nem poderiam ser fixados no texto da norma no sentido da garantia da sua pertinência".4
Diante desse paradigma, além de não mais ser possível a confusão entre texto normativo e norma, necessário destacar
que a interpretação não se opera de maneira meramente silogística e reprodutiva, na medida em que passa a ser circular e
seu ato passa a ser produtivo. A interpretação é sempre aplicação e aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e
criadora.5
O direito produz-se no processo de sua compreensão, concretizando-se no momento de sua aplicação ao caso particular
(concreto) (real ou fictício). Nesse paradigma, ocorre uma importante viragem nas relações materiais entre a lei e a
Constituição: a lei move-se dentro do âmbito dos direitos fundamentais e considera-se como exigência de realização concreta de
direitos fundamentais.6
III.2. Distinção entre texto e norma
Carl Schmitt distingue leis constitucionais (Konstitutionen) de Constituição (Verfassung), sendo esta última a decisão
política do titular do poder constituinte, enquanto Konstitution seria a lei escrita, ou seja, o texto escrito (normativo) da
Constituição.
A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. Este ato constitui a forma e o modo da
unidade política, cuja existência é anterior, e não o contrário. Não é a unidade política que surge porque foi promulgada uma
Constituição. A Constituição vale em virtude da vontade política existente, que a promulga. Toda a normatividade jurídica e
constitucional pressupõe uma vontade como existente.
As leis constitucionais (texto escrito da Constituição) valem de forma contrária, porque têm como base e pressuposição
uma Constituição (Verfassung). Toda lei, inclusive a constitucional (texto escrito da Constituição), necessita para sua validez,
em última instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente.
Conforme Schmitt, a distinção entre Constituição e lei constitucional somente é possível porque a essência da Constituição
não está contida em uma lei ou norma. Sua essência reside em uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja,
do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica.7
Norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de
um texto interpretado.8
A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da interpretação que se apresenta como norma
jurídica. O que, diferentemente, caracteriza o "texto da norma" é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação
dirigida aos destinatários da norma de conformarem com esta o seu comportamento e, do outro, na obrigação dirigida ao
juiz (ou a autoridade habilitada a interpretar) de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao
caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.
A teoria da norma jurídica repousa na ideia fundamental de que a norma, objeto da interpretação, não se identifica com o
texto - antes se apresenta como resultado de um trabalho de construção, designado de concretização.9
Importante destacar que essa distinção entre texto normativo e norma também é feito pelos analíticos, como, por
exemplo, Guastini.
Na nomenclatura de Guastini, o texto representa o enunciado ou parte de um enunciado legislativo, enquanto a norma
consiste na interpretação desse enunciado.10
Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), parte de um texto ou combinação de um texto. Não existe
norma antes da interpretação ou independentemente dela. Interpretar é produzir uma norma. A norma é produto do
intérprete.11
Müller opera essa distinção entre texto normativo e norma com base em Gadamer, o que acarreta uma cisão muito maior
com o positivismo, sem dizer que o conceito da teoria estruturante da norma institui um conceito muito mais complexo:
"Uma norma não é (apenas) carente de interpretação porque e à medida que ela não é 'unívoca', 'evidente', porque e à
medida que ela é 'destituída de clareza' - mas, sobretudo, porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictício). Uma
norma no sentido da metódica tradicional (i.e: o teor literal de uma norma) pode parecer 'clara' ou mesmo 'unívoca' no
papel. Já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente 'destituída de
clareza'".12
"Somente o texto normativo é de fato abstrato. Ao lado dele e da norma de decisão concludente, a noção estruturante de
norma deve ser tipologicamente elaborada, sendo que seu âmbito normativo possível no real, potencialmente, visto que
estruturante, engloba os casos que se subordinam à norma. Também na teoria da norma, o tipo se mostra como o 'meio
termo' entre o geral e o particular. O âmbito normativo designa como figura intermediária tipológica um âmbito estrutural
possível no real para os casos reais, potencialmente reunidos e subordinados à disposição legal. A metódica racional,
ultrapassando o estágio intermediário da tipologia da concretização articulada de acordo com o programa normativo, une o
caso à norma, os quais formam os dois polos não isolados da concretização, sendo integralmente inseridos nela".13
IV. PRINCÍPIOS
IV.1. Princípios na obra de Robert Alexy
Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades
jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das
jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas.14
IV.2. Princípios na obra de Ronald Dworkin
Na obra de Dworkin, os princípios em sentido amplo englobam os principles e as policies, ou seja, os princípios em sentido
estrito, que tutelam os direitos individuais, e as diretrizes (ou políticas), que orientam a implementação de objetivos
coletivos.15
Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa o objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço do ponto de
vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por
protegerem alguma situação contra modificações adversas. De outra parte, para ele o princípio é o critério que deve ser
aplicado não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim porque é exigência da justiça,
equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.16
Os principles referem-se à dimensão individual, enquanto as policies, à dimensão comunitária, e é nesse sentido que deve
ser entendida a afirmação de Dworkin de que a decisão judicial é essencialmente política, o que significa dizer que ela possui
uma dimensão comunitária.17
Na obra de Dworkin os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos
hard cases, realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição (verfassungsmässige Auslegung). Para tanto, o
juiz (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência e consistência aos
precedentes do common law (direito consuetudinário) e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de
princípios, o juiz tem de construir também um esquema que justifique tudo isso do ponto de vista constitucional e legal.
Pode-se distinguir, no universo das decisões judiciais, a grandeza de tal construção que o juiz Hércules deve fazer, sob os
planos vertical e horizontal. A organização vertical é realizada por intermédio de vários níveis de autoridade, de modo que
as decisões judiciais possam ser entendidas como exteriorizadas de acordo com certa hierarquia, de controle superior sobre
decisões inferiores. A organização horizontal exige, apenas, que os princípios, que justificam a tomada de decisão pelo juiz,
possam ser coerentes com outras decisões tomadas no mesmo nível.18
IV.3. Distinção entre princípios e regras na obra de Ronald Dworkin
Entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica. Ambos partem de pontos comuns para decisões
particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares. No entanto, são diferentes no caráter da
direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo ou nada. Dentro dos fatos que
a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para
a decisão.19
Embora reconheça que haja contribuído para que seu pensamento tenha sido incorretamente compreendido,20 Dworkin
confirma a tese de que, na essência, princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema apenas de
semântica.21
IV.4. Distinção entre princípios e regras na obra de Luis Virgílio Afonso da Silva
No trabalho de Luis Virgílio Afonso da Silva são utilizados os critérios de Robert Alexy, no sentido de anotar-se que o
eminente professor alemão trabalha o tema dos princípios de forma bastante diferente do conceito tradicionalmente usado
pela doutrina brasileira.
Para a doutrina brasileira tradicional - anota Virgílio Afonso -, "'princípios' são definidos como 'mandamentos nucleares'
ou 'disposições fundamentais' de um sistema, ou, ainda, como 'núcleos de condensações'. A nomenclatura pode variar um
pouco de autor para autor - e são vários os que se dedicaram ao problema dos princípios jurídicos no Brasil -, mas a ideia
costuma ser a mesma: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto as regras costumam ser definidas
como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental".22
Para Luis Virgílio, muitas das normas denominadas pela doutrina tradicional de princípios deveriam ser nominadas de
regras, caso se adote o critério proposto por Alexy. Sugere que os "princípios" nulla poena sine lege, da legalidade, da
anterioridade, entre outros, devam ser chamados de regras, e não de princípios.23
Critica com veemência o sincretismo metodológico que é feito no Brasil, e.g., por Fábio Konder Comparato, que utiliza as
teorias de Müller e de Alexy em conjunto: "A distinção entre regras e princípios, como foi visto, tem como uma de suas
principais características exatamente a exigibilidade de sopesamento de princípios como forma de aplicá-los. Como explicar,
porém, que ambas as teorias, a despeito de serem incompatíveis, sejam defendidas no Brasil como se complementares
fossem? Responder a essa pergunta é tarefa difícil, já que não se costuma deixar clara a forma de harmonizar ambas as
teorias, sendo elas somente apresentadas, ficando apenas implícito o seu caráter complementário".24
IV.5. Princípios na visão de Lenio Luiz Streck
Lenio Streck critica o positivismo jurídico, dizendo que essa corrente disponibilizou para a comunidade jurídica o direito
como um sistema de regras. A consequência disso é que a "facticidade" (mundo prático) ficava de fora desse positivismo que
predominou durante muito tempo.
Nessa medida é que os princípios vieram para superar a abstração da regra, "desterritorializando-a de seu locus
privilegiado, o positivismo".
O cerne dos princípios é a diferença ontológica, instrumento utilizado para o mundo prático invadir o positivismo.
A relação da fenomenologia hermenêutica com o direito deve ser entendida nesse contexto, vale dizer, da mesma maneira
com que a facticidade é introduzida na filosofia, também o direito sofre influências e modificações.
Por isso é que não se pode caracterizar a noção de princípio como se fora um "postulado" ou "mandado de otimização",
porque isso traz embutida a ideia positivista para que seja reavivada a abstratalidade e, consequentemente, seja afastado o
mundo prático ínsito aos princípios.
Por intermédio dos princípios é que se torna possível sustentar a existência de respostas adequadas (corretas para cada
caso concreto). "Portanto, a resposta dada através dos princípios é um problema hermenêutico (compreensão), e não
analítico-procedimental (fundamentação). A presença dos princípios na resolução dos assim denominados 'casos difíceis' -
embora a evidente inadequação da distinção entre easy e hard cases - tem o condão exatamente de evitar a
discricionariedade/arbitrariedade judicial. A resposta não provém de um discurso adjudicador (de fora); ela provém de uma
cooriginariedade."25
IV.6. Princípios e regras na obra de Canotilho
Depois de mencionar que a tradicional teoria da metodologia jurídica fazia distinção entre normas e princípios (Norm-
Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz), Canotilho afirma que deixará de considerar essa teoria, sugerindo sua
substituição por outra: "(1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma
distinção entre espécies de normas. Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é
uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos. A) Grau de abstração: os princípios são normas com
um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. B)
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de
mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.26 C) Carácter de
fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel
fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios
constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). D)
Proximidade da ideia de direito: os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de 'justiça'
(Dworkin) ou na 'ideia de direito' (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente
funcional. F) [sic] Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou
constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
"Como se pode ver, a distinção entre princípios e regras é particularmente complexa. Esta complexidade deriva, muitas
vezes, do facto de não se esclarecerem duas questões fundamentais: (1) saber qual a função dos princípios, ou seja, se têm
uma função retórico-argumentativa ou são normas de conduta; (2) saber se entre princípios e regras existe um denominador
comum, pertencendo à mesma 'família' e havendo apenas uma diferença de grau (quanto à generalidade, conteúdo
informativo, hierarquia das fontes, explicitação do conteúdo, conteúdo valorativo), ou se, pelo contrário, os princípios e as
regras são suscetíveis de uma diferenciação qualitativa".27
Permitimo-nos abrir um parêntese na exposição do pensamento de Canotilho. Frise-se que o princípio, na obra de Robert
Alexy, não comporta essa valoração, porquanto para Alexy princípio é conceito axiologicamente neutro e seu uso não
expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental, nem por este ou aquele tipo de Constituição.28
Importante destacar que a pretensa supremacia do princípio sobre a regra não faz sentido em Alexy. Sempre que a regra
estiver completa, deverá ser aplicada ao caso, inclusive por silogismo, razão pela qual Müller critica a teoria de Alexy. Para
ele, Alexy está comprometido com o positivismo que supostamente pretende superar. Müller não admite que o simples fato
de eleger os princípios à categoria de normas os transforme em pós-positivistas.
Para Müller o pós-positivismo somente é alcançado com um novo conceito de norma, que não pode confundir-se nem com
regras nem com princípios, porque apenas surgiria diante do confronto fático com o caso concreto. Os princípios e as regras
teriam normatividade, mas não seriam normas. Fechemos o parêntese.
Canotilho classifica os princípios em quatro grupos:
Princípios jurídicos fundamentais ( Rechtsgrundsätze ). São "os princípios historicamente objectivados e

progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto
constitucional".29
Princípios políticos constitucionalmente conformadores. São "os princípios constitucionais que explicitam as
valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princípios se condensam as opções políticas nucleares e se
reflete a ideologia inspiradora da constituição. Expressando as concepções políticas triunfantes ou dominantes numa
assembleia constituinte, os princípios político-constitucionais são o cerne político de uma constituição política, não admirando
que: (1) sejam reconhecidos como limites do poder de revisão; (2) se revelem os princípios mais directamente visados no caso
de alteração profunda do regime político".30
Princípios constitucionais impositivos. Nesses "subsumem-se todos os princípios que impõem aos órgãos do Estado,
sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas". São, portanto, princípios dinâmicos, prospectivamente
orientados. Estes princípios designam-se, muitas vezes, por preceitos definidores dos fins do Estado.31
Princípios garantia. Estes "visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos. É-lhes atribuída uma
densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa. Refiram-se, a título de exemplo, o
princípio de nullum crimen sine lege e de nulla poena sine lege,32 o princípio do juiz natural, os princípios de non bis in idem e
in dubio pro reo".33
IV.7. Princípios na obra de Josef Esser
Josef Esser critica a doutrina moderna que tem introduzido na dogmática uma quantidade muito grande de princípios,
produtos de invenção "aberta" - as aspas, em todo o texto aqui referido, são dele - que se têm convertido em parte de um
pensamento puramente axiomático, nos quais as considerações de "política jurídica" e a casuística se vinculam a problemas
aparentemente estranhos à problemática dos princípios, porque dizem respeito às cláusulas gerais,34 normas em branco e
outros institutos de criação recente.35
Em vista disso, distingue três tipos de princípios: a) axiomáticos, no sentido construtivo moderno; b) problemáticos, ou
ideias fundamentais no sentido retórico; e c) dogmáticos.36
Para exemplificarmos, poderíamos identificar como princípio axiomático o da liberdade contratual (Vertragsfreiheit) ou,
também, o da relatividade de vinculação obrigatória (Relativität schuldrechtlicher Bindung). Como princípio retórico
poderíamos mencionar o da confiança (Vertrauensgrundsatz) e como princípio dogmático o da natureza abstrata dos negócios
de cumprimento (Abstraktheit des Erfüllungsgeschäfts) ou o princípio da acessoriedade das garantias (Akzessorietät von
Sicherheiten).37
Essa classificação é criticada por Esser, porque não permite a construção de um conceito unitário sobre princípio e
propicia a banalização do trato do tema, porque parte do pressuposto de que sempre que exista uma determinada regra com
caráter mais geral do que outra, mais concreta, àquela é conferido o status de princípio.38
A formulação negativa da natureza jurídica do princípio pareceu importante a Esser, quando afirma que um princípio
jurídico não é preceito jurídico, tampouco norma jurídica no sentido técnico, na medida em que não contém instrução
vinculante do tipo imediato para um determinado campo de questões, porquanto necessita ou pressupõe a atuação judicial
ou legislativa na determinação dessas instruções.39
É fundamental a distinção que Esser estabelece sobre a diferença do tratamento de princípio nos sistemas do civil law e do
common law. São distintos os conceitos de norma no direito continental e o conceito de rule no direito anglo-saxônico. Neste,
o juiz não é um funcionário sob os efeitos de uma ação burocraticamente organizada, pois exercita uma forma de soberania
tradicional e não forma burocrática. Isto basta para explicar a razão pela qual, para o pensamento jurídico continental, a
diferença entre princípio e norma tem um alcance muito maior do que, para a concepção do common law, a distância entre
principle e rule,40 razão suficientemente clara para que não possam ser conjugados os pensamentos e ideias de Alexy (civil
law) e Dworkin (common law) para a formulação ou explicação de uma mesma teoria, caracterizando-se esse procedimento
como sincretismo conceptual, pecado mortal em que grande parte da doutrina brasileira incorre.
No sistema continental europeu - que pode ser aplicado ao sistema brasileiro, fundado, como o europeu continental, nos
preceitos do civil law -, o que distingue princípio de norma não é a abstração (Abstraktheit) ou o caráter geral (generelle
Charakter), mas a possibilidade de se determinarem os casos de aplicação, que é o que caracteriza o "preceito jurídico"
(Rechtssatz).41
O princípio não é em si mesmo um comando, uma instrução (Weisung), mas sim fundamento, causa, critério e justificação
da instrução, vale dizer, o princípio já se encontra incluído na instrução, determinando a posição desta dentro do conjunto
do ordenamento.42
Em virtude disso e do caso concreto, pode converter-se em uma instrução positiva concreta,43 desde que exista um sistema
suscetível de dedução ou de um método que estabeleça a construção da norma singular, partindo da casuística e em razão da
qual se fixe o valor "normativo" ou "construtivo" do princípio.44
A qualidade jurídica de um princípio não é definível in abstracto, sem que se conheça o método para o descobrimento do
direito empregado em uma dada constituição. Pode-se afirmar, pois, que:
a) nenhum princípio atua por si só como "criador de normas" (normschöpferisch), mas apenas possui "força" constitutiva
ou valor construtivo em união com o conjunto do reconhecido ordenamento, no qual lhe incumbe uma função bem definida.
Esse conjunto pode ser de um sistema axiomático que confere ao princípio um valor de derivação conceptual, lógico ou, de
toda maneira, garantido racionalmente. Nesse caso, o princípio mesmo é uma parte juridicamente dogmatizada do sistema
de normas e atua "normativamente";
b) um princípio somente tem aptidão para a formação de normas quando é acessível à argumentação dogmatizada e
especificamente jurídica, sob os pontos de vista da justiça e da adequação, isto é, se as decisões axiológicas que ainda sejam
necessárias para sua configuração não pertençam a um programa político em andamento, mas consistam na adequada
solução, com mecanismos jurídicos, de uma tarefa fixada ou de um problema que em cada ocasião pode circunscrever-se do
mesmo modo. Um princípio com esse componente político influenciando a decisão não pode ser caracterizado como
"jurídico".45
Resta claro que a disjunção entre princípio jurídico e princípio extrajurídico é questão que depende do sistema, não da
arbitrária decisão do legislador ordinário ou do legislador constitucional.46 Mas isso não é suficiente para se determinar se
um princípio que não tenha sido fixado pode se converter em parte do direito positivo como seu postulado, se assim não
dispõe o legislador.
Essa questão não é um de tantos pseudoproblemas insolúveis existentes entre as doutrinas positivistas e jusnaturalistas.
Solução fictícia seria, por exemplo, dizer que "todo princípio é direito positivo dentro do âmbito em que foi positivado". Os
princípios mais fortes são os não escritos, mesmo em relação aos positivados, circunstância comprovada notadamente no
campo do direito constitucional.47
Também no campo do direito constitucional existem princípios não escritos válidos (v.g., razoabilidade ou
proporcionalidade), que são seus pressupostos positivos e necessários.48
De todo esse raciocínio pode-se inferir que, a partir do princípio, é possível ao juiz construir norma do caso concreto.49
Sobre o caráter de fontes do direito e da qualidade que deve ser agregada aos princípios, desde que e na medida em que
tenham sido encarnados em uma instituição, por um ato constitutivo do Poder Legislativo, da jurisprudência ou da vida
jurídica, vale dizer, dentro deste marco, todos os princípios jurídicos são elementos do direito positivo que gozam de proteção
processual, tanto se aparecem como princípios sistemáticos ou construtivos do direito material ou como máximas, parêmias
e regras técnicas, como figuras fundamentais e comuns a todos os direitos civilizados, ou como simples regras técnicas de
pensamento e de trabalho jurídico. Em concreto pode-se dizer: são direitos positivos, ainda que não sejam normas (rules)
prontas, precisas e independentes do direito, os chamados pensamentos jurídicos gerais, as rationes legis, os princípios
valorativos e construtivos de um sistema.50
São os princípios uma fonte especial do direito? O são enquanto parte do corpus iuris total ao que pertencem. Porém não o
são como verdades existentes em potência, que devem ser descobertas ou valoradas, fora do que tenha recebido uma
realização institucional.51
Os princípios são diretrizes (guides) para os órgãos formadores do direito, como o são todas as máximas e regras das
soluções transmitidas, concreções da experiência judicial.52
V. NOTA CONCLUSIVA
Pela exposição do pensamento de apenas alguns teóricos do direito, verifica-se que não é uniforme o entendimento a
respeito dos conceitos de norma, princípio, regra, direito e garantia.
Talvez o pecado mais sério da doutrina hodierna seja o de tratar o tema mediante sincretismo, vale dizer, misturando-se
as teorias que se utilizam de critérios e parâmetros distintos uns dos outros.
Por isso é que, até o momento, não adotamos nenhuma das correntes de pensamento formadas acerca da conceituação do
que seriam os princípios, porquanto todas têm méritos e falhas, vantagens e desvantagens, coerências e incoerências.
Entre as teorias apontadas nesta Introdução, a que nos parece a mais coerente, robusta e substanciosa é a de Josef Esser,
utilizada como parâmetro, por exemplo, por Canotilho.
Caso tivéssemos de adotar a teoria alexiana, por exemplo, os princípios da motivação das decisões judiciais e
administrativas (Capítulo III, Seção VIII, n. 37 et seq.) e da publicidade (Capítulo III, Seção VI, n. 35) estariam mais próximos
de regras do que de princípios. Não adotamos a teoria de Alexy porque ela se desenvolve no campo semântico, já que permite
a existência de normas em abstrato antes do caso concreto, na medida em que trata a norma como o gênero do qual seriam
espécies as regras e os princípios.
Em nosso trabalho não confundimos norma com texto normativo, na acepção que Friedrich Müller confere ao tema.
Por fim, cabe anotar que elegemos os princípios a serem tratados no livro porque se traduzem nos preceitos
constitucionais que englobam e sistematizam os principais e mais elementares direitos fundamentais a serem observados na
realização e no desenrolar de todo e qualquer processo (judicial ou administrativo) no âmbito da Constituição Federal de
1988.
Dada a imensa polêmica existente relativamente ao tema, a eleição dos princípios do processo na Constituição Federal
constante de nossa exposição deve-se a seu caráter didático para o aprendizado do direito processual, motivo pelo qual,
consequentemente, o conceito de princípio que foi adotado por nós é fundado na dogmática corrente do mesmo direito
processual.

2016 - 09 - 27

CAPÍTULO I. PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
Capítulo I. PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
SUMÁRIO: 1. Direito constitucional como base fundamental - 2. Direito constitucional processual e direito processual
constitucional - 3. O papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional - 4. Estado democrático de direito.
Relativização (desconsideração) da coisa julgada: 4.1 Coisa julgada material. Conceito; 4.2 Coisa julgada. Imutabilidade e
indiscutibilidade da sentença; 4.3 Presunção iuris et de iure de correção e justiça; 4.4 Decisão de mérito; 4.5 Coisa julgada
material, ação e processo; 4.6 Coisa julgada material e pressupostos processuais de existência; 4.7 Coisa julgada material e
pressupostos processuais de validade; 4.8 Coisa julgada e litisconsórcio necessário-unitário não íntegro; 4.9 Coisa julgada
material e condições da ação; 4.10 Coisa julgada material e falta de condição da ação; 4.11 Coisa julgada. Finalidade central do
processo; 4.12 Coisa julgada. Efeitos; 4.13 Coisa julgada. Efeito substitutivo; 4.14 Coisa julgada. Funções negativa e positiva.
Atitudes do juiz; 4.15 Coisa julgada material. Requisitos; 4.16 Coisa julgada material. Limites; 4.17. Coisa julgada formal; 4.18
Repropositura da ação;4.19 Eficácia da sentença; 4.20 Proibição de rediscussão da lide. Intangibilidade da coisa julgada; 4.21
Ações idênticas pendentes. Coisa julgada superveniente; 4.22 Conflito entre duas coisas julgadas; 4.23 Coisa julgada secundum
eventum litis; 4.24 Momento de formação da coisa julgada; 4.25 Relativização (desconsideração) da coisa julgada; 4.26 Coisa
julgada material e estado democrático de direito; 4.27 Validade e eficácia da sentença. Independência da sua justiça; 4.28
Controle da constitucionalidade da sentença. Coisa julgada inconstitucional; 4.29 Desconsideração da coisa julgada e estado
democrático de direito; 4.30 Relativização da coisa julgada e nazismo; 4.31 Segurança jurídica e coisa julgada; 4.32 Segurança
jurídica, coisa julgada e justiça da sentença; 4.33 Abrandamento legal (autorizado) da coisa julgada. Ação rescisória, revisão
criminal e coisa julgada secundum eventum litis; 4.34 Princípio constitucional da proporcionalidade e coisa julgada. Ação
rescisória. Exigência de previsão legal expressa e prévia; 4.35 Ação rescisória. Violar manifestamente norma jurídica (CPC 966 V;
CPC/1973 485 V); 4.36 Embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública (CPC/1973 741); impugnação ao cumprimento
da sentença proferida contra a Fazenda Pública (CPC 535); 4.37 Impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525; CPC/1973
475-L); 4.38 Princípio constitucional da proporcionalidade e coisa julgada. Revisão criminal. Exigência de previsão legal
expressa e prévia; 4.39 Coisa julgada e investigação de paternidade julgada improcedente; 4.40 Investigação de paternidade,
prova e eficácia preclusiva da coisa julgada; 4.41 A coisa julgada secundum eventum probationis; 4.42 Coisa julgada e
desapropriação. Ação rescisória; 4.43 Desapropriação. Condenação em dinheiro; 4.44 Coisa julgada e desapropriação. Justiça da
sentença; 4.45 Coisa julgada e processo fraudulento; 4.46 Desapropriação e conluio; 4.47 Intangibilidade da coisa julgada.
Pressuposto processual negativo (CPC 485 V; CPC/1973 267 V); 4.48 Responsabilidade da doutrina; 4.49 Coisa julgada e processo
constitucional; 4.50 Conclusão: a) estado do problema de lege lata e b) sugestão de lege ferenda.
1. Direito constitucional como base fundamental
A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade: determina os princípios diretivos, segundo os quais devem
formar-se a unidade política e as tarefas estatais a serem exercidas; regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no
interior da sociedade; para isso cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica.1
Para tanto, é necessário que a Constituição realize três tarefas fundamentais.
A primeira é a da integração,2 estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que
o formam. Para a manutenção do Estado, é necessário que ele seja sustentado pelos seus cidadãos, que estes se sintam
responsáveis por ele e o defendam. A Constituição tem função fundamental na integração e formação da unidade política e do
Estado, porque lhe assegura um ordenamento jurídico e um processo organizado para a solução de conflitos que surgirem em
seu interior.
A segunda função é a da organização, isto é, a necessidade do ordenamento jurídico não somente se apresenta para a
formação e conservação da unidade política, senão também para organizar a ação e a incidência dos órgãos estatais
constituídos com esses fundamentos. A Constituição é que organiza os poderes do Estado, constituindo os órgãos a exercerem as
diversas tarefas estatais, bem como suas competências correspondentes, necessárias para o cumprimento dessas tarefas. Ela
organiza os procedimentos a serem seguidos, que permitem a adoção das decisões adequadas.
A terceira função consiste na direção jurídica. O ordenamento jurídico, que permite a existência do Estado, deve ser
moralmente reto, legítimo e auferido historicamente. A função diretiva da Constituição consiste, principalmente, em dotar os
direitos fundamentais de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Ao realizar essas três tarefas, a Constituição deixa
de ser apenas a ordem jurídica fundamental do Estado e passa a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade.3
A par disso, a carta política é, também, uma Constituição dirigente.4 Não no sentido de entender-se o dirigismo constitucional
como normativismo constitucional revolucionário, capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias, tampouco
quedar-se introvertido, ignorando os processos de abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos
supranacionais.
O dirigismo constitucional significa, isto sim, que os textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais
fundantes das políticas públicas num Estado e numa sociedade que pretendem continuar a se chamar de direito, democráticos e
sociais.5
A teoria da constituição dirigente implica liberdade de conformação do legislador e discricionariedade legislativa. Os atos do
Poder Legislativo não possuem caráter meramente discricionário, uma vez que são constitucionalmente vinculantes, vinculação
essa feita por intermédio da fundamentação, ou seja, como exigência de conformidade material com a Constituição dos atos dos
poderes públicos.6
Outro ponto importante é, numa Constituição dirigente, o caráter diretamente aplicável dos direitos fundamentais (CF 5.º
LXXVII). Com isso "pretende-se afirmar que a Constituição se impõe como lei, mesmo no âmbito dos direitos fundamentais que,
dessa forma, não podem ser rebaixados a simples declarações ou até a simples fórmulas de oportunidade política. Todavia, a
expressa afirmação da vinculatividade não significava nem significa que as normas consagradoras de direitos fundamentais
excluam a necessidade de uma maior densificação operada sobretudo através da lei".7
Por fim, ainda deve ser mencionado o problema das omissões legislativas para as quais nossa CF prescreveu instrumentos de
reparação, como o mandado de injunção (CF 5.º LXXI) e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF
103 § 2.º). O MI pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito
for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita através de uma imposição constitucional concreta.8
Daí a razão pela qual todos os ramos do direito, notadamente o do direito processual, vinculam-se à Constituição, de sorte que
é a Carta Política que fixa os princípios, os contornos e as bases sobre as quais deve erguer-se o edifício normativo brasileiro.
Já foram feitas observações agudas sobre o tema da subordinação do direito processual civil à Constituição,9 provocadas pela
aproximação do processo civil com o processo penal e pelo crescente autoritarismo empreendido pelo poder público no mundo
inteiro, principalmente na primeira metade do século XX, ao querer impor soluções administrativas ditatoriais por meio do
processo civil.
A essa onda de autoritarismo houve reação natural da doutrina, que não chegou, contudo, a representar um marco definitivo
no predomínio da tese da vinculação do direito processual à Constituição.
Por isso é que era muito comum, pelo menos até há bem pouco tempo, interpretar-se e aplicar-se determinado ramo do
direito tendo-se em conta apenas a lei ordinária principal que o regulamentava. Assim, o civilista via no Código Civil o único
texto normativo que deveria ser consultado na solução de problemas naquela área, o mesmo ocorrendo com o processualista
(civil, penal e trabalhista), com o penalista, com o comercialista, com o juslaboralista.
Isso se deve a um fenômeno cultural e político por que passou e tem passado o Brasil ao longo de sua existência. Referimo-
nos ao fato de o País ter tido poucos hiatos de tempo em Estado de Direito, em regime democrático, em estabilidade política,
enfim.
Daí por que não se vinha dando grande importância ao direito constitucional, já que nossas Constituições não eram
respeitadas, tampouco aplicadas efetivamente.
A alegação de ofensa à Constituição, em países com estabilidade política e em verdadeiro Estado de Direito, é gravíssima,
reclamando a atenção de todos, principalmente da população. Entre nós, quando se fala, por exemplo, em juízo, que houve
desatendimento da Constituição, a alegação não é levada a sério na medida e na extensão em que deveria, caracterizando-se,
apenas, ao ver dos operadores do direito, como mais uma defesa que o interessado opõe à contraparte ou ao Estado.
Entretanto, paulatinamente esse estado de coisas tem mudado. Não na velocidade nem no conteúdo ideal, como é próprio de
países em construção de instituições verdadeiramente democráticas, como é o caso do Brasil. Ainda vemos procedimentos e
decisões contrários à Constituição, praticados sem cerimônia por setores do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), ao
argumento de que se estaria protegendo o "interesse público", razão do sacrifício de certos "interesses privados", como se
direitos e garantias fundamentais da CF 5.º fossem "direitos privados". Eles existem e foram criados pela Declaração Universal
dos Direitos do Homem justamente para se contraporem ao dito interesse público e, principalmente, aos interesses do Estado.
Não são "privados", mas constitucionais oponíveis erga omnes.10
É cada vez maior o número de trabalhos e estudos jurídicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o
que demonstra a tendência brasileira de colocar o direito constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base
fundamental para o direito do País.
O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição
Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema.
Caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. Comprovada
a divergência: a) se a norma legal tiver sido editada antes da Constituição Federal, terá ocorrido o fenômeno da não recepção,
pela nova ordem constitucional, da lei com ela incompatível e que não poderá ser aplicada; b) se a norma legal tiver sido
editada depois do advento da Constituição Federal, será inconstitucional e não poderá ser aplicada para a solução do caso
concreto: estará sujeita à declaração inconcreto (controle difuso) ou inabstracto (controle concentrado) dessa referida
inconstitucionalidade.
Esta é a razão pela qual todos devem conhecer e aplicar o direito constitucional em toda a sua extensão, independentemente
do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando.
2. Direito constitucional processual e direito processual constitucional
O direito processual, ramo do direito público, é regido por normas que se encontram na Constituição Federal e na legislação
infraconstitucional. Existem, também, institutos processuais cujo âmbito de incidência e procedimento para sua aplicação se
encontram na própria Constituição.
Naturalmente, o direito processual se compõe de um sistema uniforme, que lhe dá homogeneidade, de sorte a facilitar sua
compreensão e aplicação para a solução das ameaças e lesões a direito. Mesmo que se reconheça essa unidade processual, é
comum dizer-se didaticamente que existe um direito constitucional processual, para significar o conjunto dos textos normativos
de direito processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a
reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.11 Não se trata, portanto, de ramos novos
do direito processual.
Exemplos de textos normativos de direito constitucional processual podemos encontrar na CF 5.º XXXV, 8.º III etc. De outra
parte, são institutos de direito processual constitucional o mandado de segurança, o habeasdata, a ação direta de
inconstitucionalidade etc.
Ambos os institutos compõem a denominada justiçaconstitucional, que se consubstancia na forma e nos instrumentos de
garantia para a atuação da Constituição.12 O STF, segundo suas vigentes competências, características e formação, pretende ser
um tribunal destinado a cumprir a missão de justiça constitucional, sem que, contudo, a Carta Magna tivesse equacionado o
problema para a efetividade desse tipo de justiça no direito brasileiro. Com efeito, não foi criado um instrumento para a defesa,
direta, dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, como é o caso, verbi gratia, do Verfassungsbeschwerde do direito
alemão,13 nada obstante a ADPF (CF 102 § 1.º), a nosso juízo, possa fazer as vezes dele;14 não se previu a prejudicial de
inconstitucionalidade - nem no novo CPC (L 13105/2015), salvo a hipótese restrita da LADPF 1.º par.ún. I, mantendo-se o mesmo
esquema de declaração incidente da inconstitucionalidade pelos juízes e tribunais inferiores, dentre outras questões que
deveriam ser dirimidas pela justiça constitucional.
A CF 102 § 1.º estabelece o cabimento, no STF, de arguição de descumprimento de preceito fundamental pelo poder público. A
LADPF (Lei 9882, de 3.12.1999), regulamentou o processo e julgamento dessa arguição. É instituto brasileiro assemelhado ao
agravoconstitucional alemão (Verfassungsbeschwerde). No entanto, o inciso II da LADPF 2.º, que previa, para seu ajuizamento, a
legitimação de qualquer pessoa que tivesse sido lesada por ato do poder público, por descumprimento de preceito
constitucional fundamental, foi vetado pelo Presidente da República. Isto não impede, todavia, o particular de ajuizar essa
demanda perante o STF. A norma que confere legitimidade para ajuizar a arguição de descumprimento de preceito
constitucional fundamental apenas aos colegitimados da CF 103 é inconstitucional por falta de regulamentação.15 É
inconstitucional porque o instituto visa a proteção não só de direito objetivo, mas de direito subjetivo constitucional
fundamental, que tem titular determinado que pode defendê-lo junto ao STF. As razões do veto presidencial ao dispositivo que,
expressamente, autorizava o particular a ajuizar a ação diretamente no STF não têm sustentação jurídica, porque ali se afirmou
que essa admissibilidade seria incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais. Isto seria correto se o
instituto fosse destinado à defesa, apenas, de direitos gerais, o que não ocorre, pois, como já dissemos, visa também a defesa de
direitos subjetivos.
De toda sorte, ainda que o legislador tivesse querido impedir a utilização da ADPF pelo particular, não o conseguiu, porque o
sistema admite o ajuizamento direto, na Suprema Corte, da ADPF por qualquer prejudicado. Prevalece a mens legis sobre a mens
legislatoris, e quem ganha com isso é a cidadania brasileira. O veto é irrelevante e cabe, sim, a ação de arguição de
descumprimento de preceito constitucional fundamental por qualquer prejudicado, ajuizável diretamente no Supremo Tribunal
Federal.
Há decisão do STF noutro sentido, como se pode observar da decisão singular do então Presidente daquela Corte, Min. Carlos
Velloso.16 Nada obstante, a nosso juízo esse entendimento do STF está em desacordo com o sistema constitucional brasileiro.
Cabe a ação movida pelo particular.
O problema da jurisdição constitucional foi equacionado, pela primeira vez, por Kelsen, com escrito sobre a Constituição
austríaca de 1920, cuja formação e edição foram influenciadas por ele.17 Chama a atenção para a questão do controle da
constitucionalidade das normas, ponto importante para o equilíbrio entre os órgãos que exercem o poder.
Não é objeto deste ensaio o estudo do direito processual constitucional, mas sim o da parte do direito constitucional
processual que trata dos princípios do processo (civil, penal e administrativo) insculpidos na Carta Magna.
μμ_pwxg:S:J
3. O papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional
No atual sistema constitucional brasileiro, temos realmente uma Corte Constitucional federal, consubstanciada no STF,
conclusão que se extrai da competência que o legislador constituinte conferiu àquela corte de justiça.18 Verificamos, entretanto,
que o perfil constitucional de nosso Tribunal Federal Constitucional não se nos afigura o melhor, porquanto não nos parece que
um órgão do Poder Judiciário possa apreciar, em último e definitivo grau, as questões constitucionais que lhe são submetidas de
forma abstrata (v.g., controle da constitucionalidade por meio de ADIn e de ADPF), cujos membros são nomeados pelo
Presidente da República sem critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes.
Com efeito, em países que possuem tribunais constitucionais, como, por exemplo, a Alemanha, esse tribunal é órgão
constitucional de todos os poderes, situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não
sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário nem se situando acima dos Poderes Executivo e Legislativo. É formado por pessoas
indicadas pelos três poderes, com mandato certo e transitório, vedada a contínua ou posterior recondução. O tribunal
constitucional é, pois, suprapartidário.19
Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht - BVerfG), a mais alta corte do país, é composto
por duas câmaras com oito juízes cada uma (§ 2.º, BVerfGG). Metade deles é eleita pelo Parlamento (Bundestag) e a outra metade
pelo Conselho Federal (Bundesrat) (§ 5.º, BVerfGG). Três juízes de cada câmara, no total, portanto, de seis, devem ser eleitos
dentre os magistrados que integram as mais altas cortes do país (um dos cinco tribunais superiores) e que tenham estado ativos,
no mínimo, por três anos (§ 2.º, BVerfGG).20 O mandato dos juízes da Corte Constitucional federal alemã é de doze anos.
Nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1988 foi apresentada sugestão no sentido de dotar-se o País de um
tribunal federal constitucional, a exemplo dos tribunais existentes na Itália e na Alemanha. O alvitre, entretanto, não foi aceito e
se manteve a competência do STF para o julgamento das questões constitucionais em sentido amplo.
A incorreção de parte da atividade do STF como Corte Constitucional está na nomeação vitalícia dos ministros (deveria haver
mandato por prazo determinado) e no fato de que os Poderes Judiciário e Legislativo não participam eficazmente da escolha de
seus membros, como seria correto (o Senado apenas aprova ou rejeita o nome proposto pelo Presidente da República). O
Executivo, portanto, é o único dos três Poderes que pode indicar e nomear juiz integrante do tribunal constitucional federal
brasileiro!
Destinado a exercer o controle da aplicação e da interpretação da Constituição Federal no País, inclusive em abstrato (v.g.,
ADIn), para reconhecer-se status de corte constitucional ao STF, esse tribunal deveria ser formado por juízes indicados pelos
três Poderes, na proporção de um terço, e com mandato por tempo determinado.
No sistema constitucional anterior, a competência do STF era mais ampla, cabendo-lhe a palavra definitiva sobre a
interpretação da lei federal no País. Pela atual Constituição, essa tarefa relativamente à lei federal passou a ser da competência
do STJ, criado especialmente para a função.
Ao STF coube, com exclusividade, a importantíssima tarefa de dizer a palavra definitiva sobre a interpretação do texto
constitucional. Se pelo sistema atual não houve nenhuma modificação quanto ao controle da constitucionalidade das normas
pelo STF,21 não menos verdade é que se procedeu a profunda alteração da competência do Pretório Excelso, retirando-lhe a
tarefa de decidir sobre a interpretação da lei federal no País, transferindo-a para o novel STJ.
Enquanto o STF tinha, no sistema constitucional anterior, competência ampla em matéria de lei federal e Constituição, sua
característica era semelhante à da Suprema Corte norte-americana, vale dizer, de tribunal federal, órgão do Poder Judiciário
que, além da matéria constitucional, também decidia sobre questões federais em sentido amplo. Cumulava, por assim dizer, as
funções de intérprete da lei federal e de guardião da Constituição.
Atualmente isso não mais se verifica, e o STF tem, na realidade, característica de tribunal constitucional federal. Disto
decorre indisputavelmente a irregularidade de sua formação por indicação apenas do Presidente da República e de sua
alocação no organograma dos Poderes do Estado brasileiro como órgão do Poder Judiciário, que tem explicação dada pelo
próprio processo legislativo de formação do texto constitucional. Os ministros do STF em exercício na Corte durante o processo
constituinte de 1988 não perderiam sua posição institucional dentro do tribunal e da ordem jurídica brasileira. Mas o STF teria
sua competência semelhante à do hoje STJ. A ideia era transformar o STF em tribunal máximo para a interpretação da lei
federal e criar-se a Corte Constitucional como tribunal máximo para a interpretação da Constituição. O STF perderia sua
preeminência no quadro constitucional do País e seus ministros teriam sua função e sua importância diminuídas. Venceu a tese
da manutenção do STF como Corte quase que exclusivamente constitucional, afastando-se a ideia da criação de uma nova Corte
Constitucional fora do âmbito do Poder Judiciário, como seria de rigor.
É de notar-se que a vigente Carta Política comete outras atribuições ao STF, como, por exemplo, as de competência originária
mencionadas na CF 102 I b a i, o, q, e as de julgar causas em grau de recurso ordinário (CF 102 II), que nada têm a ver com a
incidência ou interpretação direta das normas constitucionais, mas sim com a manutenção da ordem constitucional pelo seu
intérprete maior.
Todavia, essa opção política não retira do STF a incorreção de parte de sua atividade que vimos afirmando. Tome-se como
exemplo a competência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, para o julgamento da acusação contra os juízes
federais (Richteranklage), prevista na GG 98 II e V, cujo objetivo é impedir que a lei maior seja violada pelo abuso do exercício
da função jurisdicional.22 A recíproca é verdadeira: o fato de o juízo singular e os tribunais poderem decidir, incidentemente,
sobre a constitucionalidade das normas não os transforma em juízos constitucionais. Tivéssemos Corte Constitucional e não se
colocaria o problema do vigoroso embate que ocorre entre os Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e o Poder Judiciário,
de outro, para a adoção ou não do controle externo da magistratura, questão parcialmente superada pela criação do Conselho
Nacional de Justiça (CF 103-B), por força da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que está colocado no organograma do Estado
brasileiro como órgão do Poder Judiciário!! (CF 92 I-A). Criou-se, pois, uma forma de controle interno da Magistratura. O
problema deixaria de existir porque caberia à Corte Constitucional - que não é órgão do Poder Judiciário - decidir sobre os
abusos no exercício da função jurisdicional. Em suma, seria desnecessário o controle externo da magistratura.
O monopólio dado ao STF para declarar, em abstrato, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo somente se refere à
ação direta de inconstitucionalidade. Como é curial, os juízos singulares e tribunais inferiores podem julgar - ou melhor, devem
fazê-lo - proferindo juízo constitucional positivo, vale dizer, decidir que determinada lei ou ato normativo se encontra em
consonância com a Constituição.23
Como órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal só teria legitimidade para interpretar a Constituição em casos
concretos que lhe chegassem pelas vias normais de competência originária e recursal,24 a exemplo do que ocorre no sistema
norte-americano, do qual o brasileiro foi cópia fiel, como demonstra a organização do sistema de poder desde a CF republicana
de 1891 até a vigente de 1988. Decidir, em abstrato, dizendo a última palavra sobre a constitucionalidade ou não de atos típicos
dos outros dois poderes, Executivo e Legislativo, é irregularidade que salta aos olhos, causando indesejável hipertrofia do Poder
Judiciário relativamente aos outros dois. Portanto, as ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade
são institutos absolutamente irregulares dentro do ordenamento constitucional brasileiro. São importações incorretas do direito
estrangeiro, que não servem, com correção, ao modelo constitucional brasileiro.
Note-se que o famoso caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte norte-americana afirmou que o Judiciário pode
exercer o controle da constitucionalidade das leis, era caso concreto, vale dizer, tratava-se do reconhecimento da competência
do Poder Judiciário para controlar, em concreto, a constitucionalidade das leis, mas sempre incidenter tantum. Isto,
evidentemente, ele pode fazer, porque tem de apreciar toda e qualquer ameaça ou lesão a direito que lhe seja dirigida pelo
jurisdicionado (CF 5.º XXXV). A Suprema Corte americana resolve lide, isto é, decide no caso concreto e, quando exerce o judicial
review (controle da constitucionalidade da lei), pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei e por isso deixar de aplicá-la, mas
não a anula porque ato típico que proveio do Poder Legislativo, de igual hierarquia. Até hoje nos Estados Unidos da América não
existe o controle abstrato da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, justamente para manter o equilíbrio e a
harmonia entre o Poder Judiciário e o Legislativo. Caso a Suprema Corte norte-americana fosse corte constitucional, com
membros oriundos dos três poderes, aí sim seria correta a instituição, naquele país, do controle abstrato da constitucionalidade
das leis.
Nós copiamos deliberadamente o modelo norte-americano de organograma constitucional, como se extrai do texto da
Constituição Republicana de 1891 e das que lhe seguiram. Assim, não havia no Brasil o controle abstrato da constitucionalidade
das leis até 1965.
A ação direta de inconstitucionalidade foi introduzida entre nós pela Emenda Constitucional 16, de 26.11.1965 (DOU
6.12.1965), à Constituição Federal de 1946, inserindo-a entre as medidas de competência originária do STF, verbis:
"Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I - processar e julgar originariamente:
(...)
k) a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo
Procurador-Geral da República; (...)".
Foi com essa emenda constitucional que o instituto foi introduzido no direito brasileiro, com o nome de "representação de
inconstitucionalidade". Nas Constituições Federais de 1967, 1969 e 1988 a regra foi mantida. Atualmente o processo e o
julgamento, tanto da ADIn como da ADC, estão regulados pela LADIn (Lei 9868, de 10.11.1999).
Dada a inexistência de corte constitucional no Brasil, formada por juízes oriundos dos três poderes, não pode um dos
poderes se sobrepor a outro, pois isto quebraria a harmonia e independência que deve haver entre eles. Assim, o Poder
Judiciário no Brasil, ainda que por seu órgão máximo (Supremo Tribunal Federal), não pode declarar, em tese e em abstrato, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo resultante das atividades típicas dos Poderes Legislativo e Executivo, assim como
não pode o Poder Legislativo anular, em abstrato, atos típicos dos Poderes Executivo e Judiciário, impondo-se a mesma restrição
ao Poder Executivo de não poder anular, em abstrato, atos típicos dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Em conclusão, a nosso ver somente é regular o controleconcreto da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário (v.g.
STF) dentro do exercício constitucional e regular de resolver conflitos, isto é, solucionando a lide que o jurisdicionado lhe
submeter. Em outras palavras, o organograma do Estado brasileiro permite, legitimamente, ao STF e aos demais órgãos do Poder
Judiciário, reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo, apenas para deixar de aplicá-la ao caso concreto.
Anular ou declarar nulo, in abstracto, ato típico de outro poder de Estado é ofender a regra constitucional da harmonia e
independência entre os Poderes (CF 2.º), vale dizer, é ofensa ao próprio estado democrático de direito, instituto que se
consubstancia em fundamento da República brasileira (CF art. 1.º caput).
Não somos contra o controle abstrato da constitucionalidade das normas, medida salutar que deve ser exercida em nome do
interesse social. Nada obstante parcela da doutrina afirmar que o Brasil possui um dos mais interessantes sistemas de controle
da constitucionalidade das leis e atos normativos, o que se nos afigura correto, o fato é que o controle abstrato deveria ser tarefa
de Corte Constitucional, e não de órgão do Poder Judiciário. Como é feito no Brasil, por órgão do Poder Judiciário (STF) e não por
Corte Constitucional como seria de rigor, o sistema padece de irregularidade. Como proposta de lege ferenda, sugerimos seja
editada emenda constitucional para viabilizar a transformação do STF, de órgão do Poder Judiciário, em verdadeira Corte
Constitucional, suprapoder, com a nomeação de seus ministros por atuação direta dos três poderes, como afirmado acima.25
Mencionamos essa circunstância da existência do controle abstrato da constitucionalidade das leis em nosso direito apenas
no sentido de alertar o cidadão brasileiro para as competências que a Carta Política dá ao Supremo Tribunal Federal.
O nosso objetivo neste trabalho não é analisar os dispositivos processuais existentes na Constituição, tampouco os institutos
do processo constitucional (ação popular, mandado de segurança, habeascorpus, habeasdata etc.), mas sim os princípios
constitucionais do processo civil, penal e administrativo.
No direito romano o processo civil não era considerado como ramo autônomo do direito, mas parte do direito privado. Essa
concepção perdurou no direito intermédio e na fase de recepção do direito romano, havendo sido mantida pela doutrina
pandectista alemã, na época da pré-codificação por que passou a Europa no final do século XVIII e começo do XIX.
É sabido que se considera ciência aquele ramo de estudos que é informado por princípios. Estes, portanto, é que dão
natureza de ciência a determinada matéria. Com o advento da obra clássica de Von Bülow,26 o processo foi elevado à categoria
de ciência, autônoma e independente do direito civil, em consequência do tratamento principiológico que lhe foi dedicado pelo
jurista alemão.
Prestigiosa doutrina do século XIX dividiu os princípios do direito processual em princípiosinformativos e

princípiosfundamentais.27
Os informativos são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que
não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São os princípios: a) lógico; b)
jurídico; c) político; e d) econômico.28 São princípios universais e praticamente incontrovertidos.29
O processo deve ser lógico em sua estrutura, devendo, por exemplo, a petição inicial preceder a contestação. Pelo princípio
jurídico, o processo deve seguir regras preestabelecidas pelo ordenamento jurídico. As regras de ordem política precisam ser
seguidas no processo, como, por exemplo, a que determina ao juiz o dever de sentenciar, ainda que haja lacuna na lei (CPC 140;
CPC/1973 126), devendo, para tanto, servir-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.30 Segundo o princípio
econômico, de aplicação intuitiva, deve-se obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade,
observadas sempre as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo.31
Diferentemente deles, os fundamentais ou gerais são aqueles princípios "sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção,
considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa razão, admitem que em contrário se oponham outros, de conteúdo
diverso, dependendo do alvedrio do sistema que os está adotando".32
Como os princípios informativos do processo independem de demonstração, pois são de cunho axiomático, resta-nos
examinar os princípios fundamentais do processo sob o ângulo do direito constitucional, já que adotados pelo sistema mediante
critérios político-ideológicos.
Muito se tem dito sobre a doutrina dos princípios nos variados ramos do direito. Fala-se, pois, em princípios gerais de direito,
princípios gerais do direito tributário, do direito administrativo, do direito civil, do direito processual civil, por exemplo, sempre
com a tônica de analisá-los à luz de determinado sistema jurídico positivo.33
Nesses estudos tem-se feito crítica e questionado a conveniência do exame dos princípios de determinado ramo do direito,
inclusive a utilidade e a eficácia desses estudos e da aplicação dos princípios. Na verdade, a melhor opinião é aquela que
entende devam ser mantidos os estudos sobre os princípios, a despeito de que, ao sabor do tempo e do lugar, possam provocar
consequências diferentes daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e, máxime, pela lei que os adotou.34
O importante para se determinar a conveniência da manutenção do estudo e dos princípios mesmos é a maneira pela qual
esses princípios se têm desenvolvido no tempo, os aperfeiçoamentos que vêm sofrendo pela análise e elaboração da doutrina e
da jurisprudência. O fato é que eles existem e devem ser preservados: sua incidência é que tem sofrido e deverá continuar
sofrendo adaptações, dependendo do grau de desenvolvimento do sistema jurídico que os adote.35
Discussão que propositadamente não fazemos neste trabalho é a relativa às discriminações existentes na doutrina, tanto do
direito público como do privado, sobre os conceitos de princípios, regras, garantias, conceitos legais indeterminados e cláusulas
gerais (ver Introdução, acima).
μμ_ba0k:S:J
4. Estado democrático de direito. Relativização (desconsideração) da coisa julgada
Um dos fundamentos sobre os quais se erige a república brasileira é o estado democrático de direito (CF 1.º caput). Não é
apenas de estado de direito que se cogita, mas de estado democrático de direito. Isto porque o estado nazista, bem como o de
reconhecidas ditaduras como a de Cuba, são "de direito", porque tinham e têm normas legais regulando as atividades do Estado
e dos particulares. Não basta. É necessário que esse estado de direito, legal, seja democrático, instituído e regulado por
princípios que se traduzam no bem-estar de todos, na igualdade, na solidariedade. É por isso que, no Brasil, se pode discutir a
constitucionalidade de determinada lei sob o fundamento de que não atende à letra ou ao espírito da Constituição.
Para as atividades do Poder Judiciário, a manifestação do princípio do estado democrático de direito ocorre por intermédio
do instituto da coisa julgada . Em outras palavras, a coisa julgada é elemento de existência do estado democrático de direito.36
Tendo em vista a relevância do tema para o processo civil constitucional, reproduziremos, neste tópico, o que já escrevemos
sobre a coisa julgada, em nossos comentários ao CPC.37
4.1. Coisa julgada material. Conceito
Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatæ) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da
parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC
502; CPC/1973 467; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 [CPC/1973 475].38 Somente ocorre se e quando a
sentença de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa
julgada material,39 mas não o contrário. Da coisa julgada formal (preclusão) pode decorrer um efeito especial, que é a coisa
julgada material.40
A característica essencial da coisa julgada material se encontra na imutabilidade da decisão, que não se confunde com sua
eficácia41 - nesse sentido, a substituição do termo "eficácia" por autoridade promovida pelo CPC 502, em comparação com o
CPC/1973 467, é tecnicamente mais adequada.
A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada material, é manifestação do estado democrático de direito (CF 1.º caput).
Entre o justo absoluto, utópico, e o justo possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na
maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que é consubstanciado na segurança jurídica
da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da
república brasileira.
A lei não pode modificar a coisa julgada material (CF 5.º XXXVI). Da mesma forma, nem a CF pode ser modificada para
alterar-se a coisa julgada material, porque essa imodificabilidade é direito constitucional fundamental, vale dizer, cláusula
pétrea que não pode ser alterada por emenda constitucional do poder constituinte derivado (CF 1.º caput e 60 § 4.º). Igualmente,
o juiz não pode alterar a coisa julgada (CPC 502 e 505; CPC/1973 467 e 471).
Somente a lide (pretensão, pedido, mérito, bem da vida, objeto litigioso) é acobertada pela coisa julgada material, que a torna
imutável e indiscutível, tanto no processo em que foi proferida a sentença, quanto em processo futuro. Somente as decisões
(interlocutórias [CPC 203 § 2.º] ou sentenças [CPC 203 § 1.º]) de mérito, proferidas com fundamento no CPC 487 [CPC/1973 269],
são acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485; CPC/1973 267)
são atingidas apenas pela preclusão (coisa julgada formal). A coisa julgada material é instrumento de pacificação social.42
4.2. Coisa julgada. Imutabilidade e indiscutibilidade da sentença
Para Liebman a coisa julgada é a qualidade especial que torna imutável o conteúdo da sentença, bem como os seus efeitos.43
José Carlos Barbosa Moreira critica essa opinião, dizendo que "se alguma coisa, em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade,
são justamente os efeitos da sentença",44 e reforça a crítica em estudo publicado posteriormente.45
A doutrina de Liebman exerceu grande influência no Brasil, havendo sido adotada pelo Anteprojeto do CPC/1973, elaborado
pelo Prof. Alfredo Buzaid, verbis: "Art. 507. Chama-se coisa julgada material a qualidade, que torna imutável e indiscutível o efeito
da sentença, não mais sujeita a recursos ordinário ou extraordinário".
No Congresso Nacional o dispositivo do anteprojeto foi alterado. O CPC/1973 467 não adotou a teoria de Liebman,46 nada
obstante parte da doutrina brasileira entender que sim. O que é imutável e indiscutível em virtude da coisa julgada não são os
efeitos da sentença, como pretende Liebman, mas a própriasentença/decisão de mérito,47 em sua parte dispositiva. A resolução
de questão prejudicial nos termos e nos limites do CPC 503 e §§, pode restar atingida pela autoridade da coisa julgada, mas
sempre deverá ter sido decidida, o que vale dizer que deve constar da parte dispositiva da decisão de mérito para que seja
alcançada pela coisa julgada. Ainda que topicamente possa estar em parte diversa do dispositivo da decisão ou sentença de
mérito, a resolução de questão prejudicial de mérito, nos termos do CPC 503 e §§, integra a parte dispositiva da decisão de mérito.
4.3. Presunção iuris et de iure de correção e justiça
O efeito material mais importante da sentença acobertada pela autoridade da coisa julgada, não mais sujeita à ação
rescisória, é revestir-se da presunção iuris et de iure de correção e justiça (unwiderlegbare Vermutung für seine Richtigkeit). Por
isso é comum dizer-se que a coisa julgada - não mais impugnável por ação rescisória - faz do preto, branco e do quadrado,
redondo.
O direito positivo francês dispõe expressamente revestir-se de presunção legal a autoridade que a lei estabelece para a coisa
julgada (CC fr. 1350, 3), mesmo que a sentença tenha sido proferida com erro, irregularidade etc.48
Essa teoria da presunção foi renovada e revisitada por Rudolf Pohle,49 reconhecida como tal e seguida por Rosenberg-
Schwab-Gottwald.50
Nomina-se a coisa julgada não mais sujeita à impugnação por ação rescisória de coisa "soberanamente" julgada.
4.4. Decisão de mérito
O objeto da coisa julgada material é a decisão (interlocutória ou sentença) de mérito. Verifica-se o julgamento do mérito
quando o juiz profere decisão nas hipóteses do CPC 487 [CPC/1973 269]. Acolher ou rejeitar o pedido (CPC 487 I; CPC/1973 269 I)
significa pronunciar-se pela procedência ou improcedência da pretensão (lide, objeto, mérito, pedido, objeto litigioso -
Streitgegenstand), isto é, sobre o bem da vida pretendido pela parte.
São de mérito as sentenças de procedência e de improcedência de pretensões deduzidas em ações e reconvenções de

conhecimento: a) meramente declaratórias (positivas ou negativas); b) condenatórias (inclusive as inibitórias - v.g. CPC 497 e
536; CPC/1973 461); c) constitutivas (positivas e negativas).
O acórdão do STJ (CF 105 I i - EC 45/04) que julga ação de homologação de sentença estrangeira, quer acolhendo (decisão
constitutiva), quer rejeitando (decisão declaratória) a homologação, é de conhecimento, razão pela qual é de mérito e fica
acobertado pela auctoritas rei iudicatæ.51
A sentença que julga os embargos do devedor (CPC 917; CPC/1973 741 e 745) é de mérito e faz coisa julgada material. Da
mesma forma, a sentença que julga a impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525; CPC/1973 475-L) também é de mérito.
Não são de mérito e, portanto, não fazem coisa julgada: a) as sentenças de extinção do processo sem julgamento do mérito
(CPC 485; CPC/1973 267); b) as sentenças proferidas nos procedimentos de jurisdição voluntária, porque neles não há lide
(mérito).52
No processo de execução puro não há formação da coisa julgada material, mas somente da preclusão (coisa julgada formal).53
A decisão que julga pedido de tutela provisória, de urgência ou de evidência, seja cautelar ou antecipatória, não faz coisa
julgada, salvo quando pronuncia decadência ou prescrição (CPC 310 e 487 II; CPC/1973 810 e 269 IV).54 e 55
4.5. Coisa julgada material, ação e processo
A decisão e a sentença de mérito transitadas em julgado fazem coisa julgada material e, portanto, só podem deixar de
produzir efeitos depois de rescindidas por ação rescisória, quando estiverem viciadas por falta de pressuposto processual de
validade ou por falta de condição da ação. O único dos requisitos do processo e da ação que enseja a inexistência da sentença e,
por consequência, a inexistência da coisa julgada, dispensando o ajuizamento de ação rescisória, é a sentença proferida em
processo no qual falte pressuposto processual de existência, como por exemplo, a proferida por um não juiz.56
A tese de que a carência da ação, isto é, a falta de condição da ação, faria com que nem a ação, nem a sentença, nem a coisa
julgada material existissem não pode ser prestigiada porque: a) não encontra fundamento no direito brasileiro; b) não leva em
consideração a natureza jurídica da ação (direito público, subjetivo, abstrato de obter sentença de mérito); c) dá à inexistência do
direito de ação (direito de obter sentença de mérito) a consequência da inexistência do processo (relação jurídica sem a qual não
pode existir sentença nem coisa julgada); d) conduz ao absurdo e fomenta a insegurança jurídica, fatores que negam vigência ao
estado democrático de direito (CF 1.º) e ao princípio da segurança jurídica (CF 1.º, 3.º, 5.º caput).
4.6. Coisa julgada material e pressupostos processuais de existência
Para que a sentença de mérito, proferida pelo juiz no processo civil, adquira autoridade da coisa julgada (coisa julgada
material), é necessário que estejam presentes os pressupostos processuais de existência: jurisdição do juiz, petição inicial,
capacidade postulatória (somente para o autor) e citação do réu (quando necessária). Presentes os pressupostos de existência da
relação jurídica processual, o processo existe e, consequentemente, a sentença que nele vier a ser proferida, se de mérito, será
acobertada pela auctoritas rei iudicatæ, tornando-se imutável, indiscutível e intangível.
Caso falte um dos pressupostos processuais de existência, o processo inexiste e a sentença que nele vier a ser proferida será,
igualmente, inexistente: não terá força de coisa julgada e por isso prescinde de rescisão porque não produz nenhum efeito.
4.7. Coisa julgada material e pressupostos processuais de validade
Depois de aferida a existência da relação jurídica processual, ela pode ser válida ou inválida. Será válida se estiverem
presentes os pressupostos processuais de validade: a) juiz não impedido; b) juiz que não seja absolutamente incompetente; c)
petição inicial apta; d) citação válida; e) inexistência de coisa julgada, litispendência ou perempção; f) capacidade processual
(legitimatio ad processum).
A relação processual será inválida se faltar um dos pressupostos de validade. O processo, portanto, é nulo. Essa nulidade,
entretanto, é endoprocessual, vale dizer, fica restrita ao processo em que ocorreu e fica superada pela superveniência da coisa
julgada material: a sentença nula produz efeitos, que somente cessarão se for rescindida. Para o plano da existência da
sentença, é irrelevante a consideração sobre os pressupostos de validade, porque para aferir-se a validade o plano da existência
já foi superado: só pode ser válida ou inválida a sentença efetivamente existente, proferida em processo existente, nada
obstante possa ser inválido.
Por isso é que a falta de algum dos pressupostos processuais de validade, por exemplo, pode ensejar a rescisão da sentença,
tal como no caso de a decisão ou sentença de mérito transitada em julgado haver sido proferida por juiz impedido ou
absolutamente incompetente (CPC 966 II; CPC/1973 485 II), ou, ainda, com ofensa à coisa julgada (CPC 966 IV; CPC/1973 485 IV).
Isto significa que o sistema admite que a sentença inválida possa fazer coisa julgada material.
4.8. Coisa julgada e litisconsórcio necessário-unitário não íntegro
Quando, pela natureza da relação jurídica, for obrigatória a integração de mais de uma parte em um dos polos da relação
processual (litisconsórcio necessário) (CPC 114) e, ainda, a sentença tiver de ser proferida de maneira uniforme relativamente a
esses litisconsortes (litisconsórcio unitário) (CPC 116), ocorre a hipótese de litisconsórcio necessário-unitário. É nula a sentença
de mérito proferida sem que tenha havido a integração do litisconsórcio necessário-unitário (CPC 115 I). Mesmo nula, a sentença
faz coisa julgada material.57 Essa nulidade é endoprocessual e, portanto, se circunscreve ao processo em que se verificou e,
ainda, se convalidada pela superveniência da coisa julgada material. Como toda e qualquer nulidade endoprocessual (v.g.
sentença proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente - CPC 966 II), a sentença nula aqui analisada, se resolveu
o mérito (CPC 487), faz coisa julgada material e produz efeitos até que, impugnada pela via da ação rescisória sob fundamento
de que contrária à disposição de lei (CPC 966 V), seja efetivamente rescindida. Passado o prazo de dois anos para o exercício da
pretensão rescisória (CPC 975 caput), ocorre a coisa soberanamente julgada: a sentença torna-se inimpugnável e a nulidade pela
não integração do litisconsórcio necessário-unitário definitivamente superada.58
4.9. Coisa julgada material e condições da ação
Diferentemente do processo, que implica a formação da relação jurídica processual, com sujeitos e objeto, e que ocasionará a
prolação da sentença, a ação é o direito de exigir-se do Poder Judiciário a prestação da tutela jurisdicional de mérito, que seja
adequada para a situação concreta (CF 5.º XXXV).
Ter direito de ação significa que seu titular tem de receber, do Poder Judiciário, a tutela de mérito. Apenas e tão somente isso.
Nada mais. "Se em um caso determinado faltam as condições da ação ou ainda uma delas (interesse e legitimação para agir),
dizemos que há carência de ação e o juiz deverá rejeitar pronunciar um juízo de mérito, limitando-se a declarar inadmissível a
demanda."59 A consequência para a carência da ação no processo civil brasileiro é a extinção do processo sem resolução de
mérito (CPC 485 VI; CPC/1973 267 VI).
Condições da ação, no processo civil, é categoria processual que pertence à teoria geral do processo civil. Trata-se de criação
da doutrina italiana no início do século XX, ainda na vigência do CPC italiano de 1865. Nem o CPC ital./1865, nem o vigente, de
1940, tratam da figura das condições da ação. Nada obstante, a doutrina italiana é firme em manter-se fiel à teoria geral por ela
mesma criada e, ipso facto, reiterar a ideia da existência das condições da ação como requisito necessário ao direito de ação, isto
é, ao direito de obter-se, do Poder Judiciário (ou do árbitro), a tutela de mérito.
O CPC/1973 contemplava expressamente a figura das condições da ação (CPC/1973 267 VI) e se referia expressamente ao
fenômeno da carência da ação (falta de condição da ação - CPC/1973 301 X).
O CPC/2015 não mais repete as expressões condições da ação e carência da ação, mantendo, todavia, a exigência de que
devam existir a legitimidade das partes e o interesse processual para que o autor possa obter sentença de mérito, já que a falta
de legitimidade da parte ou do interesse processual acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VI). Em
suma, a essência continua no sistema legal, como não poderia deixar de ser: se o autor não preencher os requisitos da
legitimidade das partes e do interesse processual, não terá direito a uma sentença de mérito. Isso significa que o CPC/2015
adotou, sim, o sistema das condições da ação como requisitos necessários para que o autor possa obter sentença de mérito.
Aboliu-se o nome, mas a figura, sua essência, sua ontologia e sua consequência estão presentes no CPC/2015.
Afirmar-se que não mais existem as condições da ação e, via de consequência, que inexiste carência da ação, como faz
parcela da doutrina brasileira, é entendimento que se encontra apartado tanto do sistema legal do CPC/2015, quanto da teoria
geral do direito processual civil. O fraco argumento de que, "porque a lei não mais repete as expressões condições da ação, e
carência da ação, essas figuras jurídicas teriam desaparecido", não é de ser prestigiado. Primeiro porque categorias jurídicas
teóricas prescindem da lei para serem consideradas. A doutrina das condições da ação, que teve seu nascimento e
desenvolvimento na Itália, até hoje é grandemente prestigiada, não tem repercussão na lei processual peninsular, já que o CPC
ital. não contém uma só palavra sobre condições da ação. Em segundo lugar, lei não revoga doutrina (!!), de sorte que o
CPC/2015, por não mais repetir as expressões condições da ação e carência da ação, não revogou a teoria geral do direito
processual civil, que trata e considera as duas figuras!!
Para obter a sentença de mérito, o titular do direito de ação deve preencher as condições da ação, elementos que constituem
a ação.60 As condições da ação são: a) a legitimidade das partes e o b) o interesse processual. A possibilidade jurídica do pedido,
que foi condição da ação no sistema da lei processual anterior (CPC/1973 267 VI), continua a ser requisito para que o juiz possa
julgar o mérito, mas não mais como condição autônoma da ação, já que integra e faz parte do interesse processual. Ausente a
possibilidade jurídica do pedido, há falta de interesse processual e o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (CPC 485
VI).
Presentes as condições da ação, o juiz poderá julgar o mérito da causa; ausente uma delas, ocorre a carência da ação (CPC 337
XI; CPC/1973 301 X), que impede o juiz de julgar o mérito, porque a parte não tem direito de ação, vale dizer, não tem o direito
de ver sua pretensão julgada pelo mérito.
A falta de pressuposto processual de existência acarreta a inexistência do processo, da sentença e da coisa julgada; a falta de
condição da ação implica a circunstância de que a parte não tem direito de ver sua pretensão julgada pelo mérito.
A falta de condição da ação nada tem a ver com a relação jurídica processual, esta sim ensejadora, ou não, da existência da
sentença e da coisa julgada. Por isso é que as condições da ação são tratadas como questão preliminar: possibilitam (quando
presentes) ou impedem (quando ausente uma delas) o julgamento da questão seguinte, que é o mérito. Caso o juiz profira
sentença de mérito quando a parte não tinha o direito de ação - faltava uma das condições da ação -, isso não interfere na
relação jurídica processual, mas sim no direito de ação, isto é, no direito de obtenção da sentença de mérito.
Consequentemente, se, embora a parte não tivesse direito à sentença de mérito, ela foi proferida em processo existente, isto
significa que o processo existe, a sentença existe e faz coisa julgada material. Para atacá-la, o prejudicado terá de ajuizar ação
rescisória com fundamento no CPC 966 V [CPC/1973 485 V], pois a sentença de mérito que não poderia ser proferida, mas o foi,
ofendeu a literal disposição do CPC 485 VI [CPC/1973 267 VI].
4.10. Coisa julgada material e falta de condição da ação
A falta de condição de ação não interfere na higidez da relação jurídica processual. Havendo carência da ação, o autor não
tem o direito de obter sentença de mérito (direito de ação), razão pela qual o juiz não pode julgar a lide, cabendo-lhe extinguir o
processo sem resolver o mérito (CPC 485 VI; CPC/1973 267 VI). Caso o magistrado desatenda essa regra e julgue o mérito,
significa que entendeu que o autor não era carecedor da ação e que tinha, sim, direito à sentença de mérito.
A tese de que a inexistência da ação acarretaria a inexistência da sentença e da coisa julgada é um erro de lógica, porque
parte de premissa falsa, além de desconsiderar a essência e a natureza jurídica do direito constitucional de ação, que nada tem a
ver com a higidez da relação jurídica processual e, portanto, da sentença que nela vier a ser proferida.
A consequência para a falta de condição da ação não é a inexistência da relação processual, mas sim a inexistência do direito
de ação, isto é, do direito de obtenção de sentença de mérito.
Se a parte não tinha direito de obter sentença de mérito, mas a obteve mesmo assim, não se pode, só por isso, concluir que a
sentença e, por consequência, a coisa julgada inexistiram! O que inexistia era o direito de a parte obter sentença de mérito.
Como a obteve de forma irregular, porque o juiz ingressou no mérito sem poder, o sistema reserva para esse caso a ação
rescisória por ofensa ao CPC 485 VI [CPC/1973 267 VI], para que a sentença existente e inválida possa ser rescindida.61
4.11. Coisa julgada. Finalidade central do processo
"A ocorrência da coisa julgada material apresenta-se como o centro do direito processual civil, enquanto essa mesma coisa
julgada material cria a segurança jurídica intangível [unverrückbare Rechtssicherheit] para a singularidade da pretensão de
direito material que foi deduzida em juízo".62
Em outras palavras: quando se forma, a coisa julgada material se apresenta como o centro de todos os objetivos do direito
processual civil, ao passo que a coisa julgada material em si mesma tem a força de criar a imodificabilidade, a intangibilidade
da pretensão de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentença de mérito transitada em julgado. A coisa
julgada material é a consequência necessária do exercício do direito de ação por meio do processo,63 vale dizer, ajuizada a ação
e julgado o mérito, a coisa julgada material ocorrerá inexoravelmente.64
4.12. Coisa julgada. Efeitos
A sentença ou decisão de mérito transitada em julgado, isto é, acobertada pela autoridade da coisa julgada, possui efeitos
dentro do processo em que foi prolatada e, também, efeitos que se projetam para fora desse mesmo processo.
Há, portanto, duas espécies básicas de efeitos da coisa julgada: I - efeitos endoprocessuais: a) tornar inimpugnável e
indiscutível a sentença de mérito transitada em julgado, impedindo o juiz de redecidir a pretensão (CPC 502 e 505; CPC/1973 467
e 471); b) tornar obrigatório o comando que emerge da parte dispositiva da sentença; II - efeitos extraprocessuais: a) vincular as
partes e o juízo de qualquer processo (salvo quanto à independência das responsabilidades civil e penal, nas circunstâncias
determinadas pela lei: CC 935) que se lhe seguir, como, por exemplo, para a execução da sentença de mérito transitada em
julgado65 (CPC 509 § 4.º; v.g., ex-CPC/1973 610; CPC/1973 475-G); b) impossibilidade de a lide (mérito, pretensão), já atingida pela
auctoritas rei iudicatæ, ser rediscutida em ação judicial posterior, o que implica a proibição de não só a mesma ação - com os
elementos idênticos: partes, causa de pedir e pedido - ser reproposta (CPC 485 V; CPC/1973 267 V; CPC 485 VI e §§ 1.º a 3.º; CPC
267 VI e §§ 2.º a 4.º; CPC/1973 301 VI e §§ 1.º a 3.º), como também pretensão que esteja em contradição com a anterior coisa
julgada material (kontraditorisches Gegenteil).66
Em outras palavras, a objeção de coisa julgada pode ser oposta quando se repete ação formalmente idêntica àquela que já foi
decidida por sentença de mérito transitada em julgado, como quando se propõe ação não formalmente idêntica à primeira, mas
na qual se deduza pretensão substancialmente contraditória com a anterior coisa julgada material. Constitui a finalidade mesma
da coisa julgada material opor-se a que se profira nova decisão sobre a matéria, no caso de ter sido ajuizada a segunda ação.67-68
4.13. Coisa julgada. Efeito substitutivo
Um efeito especial da coisa julgada material é o substitutivo, decorrente da função substitutiva da jurisdição: a sentença de
mérito transitada em julgado substitui todas as atividades das partes e do juiz praticadas no processo, de sorte que as nulidades
e anulabilidades porventura ocorridas durante o procedimento terão sido substituídas pela sentença, que as abarca.
Por exemplo, o processo simulado (nulo - CC 167; CPC 142; CPC/1973 129), a incompetência absoluta do juízo (sentença nula -
CPC 64 § 4.º e 966 II; CPC/1973 113 § 2.º), entre outros casos, fazem com que haja vícios na sentença, que são absorvidos pela
coisa julgada material, razão por que, ainda que ocorra nulidade (de direito material ou processual), esse vício só pode ser
impugnado por ação rescisória (CPC 966), impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525; CPC/1973 475-L) ou embargos do
devedor do CPC 917 [CPC/1973 741 e 745].
A nulidade alegável a qualquer tempo e grau de jurisdição, reconhecível de ofício, que prescinde de ação para ser declarada
(CC 168), é a nulidade originária, e não a derivada, ou seja, a que tiver sido substituída e absorvida pela coisa julgada material.
O efeito substitutivo da coisa julgada também ocorre quando o juiz, por exemplo, reconhece como inexistente uma relação
jurídica existente, ou existente uma relação jurídica inexistente.69
4.14. Coisa julgada. Funções negativa e positiva. Atitudes do juiz
Tendo havido a formação da coisa julgada material sobre determinada decisão, sentença ou acórdão, duas são as tarefas que
se apresentam ao juiz, que tem de exercê-las ex officio: a) fazer valer a obrigatoriedade da sentença (princípio da inevitabilidade
da jurisdição), ou seja, fazer com que as partes e eventuais terceiros atingidos pela coisa julgada cumpram o comando
emergente da sentença acobertada pela auctoritas rei iudicatæ (função judicial positiva); b) fazer valer a imutabilidade da
sentença e a intangibilidade da coisa julgada, impedindo que a lide por ela acobertada seja rediscutida (função judicial
negativa).
O juiz tem o dever de ofício, a limina iudicii, de indeferir a petição inicial que reproduz ação idêntica à anterior, resolvida por
sentença de mérito transitada em julgado (CPC 485 V e § 3.º e 337 VII e § 5.º; CPC/1973 267 V e § 3.º e 301 VI e § 4.º), ou quando se
deduz pretensão substancialmente contraditória com a coisa julgada anterior (kontraditorisches Gegenteil).70
4.15. Coisa julgada material. Requisitos
Para que se forme a auctoritas rei iudicatæ (coisa julgada material), são necessários os seguintes requisitos: a) que o processo
exista, isto é, que estejam presentes os pressupostos de constituição do processo (jurisdição, petição inicial, citação - CPC 485 IV;
CPC/1973 267 IV); b) que a decisão ou sentença seja de mérito (CPC 487; CPC/1973 269); c) que a decisão ou sentença de mérito
não mais seja impugnável por recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502; CPC/1973 467; LINDB 6.º § 3.º) ou reexaminável
pela remessa necessária (CPC 496; CPC/1973 475). O processo inválido, isto é, que contenha vícios porque não preenchidos os
pressupostos de validade (juiz impedido, juízo absolutamente incompetente, petição inicial inepta, citação nula, parte incapaz
ou representante inexistente ou irregular etc.), não impede que a sentença de mérito nele proferida seja acobertada pela coisa
julgada material.
Neste último caso, a decisão ou sentença de mérito faz coisa julgada, mas pode ser desconstituída por meio de ação
rescisória, admissível com fundamento no CPC 966 II e V.
Quando o processo inexiste porque lhe falta algum pressuposto de existência, a sentença também inexiste e, por conseguinte,
a coisa julgada material não se forma.71 Exemplos de inexistência de sentença e, portanto, de inexistência de coisa julgada
material: a) sentença extra petita (falta "petição inicial" - pedido); b) sentença infra petita (falta "sentença de mérito" - o juiz não
julgou parte do pedido), na parte em que falta pedido; c) sentença dada em processo em que não houve citação (falta "citação");
d) sentença processual de carência da ação (CPC 485 VI; CPC/1973 267 VI) ou de extinção do processo sob qualquer dos outros
fundamentos do CPC 485 [CPC/1973 267] (falta "sentença de mérito"); e) sentença dada por quem não se encontra investido da
atividade jurisdicional, como a proferida pelo escrivão ou por juiz aposentado ou exonerado (falta "jurisdição") etc.72
A decisão ou sentença de mérito, proferida a despeito de não estar presente condição da ação, faz coisa julgada material
porque julgou o mérito, a lide.
Falta de condição da ação não enseja "inexistência" do processo, mas sim do direito de ação, isto é, direito de obtenção de
sentença de mérito. Se esse direito de ação, embora inexistente, foi reconhecido como existente e foi proferida sentença de
mérito, há coisa julgada material, que só pode ser desconstituída por ação rescisória (CPC 966 V; CPC/1973 485 V). Antes de ser
rescindida, essa sentença defeituosa existe e produz efeitos.
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4.16. Coisa julgada material. Limites
A autoridade da coisa julgada atua dentro de certos limites objetivos e subjetivos. Do ponto de vista objetivo, a coisa julgada
material é limitada à matéria constante da parte dispositiva da decisão ou sentença de mérito, nos termos do CPC 504 [CPC/1973
469 e 470], desde que se tenha observado o princípio da congruência entre pedido e sentença (CPC 141 e 494; CPC/1973 128 e
460).
Quando o juiz aplica as cláusulas gerais existentes no sistema legal (v.g. função social do contrato [CC 421], da empresa ou
propriedade; boa-fé [CC 422] etc. o faz ex officio porque se tratam de matérias de ordem pública que independem de pedido para
serem apreciadas e, via de consequência, estão fora do alcance do princípio da congruência (V. CC 2035 par.ún.). Por isso o juiz
quando aplica cláusulas gerais que não constam do pedido não decide extra, ultra ou infra petita e essa sentença produz coisa
julgada.
Sentença que decidiu fora, acima ou abaixo do pedido (extra, ultra ou infra petita), nessa parte, não faz coisa julgada.73
Questão prejudicial, motivos e fundamentos, ainda que importantes para o desate da causa, não fazem coisa julgada.74 A
coisa julgada se projeta, ainda, para a parte da decisão ou sentença de mérito que resolveu questão prejudicial de mérito, desde
que observados os termos do CPC 503 § 1.º.
Os limites subjetivos da coisa julgada são aqueles descritos no CPC 506 [CPC 472]. Para o processo civil coletivo, os limites
subjetivos são aqueles regulados no CDC 103, sendo inaplicável o regime da LACP 16 porque, a L 9494/97 não poderia ter
alterado a LACP 16, porquanto este dispositivo já se encontrava revogado pelo CDC 103, lei posterior que regulou
completamente a matéria coisa julgada coletiva (LINDB 2.º § 1.º). Não se pode alterar o que já não existe. Por isso é que o
disposto na LACP 16 se encontra revogado.75
4.17. Coisa julgada formal
Coisa julgada formal é a inimpugnabilidade da sentença no processo em que foi proferida. Ocorre a coisa julgada formal
quando a sentença não mais está sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (v. LINDB 6.o § 3.o), quer porque dela não se
recorreu; quer porque se recorreu em desacordo com os requisitos de admissibilidade dos recursos ou com os princípios
fundamentais dos recursos; quer, ainda, porque foram esgotados todos os meios recursais de que dispunham as partes e
interessados naquele processo.
Para a coisa julgada formal leva-se em conta, principalmente, a inimpugnabilidade da sentença, vale dizer, o momento em
que se forma a coisa julgada. A denominação coisa julgada formal é equívoca, mas se encontra consagrada na doutrina. Trata-
se, na verdade, de preclusão e não de coisa julgada.
Não é objeto da garantia constitucional da CF 5.o XXXVI, que abrange apenas a autoridade da coisa julgada (coisa julgada
material). Normalmente a coisa julgada formal ocorre simultaneamente com a coisa julgada material. Mas nem sempre.
Quando as partes não recorrem de sentença prolatada contra a Fazenda Pública, ocorre a preclusão (coisa julgada formal),
mas a coisa julgada material somente vai ocorrer com o reexame necessário da sentença pelo tribunal (CPC 496; CPC/1973 475).
As sentenças proferidas com base no CPC 485 [CPC/1973 267] são atingidas somente pela preclusão (coisa julgada formal), não
pela coisa julgada material, que só alcança as decisões ou sentenças de mérito, isto é, as que encerram o processo nos casos do
CPC 487 [CPC/1973 269] ou as decisões que têm como conteúdo as matérias constantes do rol do CPC 487 [CPC/1973 269].
4.18. Repropositura da ação
A coisa julgada formal impede a interposição de recurso, pois é a preclusão máxima dentro do processo. Contudo, embora
tenha ocorrido coisa julgada formal, mas não coisa julgada material, a mesma ação pode ser reproposta, desde que preenchidos
os requisitos exigidos para a propositura de qualquer ação judicial.
A coisa julgada material impede a repropositura da mesma ação (função negativa da coisa julgada). Uma ação é idêntica a
outra quando ambas contêm os mesmos elementos, isto é, as mesmas partes, a mesma causa de pedir próxima (fundamentos de
fato) e remota (fundamentos de direito) e o mesmo pedido (mediato e imediato).
Caso seja ajuizada ação, mediante alteração de um dos elementos ou subelementos da ação, já não será idêntica à ação
anterior encerrada por sentença de mérito transitada em julgado. Exemplo: ação de revisão de alimentos fundada na
modificação da situação de fato ou de direito de uma das partes (alimentante ou alimentando) não ofende a coisa julgada
material que se formou com a sentença de mérito, que condenou alguém a prestar alimentos. 76 V. CPC 337 §§ 2.º a 4.º [CPC/1973
301 §§ 1.o a 3.o].
4.19. Eficácia da sentença
É a aptidão da sentença para produzir efeitos, característica distinta da autoridade da coisa julgada (qualidade do comando
da sentença).77
A sentença pode produzir efeitos antes mesmo de estar acobertada pela autoridade da coisa julgada, como ocorre, por
exemplo, com a execução provisória (CPC 520; CPC/1973 475-O e 587) e com a hipoteca judicial (CPC 495 § 1.º II; CPC/1973 466
par. ún. II).
Ao contrário do que pode sugerir o CPC 502 [CPC/1973 467], a "eficácia" da sentença é mutável, pois as partes podem
descumprir a sentença, convencionando diversamente do que nela está contido.78 O conteúdo da parte dispositiva da sentença,
este sim é imutável e indiscutível.
Em atenção à real definição de eficácia da coisa julgada, o CPC 502 substituiu a referência a "eficácia", constante do CPC/1973
467, por "autoridade", termo mais preciso para definir a coisa julgada.
4.20. Proibição de rediscussão da lide. Intangibilidade da coisa julgada
Porque instrumento de pacificação social, quando há a coisa julgada as partes devem se submeter à sua autoridade, qualquer
que tenha sido o resultado da sentença (inevitabilidade da jurisdição). Incide aqui o caráter substitutivo da função jurisdicional,
vale dizer, a vontade das partes é substituída pela vontade do Estado-juiz, que prevalece.
Caso seja proposta ação idêntica, deduzindo-se pretensão que já tenha sido acobertada pela coisa julgada material, o destino
desta segunda ação é a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 485 V; CPC/1973 267 V), pois a lide já foi julgada,
nada mais havendo para as partes discutirem em juízo.
Ao réu cabe alegar a existência de coisa julgada, como matéria preliminar de contestação (CPC 337 VII; CPC/1973 301 VI). Mas
o juiz deve pronunciá-la de ofício, por ser matéria de ordem pública (CPC 485 V e § 3.º e 337 VII e § 5.º; CPC/1973 267 V e § 3.º e
301 VI e § 4.º).
Uma ação é idêntica a outra quando ambas têm os mesmos elementos: partes, causa de pedir (próxima e remota) e pedido
(mediato e imediato) (CPC 337 § 2.º; CPC/1973 301 § 2.º).79
4.21. Ações idênticas pendentes. Coisa julgada superveniente
Quando se ajuíza ação idêntica a outra que se encontra em curso, ocorre o fenômeno da litispendência, pressuposto
processual negativo, razão por que esta segunda deve ter seu processo extinto sem resolução do mérito, com fundamento no
CPC 485 V [CPC/1973 267 V]. Cabe ao réu apontar, como preliminar de contestação (CPC 337 VII; CPC/1973 301 V), a existência de
litispendência e requerer a extinção do processo.
Ainda que não o faça, cumpre ao juiz, de ofício, reconhecer a litispendência e extinguir o processo sem resolução do mérito
(CPC 485 V e § 3.º e 337 VII e § 5.º; CPC/1973 267 V, 267 § 3.º, 301 V, 301 § 4.º). Extinta a segunda ação, porque outra idêntica já
estava pendente, o processo da primeira deve continuar sua marcha, que terminará normalmente com sentença de mérito que,
transitada em julgado, fará coisa julgada material.
O problema surge quando não é extinta a segunda ação e nela sobrevém sentença que transita em julgado antes do término
da primeira ação.
É admissível ação rescisória para impugnar a sentença transitada em julgado proferida na segunda ação, porque proferida
com ofensa a literal disposição do CPC 485 V e 337 VII [CPC/1973 267 V e 301 V]: não poderia ter prosseguido porque havia lide
pendente. Essa ação rescisória terá como fundamento a ofensa a literal disposição de lei federal (CPC 966 V; CPC/1973 485 V).
Entretanto, enquanto não rescindida, a sentença transitada em julgado na segunda ação produz efeitos jurídicos e deve ser
cumprida.
No caso de haverem sido proferidas duas sentenças conflitantes, ambas com autoridade da coisa julgada, prevalece sempre a
primeira coisa julgada, por conta da proteção constitucional de que se reveste (CF 5.º XXXVI), independentemente de qualquer
consideração sobre litispendência e sobre qual ação foi ajuizada primeiramente.80
4.22. Conflito entre duas coisas julgadas
Prevalece a primeira, porque a segunda ofendeu a primeira coisa julgada, sendo inconstitucional (CF 1.o caput e 5.o XXXVI) e
ilegal (CPC 485 V, 337 VII, 505, 966 IV; CPC/1973 267 V, 301 VI, 471, 485 IV).
Entre as duas coisas julgadas, a primeira é a de melhor título. A segunda coisa julgada não se formou porque não existiu ação,
nem processo, nem sentença.81 A rigor não é necessário nem recorrer-se dessa sentença dada com ofensa à coisa julgada, nem
ajuizar ação rescisória. A inexistência da "segunda" coisa julgada pode ser arguida por ação (declaratória negativa, perpétua) ou
por exceção (defesa em processo em curso, a qualquer tempo e grau de jurisdição). Nada obstante sua inexistência, o sistema
brasileiro admite a rescindibilidade dessa segunda coisa julgada (CPC 966 IV).
Aqui ocorre fenômeno distinto do da superveniência de lei: a) quando há duas coisas julgadas, prevalece a que foi
estabelecida em primeiro lugar, a mais antiga - o juiz fica impedido, inibido de proferir outra decisão depois de haver sido
proferida a primeira com força de coisa julgada; b) quando há dois textos normativos de lei conflitantes, prevalece o que foi
editado em segundo lugar, o mais novo, pois o legislador não fica vinculado ao primeiro texto e pode modificá-lo de acordo com
o due process legislativo.82
Para que não se forme a segunda coisa julgada, as partes podem arguir, como objeção, a existência de coisa julgada anterior
(CPC 337 VII; CPC/1973 301 VI), preliminar de contestação que, se acolhida, acarreta a extinção do processo sem resolução do
mérito (CPC 485 V; CPC/1973 267 V).
Essa matéria - existência de coisa julgada já formada em processo anterior - pode ser alegada a qualquer tempo e grau de
jurisdição pela parte, interessado ou Ministério Público, e, independentemente dessa alegação, deve ser conhecida ex officio pelo
juiz por tratar-se de questão de ordem pública não sujeita à preclusão (CPC 485 V e § 3.º, 337 VII e § 5.º; CPC/1973 267 V, 267 § 3.º,
301 VI e 301 § 4.º).
Nada obstante todos esses mecanismos de barreira à rediscussão de lide já acobertada pela coisa julgada, caso venha a
formar-se uma nova coisa julgada, terá sido com ofensa à primeira coisa julgada, que goza de proteção constitucional e legal, de
modo que o sistema brasileiro admite a rescindibilidade dessa segunda coisa julgada (CPC 966 IV; CPC/1973 485 IV).83-84
Quid iuris se existir conflito entre duas coisas julgadas não mais sujeitas à impugnação pela via da ação rescisória?
Quando ainda se possa rescindir a sentença acobertada pela coisa julgada que ofendeu coisa julgada anterior, o CPC/1973 485
IV e o CPC 966 resolvem a questão porque preveem ação rescisória da sentença ou acórdão proferido contra coisa julgada
anterior. No entanto, o problema surge quando ambas as coisas julgadas conflitantes não mais estão sujeitas à impugnação pela
via da ação rescisória.
Entendemos que deve prevalecer a primeira porque protegida pelo sistema constitucional (CF 5.º XXXVI): embora acobertada
pela coisa julgada, a segunda foi proferida com ofensa a esse dispositivo constitucional e, portanto, não pode prevalecer porque
irregular.85
No direito português, a segunda sentença não se reveste de autoridade da coisa julgada (CPC port. [1961] 675, 1; CPC port.
[2013] 625, 1) porque contrária à ordem jurídica, sendo fato processual ilícito e que não deve, por isso, prevalecer.86
Em França, em certas circunstâncias é cabível o recurso de cassação sem limitação de tempo para que se possa resolver o
problema da existência de duas decisões inconciliáveis (CPC fr. 618). Contudo, não resolve a questão da prevalência de uma
coisa julgada sobre outra.
A Corte de Cassação francesa pode anular, ao dar provimento ao pouvoir en cassation, só uma, só outra ou ambas as
decisões.87
4.23. Coisa julgada secundum eventum litis
A coisa julgada ocorre inexoravelmente no processo, tenham ou não sido produzidas provas. Não é possível a repropositura
de ação, onde se deu a coisa julgada material, invocando-se falta, deficiência ou novas provas.
A sentença que aprecia pedido de investigação de paternidade, julgado improcedente por falta de provas quando ainda não
havia exame de DNA, faz coisa julgada material e não pode ser posteriormente modificada pela rediscussão da lide.88
A coisa julgada determinada pelo resultado da lide (secundum eventum litis), gênero do qual é espécie a coisa julgada
segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis), constitui-se como expediente de exceção à intangibilidade da
coisa julgada. Sendo assim, apenas e somente pode ser utilizado nos casos arrolados taxativamente pela lei, não se admitindo
interpretação extensiva ou analógica.
O ordenamento jurídico abre exceção a este princípio, permitindo a repropositura de ação popular, ação civil pública e ação
coletiva para a defesa de direitos difusos ou coletivos, quando tiverem sido julgadas improcedentes por falta ou insuficiência de
provas (LAP 18, LACP 16, CDC 103 I e II). Não tendo havido autoridade da coisa julgada sobre a pretensão,89 qualquer das partes
ou colegitimado pode repropor a mesma e idêntica ação.
Outra hipótese de exceção ocorre com relação à ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos (CDC 81
par.ún. III e 91 ss.): aqui, a coisa julgada somente se verifica se procedente o pedido; se improcedente, não haveria sobre a
sentença a autoridade da coisa julgada, facultando-se às partes, ou outro colegitimado, a repropositura da mesma ação (CDC 103
III). Em qualquer das duas hipóteses, não tendo havido a coisa julgada material, qualquer das partes ou outro colegitimado pode
repropor a mesma e idêntica ação.
4.24. Momento de formação da coisa julgada
Depois de ultrapassada a fase recursal, quer porque não houve recurso, quer porque o recurso não foi conhecido por
intempestividade, quer porque foram esgotados todos os meios recursais, a sentença transita em julgado. Isto se dá a partir do
momento em que a sentença não é mais impugnável.
O momento da ocorrência da coisa julgada quando o recurso não é conhecido é o da época em que se verificou a causa do não
conhecimento. Assim, por exemplo, o trânsito em julgado de sentença impugnada por apelação interposta a destempo, no
16.o dia do prazo (CPC/1973 508; CPC 1003 § 5.º), ocorreu nesse momento, independentemente de o recurso haver sido julgado
posteriormente: a apelação não ficou intempestiva quando o tribunal assim o declarou, mas já o era desde o 16.o dia do prazo.
Isso quer dizer que a decisão do tribunal, que não conheceu o recurso por intempestivo, é declaratória e possui eficácia ex tunc,
retroagindo seus efeitos à época em que se verificou a causa de não conhecimento do recurso, momento do trânsito em
julgado.90 O prazo de dois anos para o ajuizamento de ação rescisória para atacar-se a coisa julgada material, entretanto, conta-
se do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (CPC 975 caput e § 2.º).
4.25. Relativização (desconsideração) da coisa julgada
Alegando que a coisa julgada tem regulamento em lei ordinária e que a sentença não pode ser inconstitucional e, ainda, deve
ser justa, verifica-se certa tendência de setores da doutrina e da jurisprudência de desconsiderar essa mesma coisa julgada, sob
dois argumentos básicos: a)coisa julgada injusta: se a sentença tiver sido justa, fará coisa julgada; se tiver sido injusta, não terá
feito coisa julgada; b)coisa julgada inconstitucional: se a coisa julgada for inconstitucional, não poderá prevalecer.91-92
Na verdade, pretende-se desconsiderar a coisa julgada, como se ela não tivesse existido, utilizando-se do eufemismo da
"relativização". Como conclusão, essa corrente propala que só em casos excepcionais será relativizada (rectius: "desconsiderada")
a coisa julgada. Os exemplos trazidos por essa tendência para justificar a desconsideração da intangibilidade constitucional da
coisa julgada são casos de exceção que não justificam a criação de regra para se quebrar o estado democrático de direito,
fundamento constitucional da própria república brasileira (CF 1.º caput).
As principais alegações dessa tendência são as seguintes: a) a sentença deve ser justa; se injusta, não fez coisa julgada; b) a
sentença deve ser dada secundum eventum probationis (segundo o resultado da prova) - descoberta nova técnica probatória,
pode-se repropor a mesma ação, porque a sentença de mérito anterior não teria sido acobertada pela coisa julgada; c) a coisa
julgada é regulada por lei ordinária (CPC/1973 467; CPC 502) e pode sofrer alterações por incidência de preceitos constitucionais
e de outras leis ordinárias; d) a coisa julgada não pode se sobrepor ao princípio dasupremacia da Constituição.93
Há tese que, em vista da sentença inconstitucional, sustenta a possibilidade de: a) quebra típica da coisa julgada (impugnação
pela ação rescisória); e b) quebra atípica da coisa julgada (ação desconstitutiva equiparável à rescisória, inclusive quanto à
competência,94 que, na verdade, configura flexibilização das causas de rescisória, interpretando-se com maleabilidade as
hipóteses do CPC 966).
São interessantes as hipóteses estudadas por Talamini: a) existe prazo para o exercício da pretensão desconstitutiva de
quebra atípica? b) pode ser reconhecida, incidentemente a outra ação, a inconstitucionalidade da coisa julgada?95 Ao final de
sua alentada obra, Talamini faz propostas de lege ferenda para, v.g., o aumento dos casos de ação rescisória (CPC 966; CPC/1973
485) e a alteração do prazo para seu exercício (CPC 975; CPC/1973 495).96
Há, ainda, corrente que defende a inexistência da coisa julgada em várias circunstâncias, alargando sobremodo o conceito de
inexistência contra o direito processual civil e o sistema do CPC.97
4.26. Coisa julgada material e Estado Democrático de Direito
Como já dissemos acima, a doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do
estado democrático de direito.98
A supremacia da Constituição está na própria coisa julgada, enquanto manifestação do estado democrático de direito,
fundamento da República (CF 1.o caput), não sendo princípio que possa se opor à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de
qualquer outro instituto constitucional.
Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior, de mera figura
do processo civil, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude
constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento formador do estado democrático de direito, que não pode ser apequenado
por conta de algumas situações, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudência, como é o caso da sentença injusta, repelida
como irrelevante,99 ou da sentença proferida contra a Constituição ou a lei, igualmente considerada pela doutrina,100 sendo que,
nesta última hipótese, pode ser desconstituída pela ação rescisória (CPC 966 V; CPC/1973 485 V).
Com a devida venia, tratam-se de teses velhas, já estudadas e discutidas pela doutrina, que não contêm nenhuma novidade. O
sistema jurídico convive com a sentença injusta (quem será o juiz posterior da justiça da sentença que fora impugnável por
recurso e, depois de transitada em julgado, fora impugnável por ação rescisória?), bem como com a sentença proferida
aparentemente contra a Constituição ou a lei (a norma, que é abstrata, deve ceder sempre à sentença, que regula e dirige uma
situação concreta).101 O risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do
que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada: "No
entanto, parece pouco provável que as vantagens da justiça do caso concreto se sobreponham às desvantagens da insegurança
geral".102
A doutrina gaúcha tem-se posicionado, corretamente, contra a tese da desconsideração da coisa julgada, como se pode ver,
por exemplo, em artigo de autorizado monografista que já havia escrito sobre o tema.103
Contra a tese da desconsideração, da forma com que vem proposta pela corrente aqui criticada, há opiniões que admitem
tanger-se a coisa julgada apenas pelos mecanismos legais existentes no sistema, como, por exemplo, a ação rescisória.104
O ponto de vista que adotamos admite a mitigação da coisa julgada pelos mecanismos constitucionais e legais, em
homenagem à incidência do princípio da proporcionalidade, existente no sistema constitucional brasileiro, estabelecidos em
numerus clausus, como são os casos da ação rescisória, revisão criminal e coisa julgada secundum eventum litis. A ação
rescisória, portanto, está perfeitamente justificada no sistema. Deve admitir-se a tangibilidade da coisa julgada, mas pelos
mecanismos autorizados pela CF e pelas leis e não por obra do juiz (ope iudicis),105 em ação futura ajuizada contra a coisa
julgada - que não a rescisória ou revisão criminal -, de interpretação do que seria justo ou constitucional, do que teria feito ou
não coisa julgada.
4.27. Validade e eficácia da sentença. Independência da sua justiça
A doutrina já discutiu à exaustão a questão da validade e eficácia da sentença de mérito transitada em julgado em face de seu
conteúdo intrínseco, se justo ou injusto, se constitucional ou legal, se inconstitucional ou ilegal. Os constitucionalistas,
processualistas e civilistas debateram a matéria e, depois de o questionamento evoluir durante mais de século, a conclusão a
que se chegou - e hoje se encontra praticamente extratificada na doutrina mundial, isto é, não mais suscetível de discussão - é a
de que a coisa julgada material tem força criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada,
independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo intrínseco dessa mesma sentença. Eventuais vícios
de validade e de eficácia devem ser discutidos em recurso ou, posteriormente, em ação autônoma de impugnação (v.g., ação
rescisória: CPC 966 e CPC/1973 485; embargos do devedor: CPC 917; CPC/1973 741 e 745).106
4.28. Controle da constitucionalidade da sentença. Coisa julgada inconstitucional
Os atos jurisdicionais do Poder Judiciário ficam sujeitos ao controle de sua constitucionalidade, como todos os atos de todos
os poderes. Para tanto, o due process of law desse controle tem de ser observado. Há três formas para fazer-se o controle interno,
jurisdicional, da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judiciário: a) por recurso ordinário; b) por recurso
extraordinário; c) por ações autônomas de impugnação. Na primeira hipótese, havendo sido proferida decisão contra a CF, pode
ser impugnada por recurso ordinário (agravo, apelação, recurso ordinário constitucional etc.), no qual se pedirá a anulação ou a
reforma da decisão inconstitucional. O segundo caso é de decisão de única ou última instância que ofenda a CF, que poderá ser
impugnada por RE para o STF (CF 102 III a). A terceira e última oportunidade para controlar-se a constitucionalidade dos atos
jurisdicionais do Poder Judiciário ocorre quando a decisão de mérito já tiver transitado em julgado, situação em que poderá ser
impugnada por ação rescisória (CPC 966; CPC/1973 485) ou revisão criminal (CPP 622). Passado o prazo de dois anos que a lei
estipula (CPC 975; CPC/1973 495) para exercer-se o direito de rescisão de decisão de mérito transitada em julgado (CPC 966;
CPC/1973 485), não é mais possível fazer-se o controle judicial da constitucionalidade de decisão de mérito transitada em
julgado.
No século XXI não mais se justifica prestigiar e dar aplicação a institutos como os da querela nullitatis insanabilis e da
præscriptio immemorialis. Não se permite a reabertura, a qualquer tempo, da discussão de lide acobertada por decisão de
mérito transitada em julgado, ainda que sob pretexto de que referida decisão seria inconstitucional. O controle da
constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judiciário existe, mas deve ser feito de acordo com o devido processo legal.
À decisão de mérito transitada em julgado, que eventualmente padeça do vício da inconstitucionalidade, não pode ser dado o
mesmo tratamento da lei ou ato normativo inconstitucional. Este último é norma de caráter geral, editado de forma objetiva e
no interesse geral. A decisão ou sentença de mérito é lei (norma) de caráter privado, editada de forma subjetiva e no interesse
particular. Para a lei stricto sensu concorre a vontade do parlamento e do chefe do Poder Executivo para sancioná-la ou exercer
o seu poder de veto; na decisão de mérito é examinada a situação peculiar e particular das partes, depois das discussões e do
exame de todos os argumentos que puderam e que poderiam ter sido utilizados no processo, de modo que se consubstancia em
norma particular especialíssima. Seu controle de constitucionalidade, por isso, não pode ser ilimitado no conteúdo e no tempo.
4.29. Desconsideração da coisa julgada e estado democrático de direito
A falta de fundamentação da decisão judicial acarreta sua nulidade (CF 93 IX). Como a motivação das decisões judiciais é
corolário do estado democrático de direito,107 ainda que não houvesse previsão expressa de nulidade da sentença não
fundamentada, essa nulidade existiria e deveria ser proclamada quando suscitada. O subprincípio da segurança jurídica, do
qual a coisa julgada material é elemento de existência, é manifestação do princípio do estado democrático de direito, conforme
reconhece a doutrina mundial. O processo civil é instrumento de realização do regime democrático e dos direitos e garantias
fundamentais, razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais. Sem
democracia e sem estado democrático de direito o processo não pode garantir a proteção dos direitos humanos e dos direitos
fundamentais. Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita,
que faria desaparecer a democracia, que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo.
4.30. Relativização da coisa julgada e nazismo
Adolf Hitler assinou, em 15.7.1941, a Lei para a Intervenção do Ministério Público no Processo Civil, dando poderes ao
parquet para dizer se a sentença seria justa ou não, se atendia aos fundamentos do Reich alemão e aos anseios do povo alemão
(art. 2.º da Gesetz über die Mitwirkung des Staatsanwalts in bürgerlichen Rechtssachen [StAMG] - RGBl I, p. 383). Se o Ministério
Público alemão entendesse que a sentença era injusta, poderia propor ação rescisória (Wiederaufnahme des Verfahrens) para
que isso fosse reconhecido.108 A injustiça da sentença era, pois, uma das causas de sua rescindibilidade pela ação rescisória
alemã nazista. Interpretar a coisa julgada, se justa ou injusta, se ocorreu ou não, é instrumento do totalitarismo, de esquerda ou
de direita, nada tendo a ver com democracia, com o estado democrático de direito.
Desconsiderar a coisa julgada é ofender a Carta Magna, deixando-se de dar aplicação ao princípio fundamental do estado
democrático de direito (CF 1.º caput).
De nada adianta a doutrina que defende essa tese da desconsideração pregar que seria de aplicação excepcional, pois, uma
vez aceita, a cultura jurídica brasileira vai, seguramente, alargar os seus espectros - vide mandado de segurança para dar efeito
suspensivo a recurso que legalmente não o tinha, que, de medida excepcional, se tornou regra, como demonstra o passado
recente da história do processo civil brasileiro -, de sorte que amanhã poderemos ter como regra a não existência da coisa
julgada e como exceção, para pobres e não poderosos, a intangibilidade da coisa julgada. A inversão dos valores, em detrimento
do estado democrático de direito, não é providência que se deva prestigiar.
Anote-se, por oportuno, que, mesmo com a ditadura totalitária no nacional-socialismo alemão, que não era fundada no
estado democrático de direito, como é curial, os nazistas não ousaram "desconsiderar" a coisa julgada. Criaram uma nova causa
de rescindibilidade da sentença de mérito para atacar a coisa julgada. Mas, repita-se, respeitaram-na e não a desconsideraram.
No Brasil, que é república fundada no estado democrático de direito, o intérprete quer desconsiderar a coisa julgada nos
casos em que ele acha que deva fazê-lo - o intérprete quer ser pior do que os nazistas. Isso é intolerável. O processo é
instrumento da democracia e não o seu algoz.
4.31. Segurança jurídica e coisa julgada
Há determinados institutos no direito, de natureza material (v.g., decadência, prescrição) ou processual (v.g., preclusão),
criados para propiciar segurança nas relações sociais e jurídicas. A coisa julgada é um desses institutos e tem natureza
constitucional, pois é, como vimos no comentário anterior, elemento que forma a própria existência do estado democrático de
direito (CF 1.º caput). Sua proteção não está apenas na CF 5.º XXXVI, mas principalmente na norma que descreve os fundamentos
da República (CF 1.º). O estado democrático de direito (CF 1.º caput) e um de seus elementos de existência (e, simultaneamente,
garantia fundamental - CF 5.º XXXVI), que é a coisa julgada, são cláusulas pétreas em nosso sistema constitucional, cláusulas
essas que não podem ser modificadas ou abolidas nem por emenda constitucional (CF 60 § 4.º I e IV), porquanto bases
fundamentais da República Federativa do Brasil. Por consequência, e com muito maior razão, não podem ser modificadas ou
abolidas por lei ordinária ou por decisão judicial posterior. Atender-se-á ao princípio da supremacia da Constituição, se houver
respeito à intangibilidade da coisa julgada.
4.32. Segurança jurídica, coisa julgada e justiça da sentença
Consoante o direito constitucional de ação (CF 5.º XXXV), busca-se pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa. A
sentença justa é o ideal - utópico - maior do processo. Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança das
relações sociais e jurídicas. Havendo choque entre esses dois valores (justiça da sentença e segurança das relações sociais e
jurídicas), o sistema constitucional brasileiro resolve o choque, optando pelo valor segurança (coisa julgada), que deve
prevalecer em relação à justiça, que será sacrificada (Veropferungstheorie).
Essa é a razão pela qual, por exemplo, não se admite ação rescisória para corrigir injustiça da sentença. A opção é política: o
Estado brasileiro é democrático de direito, fundado no respeito à segurança jurídica pela observância da coisa julgada.
Poderíamos ter optado politicamente por outro sistema, como, por exemplo, o regime nazista, no qual prevalecia a sentença
justa (sob o ponto de vista do Führer e do Reich alemão) em detrimento da segurança jurídica.
A experiência nazista ensinou duramente os alemães, de modo que os atuais sistemas constitucional e processual da
Alemanha têm extraordinário cuidado científico e político com o princípio e a teleologia do instituto da coisa julgada. A má
utilização do instituto pode servir de instrumento de totalitarismo e de abuso de poder pelos governantes do momento (juízes,
parlamentares e administradores), em detrimento do Estado Democrático de Direito.
4.33. Abrandamento legal (autorizado) da coisa julgada. Ação rescisória, revisão criminal e coisa julgada secundum eventum
litis
A tese da desconsideração da coisa julgada não é nova. É matéria já discutida no direito mundial e absolutamente superada,
maxima venia concessa. Os temas da injustiça da sentença e da sentença ilegal ou inconstitucional são velhos conhecidos da
dogmática constitucionalista e processualista mundial. Mencionamos acima algumas opiniões doutrinárias sobre essas vetustas
teses da relativização da coisa julgada, de há muito ultrapassadas no direito mundial (por exemplo, Carnelutti, Pollak, Jauernig,
Bötticher e Boehmer).
O sistema jurídico brasileiro prevê algumas situações de abrandamento da coisa julgada que, dada a sua excepcionalidade,
somente nos casos expressos taxativamente na lei, portanto enunciados em numerus clausus, é que poderiam mitigar a coisa
julgada. São eles: a) ação rescisória (CPC 966; CPC/1973 485); b) embargos do devedor na execução por título judicial (CPC/1973
741 - v. CPC 535); c) impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525; CPC/1973 475-L); d) revisão criminal (CPP 622); e) coisa
julgada segundo o resultado da lide (LAP 18; CDC 103).
4.34. Princípio constitucional da proporcionalidade e coisa julgada. Ação rescisória. Exigência de previsão legal expressa e
prévia
A coisa julgada não pode ser modificada nem por emenda constitucional (CF 1.º caput e 60 § 4.º I e IV), nem pela lei (CF 5.º
XXXVI). A fortiori, não poderia ser modificada por outra decisão do Poder Judiciário. Portanto, a norma da lei ordinária que
autoriza a modificação da coisa julgada pela ação rescisória (CPC 966; CPC/1973 485) seria, aparentemente, inconstitucional.
Entretanto, vemos a previsão legal da ação rescisória como consequência da incidência do princípio constitucional da
proporcionalidade, em face da extrema gravidade de que se reveste a sentença com os vícios arrolados em numerus clausus pelo
CPC 966. O sistema abre para o interessado mais dois anos (CPC 975; CPC/1973 495), para que possa pedir ao Poder Judiciário a
modificação da coisa julgada que se formara anteriormente. Passados os dois anos do prazo para o exercício da pretensão
rescisória, dá-se o fenômeno da coisa soberanamente julgada, não mais modificável, qualquer que seja o motivo alegado pelo
interessado.
A ação rescisória - destinada a modificar a coisa julgada protegida constitucionalmente - é constitucional, desde que exercida
nos limites angustos e taxativos das hipóteses do CPC 966 e do prazo exíguo de dois anos previsto pelo CPC 975.
Trata-se, aqui, de interpretação do CPC 966 conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen), técnica
pela qual não se deve declarar a lei ou ato normativo inconstitucional, se puder dar-se à norma interpretação que se coadune
com o sistema constitucional. A CF é o contexto necessário de todas as normas109 (v. LADIn 28). Para tanto, é necessário que haja
prévia e expressa disposição normativa no sistema autorizando a aplicação desses institutos de exceção. Permitir que o
magistrado, no caso futuro, profira decisão sobre o que fez e o que não fez coisa julgada, a pretexto de que estaria aplicando o
princípio da proporcionalidade, não é profligar-se tese de vanguarda, como à primeira vista poderia parecer, mas, ao contrário,
é admitir-se a incidência do totalitarismo nazista no processo civil brasileiro.
Como já dissemos, nem os nazistas ousaram desconsiderar a coisa julgada: criaram uma nova e absurda hipótese - totalitária,
é verdade - de impugnação da sentença pela ação rescisória, mas sujeita ao prazo decadencial normal para o exercício da
pretensão rescisória. Aqui no Brasil, país que vive sob o estado democrático de direito (CF 1.º caput), está-se querendo
desconsiderar a coisa julgada sem expressa autorização da lei, isto é, nos casos em que o intérprete acha que não deve
prevalecer a coisa julgada e, o que é pior, sem prazo para que isso ocorra.
4.35. Ação rescisória. Violar manifestamente norma jurídica (CPC 966 V; CPC/1973 485 V)
A decisão ou sentença de mérito transitada em julgado que tiver sido prolatada contra texto da CF e da lei pode ser
desconstituída pela ação rescisória.110 A decisão ou sentença de mérito transitada em julgado que seja injusta faz,
inexoravelmente, coisa julgada material, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisória, por mais grave que possa ter
sido a injustiça. Isto porque, sendo a ação rescisória meio excepcional de impugnação das decisões judiciais de mérito
transitadas em julgado, e levando-se em consideração o preceito hermenêutico de que as hipóteses de exceção, isto é, de
cabimento da rescisória, previstas pela lei devem ser interpretadas de maneira estrita. Doutrina e jurisprudência têm
entendido, corretamente, não ser possível rescindir-se essa sentença sob fundamento de que padeceria de injustiça. Somente a
decisão de mérito ou sentença inconstitucional ou ilegal, tendo sido acobertada pela coisa julgada material, pode ser
desconstituída pela via da ação rescisória.111
4.36. Embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública (CPC/1973 741); impugnação ao cumprimento da sentença
proferida contra a Fazenda Pública (CPC 535)
Algumas das hipóteses descritas no CPC 535 [CPC/1973 741], como matérias que poderiam ser alegadas nos embargos do
devedor na execução contra a Fazenda Pública, envolvem a validade ou a eficácia da sentença de mérito transitada em julgado.
Nesse caso os embargos podem ter função rescisória, atuando, portanto, como se fossem uma ação rescisória ajuizada no curso
do processo de execução. É uma forma especial de ação rescisória, prevista expressamente pelo sistema, de modo que a razão de
sua adoção é a mesma da utilizada pelo sistema para justificar a ação rescisória do CPC 966 [CPC/1973 485]: vícios graves da
sentença que aparelha a execução, que podem ser atacados pela via dos embargos. A primeira figura do CPC 535 I [CPC/1973 741
I] (falta de citação) caracteriza inexistência do processo e, por consequência, inexistência da sentença ou da coisa julgada. A rigor
nem precisaria haver oposição de embargos, pois nada há a ser desconstituído: os embargos, no caso, têm natureza meramente
declaratória. O mesmo raciocínio pode ser aplicado aos embargos do CPC 914 e 917 [CPC/1973 745].
Ao tratar da questão da inexigibilidade do título executivo (CPC/1973 741 II) como causa de embargos à execução contra a
Fazenda Pública, o CPC/1973 741 par.ún. dizia considerar-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como
incompatíveis com a Constituição.
Inserido no CPC por intermédio da MedProv 2180-35/2001, convertida na L 11232/05, o dispositivo não fazia a necessária
reserva de que a retroação prevista pela norma não incide e não produz efeito contra a coisa julgada. Inspirado no direito
português, o texto brasileiro não repetiu a ressalva expressa constante do art. 282, n. 3, 1.ª parte, da Constituição portuguesa, o
que levou a doutrina mais autorizada a afirmar que essa retroação tem como limite a coisa julgada,112 já formada antes da
declaração de inconstitucionalidade pelo STF.113
No sentido da tese que defendemos decidiu o STF, ao afirmar que "a decisão do Supremo Tribunal Federal que haja
declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o título judicial, ainda que impregnada de eficácia
ex tunc, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758, RTJ 164/506-509, RTJ
201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa
resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte".114
O CPC 535 repetiu o teor do CPC/1973 741, com o acréscimo de regras a respeito da declaração de inexigibilidade de título
executivo representativo de obrigação inconstitucional. Passou a ser explicitamente mencionado que a coisa julgada anterior
não pode ser desconstituída em razão da declaração de inconstitucionalidade, o que se coaduna com o quanto foi exposto a
respeito do CPC/1973 741 par.ún. Porém, o CPC 535 § 8.º dispõe que, "se a decisão referida no § 5.º [correspondente ao CPC/1973
741 par.ún.] for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do
trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal".
O teor desse parágrafo impressiona, uma vez que à Fazenda Pública se passa a outorgar duas possibilidades de ação
rescisória: uma cujo prazo é contado a partir do trânsito em julgado da sentença e outra com prazo contado a partir do trânsito
em julgado do acórdão do STF que reconhece a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em que se funda a sentença
exequenda.
É como se à Fazenda fosse possibilitado o renascimento da pretensão rescisória por força de decisão futura do STF. Porém,
sendo exceção à regra da intangibilidade da coisa julgada, a rescisória deve merecer interpretação restritiva, de forma que esse
"renascimento" é impossível, sob pena de ofensa à segurança jurídica e à já mencionada intangibilidade da coisa julgada. A
interpretação conforme a CF, a ser dada a esse dispositivo, deve ser no sentido de que o prazo para rescisória a partir do
trânsito em julgado da decisão do STF somente se inicia se ainda não tiver sido extinta a pretensão rescisória iniciada do
trânsito em julgado da decisão exequenda. Portanto, na prática, o que o CPC 535 § 8.º confere à Fazenda é o alargamento do
prazo da rescisória que está em curso.115
4.37. Impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525; CPC/1973 475-L)
Na execução (cumprimento - CPC 513; CPC/1973 475-I) de sentença que condene em obrigação de fazer ou não fazer (CPC 536;
CPC/1973 461), entrega de coisa ou pagamento de quantia em dinheiro, o executado pode opor-se por meio da impugnação ao
cumprimento da sentença (CPC 525 § 1.º; CPC/1973 475-J § 1.º e 475-L), que pode ter como finalidade a decretação da nulidade da
sentença, isto é, a rescisão da sentença transitada em julgado. O caso do CPC 525 § 1.º I e CPC/1973 475-L I - falta ou nulidade de
citação no processo de conhecimento, se a fase de conhecimento correu à revelia - caracteriza inexistência do processo (citação
é pressuposto processual de existência) e, consequentemente, inexistência da sentença e da coisa julgada.
4.38. Princípio constitucional da proporcionalidade e coisa julgada. Revisão criminal. Exigência de previsão legal expressa e
prévia
O sistema permite expressamente a revisão criminal a qualquer tempo (CPP 622) (a sentença penal condenatória transitada
em julgado é passível sempre de rescisão pela revisão criminal), bem como o habeas corpus contra a coisa julgada, porque com
essas ações se objetiva a discussão sobre a dignidade da pessoa humana (pessoa e seu status político - liberdade), em oposição à
intangibilidade da coisa julgada. Ao revés, se a coisa julgada penal tiver sido produzida em favor da liberdade do réu, deve
prevalecer, ainda que a sentença tenha sido proferida inconstitucional ou ilegalmente. Assim como ocorre no caso de ação
rescisória e no dos embargos do devedor do CPC 535 e 917 (CPC/1973 741 e 745), e no da impugnação ao cumprimento da
sentença (CPC 525 § 1.º; CPC/1973 475-L), a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade contra a coisa julgada
só existe se prevista expressa e previamente na lei.
4.39. Coisa julgada e investigação de paternidade julgada improcedente
A sentença de improcedência do pedido de investigação de paternidade, uma vez transitada em julgado, não permite a
repropositura da mesma pretensão material em juízo, por conta da existência da auctoritas rei iudicatæ (coisa julgada material),
que proíbe a rediscussão da lide (que não existe mais), tanto no processo do qual se originou a sentença trânsita em julgado
quanto em processo futuro. O argumento de que novas provas poderiam modificar o resultado da demanda não pode ser aceito
porque o sistema não permite que se viole o estado democrático de direito (CF 1.º caput), formado, entre outros elementos de
existência, pela coisa julgada.
O argumento dos desconsideracionistas para admitir a repropositura de ação de investigação de paternidade por causa de
novas técnicas de perícia genética (DNA) é de que estaria autorizada pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana do pretenso filho, investigante (CF 1.º III). Mas não admitem, contra a coisa julgada anterior, a negatória de paternidade
por aquele que fora declarado pai sem exame genético cabal da paternidade. A dignidade da pessoa humana não é só do filho,
mas do pai também. Assim, para serem coerentes, os desconsideracionistas teriam de admitir que se deveria abrir oportunidade
para a repropositura de milhares de ações no Brasil, tanto de filhos quanto de pais que quiserem rediscutir sua eventual relação
de parentesco. Atendido esse alvitre, instalar-se-ia o caos e a total insegurança jurídica. A solução de eventual impasse deve ser
buscada no sistema, vale dizer, por procedimento de afirmação positiva do sistema, e não pela negação do sistema, como
pretendem os desconsideracionistas.
Há quem entenda que as duas ações (a improcedente transitada em julgado e a nova) seriam distintas, pela diversidade de
causae petendi.116 Essa solução não é a ideal, mas é melhor do que a que relativiza a coisa julgada porque, pelo menos, submete-
se ao estado democrático de direito e não pretende impor comportamento nazista ao Poder Judiciário e aos cidadãos brasileiros
e residentes no País.117
4.40. Investigação de paternidade, prova e eficácia preclusiva da coisa julgada
Não é raro o fato, na ação de investigação de paternidade, de a parte não querer submeter-se à perícia, invocando a garantia
constitucional do direito à intimidade. Nesse caso a ação é julgada levando-se em conta outros meios de prova, inclusive o da
presunção que milita em desfavor daquele que se negou a se submeter à perícia. Haja vista as regras constantes dos CPC 378
(CPC/1973 339) e CC 232. Quando o juiz julgar a investigação de paternidade nessas circunstâncias, poderá acolher ou rejeitar o
pedido, conforme indicar o conjunto probatório. Assim, todas as alegações deduzidas pelas partes, e também aquelas que
poderiam ter sido deduzidas, mas não foram, serão acobertadas pelo manto da coisa julgada material, não podendo mais ser
invocadas neste ou em processo futuro, circunstância denominada eficácia preclusiva da coisa julgada, cujo regramento se
encontra no CPC 508 e CPC/1973 474.
Isto se constitui em outra dificuldade para que se possa dar guarida à tese da relativização da coisa julgada quanto à
sentença que julgou a ação de investigação de paternidade. Isso quer significar que ao juiz poderá ser dado examinar se alguma
defesa, além daquela que tiver sido expressamente examinada na sentença de mérito anterior, transitada em julgado, foi ou não
alcançada pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Em outras palavras, o juiz poderá aumentar o âmbito de alcance da coisa
julgada. Mas a recíproca não é verdadeira: não poderá diminuir o alcance da autoridade da coisa julgada, isto é, do que constar
expressamente da sentença de mérito transitada em julgado.118
4.41. A coisa julgada secundum eventum probationis
A tese que afirma haver ou não coisa julgada material sobre determinada sentença, conforme o resultado da prova
(secundum eventum probationis), sem que haja previsão legal expressa para tanto, além de fragilizar o instituto constitucional da
coisa julgada, coloca em risco o fundamento do estado democrático de direito. Ao argumento que se pretende utilizar para
afastar a intangibilidade da coisa julgada, de que esta somente se teria operado segundo o resultado do processo (secundum
eventum litis), gênero do qual é espécie a coisa julgada segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis), não se
pode dar acolhida porque essa técnica é regra de exceção ao sistema e, portanto, só se admite nos casos expressos taxativamente
na lei.
A lei brasileira só admite a coisa julgada secundum eventum probationis nos seguintes casos: LAP 18; LACP 16; CDC 103 I a III.
Fora desses casos é inadmissível a alegação de que a coisa julgada ter-se-ia operado secundum eventum probationis, para
justificar, por exemplo, a repropositura de ação de investigação de paternidade fundada em prova de DNA, contra coisa julgada
anterior de improcedência da investigatória por deficiência ou falta de provas, em razão do estágio da ciência na época da
anterior sentença. Para modificar essa situação, somente com a edição de lei autorizando que a coisa julgada, em ação de
investigação de paternidade, ocorresse secundum eventum probationis, para ambos os litigantes (investigante e investigado - pai
e filho). Essa sugestão, como é curial, é de lege ferenda.
4.42. Coisa julgada e desapropriação. Ação rescisória
Para a solução do problema da coisa julgada formada em processo de desapropriação é necessário distinguir duas situações:
a) a avaliação foi correta e o expropriante, porque deixou de pagar a indenização imediatamente, entende que o valor da
dívida, hoje, calculado no processo de execução da sentença, é muito superior ao atual valor de mercado do imóvel. Nada há a
fazer, pois o expropriante, desde a coisa julgada, é devedor de quantia em dinheiro, atualizável monetariamente, e não do valor
do imóvel. Tivesse o expropriante pago, imediatamente, o valor da indenização, quando do trânsito em julgado da sentença,
seria o de mercado para o imóvel expropriado; b) houve efetiva supervalorização e o procurador estatal, bem como seu
assistente técnico, o juiz e, por fim, os tribunais (remessa necessária - CPC 496; CPC/1973 475) não se deram conta da situação,
possível de ocorrer, mas improvável.
Nessa segunda hipótese, poderia até ter havido conluio entre sujeitos do processo e intervenientes e/ou auxiliares da justiça,
caso em que haveria caracterização, em tese, de crime. A sentença ou acórdão proferido sob uma dessas circunstâncias pode ser
rescindido, desde que o pedido se funde numa das causas do CPC 966 (CPC/1973 485).
Fora dessas hipóteses, prevalece a intangibilidade da coisa julgada (valor e índices de atualização fixados na parte dispositiva
da sentença, acobertada pela autoridade da coisa julgada, isto é, limites objetivos da coisa julgada - CPC 503; CPC/1973 468). Caso
o expropriante, sem ter o intento de subtrair-se ao comando emergente da coisa julgada, queira discutir os motivos que
ensejaram a sentença transitada em julgado (conluio, prova pericial acolhida na sentença, supervalorização do imóvel etc.), que
não estão acobertados pela coisa julgada (CPC 504; CPC/1973 469), poderá fazê-lo em ação própria, autônoma, mas não na ação
de execução da sentença transitada em julgado. Ainda assim, para essa última providência deve primeiro pagar e depois
discutir em ação futura. Incide aqui a cláusula solve et repete.
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4.43. Desapropriação. Condenação em dinheiro
O objetivo da ação de desapropriação é consolidar-se juridicamente a propriedade do imóvel expropriado no patrimônio do

expropriante e, em contrapartida, condenar-se o expropriante a pagar o equivalente em dinheiro, no valor de mercado da época
da sentença. Na sentença o expropriante é condenado não a uma obrigação de entrega de coisa certa (imóvel), mas a pagar o
equivalente, naquele momento, em dinheiro. A obrigação fixada na sentença é de dar (entregar quantia em dinheiro). O objeto
da prestação, portanto, não é o imóvel expropriado (obrigação de fazer: entrega de coisa certa), mas a quantia em dinheiro
(obrigação de dar: pagar quantia certa) fixada na sentença. Eventual atualização de valores depois do trânsito em julgado da
sentença, durante o processo de execução, terá como objeto o dinheiro a que foi condenado o expropriante.
Os procedimentos que têm sido empreendidos por alguns órgãos do Poder Judiciário, secundados por opiniões de parte da
doutrina, de mandar atualizar o valor do imóvel, ofendem de maneira cabal e irremediável a garantia constitucional da coisa
julgada (CF 1.º caput e 5.º XXXVI), merecendo reprovação.
4.44. Coisa julgada e desapropriação. Justiça da sentença
Fora das hipóteses de ação rescisória, a sentença de mérito transitada em julgado, proferida em desapropriação, não pode
ser modificada por decisão judicial posterior, sob fundamento de sua injustiça e com a argumentação sofista de que a CF prevê
que a indenização, no caso de desapropriação, deva ser justa. O juízo de valor da justiça da sentença, feito posteriormente, para
que se a tenha como acobertada ou não pela coisa julgada material, por ser instrumento e mecanismo do totalitarismo, violenta
frontalmente o estado democrático de direito (CF 1.º caput) e, portanto, não tem substrato de sustentação no sistema
constitucional brasileiro. O magistrado da segunda ação, posterior (que pode até ser um juiz substituto, recém-ingressado na
carreira), seria o juiz da justiça ou da injustiça da sentença anterior, que pode até ter sido prolatada pelo STF! Maior arbítrio do
que esse? Impossível.
A esse argumento político da intangibilidade da coisa julgada some-se o da insustentabilidade técnica desse procedimento
diante do sistema do direito material, já que a condenação do expropriante foi à obrigação de prestar pagamento de quantia em
dinheiro (obrigação de dar), o que implica atualização do dinheiro e não do valor do imóvel que, com a sentença, deixou de ser
parâmetro para o cálculo do valor do efetivo pagamento da indenização.
4.45. Coisa julgada e processo fraudulento
Em artigo bastante citado pela corrente desconsideracionista, Couture menciona caso de ação de investigação de paternidade
que culminou com a improcedência por falta de provas, por dolo do pretenso pai, sentença que transitou em julgado.119
Menciona que o investigante moveu nova ação assim que atingiu a maioridade. Como houve acordo, o caso perdeu o interesse
técnico. O príncipe dos processualistas ibero-americanos não dá nenhuma solução contrária ao sistema constitucional da coisa
julgada. Ao contrário, lança a instigante pergunta: "Se combate a fraude abolindo a coisa julgada?"120
Continuando, Couture afirma que o sistema da lei pode prever e determinar soluções de combate à fraude processual com a
tierce opposition ou opposizione di terzo, dos direitos francês e italiano, ou com as ações gerais autônomas de impugnação, como
é o caso de nossa ação rescisória (CPC 966; CPC/1973 485). Mas, frise-se, jamais insinuou devesse ser desconsiderada a coisa
julgada.
4.46. Desapropriação e conluio
Nos casos de comprovado conluio entre participantes do processo e autoridades do poder público expropriante, o sistema
oferece os mecanismos de punição civil, penal e administrativa para os faltosos, inclusive com recursos e ação rescisória no
processo civil. O que não se pode permitir é aniquilar-se o sistema como um todo, porque houve caso localizado de corrupção
aqui ou alhures. Punam-se os culpados, mas mantenha-se hígido o estado democrático de direito, com a intangibilidade da coisa
julgada. Esse é o sistema, data maxima venia.
4.47. Intangibilidade da coisa julgada. Pressuposto processual negativo (CPC 485 V; CPC/1973 267 V)
Não se pode reajuizar ação anteriormente julgada por sentença de mérito (CPC 487; CPC/1973 269) transitada em julgado
(CPC 502; CPC/1973 467). A coisa julgada, aqui, é pressuposto processual negativo (CPC 485 V; CPC/1973 267 V), porquanto o
litigante deve submeter-se à autoridade da coisa julgada exteriorizada em processo do qual foi parte, vedada a repropositura da
ação ou rediscussão da matéria alcançada pela coisa julgada material (CPC 504; CPC/1973 468) e pela eficácia preclusiva da coisa
julgada (CPC 508; CPC/1973 474).
Como os pressupostos processuais são questões de ordem pública, o juiz tem o dever de examiná-los ex officio e a qualquer
tempo e grau de jurisdição (CPC 485 § 3.º; CPC/1973 267 § 3.º). Assim, diante da repropositura de ação sobre lide já decidida e
acobertada pela coisa julgada material, a regra geral ordinária sobre o assunto é o dever de ofício do juiz de indeferir
liminarmente a petição inicial, com base no CPC 485 V, porque, na verdade, o autor não teria interesse processual (CPC 485 VI;
CPC/1973 267 VI) em ver reapreciada lide já acobertada pela coisa julgada.
4.48. Responsabilidade da doutrina
O jurista tem a grave tarefa de promover a melhor aplicação do direito, aumentando, com sua atividade, o grau de certeza da
ciência do direito. A tarefa do jurista é a luta contra o arbítrio. Tudo o que ele escreve e exterioriza serve de norte para ações
futuras, motivo pelo qual não pode interpretar o direito contra os preceitos éticos, morais e, principalmente, democráticos,
porque isto seria ato de sabotagem, de ação revolucionária, mas não método de busca científica. O jurista não pode semear
discórdia, incerteza, insegurança, desigualdade e desequilíbrio social. Por isso a democracia e a ética obrigam-no,
constantemente, a fazer um exame de consciência a respeito de sua atividade. O juiz não tem essa obrigação, pois a ele compete
resolver o caso concreto, de acordo com o seu livre convencimento motivado (CPC 371; CPC/1973 131).121
4.49. Coisa julgada e processo constitucional
No processo constitucional a coisa julgada é guiada por parâmetros distintos, pois não tem a função de amparar direitos
subjetivos, fazendo com que o Estado-juiz substitua a vontade das partes em juízo. Não existem direitos subjetivos nem mesmo
partes. O interesse tutelado no controle abstrato de constitucionalidade é difuso e sua natureza, objetiva. O processo abstrato
não está à disposição de alguma parte nem do STF, a quem cabe, se o caso, modular os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade.122
4.50. Conclusão: a) estado do problema de lege lata e b) sugestão de lege ferenda
A) Tendo havido prolação de sentença de mérito da qual não caiba mais recurso, forma-se inexoravelmente a coisa julgada
material (auctoritas rei iudicatæ), tornando-se imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva da sentença e
repelidas todas as alegações deduzidas pelas partes e as que poderiam ter sido deduzidas, mas não o foram (CPC 508; CPC/1973
474).
As hipóteses de abrandamento do rigor da coisa julgada são as previstas expressa e taxativamente na lei (ação rescisória,
impugnação ao cumprimento da sentença do CPC 525 § 1.º e CPC/1973 475-L, embargos do devedor do CPC 535 e 917 e CPC/1973
741 e 745, revisão criminal, coisa julgada secundum eventum litis - ação civil pública, ação popular). O sistema jurídico brasileiro
não admite a relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada fora dos casos autorizados em numerus clausus, pois, na
hipótese de isso ocorrer, terá havido negação do fundamento da República do estado democrático de direito (CF 1.º caput), que é
formado, entre outros elementos, pela autoridade da coisa julgada. No mesmo sentido, negando, de lege lata, a possibilidade de
relativização da coisa julgada é o posicionamento da Suprema Corte.123
B) Existindo casos específicos identificados pela doutrina, que mereçam tratamento diferenciado no que pertine à coisa
julgada - por exemplo, investigação de paternidade secundum eventum probationis -, somente com a modificação da lei, nela
incluindo a hipótese de exceção, é que poderão ser abrandados os rigores da coisa julgada. Sem expressa disposição de lei,
regulamentando a situação, não se poderá desconsiderar a coisa julgada.
Saliente-se que o Código de Processo Civil (L 13105/2015) mantém a sistemática da ação rescisória, exclui das hipóteses de
rescindibilidade a prevista no CPC/1973 485 VIII e não inclui nenhuma nova causa de rescisão.124 O CPC/2015, pois, não acolhe a
tese da relativização (rectius: desconsideração) da coisa julgada.
Como se pode notar do que aqui foi exposto, nosso entendimento sobre o tema - com: a) as ponderações de proporcionalidade
aplicáveis de lege lata; b) as sugestões de lege ferenda; e c) a impossibilidade de tanger-se a coisa julgada senão por meio de sua
desconstituição (ação rescisória, revisão criminal, embargos do devedor na execução/impugnação ao cumprimento da sentença
proferida contra a Fazenda Pública - CPC 535 e CPC/1973 741 -, embargos à execução - CPC 917 e CPC/1973 745 - e a impugnação
do cumprimento da sentença - CPC 525 § 1.º e CPC/1973 475-L), expostas desde a 7.ª edição do nosso CPC comentado (2003) - não
discrepa daquilo que tem sido proposto pela doutrina125 e pela jurisprudência.126

2016 - 09 - 27

CAPÍTULO II. O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Capítulo II. O DEVIDO PROCESSO LEGAL 1
SUMÁRIO: 5. O princípio do dueprocessoflaw como postulado constitucional fundamental do processo civil - 6. Devido
processo legal em sentido genérico - 7. Devido processo legal em sentido material (substantivedueprocess) - 8. Devido
processo legal em sentido processual (proceduraldueprocess): 8.1 O direito ao devido processo; 8.2 Improcedência liminar de
ações repetitivas (CPC 332; CPC/1973 285-A); 8.3 Súmula impeditiva de recurso? (CPC/1973 518 § 1.º); 8.4 Devido processo legal
e representação interventiva.
5. O princípio do due process of law como postulado constitucional fundamental do processo civil
O direito processual está subordinado aos princípios constitucionais gerais, entre os quais ressaltamos o princípio da
dignidade humana, que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil (CF 1.º III), tal a sua importância e
magnitude no direito constitucional brasileiro.
Respeito e proteção da dignidade humana como dever (jurídico) fundamental do Estado Constitucional (Verfassungsstaat)
constitui a premissa para todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Dignidade humana constitui a norma
fundamental do Estado, porém é mais do que isso: ela fundamenta também a sociedade constituída e eventualmente a ser
constituída. Ela gera uma força protetiva pluridimensional, de acordo com a situação de perigo que ameaça os bens jurídicos
de estatura constitucional. De qualquer sorte, a dignidade humana, como tal, é resistente à ponderação.2
A doutrina identifica o fenômeno de submissão do direito infraconstitucional à Constituição Federal de várias maneiras,
conforme sua área de incidência, como, por exemplo, denominando-o de eficácia civil dos direitos fundamentais,3 de
constitucionalização do direito privado, pelo que nos seria lícito concluir pela existência de uma eficácia processual dos
direitos fundamentais.
Evidentemente nem seria necessário construção desse jaez, dada a natureza de constituição dirigente de que goza nossa
Carta Política,4 o que significa dizer que todos os ramos do direito se subordinam à Constituição Federal e devem conformar-
se a ela. Quando houver inconstitucionalidade de lei ou de qualquer outra norma, esta não poderá produzir efeito, razão pela
qual o juiz e o poder público em geral não poderão aplicá-la. Esse controle de constitucionalidade feito no caso concreto
(controle difuso) pode, também, ser realizado no plano abstrato (controle concentrado), conforme previsto, por exemplo, na
CF 102 I a.
Além dos princípios constitucionais gerais que atuam no processo, há os específicos, cuja incidência é direta, motivo pelo
qual eles é que estão tratados por nós neste estudo.
O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros
princípios e regras se sustentam, é o do devidoprocessolegal, expressão oriunda da inglesa dueprocessoflaw. A Constituição
Federal brasileira de 1988 fala expressamente que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devidoprocessolegal" (CF 5.º LIV) (grifamos).
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do dueprocessoflaw para que daí
decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença
justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.
Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "devido processo legal" a publicidade dos atos
processuais,5 a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito,6 assim como os postulados do juiz
natural, do contraditório e do procedimento regular.7
O primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a MagnaCharta de João Sem-Terra, do ano de 1215,
quando se referiu à lawoftheland (art. 39),8 sem, ainda, ter mencionado expressamente a locução devidoprocessolegal.
O termo hoje consagrado, dueprocessoflaw, foi utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo
III, denominada StatuteofWestminsteroftheLibertiesofLondon,9 por meio de um legislador desconhecido
(someunknowndraftsman).10
Embora a MagnaCharta fosse instrumento de acentuado e deliberado reacionarismo, criada como uma espécie de
garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa, continha exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista
jurídico, que até hoje têm provocado a admiração dos estudiosos da história do direito e da historiografia do direito
constitucional.
Antes mesmo da Constituição Federal americana, de 1787, algumas constituições estaduais daquele país já consagravam a
garantia do dueprocessoflaw, como, por exemplo, as de Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, repetindo a regra da
MagnaCharta e da Lei de Eduardo III.11
Com efeito, a "Declaração dos Direitos" da Virgínia, de 16.8.1776, tratava na secção 8.ª do princípio aqui mencionado,
dizendo na parte final desse dispositivo "that no man be deprived of his liberty, except by the lawoftheland or the judgement
of his peers". Dias mais tarde, em 2.9.1776, surgia a "Declaração de Delaware", que ampliava e explicitava melhor a cláusula
em sua secção 12: "That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person, ought to
have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial, and speedily without delay,
according to the lawoftheland".
Mas foi a "Declaração dos Direitos" de Maryland, de 3.11.1776, que fez, pela primeira vez, expressa referência ao trinômio,
hoje insculpido na Constituição Federal norte-americana, vida-liberdade-propriedade, dizendo, em seu inciso XXI, "that no
freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in
any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, orproperty, but by the judgement of his peers, or by the lawoftheland".
Depois dela veio a "Declaração dos Direitos" da Carolina do Norte, em 14.12.1776, fazendo também referência à vida-
liberdade-propriedade como os valores fundamentais protegidos pela lei da terra: "That no freeman ought to be taken,
imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or
deprived of his life,liberty,orproperty, but by the lawoftheland". Posteriormente, as constituições das colônias de Vermont (por
declaração que se incorporou à Constituição de 8.7.1777), de Massachusetts (25.10.1780) e de New Hampshire (2.6.1784),
transformadas depois em estados federados, adotaram o mesmo princípio do devido processo legal em seus territórios.
Posteriormente, o postulado foi incorporado à Constituição de Filadélfia, pelas Emendas 5.ª e 14.ª.
6. Devido processo legal em sentido genérico
Genericamente, o princípio do dueprocessoflaw caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-
se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico.12 Tudo o que disser respeito à tutela da
vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da dueprocessclause.
Direito à liberdade, por exemplo, significa liberdade de opinião, de imprensa e de religião. O progresso mais notável da
Suprema Corte americana, quanto à aplicação da cláusula dueprocess aos casos concretos que lhe chegaram a julgamento, é
relativo à extensão da privacidade ao conceito de direito à liberdade.13
Outros exemplos podem ser dados relativamente à aplicação da cláusula no seu sentido genérico. No caso Meyer v.
Nebraska (1923), a Suprema Corte americana decidiu ser inconstitucional a lei estadual que proibia o ensino em outra língua
que não o inglês, incidindo a proibição tanto para as escolas públicas quanto para as particulares. Meyer pretendia instituir
aulas no idioma alemão. Por intermédio do juiz McReynolds a Corte acolheu o alvitre de Meyer.14
Pelo mesmo juiz McReynolds, a Suprema Corte americana, no caso Pierce v. Society of Sisters (1925), invalidou lei estadual
que exigia que as crianças normais entre 8 e 16 anos somente fossem matriculadas em escolas públicas e proibia as escolas
privadas e paroquiais de aceitá-las. A Corte entendeu que essa lei não era razoável e interferia na liberdade dos pais e na
propriedade das escolas.15
E foi neste sentido genérico, amplo, que a locução vem expressamente adotada na CF 5.º LIV, que fala em proteção da
liberdade e dos bens, com nítida inspiração nas Emendas 5.ª e 14.ª à Constituição dos Estados Unidos.16
O direito constitucional no sistema do commonlaw é de reconhecida reputação, principalmente quanto à respeitabilidade

e eficácia da incidência dos preceitos insculpidos naquele sistema jurídico. Isto se deveu em grande parte à firmeza e
determinação com que a Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, vem agindo desde a entrada em vigor da Carta da
Filadélfia, de 1787.
O prestígio do direito constitucional norte-americano tem como sua causa maior a interpretação da cláusula dueprocess
pela Suprema Corte. O tribunal não só vem interpretando o princípio de modo a fazer valer o que o espírito do constituinte
pretendeu quando adotou a regra, como também a fazê-lo de forma analítica, "declarando" que a corte decidiria dessa ou
daquela maneira, se o problema fosse equacionado de outro modo.
Isso quer dizer, em outras palavras, que a Corte ordinariamente vem interpretando a cláusula dueprocess de sorte a
solucionar o caso concreto que lhe foi submetido a julgamento, ao mesmo tempo que fixa regras e padrões para casos
semelhantes futuros.
Talvez a ineficácia das normas constitucionais nos países que adotam o sistema do civillaw, incluído aqui o Brasil, resida
na dogmatização da doutrina da norma constitucional, notadamente no que pertine à caracterização das normas
programáticas e de eficácia contida ou restrita, que reclamam regulamentação por legislação infraconstitucional.
7. Devido processo legal em sentido material (substantive due process)
A cláusula dueprocessoflaw não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao intérprete
menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o
substantivedueprocess e o proceduraldueprocess, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale
dizer, atuando no que respeita ao direito material e, de outro lado, à tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou
administrativo.
Quando instituído no sistema jurídico inglês pela Magna Carta de 1215, o dueprocess ressaltava seu aspecto protetivo no
âmbito do processo penal, sendo, portanto, de cunho eminentemente processualístico àquela ocasião.17
O conceito de "devido processo" foi-se modificando no tempo, sendo que doutrina e jurisprudência alargaram o âmbito de
abrangência da cláusula, de sorte a permitir interpretação elástica, o mais amplamente possível, em nome dos direitos
fundamentais do cidadão.
Posteriormente, os diplomas legais dos países do commonlaw adotaram alguns dos desdobramentos do dueprocess,
fazendo-os constar de modo explícito nas normas legais. Exemplo disso nos dá a Constituição norte-americana, que, pelo seu
art. 1.º, Secção 9.ª, n. III, proíbe o billofattainder, espécie de ato legislativo que considerava o cidadão culpado sem prévio
julgamento,18 bem como veda a edição de leis penais com efeito retroativo (expostfactolaw).19
O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito
administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantivedueprocess.
Os administrativistas identificam o fenômeno do dueprocess, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de
garantia da legalidade e dos administrados,20 ora vendo nele o postulado da legalidade. Já se identificou a garantia dos
cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo
manifestação do devido processo legal.21
No direito privado prevalece o princípio da autonomia da vontade com a consequente liberdade de contratar, de realizar
negócios e praticar atos jurídicos. Podem ser praticados quaisquer atos, mesmo que a lei não os preveja, desde que não
atentem contra normas de ordem pública ou contra os bons costumes: o que não é proibido é permitido. É o que se
denomina de princípio da atipicidade dos negócios jurídicos privados. No direito administrativo isto não se pode verificar: a
administração somente pode agir secundumlegem, vale dizer, não pode praticar atos nem celebrar negócios jurídicos
atípicos: somente o que é permitido pela lei pode ser objeto da atividade administrativa.22
É conhecida a passagem de autorizado autor, segundo o qual a administração pública deve agir nos limites de sua
atribuição, vedado a ela agir contralegem ou praeterlegem, mas sempre secundumlegem, vale dizer, de conformidade com a
lei e dentro dos limites dados por ela. Este fenômeno, que se pode chamar de princípiodasubmissãodaadministraçãoàlei, do
ponto de vista prático, retrata manifestamente a noção de estado de direito.23
O fato de a administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é, quando lhe é por ela permitido, indica a
incidência da cláusula dueprocess no direito administrativo. A doutrina norte-americana tem-se ocupado do tema, dizendo
ser manifestação do princípio do devido processo legal o controle dos atos administrativos, pela própria administração e pela
via judicial. Os limites do poder de polícia da administração são controlados pela cláusula dueprocess.24
A origem do substantivedueprocess teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental,
submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII.25 Decorre daí a imperatividade de o
Legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípiodarazoabilidadedasleis.
Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a lawoftheland, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder
Judiciário.26
Vamos encontrar outros exemplos de incidência do substantivedueprocess no direito americano, o que nos dá a dimensão
do alcance do preceito: a) a liberdade de contratar, consubstanciada na "cláusula de contrato", afirmada no caso Fletcher v.
Peck (1810) em voto de Marshall; b) a garantia do direito adquirido (vestedrightsdoctrine); c) a proibição de retroatividade da
lei penal; d) a garantia do comércio exterior e interestadual (commerceclause), fiscalizados e regrados exclusivamente pela
União (CF 22 VIII; art. 1.º, Secção 8.ª, n. III, da Constituição norte-americana); e) os princípios tributários da anualidade, da
legalidade, da incidência única (nonbisinidem) etc.; f) a proibição de preconceito racial; g) a garantia dos direitos
fundamentais do cidadão.27
8. Devido processo legal em sentido processual (procedural due process)
Em sentido processual, a expressão alcança outro significado, mais restrito, como é curial. Em virtude desse conteúdo
estritamente processual da cláusula constitucional, podemos aqui nominá-la de devido processo, significando as repercussões
e incidências, no direito processual, do princípio do devido processo legal.28
No direito processual americano, a cláusula (proceduraldueprocess) significa o dever de propiciar-se ao litigante: a)

comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de
deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às
testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo
perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos.29
Além desses elementos essenciais, o princípio do devido processo legal no direito processual americano possui outras
consequências adicionais, verbis: a) o direito a processo com a necessidade de haver provas; b) o direito de publicar-se e
estabelecer-se conferência preliminar sobre as provas que serão produzidas; c) o direito a uma audiência pública; d) o direito
à transcrição dos atos processuais; e) julgamento pelo tribunal do júri (civil);30 f) o ônus da prova, que o governo deve
suportar mais acentuadamente do que o litigante individual.31
Embora a Suprema Corte americana se recusasse a definir o que seria dueprocessoflaw, aplicava os "princípios
fundamentais de liberdade e justiça" como justificadores da cláusula constitucional. A natureza da ação (civil ou criminal) é
que vai determinar o alcance do postulado no processo, pois tanto o processo civil como o penal têm seus próprios padrões
de como incidiria neles o dueprocess.32
E é nesse sentido unicamente processual que a doutrina brasileira33 tem empregado, ao longo dos anos, a locução "devido
processo legal", como se pode verificar, v.g., da enumeração que se fez das garantias dela oriundas, verbis: a) direito à citação
e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de
testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento
contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis expostfacto; f) direito à
plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado
nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio
contra a autoincriminação.34
Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do dueprocessoflaw: a) a igualdade das partes; b)
garantia do iusactionis; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório.35
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verifica-se que a cláusula proceduraldueprocessoflaw nada mais
é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo
possível, isto é, de ter hisdayinCourt, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.36
Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e os incisos do art.
5.º, em sua grande maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais
derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos da CF 5.º, é uma forma de enfatizar a
importância dessas garantias, norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a
cláusula sem maiores indagações.
8.1. O direito ao devido processo
O direito comunitário europeu, bem como o direito interno italiano, vêm desenvolvendo estudos acerca do devido
processo legal, dando-lhe a denominação de justo processo. Essa denominação do instituto do devido processo tem
encontrado adeptos na doutrina brasileira.
Justo processo - ou fair procedure, ou faires Verfahren - nada mais é do que a procedural due process clause, ou seja, o
devido processo legal processual, ou, mais simplesmente, devido processo.
A doutrina italiana, na tentativa de traduzir o termo due, sugere as ideias de processo regular ou correto e propõe que a
expressão seja traduzida como justo, em face do conteúdo e significado da cláusula processual do devido processo legal.37
A ideia é de processo justo, processo entendido aqui em seu sentido estrito, de meio pelo qual se exerce o direito de ação.
Mas a terminologia parece apequenar o instituto, cuja magnitude do conteúdo é de direito material e de direito processual.
A crítica que se faz à vetusta doutrina brasileira que, por traduzir literalmente a expressão inglesa process por "processo",
via no devido processo legal apenas sua manifestação processual, olvidando-se do aspecto de direito material ínsito à
cláusula, pode ser, em certa medida, transferida a setores da doutrina brasileira contemporânea, quando se utilizam da
expressão "justo processo".
Deve-se abstrair essa discussão e entender-se a ideia italiana de justo processo como significando, para nós, devido
processo , razão pela qual parece ser desnecessário lançar-se mão do artifício de adotar-se a terminologia italiana, na
medida em que o texto constitucional brasileiro, também por empréstimo, denomina o instituto de devido processo legal (CF
5.º LIV).
A precisão terminológica na utilização do nomen iuris dos institutos jurídicos atende aos ditames científicos e, ao
observar-se a nomenclatura dada pelo sistema da lei, agrega-se a isso a segurança jurídica. Por isso é que, havendo a lei
batizado determinado instituto, conferindo-lhe nome jurídico, parece adequado seguir-se a terminologia legal.
Não é por acaso que a proposta da doutrina - 38 por desobediência civil, tradição ou preconceito mesmo - de abandonar-se
o termo legal de "separação judicial" (LDi 2.º III) e continuar a usar "desquite" (CC/1916 317) não encontrou apoio.39
Outra tentativa tem sido a de dar à condição da ação, expressamente nominada pelo CPC 485 VI como interesse processual,
o nome jurídico de "interesse de agir", também emprestado da doutrina italiana, pelo apego da Escola Paulista de Direito
Processual às tradições e nomenclaturas do direito peninsular.40 Mas mesmo o mais ilustre dos membros da escola paulista
de processo, abandonando a terminologia antiga, deu ao instituto o nome legal que tem hoje.41 O termo "interesse de agir"
era utilizado da forma como vinha do direito italiano, até a emancipação do direito processual civil brasileiro, ocorrida com
a entrada em vigor do novo sistema legal instituído pelo Código de Processo Civil de 1973. Hoje não mais se justifica o apego à
terminologia estrangeira, em virtude da superveniência de novo direito processual civil positivo vigente no Brasil.
A CF italiana 111 denomina a "parte processual" do instituto do due process of law de giusto processo. Em face dessa
norma constitucional peninsular, que só trata do aspecto processual do instituto, não é incorreto que, na Itália, a doutrina
denomine de justo processo essa importante figura jurídica. De outra parte, a Constituição brasileira trata não só do aspecto
processual, mas do instituto do devido processo legal em sua inteireza, material e processual (substantive due process clause e
procedural due process clause) (CF 5.º LIV). Estamos certos nós brasileiros e estão certos eles italianos. O que não se nos
afigura correto é, havendo terminologia legal expressa no Brasil, importar-se termo da "lei" estrangeira.
De qualquer sorte, para significar o instituto jurídico dos aspectos processuais da cláusula due process of law, preferimos
usar o termo devido processo , que é o adotado expressamente pela CF 5.º LIV. Termo rigorosamente científico, seu emprego
homenageia, legal e pragmaticamente, a segurança jurídica.
O direito à tutela jurisdicional adequada,42 garantido pela CF 5.º XXXV, pressupõe a existência e o desenvolvimento de um
processo devido (fair procedure, faires Verfahren, giusto processo).43-44
Essa garantia já vinha prevista na CEDH 6.º,45 tratado internacional que trata da garantia fundamental do processo no
direito europeu. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ao julgar o caso Golder vs. Reino Unido,46 afirmou que todos têm
direito a um processo justo, nos termos da CEDH 6.º, sem, contudo, explicitar em que consistiria essa expressão. Como a
norma europeia é bastante rica em seu conteúdo, essa expressão seria equivalente ao due process of law do direito anglo-
saxão, aos principles of natural justice do direito britânico, à constitucional justice do direito irlandês, sempre em sua
especificidade no campo do direito processual (procedural due process clause).47
O devido processo (processo justo) pressupõe a incidência da isonomia; do contraditório; do direito à prova; da igualdade
de armas; da motivação das decisões administrativas e judiciais; do direito ao silêncio; do direito de não produzir prova
contra si mesmo e de não se autoincriminar; do direito de estar presente em todos os atos do processo e fisicamente nas
audiências; do direito de comunicar-se em sua própria língua nos atos do processo; da presunção de inocência; do direito de
duplo grau de jurisdição no processo penal; do direito à publicidade dos atos processuais; do direito à duração razoável do
processo; do direito ao julgador administrativo e ao acusador e juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes e
imparciais;48 do direito de ser comunicado previamente dos atos do juízo, inclusive sobre as questões que o juiz deva decidir
ex officio,49 entre outros derivados da procedural due process clause.
O CPC/2015 incorporou em seu texto, de forma expressa, alguns desses desdobramentos do devido processo em seu
capítulo inaugural, que trata das normas fundamentais do processo civil (CPC 1.º a 12).
8.2. Improcedência liminar de ações repetitivas (CPC 332; CPC/1973 285-A)
Uma das leis da reforma do processo civil brasileiro acrescentou no CPC/1973 o art. 285-A (caput e §§ 1.º e 2.º), criando o
instituto da improcedência liminar de ação repetitiva.50
A norma padece de falta de técnica, pois somente a citação válida torna a coisa litigiosa (CPC 240; CPC/1973 219 caput), isto
é, implica situação processual de existência de matéria controvertida. Como a norma prevê decisão do juiz sem citação,
quando o magistrado tivenha de aplicar o CPC/1973 285-A e julgar liminarmente improcedente o pedido, a matéria ainda não
se tornara controvertida.51
O instituto foi novamente reproduzido no CPC/2015, com nuances próprias, sob o título "improcedência liminar do
pedido" (art. 332).52 E, também nessa oportunidade, o legislador desvinculou expressamente a prolação da decisão da citação
do réu (afinal, esse julgamento pode ocorrer "independentemente da citação do réu"). De qualquer forma, a atecnia
permanece, ainda que em menor escala (uma vez que não se fala mais em "dispensa de citação").
Pelo CPC/1973 permitia-se que o juiz julgasse improcedente in limine pedido idêntico àquele que já havia sido
anteriormente julgado totalmente improcedente no mesmo juízo. Para tanto era necessário: a) que o pedido repetido fosse
idêntico ao anterior; b) que o pedido anterior tivesse sido julgado totalmente improcedente; c) que o julgamento anterior de
improcedência tivesse sido proferido no mesmo juízo; d) que a matéria fosse unicamente de direito.53
No CPC/2015 os critérios para a aplicação dessa regra54 passaram a se fundar, majoritariamente, na jurisprudência dos
tribunais, a ver: a) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; b) acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c)
entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) enunciado de
súmula de tribunal de justiça sobre direito local; e) decadência ou prescrição.
A possibilidade de a jurisprudência direcionar o julgamento de ação, sem observância do due process, é limitação
inconstitucional ao direito de ação, que gera risco de ditadura jurisprudencial visando a diminuição do acervo de autos
aguardando análise pelo Judiciário.55
A única situação que escapa a essa regra é a do julgamento liminar em função da ocorrência de prescrição ou decadência,
o que é repetição do anteriormente previsto no CPC/1973 219 § 5.º e decorrência do reconhecimento da decadência e da
prescrição como matérias de ordem pública.
Embora o legislador tenha tido a intenção de criar mecanismo de aceleração do processo (CF 5.º LXXVIII), a norma da lei
federal é inconstitucional.
"O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF 5.º caput e I),
da legalidade (CF 5.º II), do devido processo legal (CF 5.º caput e LIV), do direito de ação (CF 5.º XXXV) e do contraditório e
ampla defesa (CF 5.º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver
efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente
jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. Relativamente ao autor, o
contraditório significa o direito de demandar e fazer-se ouvir, inclusive produzindo provas e argumentos jurídicos, e não
pode ele ser cerceado nesse direito fundamental. De outro lado, o sistema constitucional não autoriza a existência de 'súmula
vinculante' do STJ nem dos TJs ou TRFs, menos ainda do juízo de primeiro grau, impeditiva da discussão do mérito de acordo
com o due process."56
8.3. Súmula impeditiva de recurso? (CPC/1973 518 § 1.º)
No CPC/1973, existia previsão legal para que o juiz não recebesse a apelação se a sentença tivesse sido proferida de
conformidade com súmula do STF ou do STJ (CPC/1973 518 § 1.º).57
Quando o projeto que se converteu na L 11276/06 foi enviado ao Congresso Nacional, assim se manifestou o Ministro da
Justiça na Exposição de Motivos: "... 5. O Anteprojeto igualmente altera o art. 518 do CPC [1973], e de maneira a inserir em seu
§ 1.º a previsão do não recebimento, pelo juiz, do recurso de apelação, quando a sentença estiver em conformidade com
súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. 6. Trata-se, portanto, de uma adequação salutar que
contribuirá para a redução do número excessivo de impugnações sem possibilidades de êxito".
O projeto de lei iniciou-se na Câmara dos Deputados (PL 4724/04), onde o relator, Dep. Inaldo Leitão, deu parecer
favorável, afirmando: "É preciso atentar para a recente publicação da já mencionada Emenda Constitucional n. 45/2004
(Reforma do Judiciário), que adotou, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a chamada súmula vinculante, acrescentando
o art. 103-A à Constituição da República. Ademais, na parte que retornou à Câmara (PEC 358, de 2005), tem-se a previsão da
súmula impeditiva de recursos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Tribunal Superior do Trabalho. Nota-se, pois, que
o não recebimento da apelação contra sentença em consonância com súmula dos Tribunais Superiores representa, a nosso
sentir, uma medida condizente com a adoção da súmula vinculante. Ou seja, se optamos pela súmula vinculante, não há
sentido em permitir o processamento de recurso contrário ao entendimento fixado por aquela. Ainda que assim não o fosse,
tal conduta do magistrado apenas anteciparia o provimento que fatalmente viria a ser tomado pelo relator do recurso, o
qual, com base no art. 557 do CPC [1973], já está autorizado a negar seguimento a recurso em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. De qualquer modo, caso o magistrado
incorra em equívoco ao considerar sua decisão adequada ao entendimento refletido pela Súmula, restará à parte a via do
agravo de instrumento contra a decisão que não conhecer de sua apelação, nos termos do art. 523, § 4.º, in fine, do Código de
Processo Civil [1973]".58
Conforme já assinalamos anteriormente, "ainda que se pretenda dar à súmula da jurisprudência predominante no STF e
no STJ eficácia igual à da lei, por certo essa eficácia não deverá ser maior do que a da lei. A ninguém parecerá razoável dizer
que o juiz não pode receber o recurso de apelação, alegando que a sentença está conforme a lei ou, em outras palavras, que
'a sentença está certa', da mesma forma que não se poderá entender razoável o juiz indeferir a apelação porque estaria em
desacordo com a súmula tout court (simples ou vinculante) do STF e do STJ. O CPC [1973] 518 § 1.º é praticamente cópia de
dispositivo que não foi aprovado pela EC 45/04 e existe proposta no Congresso Nacional para incluir o instituto da súmula
impeditiva de recurso no texto da CF. O tema, portanto, não é de lei ordinária, mas de Constituição. O dispositivo faz com que,
na prática, as súmulas simples do STF e as do STJ tenham todas eficácia vinculante, em evidente desrespeito ao sistema
constitucional, notadamente ao espírito da CF 103-A. Mais grave, ainda, é a proposta de ampliação dessa restrição constante
da norma comentada para impedir o recebimento de apelação quando a sentença estiver de acordo com 'súmula do
respectivo Tribunal ou dos Tribunais Superiores em sentido igual à decisão recorrida' (v.g., PL Senado 140/04), porque isso,
na prática, tornaria 'vinculantes' todas as súmulas dos tribunais do País. A inconstitucionalidade é flagrante".59
A regra não vingou no CPC/2015, em virtude de ter sido abolido o juízo de admissibilidade da apelação pelo juízo de
primeiro grau - mas vale recordar que o novo CPC acolheu a possibilidade de o relator do recurso negar provimento, em
decisão monocrática, a recurso que contrarie súmula do STF, STJ ou do tribunal a quo, acórdão proferido pelo STF ou STJ em
julgamento de recursos repetitivos ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência (CPC 932 IV), como também pode dar provimento a recurso que se encaixe nessas condições (CPC
932 V). Essa regra, por sua vez, é repetição da LR 38. Porém, o julgamento direto e não colegiado, nesse caso, embora tenha
como efeito o desprovimento do recurso (e não a negativa de seguimento, como ocorria no CPC/1973 518 § 1.º), também recai
nessa consequência prática de emprestar à súmula não vinculante um poder que, pela Constituição, ela não possui.60
"A Súmula é o conjunto das teses jurídicas reveladoras da jurisprudência reiterada e predominante no tribunal e vem
traduzida em forma de verbetes sintéticos numerados e editados.61 O objetivo da súmula é fixar teses jurídicas in abstracto
que devem ser seguidas pelos membros do tribunal, de modo a facilitar o exercício da atividade jurisdicional pelo tribunal
que as editou. (...) Editado o verbete e inserido na Súmula, a tese jurídica afirmada somente vincula os membros do tribunal
que a emitiram: os demais órgãos jurisdicionais, inclusive os juízes que têm suas decisões revistas em grau de recurso pelo
mesmo tribunal, não ficam vinculados à súmula, podendo decidir de acordo com o seu livre convencimento motivado. Todos
os tribunais jurisdicionais do País, inclusive o STF, podem formar a sua própria súmula, sem caráter vinculante. Em outras
palavras, os tribunais federais e estaduais, superiores (STF, STJ, TST, TSE e STM) ou não (TRF, TRT, TRE, TJ), podem editar
súmula simples. Somente o STF pode editar, além da súmula simples, a súmula vinculante."62
O sistema constitucional brasileiro autoriza a coexistência de duas súmulas de jurisprudência no âmbito do STF: a)
simples; e b) vinculante. Compete à Corte Suprema decidir se quer ter duas súmulas de sua jurisprudência predominante. De
qualquer forma, já convivem no STF essas duas súmulas, pois existem 736 (setecentos e trinta e seis) verbetes da súmula
simples e 52 (cinquenta e dois) da súmula vinculante, até o momento em que se fechava a edição deste livro.63 Quando as
teses jurídicas que o STF quer ver sumuladas forem afirmadas pela Corte de acordo com os requisitos da CF 103-A, poderão
ser incluídas na súmula vinculante; quando não se conseguir o cumprimento dos requisitos constitucionais para a inclusão
na súmula vinculante, os enunciados poderão fazer parte da súmula simples do STF.
Importante salientar que nem a Administração Pública nem os demais órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados às
teses constantes da súmula simples do STF, que só vincula os membros do Pretório Excelso.
Quanto à súmula vinculante, o regramento é outro. Incluída a tese jurídica, afirmada em abstrato pelo STF, na súmula
vinculante da Corte Suprema, seu conteúdo é normativo (abstrato e geral), e vincula todos os órgãos do Poder Judiciário do
País e os órgãos da administração direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal. Isso quer significar que esses
órgãos judiciais e administrativos vinculados têm de decidir conforme o que dispuser a súmula vinculante. "Os órgãos do
Poder Legislativo, quando exercem atividade administrativa, ficam sujeitos à súmula vinculante do STF. Quando o Poder
Legislativo exerce atividade jurisdicional stricto sensu (e.g., CF 52 I e II), não está sujeito aos efeitos vinculantes da súmula do
STF, porque exerce o controle político privativo das atividades jurisdicionais que lhe são cometidas pela CF".64
Como o juiz pode fazer o controle concreto da constitucionalidade da lei e de ato normativo contestado em face da CF,
deixando de aplicá-los quando os entender contrários à letra ou ao espírito da Constituição, com muito maior razão poderá
fazer o controle de constitucionalidade de súmula de tribunal, simples ou vinculante - esta última em razão de seu caráter
normativo (geral e abstrato). Esse controle implica a possibilidade de o juiz deixar de aplicar o enunciado constante da
súmula e de, mesmo que o aplique, receber o recurso interposto contra sua decisão.
À primeira vista, tal qual como ocorria com o CPC/1973 518 § 1.º, o CPC 932 IV parece contribuir para dar maior celeridade
ao processo, atendendo ao mandamento do CF 5.º LXXVIII, a pretexto de que o recurso teria poucas chances de ser provido.
No entanto, "as garantias fundamentais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição não permitem exercício de
futurologia em detrimento do direito das partes. Assim como não é constitucional, tampouco razoável, negar-se provimento à
apelação sob fundamento de que a sentença aplicou corretamente a lei ou o direito, não se pode negar provimento à
apelação sob fundamento de que o juiz aplicou corretamente a súmula do tribunal".65
Mesmo que se o tenha por constitucional, o CPC 932 IV [CPC/1973 518 § 1.º] seria aplicável apenas à situação em que a
sentença tenha sido proferida de conformidade com a súmula vinculante do STF, e não com base em enunciado de qualquer
súmula dos demais tribunais do País. Essa interpretação parece-nos estar conforme a CF, o que tornaria o CPC 932 IV
[CPC/1973 518 § 1.º], se assim interpretado, imune ao ataque de inconstitucionalidade. O projeto de emenda constitucional
que se encontra no Congresso Nacional (PEC 358/05) prevê a súmula impeditiva de recurso, mais ou menos no mesmo sentido.
Abrir oportunidade para o relator negar provimento à apelação, em qualquer caso de recurso interposto contra súmula,
parece não estar conforme o espírito da CF.
De qualquer sorte, quando o mérito do recurso interposto for justamente a discussão sobre a aplicação ou não da súmula,
a constitucionalidade ou não da mesma súmula - quer verse a questão sobre a) admissibilidade do recurso, b) questão
processual ou c) questão de fundo (de mérito, de direito material) -, ainda assim não incidiria a proibição contida no CPC 932
IV [CPC/1973 518 § 1.º], vedado ao relator negar provimento à apelação.66
8.4. Devido processo legal e representação interventiva
A LADInt (L 12562, de 23.12.2011) regulamenta a CF 36 III, dispondo sobre o processo e julgamento da representação
interventiva no STF.
Em seu art. 2.º, referido diploma legislativo prevê o cabimento da representação diante de violação aos princípios
referidos na CF 34 VII ou de recusa, por parte de Estado-membro, à execução de lei federal. Interessa particularmente ao
devido processo legal o fato de que a CF 34 VII b prevê que a intervenção da União nos Estados será cabível em caso de
violação dos direitos da pessoa humana.
O devido processo legal é, como visto, derivado do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado
Constitucional brasileiro. Tanto um como outro princípio não só fazem parte do sistema de direitos fundamentais e garantias
do ordenamento jurídico brasileiro, como também são reconhecidos por tratados e convenções internacionais de direitos
humanos (v.g., DUDH e CIDH).
Nesse sentido, a não observância do devido processo legal por órgão de um Estado-membro - tanto na esfera
administrativa como na judicial -, bem como dos demais princípios que dele são derivados (os quais serão estudados com
mais vagar no próximo capítulo), enseja, seguramente, a propositura da representação interventiva.
Ressalte-se, todavia, que a intervenção é medida extrema e que pressupõe desobediência flagrante de princípios
constitucionais por parte do Estado-membro.67 Sendo assim, é necessário observar até onde a desatenção ao princípio do
devido processo legal ocorre de forma isolada - v.g., por ato de um julgador administrativo específico ou juiz - ou de forma
sistemática e reiterada, caracterizando-se verdadeiro propósito de desatendimento desse princípio.

2016 - 09 - 27

CAPÍTULO III. OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DERIVADOS DO DUE PROCESS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Capítulo III. OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DERIVADOS DO DUE PROCESS NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
SUMÁRIO: 9. Generalidades: Seção I - Princípio da isonomia; Seção II - Princípio do juiz e do promotor natural; Seção III -
Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (princípio do direito de ação); Seção IV - Princípio do contraditório e da
ampla defesa; Seção V - Princípio da proibição da prova ilícita; Seção VI - Princípio da publicidade dos atos processuais; Seção VII
- Princípio do duplo grau de jurisdição; Seção VIII - Princípio da motivação das decisões judiciais e administrativas; Seção IX -
Princípio da presunção de não culpabilidade; Seção X - Princípio da celeridade e da duração razoável do processo.
9. Generalidades
A amplitude da cláusula devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica
relativamente ao direito processual. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas
variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e
garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o
estado de direito nem atende ao interesse público.
Tratamos nas seções seguintes dos mais importantes princípios do processo com sede constitucional, em todas as searas do
direito processual, abrangendo o processo civil, o processo penal, o processo administrativo e o processo trabalhista.
A escolha a respeito de que princípios tratar não foi arbitrária, mas seguiu critério lógico-sistemático de analisar os
realmente fundamentais do ponto de vista de sua predominância constitucional. As decorrências infraconstitucionais desses
princípios, reflexos naturais da Constituição em cada ramo do direito processual, também foram levadas em consideração.
Só não examinamos os princípios preponderantemente processuais ou procedimentais no processo civil, penal,

administrativo e trabalhista, cujo tratamento apropriado deve ser feito nos manuais respectivos.
Seção I
Princípio da isonomia
SUMÁRIO: 10. Conteúdo jurídico do princípio da isonomia - 11. Benefício de prazo (CPC 180, 183 e 186; CPC/1973 188): 11.1
Aplicabilidade do CPC 180, 183 e 186; CPC/1973 188: 11.1.1 Ministério Público - Custos legis; 11.1.2 Significado do vocábulo
contestar; 11.1.3 Procedimento sumário; 11.1.4 A expressão Fazenda Pública; 11.1.5 Defensoria Pública e gratuidade da justiça -
12. Benefício de prazo (CPC 229; CPC/1973 191). Litisconsortes com procuradores diferentes - 13. Honorários advocatícios e
despesas processuais: 13.1 Honorários em mandado de segurança; 13.2 Adiantamento de despesas processuais - 14. Remessa
obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC 496; CPC/1973 475) - 15. Suspensão da execução de liminar ou de sentença dada
contra o poder público (LMS 15).
10. Conteúdo jurídico do princípio da isonomia
A CF 5.º caput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da
igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do CPC 125/1973 I teve recepção
integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores, quando desigualam corretamente os desiguais, dando-
lhes tratamentos distintos; e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os
iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o
dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional.
O CDC 4.º I reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia
real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova,
estatuído no CDC 6.º VIII, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata
desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.
A limitação de idade imposta por editais de alguns concursos públicos só será constitucional se a discriminação for justa. É
preciso, portanto, interpretar essas normas limitadoras do ingresso no serviço público ou privado por idade, de acordo com a
Constituição. A interpretação conforme a Constituição pode ocorrer, por exemplo, quando a natureza do cargo ou o tempo que
restar para a pessoa prestar serviços para a administração pública justificar. Nesse sentido é a Súmula 683 do STF: " O limite de
idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado
pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".
11. Benefício de prazo (CPC 180, 183 e 186; CPC/1973 188)
A redação do CPC/1973 188 foi modificada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21. 1
O texto, já modificado, do CPC/1973 188 era o seguinte:
"Art. 188. O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações,
gozarão do prazo:
I - em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e
II - em quádruplo para contestar".
Essa norma foi instituída pela MedProv 1577/98, posteriormente reeditada como MedProv 1632/11, 1658/13, 1703/18, 1774-21
e 1798-2. Contra alguns de seus dispositivos foi ajuizada a ADIn 1753-2, cujo relator no STF foi o Min. Sepúlveda Pertence. O
Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 16.4.1998, concedeu liminar para suspender a eficácia do art. 4.º das MedProv
1632-11 e 1658-13. 2 Esse art. 4.º previa mais uma hipótese de ação rescisória (valor de bem expropriado muito acima do de
mercado) e aumentava para quatro anos o prazo para ajuizamento de ação rescisória, quando o autor fosse a Fazenda Pública.
O fundamento para a concessão da liminar, suspendendo a vigência do art. 4.º das referidas MedProv 1632 e 1658, foi a
ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (CF 5.º caput e I) e do devido processo legal (CF 5.º LIV).
Nada obstante ter o STF suspendido o art. 4.º, que criava aquelas duas situações, foi reeditada a norma, agora como art. 5.º da
MedProv 1774-21, não como artigo autônomo, mas como alteração do CPC/1973 188. Isso caracteriza verdadeira burla à decisão
do STF, tipificando desrespeito à decisão judicial. Também o art. 5.º da MedProv 1774-21/99, que alterou a redação do CPC/1973
188, esteve com sua eficácia suspensa, pois a liminar dada na ADIn 1753-2 atingiu o preceito. Assim, enquanto não fosse julgado
o mérito da ADIn 1753-2, vigoraria a redação anterior do CPC/1973 188. 3
Depois disso sobreveio a MedProv 1798-3, de 8.4.1999, repetindo a MedProv 1753-2.
Na reedição, a MedProv 1798-5, de 2.6.1999, 4 não repetiu as alterações do CPC/1973 188 e 485, de sorte que voltaram a valer
as normas originárias, na redação anterior às Medidas Provisórias que as alteraram. A não repetição, pela MedProv 1798-5/99, é
fruto do cumprimento da decisão do STF, proferida na ADIn 1910-1, concedendo liminar para suspender a eficácia dos artigos
que alteravam o CPC/1973 188 e 485, por serem inconstitucionais. 5 A ADIn 1910-1 foi julgada prejudicada pelo STF. 6
Segundo decidiu o STF ao deferir a liminar na medida cautelar requerida na ADIn 1910, "a igualdade das partes é imanente
ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais
que, além da vetustez, têm sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das
entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios
inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da
ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as
partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a consequência perversa de retardar sem
limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law - que tem
particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático - a tendência há de ser a da gradativa
superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da
ampliação deles ou a da criação de outros como - é preciso dizê-lo - se tem observado neste decênio no Brasil". 7
Passemos a analisar o CPC/1973 188, que voltou à sua redação originária porque as MedProv 1798-3/99 e 2180-35/01, em
tramitação, não repetiram as alterações aqui referidas, bem como seus correspondentes no CPC (arts. 180, 183 e 186), que têm os
mesmos fundamentos da norma do diploma processual revogado.
Poderia parecer à primeira vista que as prerrogativas processuais concedidas, por exemplo, às pessoas jurídicas de direito
público, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para responder - CPC/1973
188; prazo em dobro para quaisquer manifestações processuais - CPC 180, 183 e 186), infringiriam o princípio constitucional da
igualdade. 8
Entretanto, o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial, e não a isonomia
meramente formal. 9 Essa igualdade real, explicada e demonstrada cientificamente pelo direito constitucional e também pelo
direito processual civil, está servindo de fundamento básico para recente corrente político-jusfilosófica denominada no Brasil de
"aplicação alternativa do direito" ou justiça alternativa, desenvolvida por setores da magistratura do Rio Grande do Sul, que vê
na igualdade substancial o instrumento para a busca da segurança e do justo. 10
Não raras vezes há formação de litisconsórcio ativo em ação movida em face da Fazenda Pública, em que cada um dos
autores tem situação funcional diferente, pleiteando o mesmo ou diferentes benefícios funcionais. Como no sistema processual
vigente não há mais o litisconsórcio recusável, da forma como vinha previsto no CPC/1939 88, 11 a Fazenda Pública, ré, terá de
apresentar sua contestação controvertendo um a um dos fatos afirmados na peça exordial. Em ações desse tipo, com mais de
uma centena de autores, a Fazenda teria dificuldades materiais, devendo levantar a situação funcional de cada litigante para
poder apresentar sua resposta. Não teria, por óbvio, condições de defender-se completamente do pedido no prazo normal de
quinze dias, dado pelo CPC, vendo cerceada na prática sua defesa.
Este problema do litisconsórcio multitudinário foi resolvido parcialmente com a introdução, pela Lei 8.952/1994, de um
parágrafo único ao CPC/1973 46 - reproduzido nos parágrafos do CPC 113 -, que permite ao juiz limitar o litisconsórcio
facultativo, quando o número de litigantes puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. A solução foi
parcial porque não é possível essa limitação quando se tratar de litisconsórcio necessário ou de unitário, hipóteses em que a
eficácia da sentença depende da presença de todos os litisconsortes necessários ou unitários no processo.
A solução simplista pregada por alguns, como o aumento do número de procuradores judiciais da Fazenda Pública, não se
nos afigura razoável. Primeiro porque o litisconsórcio multitudinário não é raro, mas também não é de rotina, de sorte que, se
aumentado o número de procuradores, haveria desnecessário dispêndio de dinheiro público. Segundo porque, como há
possibilidade de ocorrerem situações como essa, o desequilíbrio da igualdade das partes estaria configurado, em detrimento da
Fazenda Pública, parte que teria mais dificuldades em defender-se do que o litigante normal.
Fenômeno semelhante ocorre no âmbito do Ministério Público. Instituição destinada à defesa, em juízo, do interesse público
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade (CF 127; CPC/1973 81 e 82), o Parquet enfrenta dificuldades para
preparar uma defesa ou elaborar um recurso em virtude da imensa carga de serviços que lhe são afetos. Normalmente são
poucos os curadores que atuam na esfera civil do Ministério Público.
Mas o motivo determinante para se encaminhar a solução dessa desigualdade é outro. Como o Ministério Público sempre
atua em virtude da existência de interesse público, quer seja parte quer fiscal da lei, quer no processo civil quer no penal, 12
consulta ao interesse público o exercício de sua atividade da mais ampla e melhor maneira possível.
Ainda que se argumente somente com a quantidade de serviço, de modo a justificar aumento nos quadros do Ministério
Público, a solução deve ser encaminhada no sentido da prerrogativa de prazo. Enquanto o advogado pode selecionar as causas
que quer patrocinar, conhecendo, do princípio ao fim, todos os processos que estão a seu cargo, podendo recusar causas quando
não tiver disponibilidade de tempo, o Ministério Público não tem esse arbítrio: terá de, obrigatoriamente, funcionar em todas as
causas que lhe estiverem afetas.
Para obviar todos esses inconvenientes, a lei concede à Fazenda Pública e ao Ministério Público o benefício do prazo
estendido (CPC/1973 188; CPC 180 e 183), agora válido para todas as manifestações processuais desses entes, o qual também
passou a ser previsto para a Defensoria Pública, com razão, uma vez que a ela, na defesa do litigante sem recursos, assistem as
mesmas razões expostas acima para o Ministério Público (CPC 186). 13 Consoante já vimos, antes de caracterizar ofensa ao
princípio constitucional da igualdade de partes, o benefício de prazo vem constituir-se como afirmação e efetivação do
princípio, traduzindo-se como medida de equidade, 14 pois trata partes desiguais (pessoas jurídicas de direito público, Ministério
Público e Defensoria Pública) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial de que já falamos. 15
O mesmo não se pode dizer da redação do CPC/1973 188 I, dada pelo art. 5.º da MedProv 1774-21, que conferia o prazo em
dobro para o ajuizamento de ação rescisória quando o autor fosse o Ministério Público, a Fazenda Pública, as autarquias ou as
fundações públicas. Isto porque não há justificativa plausível para aumentar-se de dois (2) para quatro (4) anos o prazo para o
ajuizamento de ação rescisória (CPC/1973 495; CPC 975), quando o autor for um dos entes ao qual a lei dá essa prerrogativa. O
acúmulo de serviço e o número baixo de servidores e funcionários não justificam a concessão de mais dois anos, além do prazo
legal de dois anos para todos, para a elaboração de petição inicial de ação rescisória. Correta a decisão do plenário do STF (ADIn
1753-2), ao suspender a vigência do art. 4.º das Medidas Provisórias 1632 e 1658, que criaram esse privilégio para os entes
públicos que menciona. Reeditada a medida provisória, agora sob outro número (1798-5), 16 não se repetiu o texto
inconstitucional, que fora suspenso pelo STF. A MedProv 2180, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional, substituiu
a MedProv 1798-5.
A concessão de benefícios de prazo no processo é da tradição do direito brasileiro. O art. 2.º da Lei de 11.9.1830, que revogou
a disposição contida no Livro III, § IX, n. 12, das Ordenações Filipinas, obrigava o juiz a conceder ao réu preso mais sessenta dias
para preparar sua defesa, além do prazo concedido pelas leis gerais. O Regulamento 737, de 1850, manteve esse prazo especial
para o réu preso (art. 739), repetida a regra na Consolidação Ribas (art. 295).
Na época da legislação processual estadual, essa regra foi repetida em quase todas as codificações: CPC-SP 165; CPC-RS 321;
CPC-RN 84; CPC-SC 675; CPC-MG 152; CPC-PE 122; CPC-ES 107. No sistema do CPC de 1939 a regra foi ampliada, concedendo-se ao
réu preso o prazo em dobro para apresentar defesa e recorrer (art. 29).
Especificamente quanto ao benefício de prazo para a Fazenda Estadual, a primazia em adotá-lo foi do CPC de Minas Gerais
(CPC-MG 147 par.ún.), repetindo preceito do processo federal, que concedia o benefício apenas para a Fazenda Federal. 17
Nestas duas disposições - do processo federal e do Código mineiro - inspirou-se o CPC de 1939, ao dispor sobre o benefício de
prazo para a Fazenda Pública, no art. 32.
Os códigos estaduais, em sua maioria, dispunham sobre prazos judiciais, atribuindo ao juiz o poder de dilatar prazos de
acordo com a necessidade de cada caso concreto. Tomem-se como exemplos: CPC-RS 313; CPC-SP 162 § 1.º; CPC-SC 668 § 1.º; CPC-
PE 119 § 1.º; e CPC-RJ 1211 caput.
Em outros ordenamentos existe o benefício de prazo. O art. 119 do CPC da Colômbia de 1970 deixava a critério do juiz a
fixação dos prazos para a prática de ato processual a cargo da parte, regra essa não repetida no CPC colombiano de 2012.
Relativamente ao Ministério Público, o art. 486 § 3.º do CPC português de 1961 concedia-lhe o prazo de até seis meses para
contestar, devendo o Parquet demonstrar a necessidade na obtenção desse benefício. No CPC português de 2013, a possibilidade
ainda existe, mas a prorrogação não pode ultrapassar 30 dias (art. 569.º). Versão anterior do art. 209 do CPC da Costa Rica
deixava a critério do juiz a determinação do prazo para contestação, que deveria ser fixado entre quinze e trinta dias. 18 O art.
338, segunda parte, do CPC Federal argentino atribui o prazo em quádruplo para contestar, beneficiando apenas a Fazenda
Nacional. 19
Mas quanto à paridade das partes no processo, deve-se buscá-la no seu sentido efetivo, de fato, escopo maior do direito
processual civil, e não somente a igualdade jurídica, formal. 20 Esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras
legais estáticas.
Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia. A desigualdade dos
beneficiários da norma do CPC/1973 188 e dos CPC 180, 183 e 186 em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que
a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública representam no processo. Os direitos defendidos pela Fazenda
são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do Ministério
Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis (CF 127; CPC/1973 81 e 82, CPC 177 e
178). Com relação à Defensoria Pública, muito embora seu foco imediato seja o de prestar apoio jurídico aos necessitados, é de se
destacar que essa instituição passou a ter status semelhante ao do MP após a EC 80/2014, e tem também como deveres a
promoção dos direitos humanos e a defesa, não só dos direitos individuais, como também dos coletivos (CF 134; CPC 185); nota-
se, portanto, que sua atuação também tem impacto público.
Assim, quem litiga com a Fazenda Pública, com o Ministério Público ou com a Defensoria Pública não está enfrentando um
outro particular, mas sim o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos
especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no processo.
Com relação ao direito anterior, no qual o princípio já vinha adotado (CF/1969 153 § 1.º), a doutrina dominante se
posicionava no sentido do que vimos afirmando, dizendo não haver ofensa ao mandamento constitucional da igualdade
conceder-se a prerrogativa (e não "privilégio") de prazo ao Ministério Público e à Fazenda Pública no processo civil. 21
11.1. Aplicabilidade do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188]
11.1.1. Ministério Público - Custos legis
O benefício de prazo do CPC 180, 183 e 186 [CPC/1973 188] se aplica ao Ministério Público, quer seja ele parte, quer fiscal da
lei.
O termo parte constante do CPC/1973 188 deveria ser entendido com seu qualificativo necessário: parte contestante ou parte
recorrente. 22 O que era preciso para incidir o benefício era que a Fazenda ou o Ministério Público fosse autor, réu ou
interveniente, como, por exemplo, no exercício do recurso de terceiro prejudicado (CPC/1973 499). Nem teria sentido
interpretar-se a regra de modo restritivo, quando o Código legitimou o Parquet a recorrer, qualquer que fosse o motivo de sua
intervenção no processo civil (CPC/1973 499 § 2.º). Este, aliás, foi o fundamento utilizado pelo STF para acolher dois recursos
extraordinários interpostos pelo Ministério Público de São Paulo, com o objetivo de fazer valer a prerrogativa também nos casos
em que oficiou como fiscal da lei. 23
No CPC/2015, os CPC 180, 183 e 186 não se utilizam do vocábulo parte, mas se limitam a mencionar que o Ministério Público,
as pessoas jurídicas de direito público e a Defensoria Pública gozam de prazo em dobro para manifestar-se nos autos.
11.1.2. Significado do vocábulo contestar
Diz o CPC/1973 188 que se dará o prazo em quádruplo para contestar quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público. Entendíamos aplicável o conteúdo da norma a todas as modalidades de resposta do réu, inclusive quanto à impugnação
dos embargos do devedor, que nada mais é do que uma espécie de contestação à pretensão deduzida nos embargos. 24 Na
execução fiscal, entretanto, como a LEF 17 concede o prazo de trinta dias de modo exclusivo à Fazenda Pública, essa norma
específica derroga a geral e o CPC/1973 188 não se aplicava. 25
Na execução contra a Fazenda Pública, o CPC/1973 estabelecia o prazo especial de trinta dias para oposição dos embargos
(CPC/1973 730 c/c Lei 9.494/1997 1.º-B), 26 de modo que a regra especial prevalecia sobre a geral, não incidindo o CPC/1973 188. 27-
28
No CPC/2015, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos à execução foi explicitamente fixado em 30 dias (CPC 910). Pela
mesma lógica expendida para o CPC/1973, o prazo em dobro não deverá ser aplicado para a Fazenda Pública para a propositura
de embargos à execução.
O réu tinha, para ajuizar reconvenção e opor exceções, o mesmo prazo da contestação (CPC/1973 297), de sorte que a Fazenda
ou o Ministério Público poderia se utilizar da prerrogativa de prazo se quisesse ajuizar reconvenção 29 ou opor exceção. 30 No
novo CPC, a reconvenção deverá ser proposta no corpo da contestação, o que, de certa forma, mantém o prazo de 15 dias para a
sua proposição.
O mesmo poderia dizer-se quanto à ação declaratória incidental, quando os beneficiários da norma do CPC/1973 188 fossem
réus. Um dos pressupostos para a admissibilidade da declaratória incidental é que a questão prejudicial objeto do pedido
incidente fosse controvertida. Apenas com o oferecimento da contestação é que se poderia tornar o fato ou a questão prejudicial
controvertida. Logo, a Fazenda Pública e o Parquet poderiam contestar com a prerrogativa de prazo e, simultaneamente com a
contestação, deduzir pedido de declaração incidente. 31
Sendo a Fazenda ou o Ministério Público autores, poderiam ajuizar ação declaratória incidental no prazo singelo de dez dias,
conforme disposto no CPC/1973 325. No CPC/2015 a discussão não tem mais lugar, em virtude da nova sistemática para arguição
da questão prejudicial incidente, conforme a previsão do CPC 503.
11.1.3. Procedimento sumário
A Lei 8.952/1994 alterou a redação do CPC/1973 272, dispondo que o procedimento comum se divide em ordinário e sumário.
Em seguida, sobreveio a Lei 9.245/1995, que alterou o capítulo relativo ao procedimento sumário, isto é, alterou o CPC/1973 275
32
a 281.
A resposta do réu no procedimento deveria ser apresentada na audiência de instrução e julgamento. A citação deveria
ocorrer dentro do prazo não inferior a dez dias da data da audiência (CPC/1973 277 caput), de modo a permitir ao réu a defesa
adequada em face da pretensão do autor.
Como o prazo para o litigante comum preparar sua resposta era de dez dias, a audiência de instrução e julgamento nas ações
de procedimento sumário em que fossem réus a Fazenda Pública ou o Ministério Público não poderia ser realizada em prazo
inferior a vinte dias, isto é, o dobro do prazo dado ao litigante comum, contados da citação (CPC/1973 277 caput). 33 Aqui não se
aplicava o CPC/1973 188 (prazo em quádruplo), porque a regra do CPC/1973 277 caput era especial e prevalecia sobre aquela, que
era geral. 34
No CPC/2015, não há correspondente ao antigo procedimento sumário, de forma que a questão perde relevância com a
entrada em vigor do novo sistema processual civil. 35
11.1.4. A expressão Fazenda Pública
Vários são os sentidos em que é empregado o vocábulo Fazenda Pública. Pode significar o erário como instituidor e
arrecadador de impostos, 36 o Estado em juízo litigando genericamente sobre aspectos patrimoniais, 37 ou simplesmente a
administração pública por todos os seus órgãos da administração direta e entidades autárquicas, porque é seu erário que
suporta os encargos patrimoniais da demanda. 38 Em oportuna síntese já se afirmou que o termo Fazenda Pública pode ser
compreendido em três acepções: a) como teoria do regime econômico do Estado; b) como instituição ou organismo
administrativo que gere os dinheiros públicos; c) como o patrimônio que os dinheiros públicos constituem. 39
Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e tão somente o Estado em juízo com seu perfil
financeiro, 40 na verdade se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas
entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquica, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se
vê envolvida.
Com relação às autarquias, há expressa disposição legal determinando-lhes a extensão da prerrogativa de prazo para a
Fazenda Pública (DL 7659/45). O mesmo ocorre com as fundações públicas. 41
Já os demais órgãos da administração indireta, como a sociedade de economia mista e a empresa pública, não são
beneficiados pela prerrogativa, pois não se enquadram na definição de Fazenda Pública. 42
O CPC/2015 optou por não fazer uso da expressão Fazenda Pública, mas sim por designar expressamente a quem cabe a
prerrogativa de manifestação com prazo estendido: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias e
fundações de direito público (CPC 183). É explicitação que cabe dentro da definição antes dada para a Fazenda Pública, exposta
acima.
11.1.5. Defensoria Pública e gratuidade da justiça
A Lei 7.871/1989 acrescentou o § 5.º ao art. 5.º da LAJ (Lei 1.060/1950), concedendo ao defensor público, ou quem exerça cargo
equivalente, o prazo em dobro para praticar atos processuais e a prerrogativa de ser intimado pessoalmente de todos os atos
processuais.
Esse prazo em dobro se aplicava sempre ao defensor público, sendo irrelevante indagar-se a respeito da condição econômica
(pobre ou rico) ou processual (revel ou não) da parte por ele assistida. 43 Mesmo que a assistência judiciária não seja promovida
por defensor público, conta com procuradores que exercem cargo equivalente, sendo-lhes contado o prazo em dobro. 44 No
entanto, há entendimento do STJ no sentido de restringir a aplicação do art. 5.º § 5.º da Lei 1060/50 (LAJ) apenas às instâncias
ordinárias, não se aplicando ao recurso especial e recurso extraordinário, "pois não teria sentido que, a cada decisão desta
Corte, fosse expedida carta de ordem para intimar-se pessoalmente o defensor público, domiciliado nas mais diversas unidades
da federação". 45
Com a devida venia, entendemos em sentido diferente. O prazo da LAJ 5.º § 5.º incidia nos recursos extraordinários e recursos
especiais porque não havia, nem na LR, nem no CPC/1973 541 et seq., dispositivo expresso em sentido contrário. O acórdão
inserto na RSTJ 50/511 confunde a prerrogativa de prazo, que o defensor público efetivamente tem, com a intimação das
decisões proferidas pelo STF e STJ. São duas questões distintas. A LDP 111 dispõe expressamente que a defensoria pública
estadual atuará junto aos tribunais superiores, pressupondo que ela, anteriormente, já interpôs recurso ao tribunal superior
(LDP 106 par.ún.). O CPC/2015 ratifica a necessidade de intimação pessoal do defensor público para o início da contagem do
prazo (CPC 186 § 1.º).
Mesmo que a intimação do defensor público se trate de ato misto (material e processual), já no sistema da LAJ não havia
como deixar de aplicar o prazo em dobro de que trata o art. 5.º § 5.º da LAJ, porque a purgação de mora, por exemplo, produz
efeitos na esfera contratual mas se realiza no processo, razão por que incide a regra processual do benefício de prazo. 46 Como já
visto, também com relação a este ponto o CPC/2015 é explícito, indicando que o prazo em dobro para a manifestação processual
do defensor público ocorre a partir de sua intimação pessoal (CPC 186 § 1.º). O dispositivo legal que prevê a prerrogativa,
portanto, se aplica no processo civil, inclusive nas instâncias dos tribunais superiores.
12. Benefício de prazo (CPC 229 e CPC/1973 191). Litisconsortes com procuradores diferentes
Os litisconsortes que forem representados judicialmente por advogados diferentes têm o prazo em dobro para praticar atos
processuais (CPC/1973 191 e CPC 229).
O raciocínio expendido no item anterior, para justificar a constitucionalidade do benefício de prazo para o Ministério Público
e para a Fazenda Pública praticarem os atos processuais mencionados no CPC/1973 188, ou para manifestarem-se nos autos (CPC
180, 183 e 186), são válidos para a hipótese aqui analisada.
Com efeito, existe mais dificuldade para os litisconsortes praticarem atos no processo quando são representados por
advogados diferentes, pois todos os litigantes têm direito de consultar os autos, circunstância que se torna mais penosa quando
há mais de um advogado atuando no processo na defesa de litisconsortes. O benefício de prazo, pois, é justificável e se amolda
ao princípio constitucional da isonomia.
Na vigência do CPC/1973, decidiu-se que a regra do CPC/1973 191 incidia mesmo no caso de advogados distintos que
defendessem litisconsortes distintos, mas fossem advogados do mesmo escritório. 47 Esse entendimento não poderá vingar na
vigência do CPC/2015, uma vez que a nova ordenação processual civil estabelece que, para incidir o benefício, os advogados
distintos deverão, necessariamente, fazer parte de escritórios de advocacia distintos. A medida visa evitar manobras processuais
que tenham em vista dilatar os prazos processuais sem estrita necessidade.
Interessante notar que, diferentemente do que ocorria com a Fazenda Pública e o Ministério Público, que só tinham o
benefício de prazo para praticar os atos taxativamente mencionados no CPC/1973 188, os litisconsortes com procuradores
diferentes já podiam praticar, com o benefício do prazo, quaisquer atos processuais (o que acabou sendo também estendido às
entidades acima mencionadas no CPC/2015). Assim, por exemplo, recorrer e contra-arrazoar recurso com o prazo dobrado.
Foi editada Súmula pelo STF que não reconhece a incidência da regra do CPC/1973 191, quando apenas um dos litisconsortes
tiver sucumbido. Neste caso, o único sucumbente teria de recorrer no prazo simples, sem o benefício do CPC/1973 191. Este é o
teor do enunciado: STF 641: " Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido".
Ainda que se reconheça que o STF aplica a lei ordinária em processos de sua competência originária, a tarefa de dar a última
palavra sobre o entendimento da lei federal no País é constitucionalmente do STJ (CF 105 III).
Forte argumento, entretanto, milita em favor da regularidade da edição da referida Súmula pelo STF. Referimo-nos ao
princípio constitucional da isonomia. Certamente o Pretório Excelso quis significar, com a edição do STF 641, que dar o prazo
em dobro, na circunstância ali mencionada, seria desatender ao princípio da isonomia, ofendê-lo, mesmo.
De melhor técnica, portanto, se nos afiguraria ter havido menção ao princípio constitucional no texto na Súmula.
O importante é que a ideia exteriorizada pelo STF na Súmula 641 nos parece correta. Para que não haja, todavia,
cerceamento do direito de defesa da parte, deveria o juiz advertir o potencial recorrente de que, caso queira recorrer, deve fazê-
lo dentro do prazo singelo. Pegá-lo de surpresa, ainda que com supedâneo em entendimento jurisprudencial do STF, que não
vincula, não nos parece seja a medida mais acertada, maxima venia concessa.
Acórdão do STJ entendeu que a aplicação dos prazos alargados em caso de litisconsortes com diferentes procuradores é
permitida no processo eletrônico durante a vigência do CPC/1973, mas que seria inadmissível n o sistema do CPC/2015, que
contém dispositivo expresso negando, no processo eletrônico, a aplicação do prazo em dobro para os litisconsortes que tiverem
procuradores diferentes (CPC 229 § 2.º). 48
13. Honorários advocatícios e despesas processuais
O benefício de prazo concedido pelo Código à Fazenda, ao Ministério Público e à Defensoria Pública se justifica a fim de
proporcionar-lhes melhores condições de se fazerem ouvir em juízo.
Entretanto, a lei processual vai mais longe e fixa parâmetros diferenciados para os honorários de advogado, quando for
vencida a Fazenda Pública. O CPC/1973 20 § 4.º determinava ao juiz que fixasse os honorários por apreciação equitativa, quando
vencida a Fazenda, o que implica a possibilidade de haver condenação na verba honorária abaixo do mínimo legal, que é de
10% sobre o valor da condenação (CPC/1973 20 § 3.º).
Trata-se aqui realmente de privilégio violador do princípio da isonomia, 49 pois os litigantes tiveram despesas com a
contratação de advogados e devem ser ressarcidos de forma igualitária. Vencido o adversário da Fazenda, a condenação na
verba honorária já deveria operar-se na forma do CPC/1973 20 § 3.º, não podendo ser inferior a 10% sobre o valor da
condenação. Por que poderia haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida, na mesma causa, a Fazenda
Pública? Estão sendo tratados desigualmente litigantes que se encontram em pé de igualdade relativamente ao pagamento dos
honorários de seus advogados.
A regra contida no CPC 85 § 3.º, a qual estabelece "faixas percentuais" de pagamento de honorários por parte da Fazenda
Pública, não torna a situação melhor. A distorção ainda existe, uma vez que ainda há possibilidade de que os honorários sejam
fixados em percentual inferior a 10%. 50
Pretende-se com essa norma, na verdade, subtrair do vencedor parcela de honorários a que teria direito, caso litigasse com
parte que não fosse a Fazenda Pública.
O problema já foi examinado pela jurisprudência à luz de invocação de ofensa ao princípio da isonomia. Contudo, nada
obstante a violação ser, a nosso juízo, flagrante, a jurisprudência dos tribunais paulistas tem-se inclinado pela negativa, dizendo
ser justificável o privilégio porque a Fazenda não é um ente concreto, mas a própria comunidade; 51 ou porque tal condenação
abaixo do mínimo legal de 10% não ofenderia a lei. 52 Em acórdão do extinto 1.º TACivSP decidiu-se que fixação de honorários
equitativamente não significa modicamente, de modo que se julgou correto o percentual de 20% sobre a condenação, como
sendo de responsabilidade da Fazenda Pública relativamente aos honorários de advogado. 53 Na verdade, em nenhuma dessas
decisões discutiu-se a constitucionalidade desse § 4.º do CPC/1973 20, na parte referente à Fazenda Pública.
O STJ também teve a oportunidade de firmar, em sede de recurso repetitivo, tese no sentido de que, quando vencida a
Fazenda Pública, a fixação dos honorários não fica adstrita aos limites percentuais de 10 a 20%, podendo ser adotado como base
de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do CPC/1973 20 § 4.º, ou menos um valor fixo segundo o critério de
equidade. 54
O Congresso Nacional perdeu ótima oportunidade de discutir a questão, já que não foi debatido o tema relativo à
inconstitucionalidade do dispositivo. Referimo-nos à Lei 8952/94, que alterou o CPC/1973 20 § 4.º, mas deixou de corrigir a
inconstitucionalidade do texto normativo, mantendo-o. As correções foram apenas de técnica de redação.
Desdobramento desse injustificável privilégio é a fixação de honorários de advogado em ação de desapropriação,

normalmente na base de 6% ou 8% sobre o valor da diferença entre a oferta e a condenação. O percentual foi tomado
aleatoriamente, nada havendo que o fundamente. No entanto, a jurisprudência do TJSP é majoritária nesse sentido. A
jurisprudência do STJ, assentada em sede de recurso repetitivo, defende que devem ser observados os limites previstos no DL
3365/41 27 § 1.º, quais sejam de 0,5% a 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta
judicialmente. 55
O particular vê-se privado da utilização de sua propriedade, porque normalmente o poder público pede imissão liminar na
posse do imóvel, vê fixada indenização nem sempre justa, como manda a Constituição, demora para receber o que lhe é devido,
em virtude da burocracia no pagamento dos precatórios judiciais, agora agravada pela regra do ADCT 33 caput, que autoriza o
pagamento em até oito anos, e, além de tudo isso, vê-se diminuído e violentado em seu direito de obter tratamento paritário no
processo e fora dele, pelo inconstitucional costume da jurisprudência aqui criticado. 56- 57
Somente haverá justa indenização pela desapropriação quando o expropriado receber o valor justo do bem, acrescido de
todos os consectários legais, nos quais se incluem os honorários de advogado no percentual legal (entre 10% e 20% sobre a
diferença entre a oferta e a condenação). O mau costume jurisprudencial, portanto, não encontra base legal e fere o princípio da
isonomia insculpido na Carta Magna.
A isenção do beneficiário da assistência judiciária ao pagamento dos honorários de advogado não significa ofensa ao
princípio da isonomia. 58 "Aliás, se a lei, atendendo ao preceito constitucional, permite o acesso do pobre à justiça, como poderia
fazer com que, na eventualidade de perder a ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária? Seria, a
nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa porque, pendente essa espada de Dâmocles sobre a cabeça do
litigante pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial para a garantia de um direito ameaçado ou violado." 59
O CPC/2015 parece ter colocado pá-de-cal sobre o assunto, uma vez que prevê em seu art. 98 que a gratuidade da justiça
compreende os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos
processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
13.1. Honorários em mandado de segurança
Ainda no que se refere a honorários de advogado, é necessário apontar-se a incorreção do Verbete 512 da súmula da
jurisprudência predominante no STF, bem como do Enunciado 105 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, que dizem não
caber a condenação na verba honorária em ação de mandado de segurança, preceito errado que infelizmente foi adotado pela
LMS 25.
A questão foi amplamente debatida no Pretório Excelso, surgindo duas correntes principais: a) a que dizia caber condenação
em honorários de advogado em mandado de segurança, ação que se submete ao princípio da sucumbência; 60 e b) a que dizia
não caber referida condenação, porque o mandado de segurança é ação constitucional regida por lei especial, não se lhe
aplicando o CPC. 61
Os principais fundamentos da corrente que não admite a condenação em honorários na ação de mandado de segurança são
os seguintes: a) a autoridade coatora não é parte, pois não apresenta contestação, apenas prestando informações sobre o ato
impugnado; b) não sendo parte, não pode ser condenada em honorários de advogado; c) a Fazenda Pública, em última análise, é
que arcaria com o pagamento dos honorários de advogado, mas não pode ser responsabilizada porque não intervém no
processo como parte; d) ao mandado de segurança não se aplica o CPC no que se refere à honorária, pois a LMS 24 (LMS/1951
19) manda-lhe aplicar somente os dispositivos do CPC relativos ao litisconsórcio, sendo que o art. 76 do revogado DL 960/1938,
que tratava dos executivos fiscais, mandava aplicar o CPC subsidiariamente. 62
A LMS 25 diz não caber, no mandado de segurança, condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
A interpretação a extrair-se da LMS 25 deve conformar-se à Constituição, conforme veremos a seguir.
A tese que deve prevalecer é a oposta à da jurisprudência do STF e do STJ, bem como à literalidade da LMS 25, isto é, a que
admite a condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança, 63 mas com alguns temperamentos.
O argumento de que não há norma expressa da LMS determinando a aplicação subsidiária do CPC não é de ser aceito. É
irrelevante e destituída de sentido científico e prático a locução final constante da maioria das leis brasileiras mandando aplicar
subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isso porque a lei não precisa assim dispor, pois, mesmo que nada
dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente, nos casos omissos, o direito comum.
No caso dos honorários de advogado em mandado de segurança, a lei comum aplicável subsidiariamente é o CPC. A LMS 24
(LMS/1951 19), fazendo referência apenas à aplicação, ao mandado de segurança, das regras do CPC relativas ao litisconsórcio,
disse menos do que queria. O sistema processual civil brasileiro, cristalizado no CPC, é o direito processual civil comum, apenas
cedente diante de norma expressa da lei especial em sentido contrário. 64
O mandado de segurança é ação constitucional civil, tendo, portanto, autor e réu. Como toda ação judicial, o writ é submetido
ao princípio da sucumbência. O CPC/1939 322 § 1.º mandava citar a pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora, à
semelhança do sistema da ação popular constitucional. Contudo, a LMS/1951, que revogou os dispositivos do CPC/1939 relativos
ao mandado de segurança, determina seja notificada somente a autoridade impetrada. Essa modificação, no entanto, não pode
servir de pretexto para a impunidade daquele que proferiu ato lesivo a direito do impetrante, isentando-o do pagamento da
verba honorária.
O poder público, vale dizer, a Fazenda Pública, é responsável pelos atos de seu servidor, de modo que seria ela condenada no
pagamento dos honorários de advogado em pedido de mandado de segurança julgado procedente. A administração teria direito
de regresso contra o servidor, nos casos de dolo ou culpa (CF 37 § 6.º in fine).
No caso de o impetrante vencer a demanda, deve receber o que lhe é devido, não apenas no que toca ao direito violado, como
também a todos os consectários desse reconhecimento. Não se nos afigura justo o impetrante sofrer coação ilegal em seu direito
líquido e certo e ainda ter de contratar, às suas expensas, advogado para impetrar a ordem. Teria ganhado parcialmente, porque
não teria havido a imprescindível restitutio in integrum.
A situação não se altera em face do art. 22 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O
advogado que representou o impetrante, subscrevendo a petição inicial da impetração e acompanhando o feito até o final, tem o
direito inalienável de receber os honorários derivados da sucumbência, caso seja deferida a ordem. Não é lícito ao poder
público praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetração de mandado de segurança e, perdendo a causa, deixar de remunerar
o trabalho profissional do advogado. Fosse ação de rito comum, o causídico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem
nenhuma discussão. Por que não teria o mesmo direito na ação de mandado de segurança? Não há razão jurídica plausível para
a discriminação.
Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer do povo, o mandado de segurança exige capacidade
postulatória para sua impetração. Assim, é necessário que o impetrante aja por intermédio de advogado para pleitear a
reparação de direito ameaçado ou violado por ato ilegal da autoridade pela via do mandado de segurança.
A não atribuição dos honorários de advogado ao impetrante vencedor ofende o princípio da isonomia, pois se está
prejudicando o impetrante e seu advogado, apenas porque se serviu de instrumento especial de tutela jurisdicional no lugar de
ajuizar ação comum de conhecimento. Caso intentasse ação pelo procedimento ordinário com objetivo semelhante, teria direito
aos honorários se saísse vencedor!
Existe outra faceta, ainda, do princípio da paridade das partes no tocante aos honorários em mandado de segurança: a
condenação secundum eventum litis.
A CF 5.º LXXIII isenta dos honorários de advogado o cidadão que perder a ação popular, salvo se tiver agido com comprovada
má-fé. O mesmo sistema é adotado pela Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85, art. 17, caput) e pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8078/90, art. 87), com relação à associação autora que tiver movido a ação deduzindo pretensão
manifestamente infundada.
Estes novos instrumentos de tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos (ação popular constitucional, ação civil
pública e ações em defesa do consumidor), na verdade, protegem os direitos fundamentais dos cidadãos, tal qual ocorre com o
mandado de segurança. Assim, a fim de não inibir o cidadão de impetrar mandado de segurança para obter a reparação da
ameaça ou lesão a direito por ato ilegal da autoridade, deve ser aplicado ao mandado de segurança o mesmo sistema dos demais
instrumentos de defesa dos direitos fundamentais.
De consequência, haveria condenação em honorários de advogado no mandado de segurança apenas se fosse concedida a
ordem, isto é, secundum eventum litis. Denegada a segurança, o impetrante fica isento do pagamento dos honorários, salvo se
tiver agido com comprovada má-fé. 65
Esse tratamento desigual é compatível com o princípio da isonomia, porque trata desigualmente os desiguais, servindo de
amparo ao cidadão contra os abusos cometidos pelo poder público.
Como existe esse entendimento na doutrina e na legislação, regulando a matéria de condenação em honorários de advogado
secundum eventum litis, seria natural que o legislador, na reforma do sistema legal do mandado de segurança, absorvesse essa
tese, por ser a única que se amolda ao texto e ao espírito da Constituição. Bem ao contrário, o legislador da LMS de 2009 resolveu
trafegar na contramão dos direitos fundamentais e adotou os incorretos, ultrapassados e conservadores entendimentos
jurisprudenciais do STF e do STJ, expressos no STF 512 e STJ 105. Uma pena.
Observamos que prestigiar-se o respeito aos direitos fundamentais é a tendência de nosso direito, assemelhada à que se
verifica, de há muito, no direito comparado, no que respeita à facilitação do acesso à justiça como meio de atuação dos direitos e
garantias fundamentais.
13.2. Adiantamento de despesas processuais
Outro ponto que merece análise relativamente à paridade de tratamento das partes no processo é o da dispensa do
adiantamento das despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda, do Ministério Público ou da Defensoria
Pública (CPC/1973 27; CPC 91).
O pagamento efetivo das despesas processuais será feito, a final, pelo vencido, segundo a regra geral do CPC/1973 20 e do CPC
82 § 2.º. A norma sob exame não retrata, portanto, situação de isenção dessas despesas, mas apenas seu não adiantamento pelo
requerente da diligência, quando for a Fazenda, o Ministério Público ou a Defensoria Pública.
A dispensa não fere o princípio da isonomia. Na verdade, a lei está traçando modo operativo de efetivação da prática dos atos
processuais, sem que haja entrave burocrático para o pagamento por parte dos entes públicos beneficiários da prerrogativa
legal. O objetivo da norma é facilitar e agilizar a realização dos atos processuais a pedido da Fazenda, do Ministério Público ou
da Defensoria Pública.
Saliente-se que, no mais das vezes, o credor dessas despesas é a própria Fazenda Pública, não fazendo sentido pagar a si
própria antecipadamente para, se vencedora na demanda, ser reembolsada pelo vencido. A dispensa significa, por assim dizer,
negócio interna corporis da Fazenda Pública. Como as custas judiciais são devidas à Fazenda Estadual, haveria confusão (CC 381)
e, de consequência, nenhum prejuízo pela não antecipação das despesas a crédito da Fazenda. 66
O problema surge quando o ato processual acarretar despesas para sua prática, fora do âmbito das custas judiciais. Aí a
Fazenda não será mais a credora do adiantamento. Isto ocorre amiúde com as perícias judiciais que no Brasil são realizadas por
profissionais autônomos, que não são vinculados ao órgão judicial que os nomeou, diferentemente de outros ordenamentos,
onde o Poder Judiciário tem seus próprios auxiliares (médicos, engenheiros, economistas etc.), todos servidores públicos.
Nestes casos, o experto autônomo não é obrigado a efetivar a perícia sem a imediata contraprestação pecuniária pelo seu
trabalho, isto é, não está obrigado a esperar o trânsito em julgado da sentença e a execução do julgado para receber o que lhe é
devido. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência, nesse mesmo sentido, editando súmula relativa ao assunto: STJ
232: " A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito".
Mesmo assim, verifica-se com certa frequência que os assistentes técnicos da Fazenda Pública concordam em aguardar o
desfecho da ação judicial para receberem o pagamento pelos seus serviços.
Semelhante situação ocorre nas ações civis públicas, quando as perícias são realizadas a pedido do Ministério Público.
Frequentemente nota-se a existência de convênio entre o Parquet e entidades governamentais (Instituto Oceanográfico da USP,
Cetesb, Instituto Adolfo Lutz etc.), o que facilita a realização das perícias sem qualquer adiantamento das despesas delas
decorrentes.
Frise-se que esse problema das perícias, contudo, nada tem a ver com o princípio aqui estudado, mas refere-se apenas a
aspectos de execução do comando que emerge da norma do CPC 91.
14. Remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC/1973 475 e CPC 496)
A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da sentença, 67 é manifestação do efeito translativo no
processo civil: transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade de estabelecer controle
sobre a correção da sentença de primeiro grau. Daí por que, mesmo sem recurso das partes, pode haver modificação parcial ou
total da sentença, mesmo em detrimento da Fazenda Pública. Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em
favor da Fazenda, aí sim não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto o fundamento do
Verbete 45 da súmula do STJ, que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa
necessária. 68
Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC/1973 475 pelos nossos tribunais,
notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da isonomia. Mais correta se
nos afigura a jurisprudência do TRF-3.ª, que entende possível, por exemplo, a majoração dos honorários de advogado em
remessa necessária, 69 cuja translação é amplíssima, comportando verdadeiro reexame da sentença e não apenas proteção aos
interesses e direitos da Fazenda. 70
"O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido
escorreitamente proferida. Não se trata, portanto, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos
os títulos impertinente e intolerável.
"Conferir-se à remessa necessária efeito translativo 'pleno', porém secundum eventum, afigura-se-nos contraditório e
inconstitucional. Contraditório porque, se há translação 'ampla', não pode ser restringida à reforma em favor da Fazenda;
inconstitucional porque, se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo." 71
A Lei 10352, de 26.12.2001, deu nova regulamentação à remessa obrigatória, alterando, significativamente, o CPC/1973 475.
Essa última conformação do CPC/1973 475 foi a base tomada para o CPC 496, de forma que a questão dos honorários em remessa
necessária, da forma exposta acima, ainda se aplica no novo ordenamento processual em vigor a partir de 18.3.2016.
15. Suspensão da execução de liminar ou de sentença dada contra o poder público (LMS 15)
Em 26.6.1964 foi aprovada a Lei 4348, que, em seu art. 4.º, criava o instituto da suspensão da execução da liminar em
mandado de segurança:
"Art. 4.º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia pública, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado) suspender,
em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de
10 (dez) dias, contados da publicação do ato".
Posteriormente foram introduzidos no mesmo artigo dois parágrafos: 72
"§ 1.º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput, caberá novo pedido de suspensão ao
Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 2.º Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei as disposições dos §§ 5.º a 8.º do art. 4.º da Lei 8.437, de 30 de
junho de 1992".
A medida foi introduzida no direito positivo brasileiro em plena vigência da ditadura militar que se instaurou no País a
partir de 1.º de abril de 1964. Autoritária, a suspensão de segurança caracterizava-se como braço da ditadura para mantença da
força do Estado em detrimento dos direitos fundamentais dos cidadãos. Com efeito, ainda que o juiz reconhecesse que a
autoridade pública ameaçara ou praticara ato ilegal ou abusivo, que causara lesão a direito líquido e certo do administrado,
concedendo, portanto, a liminar ou a segurança mesma, ainda assim esse ato jurisdicional, jurídico e constitucional, poderia ter
sua eficácia suspensa se a autoridade alegasse uma das causas da L 4348/64 4.º.
Isto significa que, mesmo a Constituição garantindo, como direito fundamental, o de obtenção de mandado de segurança
contra ato ilegal ou abusivo de autoridade, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas
data (CF/1967 150 § 21; CF/1969 153 § 15; CF 5.º LXIX), e, também, mesmo o juiz reconhecendo que o impetrante tem direito, no
caso concreto, a obter essa garantia constitucional, ainda assim o Estado pode pretender sobrepor-se a esse direito fundamental!
Na época da aprovação da L 4348/64 predominava o entendimento de que contra as decisões interlocutórias no processo de
mandado de segurança não cabia recurso. Esse foi um dos motivos que animaram o legislador de 1964 a propiciar a
impugnação, apenas pelo poder público, de liminar contra ele concedida por meio do mandado de segurança.
Contudo, o mesmo argumento já não era válido para a suspensão de sentença concessiva de segurança, porque contra ela
cabia o recurso de agravo de petição, com direito à sustentação oral, conforme a redação originária da LMS/1951 12. Pela L
6014/73, foi alterada a redação da LMS/1951 12, substituindo-se o recurso de agravo de petição pelo de apelação.
Em 2009, sobreveio a LMS, que revogou a LMS/1951 e a L 4348/64, mantendo no sistema do direito positivo vigente, contudo,
o instituto da suspensão da segurança (ou da liminar) (LMS 15):
"Art. 15 . Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição (...)".
Como a decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança é interlocutória, ou, no sistema do CPC/2015, de
acordo com a previsão em rol específico, será impugnável por meio do recurso de agravo de instrumento (CPC/1973 522; CPC
1015 XIII, fundamentado no fato de que há previsão expressa na LMS 7.º § 1.º) ou de agravo interno (CPC/1973 557 § 1.º; CPC
1021), neste último caso quando o MS for de competência originária de tribunal. 73 Saliente-se que o recurso de agravo no
processo de mandado de segurança é compatível com o sistema do CPC, lei do processo comum aplicável ao MS, regulado em lei
especial, que, no aspecto recursal, não é incompatível com o CPC. Como não há, na LMS, nenhum dispositivo expresso excluindo
dela a aplicação da sistemática recursal do CPC, incide a lei processual geral. 74
Com a superveniência da LMS 7.º § 1.º, que diz expressamente ser admissível o recurso de agravo de instrumento para
impugnar decisão interlocutória concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança, restou superada a questão
sobre o cabimento ou não de recurso contra essa decisão.
A recorribilidade das interlocutórias no processo do mandado de segurança enseja a ambas as partes, impetrante e poder
público, a possibilidade de interpor agravo de instrumento, quer seja concessiva, quer seja denegatória a decisão. Nisso reside a
aplicação do princípio constitucional da isonomia (CF 5.º caput e I).
O instituto da suspensão da segurança ou da liminar é medida que conflita com o espírito e a letra da Constituição, razão pela
qual não pode ser prestigiado.
Abstraindo-se de sua flagrante inconstitucionalidade, podemos dizer, apenas para argumentar e, ainda assim, considerando
o instituto da suspensão da liminar ou da sentença como medida excepcional que se interpreta sempre restritivamente, que a
suspensão seria cabível, como é curial, apenas da decisão positiva, ou seja, que concede a segurança (liminar ou
definitivamente) contra o poder público. 75 Quando ajuizado contra decisão negativa, deve ser liminarmente indeferido, porque
não há o que suspender! A decisão negativa só pode ser atacada pelo poder público por meio de recurso e não do instituto da
suspensão da segurança ou da liminar. 76
Trata-se de incidente processual de competência originária do Presidente do Tribunal para o qual deverá ser dirigido
eventual e futuro recurso no processo do mandado de segurança, 77 medida essa que não é recurso, 78 nem é de índole político-
administrativa, 79 mas tem natureza cautelar. 80 Do ponto de vista pragmático, entretanto, tem sido aplicado e, em última
análise, tem funcionado como sucedâneo de recurso, isto é, fazendo as vezes de recurso, 81 tal a frequência com que tem sido
utilizado e a sem-cerimônia dos tribunais em sua aceitação pura e simples, como se fosse medida ordinária, rotineira.
Nada obstante a polêmica e a controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o instituto da suspensão de
segurança tem ensejado, verifica-se o crescente incremento da medida pelas várias leis que se seguiram à L 4348/64. Tomem-se
como exemplos a LACP 12 § 1.º, a LR 25, a L 8437/92 4.º, a LHD 16, todas prevendo a suspensão de segurança contra liminares e
sentenças proferidas contra o poder público.
É de se frisar que, tanto contra as decisões concessivas ou denegatórias de liminar, como contra as sentenças, cabe, sempre,
recurso - a) agravo (CPC/1973 522 e 557 § 1.º; CPC 1015 XIII e 1021; LMS 7.º § 1.º e 16 par.ún.); b) apelação (CPC/1973 513; CPC
1009; LMS 14), recursos esses que são medidas que o sistema coloca à disposição de ambas as partes (administrado e poder
público), em atenção ao princípio constitucional da isonomia.
Conforme já afirmamos alhures, "com a entrada em vigor do CPC/1973 (em 1.º.1.1974), cujo sistema recursal se aplicava ao
MS, todas as decisões interlocutórias passaram a ser impugnáveis pelo recurso de agravo. Esse agravo pode ter seu resultado
antecipado (efeito ativo), suspendendo-se a liminar para que o ato coator possa produzir efeitos, de modo que hoje não há mais
razão para a manutenção desse excepcional instituto da suspensão da segurança no sistema processual civil brasileiro. Criado
para contornar situação de irrecorribilidade, justificável sob os regimes da L 191/1936, CPC/1939 e LMS/1951, não mais se
justifica sua manutenção no direito vigente. Instrumento autoritário e excepcional, criado pela ditadura do Estado Novo e
revigorado pela ditadura militar (1964/1985), não pode ter incidência no verdadeiro Estado Democrático de Direito (CF 1.º
caput)". 82
Vale destacar que o fato de o sistema recursal do CPC/2015 ser mais restrito quanto à recorribilidade das interlocutórias não
justifica a manutenção da suspensão da segurança, uma vez que o CPC 1.015 XIII admite o agravo nos casos expressos por lei e,
no caso do mandado de segurança, essa previsão consta do LMS 7.º § 1.º.
A inconstitucionalidade reside basicamente em três circunstâncias: a) ofensa ao princípio da isonomia (CF 5.º caput e I),
porque só há previsão em favor do poder público, não havendo medida semelhante à disposição do administrado; b) ofensa ao
princípio do contraditório (CF 5.º LV), porque não há garantia de que o impetrante ou administrado seja ouvido antes da
apreciação do pedido pelo presidente do tribunal; c) ofensa ao princípio do direito de ação, porque nega a plena incidência da CF
5.º XXXV, que garante ao jurisdicionado a tutela jurisdicional adequada, que, em caso de urgência, é a concessão da liminar, com
inteira eficácia.
A LMS 15 permite que o pedido seja feito tanto pela pessoa jurídica de direito público interessada quanto pelo Ministério
Público, circunstância última essa que não lhe retira a inconstitucionalidade e a ilegitimidade.
Da mesma forma, o fato de, v.g., a L 8437/92 4.º § 2.º e a LR 25 § 1.º facultarem ao presidente do tribunal a ouvida do
impetrante/administrado não significa, per se, que se tenha por evitado o vício de inconstitucionalidade aqui apontado.
Como o agravo de instrumento, hoje, é dirigido diretamente ao tribunal ad quem e pode o relator, à luz do CPC/1973 527 III e
558, bem como do CPC 995 e 1012, dar efeito suspensivo ao recurso, não há interesse processual ao poder público para que se
utilize do instituto da suspensão da liminar ou da segurança.
Raciocínio idêntico pode ser efetuado com relação ao recurso de apelação, interposto contra a sentença proferida no
procedimento ordinário ou no procedimento do mandado de segurança, ao qual, embora possa ter previsão de recebimento
apenas no efeito devolutivo ( v.g., LMS 14 § 3.º, LACP 14 a contrario sensu), o sistema admitia fosse dado excepcionalmente o
efeito suspensivo, com a suspensão da eficácia da sentença recorrida, desde que se interponha agravo contra o recebimento da
apelação apenas no efeito devolutivo (CPC/1973 558; LMS 15; LMS/1951 13). No CPC/2015, em caso no qual a apelação seja
recebida sem efeito suspensivo, o apelante deverá fazer o requerimento de concessão desse efeito diretamente junto ao tribunal
competente (CPC 1012 § 3.º), e apenas na hipótese de rejeição do requerimento é que se deve interpor agravo interno (CPC 1021).
Essa é a paridade de armas ( Waffengleichheit) que existe no sistema processual brasileiro (CPC 7.º), para ser utilizada por
ambas as partes nas ações que envolvam o poder público, circunstância consentânea com o princípio constitucional da
isonomia.
O que não se admite, por óbvio, é que o poder público tenha mais um instrumento, além dos recursos ( stricto sensu)
previstos, em intolerável vantagem sobre o administrado. Nem se argumente que a constitucionalidade do instituto estaria no
fato de que somente suspende a eficácia da medida liminar ou sentença e que seria inconstitucional, isto sim, se impedisse a
concessão ou previsse a cassação da liminar ou sentença. 83- 84
Não é demais lembrar que os writs constitucionais, entre os quais se encontra o mandado de segurança, têm natureza
jurídica de direitos fundamentais, cuja magnitude constitucional lhes foi dada justamente para que se oponham ao poder e
arbítrio do Estado. Não colhe, aqui, o falso argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse "privado" -
obtenção de liminar ou de sentença de procedência em mandado de segurança -, precisamente porque os direitos fundamentais
da CF 5.º não são direitos privados, mas direitos fundamentais que prevalecem sobre o interesse público e do Estado. 85
Ainda que seja corrente o entendimento de que, na análise do pedido de suspensão da segurança, o presidente do tribunal
não deve ingressar no mérito do mandamus, cabendo-lhe apenas verificar se a execução, ainda que provisória, da liminar ou
sentença tem potencialidade para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública (motivos políticos), a
realidade demonstra a necessidade de o pedido do poder público revestir-se de absoluta e indiscutível legalidade (motivos
jurídicos), pois não se concebe pedido político que seja inconstitucional ou ilegal.
De qualquer maneira, mesmo diante de flagrante ilegalidade do ato judicial concessivo da liminar ou da segurança, não se
justifica a utilização do instituto da suspensão da segurança porque, para corrigir atos judiciais incorretos, existem os recursos,
manifestações adequadas do due process of law, cuja efetividade, hoje, tem aptidão para salvaguardar os direitos do poder
público. Não há necessidade de se lançar mão do instrumento espúrio, autoritário e inconstitucional da suspensão de segurança.
Esperamos que o Supremo Tribunal Federal, com composição de vanguarda, mais consentânea com o Verfassungsstaat,
modifique sua jurisprudência anterior, conservadora, e proclame a insubsistência da suspensão de segurança por
inconstitucionalidade.
Seção II
Princípio do juiz e do promotor natural
SUMÁRIO: 16. Conteúdo e significado do princípio: 16.1 Independência e imparcialidade; 16.2 Imparcialidade no processo
administrativo - 17. O juízo arbitral e o princípio do juiz natural - 18. O promotor natural.
μμ_kptt:S:J
16. Conteúdo e significado do princípio 86
O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande
importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na
aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público
geral. É adotado no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824. 87
A garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção;
2) todos têm o direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz
competente tem de ser imparcial. 88
Quando a CF 5.º XXXVII e LIII estabeleceu que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" e que "ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente", adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominado pelos
alemães de princípio do juiz legal ( gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e
criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. 89
Tribunal de exceção é aquele designado ou criado, por deliberação legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha
ele já ocorrido ou não, irrelevante a existência prévia do tribunal. 90 Diz-se que o tribunal é de exceção quando de encomenda,
isto é, criado ex post facto (ou a posteriori), para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar
alguém, tudo acertado previamente. Enquanto o juiz natural é aquele previsto abstratamente, o juízo de exceção é aquele
designado para atuar no caso concreto ou individual.
Assim como o poder do Estado é um só (as atividades legislativa, executiva e judiciária são formas e parcelas do exercício
desse poder), a jurisdição também o é. E para a facilitação do exercício dessa parcela de poder é que existem as denominadas
justiças especializadas. Portanto, a proibição da existência de tribunais de exceção, ad hoc, não abrange as justiças
especializadas, 91 que são atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.
Juízo especial, permitido pela Constituição e não violador do princípio do juiz natural, é aquele previsto antecedentemente ( ex
ante facto ou a priori) - isto é, antes de ocorrer o fato a ser julgado 92 -, abstrato e geral, para julgar matéria específica prevista na
lei. 93
Não se pode confundir tribunal de exceção com prerrogativa de foro. Esta se dá quando a lei favorece alguém em razão de
interesse público, como ocorre com as ações de separação judicial, divórcio e anulação do casamento, todas versando sobre
direito indisponível, que deveriam ser processadas e julgadas no foro da residência da mulher (CPC/1973 100 I), bem como com
as ações de alimentos, cuja competência é do foro da residência do alimentando (CPC/1973 100 II). No CPC/2015, a competência
para as ações previstas no CPC/1973 100 I é do domicílio do guardião de filho incapaz, do último domicílio do casal ou do
domicílio do réu. O poder jurisdicional dado ao Senado Federal para julgar o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade (CF 52 I), por exemplo, constitui manifestação de prerrogativa de foro em razão da função, mas não tribunal
de exceção. É, por assim dizer, antes de se caracterizar como privilégio, uma garantia assegurada à independência e
imparcialidade da justiça, destinada a proteger o interesse público geral. 94
No processo penal também se aplica o mesmo raciocínio, pois não se considera como ofensa ao juiz natural o fato de o corréu
que não tenha prerrogativa de função capaz de determinar a competência ser processado com referida prerrogativa porque
outro corréu a possua. Aplicação desse entendimento se dá com a STF 704: " Não viola a garantia do juiz natural, da ampla defesa
e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um
dos denunciados".
A tese incide também no processo civil. Caso seja ajuizada ação de indenização contra a União Federal e empresa privada, a
ação será proposta perante a justiça federal (CF 109 I), nada obstante não tenha o juiz federal competência para julgar
indenização movida contra empresa privada.
Da mesma forma, os foros constituídos por intermédio de convenção das partes (foros de eleição), se contratados dentro dos
limites da lei, isto é, versando apenas matéria de competência relativa, 95 não ofendem o princípio do juiz natural. 96 Isto porque
a competência relativa, que já está previamente estabelecida na lei processual, pode ser objeto de prorrogação por acordo das
partes ou por inércia do réu que deixar de arguir exceção de incompetência. 97 O sistema processual civil disciplinou esse tipo de
competência, relativa, como sendo de interesse disponível das partes, não sendo, pois, preceito de ordem pública.
É importante salientar que o princípio do juiz natural, como mandamento constitucional, aplica-se, no processo civil,
somente às hipóteses de competência absoluta, já que preceito de ordem pública. Assim, não se pode admitir a existência de
mais de um juiz natural, como corretamente decidiu a corte constitucional italiana. 98 A competência cumulativa ou alternativa
somente é compatível com os critérios privatísticos de sua fixação, isto é, em se tratando de competência relativa.
O princípio do juiz natural se aplica, igualmente, no processo administrativo. Fale-se, aqui, em princípio do julgador natural,
dimensão do princípio constitucional do juiz natural no direito administrativo. Qualquer que seja a matéria submetida ao
julgador administrativo, este deverá ter sido pré-constituído na forma da lei e ser imparcial para o julgamento. Esse preceito
vale tanto para o processo administrativo disciplinar como também para os demais processos administrativos ( v.g., processo
sancionador de imposição de sanções administrativas aos administrados, processo de licitação etc.). 99
Não é raro ver-se na administração pública ofensa ao princípio constitucional do julgador natural com a formação de
comissões sindicantes ou processantes constituídas ex post facto, caracterizando indiscutivelmente juízo de exceção. Essas
comissões, nomeadas depois da ocorrência do fato, tanto podem ter sido formadas para proteger o sindicado ou processado
como para prejudicá-lo, pois a autoridade nomeante pôde escolher o acusador e/ou julgador administrativo já tendo
conhecimento do fato e/ou de quem foi o seu autor.
O correto é nomear-se comissão sindicante ou processante previamente, por exemplo, para atuar no decorrer do ano
seguinte ao da nomeação. Aí, sim, haverá respeito ao princípio constitucional do acusador e do julgador natural, pois foram pré-
constituídos. O réu desse processo administrativo já saberá quem são seu acusador e seu juiz natural.
O fato de a autoridade que aplicará a pena administrativa já ser conhecida não invalida o que vimos afirmando. Quando o
chefe do Poder Executivo é a autoridade competente para aplicar pena de demissão em funcionário ou servidor público, já se
sabe antecipadamente quem será o julgador natural. No entanto, o princípio abrange também a acusação, de modo que é
necessário que o acusador natural seja, também, pré-constituído na forma da lei. Assim, a autoridade que baixa a portaria
dando início à sindicância ou processo administrativo, bem como os membros da comissão sindicante ou processante, são,
todos, acusadores administrativos e, portanto, têm de obedecer ao preceito constitucional do acusador e do julgador natural.
Esses membros da comissão é que instruirão a sindicância ou processo, interrogando o réu, ouvindo testemunhas, deferindo
provas, e, ao final, elaborarão o relatório sugerindo a aplicação da pena administrativa. Têm de ser pré-constituídos,
competentes e imparciais.
Interessante notar que a Lei do Processo Administrativo Federal (L 9784/99 - LPA) trata do tema parcialmente, prevendo
casos de afastamento do acusador e do julgador administrativo quando houver parcialidade por impedimento ou suspeição
(LPA 18 a 21). 100 Aplicam-se, no processo administrativo, os casos de suspeição e de impedimento do CPC/1973 134 a 136 e CPC
144 a 147.
O princípio do juiz natural projeta-se no direito administrativo no sentido de determinar, por exemplo, que o servidor seja
punido por ato da autoridade competente, entendida aqui como sendo aquela a quem o servidor deva subordinação hierárquica
e funcional, irrelevante esteja ele prestando serviços a outra autoridade. 101
O que se pretende coibir com a regra da CF 5.º XXXVII é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e
criminais) ex post facto102 ou ad personam, 103 salvo as exceções estatuídas na própria Constituição. Aliás, a Constituição italiana
dispõe expressamente, em seu art. 25, 1.ª parte, que "ninguém poderá ser subtraído de seu juiz natural, pré-constituído pela lei".
Pré-constituído significa "constituído primeiro do que o fato a ser julgado". 104
Essa pré-constituição não empece a administração da justiça, como adverte setor da doutrina, 105 sendo absolutamente
necessária para a garantia da imparcialidade do juiz no julgamento da causa que lhe é afeta.
Este postulado, da proibição de tribunais de exceção, é consequência do princípio do estado de direito. 106 A decorrência
natural dessa proibição é a impossibilidade de subtrair-se o jurisdicionado de seu juiz e promotor naturais. Por esta razão é que
dizemos ser o princípio aqui referido composto pela CF 5.º XXXVII e LIII. 107
Não é correto falar-se que o juiz natural é somente aquele do lugar em que deve ser julgada a causa, competente em razão do
território. "Natural é a qualificação substancial do juiz", 108 que pode ser aquele com competência material ou territorial
previamente investido pelas leis processuais e de organização judiciária.
O princípio do juiz natural aplica-se indistintamente ao processo civil, ao penal e ao administrativo. 109 A cláusula
constitucional brasileira "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (CF 5.º LIII) não
distingue o tipo de processo que é abrangido pela garantia. A Constituição Imperial de 1824 dispunha expressamente que a
garantia da inexistência de foros privilegiados valia para as "causas cíveis, ou crimes" (CI/1824 179 § 17). As Constituições que se
lhe seguiram não repetiram o termo "causas cíveis", mas a doutrina sempre entendeu válido o princípio para o processo civil.
Em alguns sistemas, como o constitucional português, o juiz natural é garantia expressa do processo penal (Const. port. 32, 7).
Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade,
consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré-constituição do direito italiano (Const. ital.
25); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência, vale dizer, o
estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes; d) observância das determinações de
procedimento referentes à divisão funcional interna, tal como ocorre com o Geschäfstverteilungsplan do direito alemão. 110- 111
Com isso fica vedado o mecanismo de designação, substituição e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa reservada
exclusivamente ao Poder Judiciário, 112 em virtude do princípio do autogoverno da magistratura.
Antes de serem afirmadas e confirmadas a competência e a imparcialidade do juiz para julgar determinada causa, não pode
o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de violar-se a garantia constitucional do juiz
natural. 113 A garantia implica o direito dos litigantes em ver o objeto do processo, ou seja, o conjunto das questões que devem
ser julgadas pelo juiz ( thema decidendum), ser decidido pelo juiz natural.
16.1. Independência e imparcialidade

O juiz natural tem de ser independente e imparcial.
A independência tem uma dupla vertente, pois significa o Poder Judiciário estar livre de interferências institucionais dos
Poderes Executivo e Legislativo (CF 2.º) e, de outra parte, o órgão judicial e o juiz pessoa física estarem submetidos
exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores. 114
Independente é o juiz que julga de acordo com sua convicção, mas fundado no direito, na lei e na prova dos autos. Julgará
apreciando as provas, mas sua decisão tem de ser fundamentada (CPC/1973 131; CPC 371). 115 Decisão não fundamentada é nula,
conforme expressa determinação da CF 93 IX. Decisão que afirma indeferir determinado requerimento por "falta de amparo
legal" é inconstitucional por dois motivos: a) essa alegação não constitui fundamento, de modo que a decisão é não
fundamentada, nula ex CF 93 IX; b) o juiz não pode eximir-se de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade na lei, porque isso é
negativa de prestação jurisdicional, em ofensa à CF 5.º XXXV. Havendo lacuna na lei, o juiz deve decidir aplicando a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito (CPC/1973 126; CPC 140). 116 Essa possibilidade de o juiz julgar de acordo com o seu
livre convencimento denomina-se independência jurídica ou independência funcional (CodÉticaMN 1.º, 4.º a 7.º e 17; LOMN 35 I e
40).
O juiz deve ser imparcial (CodÉticaMN 1.º, 8.º e 9.º; CPC/1973 134 a 138; CPC 144 a 148), qualidade que é exigida também do
julgador administrativo no processo administrativo (CF 37 caput, LPA 2.º, 18 a 21). "O magistrado imparcial é aquele que busca
nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância
equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito"
(CodÉtica MN 8.º). 117
Questiona-se se haveria parcialidade pelo fato de o juiz haver exposto opinião doutrinária em dissertação de mestrado, tese
de doutorado, de livre-docência ou de titularidade. Indaga-se, ainda, se seria parcial porque emitiu opinião doutrinária durante
conferência ou palestra, bem como em debates em congresso científico.
Será que esses fatos caracterizariam prejulgamento ou interesse na causa, de modo a afastar-se o juiz da condução do
processo por parcialidade?
Com todo o respeito que merecem aqueles que defendem a tese positiva, entendemos que não há parcialidade.
A doutrina italiana examina a causa de suspeição do juiz que tem "interesse na causa" (CPC/1973 135 V; CPC 145 IV). Divide o
tema em "interesse direto" e "interesse indireto" na causa. Isso vem da tradição do velho direito processual da Sardenha, valendo
a pena transcrever o texto do art. 442 do CPC para os Estados sardos, de 1859 ( Codice di procedura civile per gli stati sardi): " Art.
442. Il giudice può essere ricusato. § 1.º Se abbia interesse diretto o indiretto nella convenzione". 118
O primeiro CPC nacional da Itália unificada (1865) não repetiu a dicotomia, falando genericamente de "interesse na causa": "
Art. 116. Il giudice può essere ricusato: § 1.º se abbia interesse nella controversia".
O CPC vigente na Itália (1942) tem o seguinte regramento sobre a parcialidade do juiz que tem interesse na causa: " Art. 51.
Astenzione del giudice. Il giudice ha l'obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o il altra vertente su identica questione di
diritto".
Mesmo sem haver sido repetida a regra do CPC sardo de 1859, tratando o interesse em seu aspecto dicotômico (direto e
indireto), pois tanto o CPC italiano de 1865 como o vigente de 1942 falam apenas de "interesse na causa", doutrina e
jurisprudência continuam a aplicar a regra bipartida, distinguindo as hipóteses de interesse direto e de interesse indireto para
afastar o juiz do processo por parcialidade. 119
O juiz que tem interesse no desfecho da causa não pode julgá-la ( nemo iudex in causa sua). O interesse referido no CPC/1973
135 V e no CPC 145 IV é o próprio e direto, 120 isto é, interesse que possa transformá-lo em verdadeira parte processual, violando-
se o princípio nemo iudex in causa sua, de modo que não haverá mais dúvida quanto à imparcialidade do juiz, mas sim
presunção de que ele é parcial. O interesse direto do juiz na causa pode ser de natureza "econômica" ou "jurídica stricto sensu",
que poderá existir, por exemplo, quando "a sentença a ser proferida possa ter repercussão jurídica ou de fato sobre uma relação
substancial da qual o juiz seja parte". 121 Como interesse jurídico podemos citar o caso do garante, do fiador, do coobrigado;
como interesse de fato, a promessa feita ao juiz, sem forma juridicamente vinculante, de vender-lhe o bem objeto da ação.
No processo civil, a norma do CPC/1973 135 V e CPC 145 IV não incide, por exemplo, nos casos em que o juiz: a) é membro de
uma determinada religião ou seita religiosa; 122 b) é membro de determinada agremiação cultural, social ou esportiva; c) adota
determinada linha de pensamento político, filosófico ou ideológico; d) é partidário de determinada corrente doutrinária ou
jurisprudencial, majoritária ou minoritária; e) requisitou instauração de inquérito civil (LACP 9.º) ou policial contra uma das
partes (CPP 40); f) julgou ação penal contra uma das partes; g) decidiu contrariamente à parte, em ação anterior, ainda que
semelhante (mesma causa de pedir ou pedido); 123 h) teve sua decisão ou sentença anulada ou reformada no mesmo processo; i)
exteriorizou opinião científica sobre matérias ou teses jurídicas, em entrevistas, artigos, dissertação de mestrado, teses de
doutorado, livre-docência e de professor titular, livros etc., matérias essas que estão sendo discutidas na causa.
Como ser humano, social e político, o juiz tem o direito de manifestar-se publicamente sobre teses jurídicas, sem que isso
comprometa sua imparcialidade para julgar ações nas quais se discutam as mesmas teses. 124
O leading case sobre o tema foi resolvido pela jurisprudência alemã: o Juiz Leibholz emitiu opinião jurídica sobre
determinada matéria, no Congresso de Professores de Direito Público realizado em 1965 na cidade bávara de Würzburg.
O Tribunal Constitucional Federal alemão ( Bundesverfassungsgericht - BVerfG) foi chamado a decidir a matéria, porque se
alegou parcialidade do juiz para julgar ação em que se discutia a matéria sobre a qual tinha exteriorizado sua opinião jurídica
no mencionado Congresso.
A decisão do BVerfG foi no sentido de que isso significava exercício normal da atividade de juiz e de professor, que o
magistrado pode exercer, e decidiu que essa atividade, garantida pela Constituição, era lícita e não tornava o juiz parcial para
julgar causas futuras em que se discutisse a matéria sobre a qual se pronunciara abstrata e cientificamente. 125
Esse caso líder provocou alteração na legislação alemã, para que não houvesse mais dúvida quanto à imparcialidade do juiz
que emite opinião doutrinária, para julgar ação em que se discute a mesma matéria. Com efeito, foi editada a Lei de 21.12.1970,
que alterou a redação do § 18, n. III, item 2, da Lei do Tribunal Constitucional Federal ( Bundesverfassungsgerichtsgesetz -
BVerfGG), que ficou assim redigido:
" § 18. [Exclusão do Juiz] Um Juiz do Tribunal Constitucional Federal pode ser excluído de suas funções quando:
I. tiver interesse na causa ou (...)
(...)
III. Para efeitos do disposto no n. 1, estão excluídas as atividades
(...)
2. de exteriorização de opiniões científicas e doutrinárias que possam ser relevantes para o processo". 126
Não constitui a excludente de emissão de opinião científica, configurando, portanto, parcialidade do juiz, o fato de ele haver
emitido parecer jurídico, como advogado, no caso concreto ou, ainda, funcionado como perito judicial ou assistente técnico, no
caso concreto, na resposta de questões jurídicas (CPC/1973 134 II e CPC 144 I). Depois de haver sido parecerista, perito ou
assistente técnico, no caso concreto, emitindo opiniões jurídicas, não pode funcionar como juiz no mesmo processo. 127 Isto
porque a exteriorização de opinião doutrinária como parecerista foi dada em virtude de caso concreto e não em abstrato.
Permitir-se o afastamento do juiz do processo, pelo só fato de que já se sabe qual o seu entendimento sobre determinada tese
jurídica, seria admitir-se que a parte pudesse escolher o juiz que vai julgar a demanda, em intolerável e inconstitucional ofensa
ao princípio do juiz natural (CF 5.º XXXVII e LIII), do qual o princípio da proibição da escolha do juiz ( Willkürverbot) - juízo de
exceção - é o outro lado da medalha. 128
A questão da imparcialidade ou parcialidade do juiz que emite opiniões científicas em livros, artigos doutrinários, palestras,
entrevistas e teses acadêmicas, para julgar ações nas quais essas opiniões são discutidas, não é nova. Entre nós, Pontes de
Miranda e Celso Agrícola Barbi, de escolas processuais diametralmente opostas, já se manifestaram no sentido de que isso não
torna o juiz suspeito para julgar as ações. Permitimo-nos transcrever as respeitáveis lições, verbis:
"Quem deu entrevista, de modo geral, sobre a matéria, não é suspeito; nem quem expôs em escrito científico o que a respeito
pensava." 129
"Desde logo, porém, afasta-se o interesse meramente intelectual, na prevalência de certa tese de direito sustentada pelo juiz
em trabalhos doutrinários. A satisfação intelectual em ver prevalecer, na causa, determinada interpretação de texto legal não
caracteriza o interesse referido na lei, que é de natureza econômica, ou de comodidade ou conveniência pessoal." 130
A exteriorização de opiniões doutrinárias em publicações (livros e artigos), dissertações e teses acadêmicas ( v.g., mestrado,
doutorado, livre-docência), como também em palestras e conferências, não constitui per se causa de parcialidade do juiz.
De outra parte, o juiz não fica vinculado às opiniões doutrinárias de seus escritos publicados, nem aos entendimentos que
exteriorizou em sentenças que proferiu, pois "deve estar sempre aberto a novos e melhores argumentos". 131
O afastamento por parcialidade do juiz pode ocorrer se o magistrado defendeu determinada tese jurídica como parte em
outro processo judicial ou administrativo, o que demonstra seu interesse concreto no deslinde da causa em favor da tese
favorável a seus interesses subjetivos. 132
A imparcialidade está ligada à independência do juiz e é manifestação do princípio do juiz natural (CF 5.º XXXVII e LIII).
Todos têm o direito de ser julgados pelo seu juiz natural, imparcial e pré-constituído na forma da lei. Entretanto, não se pode
exigir do juiz, enquanto ser humano, neutralidade quanto às coisas da vida ( neutralidade objetiva), pois é absolutamente natural
que decida de acordo com seus princípios éticos, religiosos, filosóficos, políticos e culturais, advindos de sua formação como
pessoa. 133 A neutralidade que se lhe impõe é relativa às partes do processo ( neutralidade subjetiva) e não às teses, in abstracto,
que se discutem no processo. 134
A jurisprudência do STJ já decidiu causas semelhantes, posicionando-se no mesmo sentido do que aqui vimos afirmando: a
publicação da sentença ou de texto científico não torna o juiz parcial para julgar a mesma matéria. 135 "Não se torna suspeito o
magistrado pelo fato de já ter defendido anteriormente posição doutrinária sobre o assunto que lhe é levado a decidir. Caso
contrário, estaria impedido de funcionar no feito o juiz que já julgara anteriormente questão assemelhada ou que já tenha
escritos doutrinários sobre o mesmo tema."
É permitido ao juiz professar credo religioso e ter opção por corrente política ou filosófica. Não é motivo para afastamento do
juiz por parcialidade o fato de ser conhecida sua opção política, filosófica ou religiosa. 136
Segundo a CF 95 par.ún. III, ao magistrado é vedado filiar-se a partido político, candidatar-se, participar de campanhas
políticas e dedicar-se à atividade político-partidária, 137 bem como participar e integrar passeatas de cunho político, 138
atividades essas que comprometem a sua imparcialidade.
A doutrina é francamente no sentido de que a posição política, religiosa, ideológica, cultural e econômica do juiz não é
motivo para afastá-lo do processo por parcialidade. 139- 140
O fato de o juiz haver-se pronunciado sobre matéria posta em causa, porque proferiu sentenças em ações envolvendo a
matéria, é irrelevante para que se possa considerá-lo suspeito de parcialidade. A esse respeito há opiniões doutrinárias e
jurisprudenciais: 141- 142
"Não pode o juiz julgar, em grau de recurso, causa que já apreciara como magistrado em grau inferior de jurisdição. A
proibição só se aplica aos juízes de segundo grau, não sendo impedido o juiz de primeiro grau que, em processo anterior sobre o
mesmo fato, tomou conhecimento da causa e a julgou ( JTJ 157/273). O juiz que julgou a ação de conhecimento não fica impedido
para processar a ação de execução de sua sentença. Sua competência para processar a execução, aliás, é absoluta (CPC/1973 575
II) [CPC/1973 475-P II; CPC 516 II]. Da mesma forma, o juiz que julgou o processo criminal não está impedido de julgar a ação
civil de indenização por dano decorrente do crime" 143 (sem grifo no original).
Ainda que assim não fosse, a aceitar-se a tese contrária, de que o juiz seria parcial, ad argumentandum tantum, nenhum
ministro ou desembargador poderia julgar ações ou recursos de parte que teve questão semelhante julgada por ele em outro
processo. Ou seja, se "cair" em câmara ou turma que julga em determinado sentido que não seja o do interesse da parte, o órgão
judicial estaria automaticamente suspeito porque "já se posicionou sobre a questão posta em causa" e a parte "conhece" o seu
posicionamento jurídico sobre o tema.
O mesmo raciocínio pode ser utilizado para dizer que não é suspeito por prejulgamento o desembargador ou ministro que
tenha julgado a mesma matéria, em acórdão publicado e conhecido de todos. Nem o desembargador ou ministro que tenha
publicado artigo de doutrina sobre tema a respeito do qual exista, sob seus cuidados, causa que contenha matéria idêntica ou
semelhante.
A jurisprudência tem decidido que "o julgamento anterior, através de sentença que foi anulada, não torna o juiz impedido ou
suspeito. Afirmar que, não sendo produzida qualquer outra prova, vai ser repetido o mesmo julgamento quanto ao mérito não
implica em prejulgamento, pois é normal a coerência, por parte do magistrado, nesse caso. Exceção improcedente". 144
A dar-se guarida à tese de que a exteriorização de opinião doutrinária (ou jurisprudencial) do juiz o torna suspeito para
julgar ação em que se discute matéria semelhante, na verdade se estará impedindo que o juiz funcione no processo porque essas
opiniões teriam sido emitidas em sentido desfavorável aos interesses da parte. Em outras palavras, a parte estará "escolhendo" o
juiz mais conveniente para julgar a ação de seu interesse.
O caso é idêntico ao do juiz, desembargador ou ministro que teve sentença ou acórdão publicado, no qual emitiu opinião
sobre tese jurídica.
Seriam eles parciais por prejulgamento? Não poderiam funcionar em processos futuros entre as partes envolvidas em
decisão anterior do órgão jurisdicional ao qual pertencem ou nos quais se discuta tese sobre a qual o desembargador ou
ministro já emitiu opinião, conhecida de todos porque o acórdão foi publicado?
Teriam de ser afastados "todos" os ministros do Supremo Tribunal Federal quando, v.g., a parte levasse ao STF recurso
extraordinário onde se discutisse a tese da aplicação imediata dos juros de 12% ao ano, previstos no texto revogado da CF 192 §
3.º, pelo fundamento de que já teriam decidido anteriormente a mesma matéria e já teriam "prejulgado" a causa?
O que se pretende com a tese da parcialidade, maxima venia concessa, é escolher um juiz favorável, quebrando o preceito
constitucional do juiz natural.
Ninguém pode ser subtraído de seu juiz natural, imparcial e competente na forma da lei (CF 5.º LIII), tampouco "escolher" o
juiz mais conveniente a seus interesses, porque a Constituição veda os juízos escolhidos - de exceção (CF 5.º XXXVII) -, nomeados
para prejudicar ou beneficiar a parte.
O juiz parcial deve ser afastado do processo e não pode julgar as questões incidentais (preliminares e prejudiciais) nem a
questão principal (mérito).
Ocorrendo parcialidade por causas objetivas, dá-se o impedimento do juiz (CPC/1973 134 e 136; CPC 144 e 147; CPP 252 e 253),
que implica presunção iuris et de iure de parcialidade e não admite prova em contrário. Em vista disso, o vício da parcialidade
não se convalida com o tempo e a sentença proferida por juiz impedido é nula e pode ser impugnada mesmo depois do trânsito
em julgado, por meio de ação rescisória (CPC/1973 485 II; CPC 966 II) ou de revisão criminal (CPP 621 I e 252). A ausência de
impedimento do juiz é pressuposto processual de validade (CPC/1973 267 IV; CPC 485 IV), matéria de ordem pública que pode ser
examinada ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC/1973 267 § 3.º; CPC 485 § 3.º), independentemente de arguição
de objeção ou de impedimento.
Ocorrendo parcialidade por causas subjetivas ou por motivo de foro íntimo do magistrado, dá-se a suspeição do juiz
(CPC/1973 135; CPC 145; CPP 95 I, 96 a 107 e 254), que implica presunção iuris tantum de parcialidade e admite prova em
contrário. Caso não tenha sido arguida a exceção de suspeição, dá-se a aceitação do juiz e o eventual vício da parcialidade se
convalida: o juiz que era presumivelmente parcial passa a ser imparcial e a sentença que vier a ser proferida no processo é
regular. Por isso é que não é admissível ação rescisória para impugnar sentença proferida por juiz que poderia ter sido arguido
de suspeito. 145
O juiz não pode fazer prejulgamento da causa, exteriorizando seu entendimento sobre o caso concreto antes de proferir a
sentença. Nessa medida, o juiz instrutor do procedimento administrativo civil ou policial não pode ser o juiz julgador da causa
na esfera judicial. Essa parcialidade ocorre, por exemplo, quando o juiz encarregado do inquérito policial decide sobre pedidos
de interceptação telefônica, busca e apreensão, prisão cautelar (temporária ou preventiva) e outras medidas cautelares ou
assecuratórias.
Da mesma forma como vem tratada a matéria no âmbito do processo civil, o árbitro tem igualmente o dever da
imparcialidade e não está obrigado a decidir em favor da parte que o indicou para participar do tribunal arbitral. A parte
escolhe o árbitro pela sua honorabilidade, competência, expertise, de sorte que confia no julgamento da pessoa escolhida. A
parte não nomeia alguém para decidir a favor de suas teses no procedimento arbitral. Uma vez nomeado e aceito, o árbitro se
torna juiz de fato e de direito (LArb 18) e deve agir com "imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição"
(LArb 13 § 6.º).
O processo penal brasileiro funda-se no sistema acusatório, que exige juiz imparcial, promotor e juiz natural, contraditório e
ampla defesa, entre outras garantias. Houve época em que existia, na legislação infraconstitucional, uma espécie de sistema
misto do acusatório com o inquisitório, situação em que se permitia que, para perseguir contravenções e crimes culposos de
homicídio e lesões corporais, a ação penal pública se iniciasse por denúncia do Ministério Público, auto de prisão em flagrante
ou portaria da autoridade policial ou do juiz de direito, conforme autorizado pelo CPP 26, 146 531 147 e 533, 148 e LCP 17, 149 bem
como pela L 4611/65. 150
Esse sistema era denominado de processo judicialiforme, no qual, por exemplo, o juiz podia ser: a) investigador e instrutor na
fase pré-processual, onde podia decidir sobre medidas acautelatórias; b) acusador, pois dava início à ação penal por meio de
portaria na qual deveria descrever a conduta delituosa, tipificando-a; e c) julgador, que decidia e proferia a sentença. Nele
estava absolutamente patente o unfair procedure, flagrante ofensa ao due process of law.
Com o advento da LC 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados), fixou-se como função institucional do MP a
promoção da ação penal pública (LC 40/81 3.º II) 151 e se proibiu o exercício dessas funções institucionais a pessoas estranhas aos
quadros de carreira do MP (LC 40/81 55 caput). 152- 153
Parecia claro que os paradigmas se haviam alterado e que somente o MP tinha legitimidade para a propositura da ação penal
pública, extinguindo-se o espúrio sistema em que o juiz poderia processar e julgar ao mesmo tempo. Entretanto, a
jurisprudência do STF encaminhou-se noutro sentido, reafirmando a vigência do processo judicialiforme, entendimento que
restou sumulado: STF 601: " Os arts. 3.º, II, e 55 da Lei Complementar 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público) não revogaram a
legislação anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade policial,
mediante portaria ou auto de prisão em flagrante". 154
A superveniência da CF, contudo, modificou essa sistemática, ao conferir legitimidade exclusiva ao Ministério Público para o
ajuizamento da ação penal pública, seja nos crimes como nas contravenções penais (CF 129 I), 155 circunstância que fez com que
restasse exterminado do direito brasileiro o processo judicialiforme. O CPP 26, a LCP 17 - que não foram recepcionados pela CF -
e o STF 601 não têm mais aplicação, porque incompatíveis com o sistema acusatório. 156
O novo sistema, que confere ao MP a exclusividade da acusação pública, ainda não foi totalmente absorvido, e ainda se
percebe certo resquício do sistema misto de acusatório com inquisitório no processo penal brasileiro. Com efeito, há situações
em que o juiz se investe de investigador no inquérito policial e, posteriormente, conduz o processo judicial e profere sentença.
Trata-se de procedimento inconstitucional porque fere o devido processo, na medida em que nele não se observa o princípio do
juiz natural, porquanto o juiz julgador, que fora o mesmo juiz instrutor do inquérito policial, perde sua imparcialidade.
Como o centro da atenção da investigação criminal, do ponto de vista do acusado ou réu, é seu ius libertatis, o Estado-juiz não
pode atuar de forma comprometida, com cognição provisória, preliminar e sumária sobre a culpabilidade do acusado no
procedimento administrativo (inquérito policial), e, depois, o mesmo Estado-juiz, agora com cognição definitiva e exauriente
sobre a mesma culpabilidade no processo judicial, julgar o mérito da ação penal.
No Brasil pouca ou nenhuma importância tem sido dada a essa inconstitucionalidade, que ocorre com certa frequência. O
juiz criminal que decide sobre questões cautelares no inquérito pré-processual está impedido de funcionar no processo porque
"pode ter já formado uma opinião prévia a pesar eventualmente na balança no momento da decisão", 157 impedimento esse que
se dá por caracterização de parcialidade objetiva. 158 É importante transcrever autorizado magistério a respeito do tema:
"Compreende-se que, na jurisdição instrutória, o magistrado tenha poderes amplos e quase ilimitados de pesquisa,
participando a fundo da investigação da verdade e atuando, por isso, com desenvoltura, para a elucidação ampla do thema
probandum. Os seus poderes inquisitivos, aí, são quase ilimitados, e sua função é eminentemente instrutória.
"Tal não ocorre, porém, com o juiz que preside à instrução e depois deve proferir sentença definitiva sobre a acusação
deduzida na denúncia. Se ele entregar-se à instrução da causa, com o ardor de um detetive diligente, estará quebrada a garantia
da defesa plena e comprometida toda a estrutura acusatória do processo penal. Na instrução processual, que se realiza no
judicium causae, não pode imperar, para a pesquisa probatória, o fiat justitia pereat mundus. O magistrado tem de manter-se
sereno, imparcial, comedido, equilibrado e superposto ao litígio, para decidi-lo com a estrita exação de tudo quanto deva
imperar na excelsa função de dizer o direito e dar a cada um o que é seu. Pensar que o juiz precise descer à arena das
investigações, como se fosse um policial à procura de pistas e vestígios, seria tentar a ressurreição das devassas, do
procedimento inquisitivo, e criar o risco e perigo de decisões parciais e apaixonadas, com grande prejuízo, sobretudo, para o
direito de defesa". 159- 160
Em algumas situações peculiares - como é o caso da cidade de São Paulo com o DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais) -,
há juízes que examinam questões processuais do inquérito e, posteriormente, quando é oferecida a denúncia e se inicia a ação
penal, o feito é distribuído para uma das varas criminais competentes a fim de que o processo judicial seja comandado e
decidido por outro juiz, independente e imparcial relativamente às questões processuais ocorridas e resolvidas no inquérito.
Quando houver essa separação entre o juiz do inquérito policial e o juiz julgador do processo judicial não ocorrerá a
inconstitucionalidade aqui apontada.
O juiz que julga ação civil pública está impedido de processar e de julgar ação penal relativa ao mesmo caso. O STJ entende
que o fato de o juiz haver proferido sentença numa ação civil pública não o impede de julgar novamente o caso, já no âmbito de
uma ação penal, fato que tampouco o colocaria sob suspeição:
" Habeas corpus. Causas de impedimento e suspeição. Hipóteses taxativas. Interpretação ampliativa. Impossibilidade. CPP 252
III. Impedimento do juiz que tiver atuado no feito em outra instância. Garantia do princípio do duplo grau. Magistrado que
exerce jurisdição em processo criminal, após ter proferido sentença em ação civil pública. Inexistência de impedimento. Ordem
denegada.
1. As causas de impedimento e suspeição de magistrado estão dispostas taxativamente no Código de Processo Penal, não
comportando interpretação ampliativa.
2. O disposto no CPP 252 III aplica-se somente aos casos em que o juiz atuou no feito em outro grau de jurisdição, como forma
de evitar ofensa ao princípio do duplo grau.
3. Não há impedimento quando o juiz exerce, na mesma instância, jurisdição criminal, após ter proferido sentença em ação
civil pública.
4. Ordem denegada". 161
O STF, em sede de julgamento liminar, determinou a paralisação da ação penal até que o HC impetrado na Corte Suprema
seja julgado pelo mérito, sob o argumento de que o réu não pode ser julgado numa ação penal pelo mesmo juiz que já proferiu
sentença contra ele numa ação civil pública sobre o mesmo caso. 162
Em caso de juiz lotado em vara única, responsável pelos feitos estaduais, federais e eleitorais, não há impedimento para
apreciação das demandas que alcançam mais de uma dessas esferas. 163
16.2. Imparcialidade no processo administrativo
A regra, no processo administrativo, é a da necessidade da imparcialidade do funcionário público encarregado do

julgamento ou do juiz administrativo, onde existe corte administrativa com natureza jurisdicional.
O processo administrativo tem desenvolvimento tripartido. Há o momento inicial ( Einleitung des Verfahrens), onde se define
a competência do órgão administrativo processante e a ordenação jurídica que deve ser aplicada. Na segunda fase, denominada
de procedimento anterior à decisão ( Verfahren vor der Entscheidung), colhem-se elementos fáticos, jurídicos e econômicos que
sejam relevantes para a decisão. Por derradeiro, há a fase decisória ( Entscheidung), que compreende a própria disposição do
órgão decisório administrativo, a sua exteriorização e fundamentação. 164
Essas três etapas equivaleriam, no processo civil, às fases postulatória, instrutória e decisória.
O princípio da imparcialidade administrativa se corporifica de duas maneiras, uma negativa e outra positiva. Do ponto de
vista negativo, a autoridade administrativa encarregada da decisão do processo administrativo não deve levar em consideração
- vale dizer, é proibido fazê-lo - fatos e interesses irrelevantes no rol dos interesses a ponderar. Do ponto de vista positivo, devem
ser ponderados todos os fatos, circunstâncias e interesses que são relevantes para o contexto decisório. 165
Tomemos como exemplo o processo administrativo da concorrência, regulado pela LDC.
Agir com imparcialidade significa o Conselheiro do CADE decidir de acordo com a prova dos autos do processo
administrativo, e em consonância com o seu livre convencimento motivado, isto é, com a livre apreciação das provas e de
acordo com sua consciência.
Não pode, deliberadamente, perseguir ou proteger alguém ou alguma empresa. A ele não é lícito, igualmente, negar aplicação
aos princípios constitucionais relativos à Administração Pública (CF 37), porque é autarquia federal (LDC 4.º), órgão da
administração pública indireta, tampouco negar vigência aos princípios constitucionais que regem o direito processual
administrativo (devido processo legal, isonomia, proporcionalidade, imparcialidade, motivação, moralidade, contraditório,
ampla defesa, proibição da prova obtida ilicitamente etc.) (CF 5.º caput, I, LIV, LV, LVI; LPA 2.º).
Ao julgador administrativo é vedado, também, indeferir a realização de provas sob o argumento de que já teria formado o
seu convencimento e que as provas seriam desnecessárias. Esse comportamento caracteriza ofensa ao princípio constitucional
do contraditório, porque não se pode subtrair da parte o direito de fazer prova das alegações que deduziu no processo
administrativo. O convencimento do julgador somente pode vir depois de instruído o processo, com o respeito aos preceitos
constitucionais do devido processo legal, isto é, somente na fase decisória do processo administrativo. Além disso, proceder
dessa forma caracteriza parcialidade do julgador, que deve ser afastado e não pode julgar o caso.
É tão grave o desrespeito à imparcialidade, que o caput da LIA 11 tipifica essa conduta como ato de improbidade
administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública. Diz a referida norma jurídica:
" Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação
ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)" (grifamos).
Segundo determina a CF 37 § 4.º, os atos de improbidade administrativa podem acarretar, para quem os praticou, "a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário".
As leis que tratam do processo administrativo normalmente regulam a matéria da imparcialidade. A Ordenança alemã sobre
os Tribunais Administrativos ( Verwaltungsgerichtsordnung) 166 regula especificamente o impedimento e a suspeição das
autoridades encarregadas de decidir o processo administrativo, fixando o princípio da imparcialidade do juiz no processo
administrativo, verbis: 167
"§ 54 (Impedimento e suspeição dos sujeitos do processo). Aplicam-se os casos de impedimento previstos nos §§ 41 a 49 da
Ordenança Processual Civil (ZPO - Código de Processo Civil).
Para o exercício da função de juiz ou de juiz honorário na jurisdição contenciosa, é também impedido quem funcionou
anteriormente no processo administrativo.
Os motivos de suspeição, segundo o § 42 da Ordenança Processual Civil (Código de Processo Civil), consideram-se também
fundados, quando o juiz ou juiz honorário seja representante ou pertença a alguma entidade que tenha interesse no processo".
Preceito semelhante vem descrito na Lei alemã sobre o Processo Administrativo ( Verwaltungsverfahrensgesetz), que no § 21
trata dos casos de suspeita de parcialidade do julgador administrativo, fazendo, ainda, referência à incidência do mesmo
sistema aos membros de comissão administrativa processante ( VwVfG § 20, 4). 168
Diferentemente do sistema alemão, onde a lei remete às hipóteses de suspeição e impedimento da ZPO (Código de Processo
Civil), a Lei Geral Austríaca sobre o Processo Administrativo (AVG) 169 menciona expressamente quais são os casos em que o
órgão administrativo é considerado suspeito de parcialidade para julgar o processo administrativo. Com efeito, o § 7.º da AVG
enumera cinco casos de suspeição do órgão administrativo.
Quando a Const. ital. 97 se refere à imparcialidade da administração pública, quer significar igualmente a imparcialidade na
condução e decisão do processo administrativo. 170
O princípio da imparcialidade e da neutralidade da autoridade administrativa encarregada de decidir é indissociável dos

princípios constitucionais da isonomia processual e do contraditório. 171
Isso quer dizer que, perante a administração pública, todos os cidadãos são iguais e merecem tratamento isonômico, 172
conforme preceituam a CF 5.º caput I e 37 caput, bem como a LPA 2.º. Assim é que se verifica o princípio da imparcialidade no
âmbito da administração.
O Código do Procedimento Administrativo de Portugal 173 diz, no art. 6.º, verbis:
" Art. 6.º Princípios da justiça e da imparcialidade. No exercício de sua actividade, a Administração Pública deve tratar de
forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação".
Já se afirmou, ao comentar esse dispositivo, que o "dever de imparcialidade significa para a Administração - parte
interessada nos resultados da aplicação da norma - que ela:
a) deve ponderar, nas suas opções, todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos no caso concreto, mantendo-se
equidistante em relação aos interesses particulares;
b) e deve abster-se de os considerar em função de valores estranhos à sua função ou munus, v.g., de conveniência política,
partidária, religiosa etc.". 174
O princípio do contraditório e ampla defesa, na verdade, é aplicação prática decorrente do princípio da imparcialidade,
porque é justamente para tornar efetivo esse dever administrativo de ponderação de todos os interesses envolvidos que a lei
concede aos interessados o direito de intervirem no procedimento e de serem ouvidos antes da decisão final. 175
Percebe-se que o princípio da imparcialidade é um prius em relação ao princípio da proporcionalidade ( posterius): "... com
este último sancionam-se condutas que sacrificam (ou beneficiam) desproporcionadamente certos interesses envolvidos face a
outros; com aquele, as condutas tomadas sem (ou com) ponderação de interesses que (não) o deviam ser". 176
Com relação especificamente ao processo administrativo concorrencial, o princípio da imparcialidade é previsto de forma
expressa na Lei alemã contra a Concorrência Desleal ( Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - L de 7.6.1909), que, no § 27a, 2,
prevê o julgamento administrativo dos processos de concorrência desleal de forma imparcial, remetendo os casos de suspeita de
imparcialidade como subsumíveis na ZPO §§ 41 a 43 e 44 partes 2 a 4. 177
O direito de a parte ser julgada, no processo administrativo concorrencial, de maneira imparcial, garantidos o contraditório e
ampla defesa, vem reconhecido na Lei Antitruste italiana ( Legge per la tutela della concorrenza e del mercato - L 287, de
10.10.1990), notadamente pela incidência dos arts. 14 e 15, que tratam da fase instrutória e da imposição das sanções
administrativas antitruste. 178
Tudo o que foi dito acima sobre o processo administrativo concorrencial se aplica aos processos administrativos em geral.
17. O juízo arbitral e o princípio do juiz natural 179
A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não ofende o princípio do juiz natural. 180
O art. 44 da Lei da Arbitragem (L 9307/96), que entrou em vigor em 23.11.1996, revogou expressamente o CC/1916 1037 a 1048
e o CPC/1973 101 e 1072 a 1102, que dispunham sobre o compromisso e sobre o juízo arbitral. O instituto passou a ser regulado,
integral e completamente, pela Lei da Arbitragem (LArb).
A nova lei dá ao complexo formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral o nome de convenção de
arbitragem (LArb 3.º). O compromisso arbitral é o negócio jurídico por meio do qual as partes se obrigam a instituir o juízo
arbitral fora da jurisdição estatal e a submeter-se à decisão do(s) árbitro(s) por elas nomeado(s). Pelo compromisso arbitral não
se criam, se modificam ou se conservam direitos, funcionando ele como causa extintiva da obrigação, tão logo seja prolatada a
sentença arbitral. 181 Aproxima-se da transação e, tanto quanto possível, deve seguir-lhe as regras. Aliás, a LArb 1.º caput diz
expressamente que só pessoas capazes podem celebrar convenção de arbitragem, que somente pode versar sobre direitos
disponíveis, ou seja, as mesmas circunstâncias exigidas para a validade e eficácia da transação.
Já a cláusula compromissória ( pactum de compromittendo) cria apenas obrigação de fazer, caracterizando-se como pacto
preliminar cujo objeto é a realização do compromisso arbitral futuro. 182 A eficácia da cláusula compromissória encontra-se
reforçada pelo sistema instituído pela Lei da Arbitragem, pois, inadimplida a obrigação de fazer - não cumprida a cláusula
compromissória -, a parte pode ingressar com ação judicial (LArb 7.º) a fim de que seja executada especificamente a obrigação.
Em outras palavras, julgando procedente o pedido na ação prevista na LArb 7.º, o juiz emitirá sentença que valerá como
compromisso arbitral, nomeando o árbitro, se for necessário (LArb 7.º § 7.º).
No direito revogado essa cláusula não tinha eficácia, porque somente se permitia a instituição do compromisso arbitral
depois de criada a lide (ex-CC/1916 1039 e ex-CPC/1973 1074 III). 183
No direito revogado a decisão do árbitro denominava-se "laudo arbitral" e não tinha executividade, isto é, precisava ser
homologada por sentença do juiz estatal para que pudesse produzir efeitos (ex-CPC/1973 1099).
O compromisso arbitral é negócio jurídico celebrado entre partes capazes, que se obrigam a aceitar a sentença do juiz não
togado por elas escolhido, para dirimir o conflito de direito disponível que se formou entre elas.
Não se nega tenha ele eficácia de direito material, 184 já que equiparado à transação, não podendo versar sobre direitos
indisponíveis, como, v.g., questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem procedimento obrigatório com a
participação do Ministério Público, 185 bem como não pode versar sobre questões que se submetam aos procedimentos de
jurisdição voluntária, 186 dada a natureza de ordem pública que existe em todos esses procedimentos. 187 É o que dispõe a LArb
1.º caput.
188
Mas contratos e negócios jurídicos existem também no direito processual, razão por que alguns entendem ter o
compromisso arbitral natureza mista, de direito material e processual. 189 O processo civil brasileiro admite, expressamente, o
negócio jurídico processual, que é negócio jurídico de direito material, mas com influência e eficácia dentro do processo (CPC 190
e 191). 190
Como o objetivo do compromisso arbitral é excluir da cognição judicial a lide entre as partes, 191 ou, por outras palavras,
excluir, fechar as portas à jurisdição estatal, 192 tendo relevância publicística negativa, 193 tem prevalecido na doutrina seu
caráter de negócio jurídico processual ( Prozeßvertrag). 194
Além do compromisso arbitral, negócio jurídico celebrado entre as partes, existe outro negócio jurídico realizado entre as
partes e o juiz ou tribunal arbitral ( Schiedsrichtervertrag), para a instalação do juízo arbitral e início do processo. A doutrina
identifica uma unidade entre o ato de nomeação do juiz ou tribunal arbitral e a instalação do procedimento arbitral. 195 Isso
porque a arbitragem não pode ser instalada automaticamente, ainda que em cumprimento de convenção de arbitragem
existente entre as partes, porquanto não existe executoriedade imediata e autônoma - como se fosse um testamento - da
convenção ou do compromisso: o contrato entre as partes e o tribunal arbitral é necessário. 196 O Schiedsrichtervertrag é
contrato especial com natureza de direito material. 197
No sistema do direito revogado, havia divergência na doutrina sobre a natureza da atividade do árbitro no juízo arbitral, se
jurisdicional ou não. Hoje, à luz do regime trazido pela LArb, não resta nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional da
atividade do árbitro, isto é, de aplicar o direito ao caso concreto.
Além do Poder Judiciário, outros órgãos do Estado podem exercer o poder jurisdicional. Isto ocorre, por exemplo, quando o
Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (CF 52 I). Em alguns sistemas se atribui ao Poder
Executivo o exercício de parcela da atividade jurisdicional, por meio do contencioso administrativo. Este sistema estava previsto
na CF/1969 205, mas nunca chegou a ser implantado entre nós. A Constituição Federal vigente não repetiu aquela norma.
Disto se pode concluir, primeiramente, que a atividade jurisdicional é típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário.
O conceito de jurisdição não tem sido desenvolvido pela doutrina brasileira, no sentido de acompanhar a evolução que o
instituto vem sofrendo nos ordenamentos mais modernos. Ainda estamos sob a influência estática da noção chiovendiana de
jurisdição, de atuação da lei no caso concreto e função estatal substitutiva da vontade das partes. Nem ao menos chegamos a
questionar, por exemplo, que a declaração in abstracto da inconstitucionalidade de lei é comando jurisdicional geral, 198
rompendo com o tradicional jargão de que a jurisdição apenas atua no caso concreto, fazendo lei somente entre as partes.
O antigo laudo arbitral já era chamado ex lege no direito brasileiro de sentença; o árbitro era denominado, também por força
da lei revogada, de juiz de fato e de direito (ex-CPC/1973 1078). No direito vigente estes mesmos preceitos se encontram na LArb
18. Qual a diferença efetiva que existe entre a sentença judicial e a sentença arbitral? Ambas, a nosso ver, constituem
exteriorização do poder jurisdicional. Apenas se distanciam quanto ao aspecto confiança, que preside o negócio jurídico de
compromisso arbitral, estando ausente na jurisdição estatal, cujo órgão não pode ser escolhido pelas partes e cuja sentença é
imposta coativamente aos litigantes. Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a decisão do árbitro, na
jurisdição estatal o réu é compelido a responder ao processo, ainda que contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a
obedecer ao comando emergente da sentença. 199 Como se pode constatar pelo exame das edições anteriores deste livro, sempre
defendemos o caráter jurisdicional da decisão arbitral, mesmo sob a égide do direito anterior à LArb.
Pela sentença arbitral o juiz não togado escolhido pelas partes decide toda a controvérsia formada entre elas, cuja decisão
tem força de coisa julgada. 200 Esta sentença arbitral é acobertada pela coisa julgada material e tem, portanto, plena
executividade, não mais necessitando de homologação pelo órgão jurisdicional estatal, como o exigia o sistema revogado pela
atual Lei da Arbitragem (LArb 18). 201
O CPC/1973 475-N IV 202 e o CPC 515 VII 203 dão à sentença arbitral a natureza de título executivo judicial, não deixando mais
nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional de arbitragem.
A sentença arbitral, como é aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal, é manifestação de atividade
jurisdicional. A consequência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada.
Não há citação no procedimento arbitral, pois o juízo se forma por acordo prévio das partes. Uma vez aceita a incumbência
pelo árbitro, instaura-se a litispendência. 204
Para os que não admitem a existência de litispendência no juízo arbitral, há problemas que ficam sem resposta satisfatória.
Qual o fenômeno que ocorreria se dois juízos arbitrais diferentes estivessem processando a mesma causa? Poder-se-ia falar em
litispendência do que aceitou em primeiro lugar, impedindo o prosseguimento da causa no outro juízo?
Para os que pensam pela negativa, este fenômeno não se subsume na figura da litispendência, mas sim em um instituto
semelhante à exceção de compromisso arbitral, 205 produzindo-se, contudo, todos os efeitos materiais da litispendência ocorrida
no processo perante a justiça estatal, apenas com a impossibilidade de o juiz pronunciar a litispendência ex officio, 206 ou com o
efeito de impedir que haja nova pendência perante a justiça estatal. 207
Realmente, a litispendência do juízo arbitral não tem a consequência do mesmo fenômeno ocorrido no processo estatal, onde
é pressuposto processual negativo e deve ser apreciado de ofício pelo juiz (CPC/1973 267 § 3.º e 301 § 4.º; CPC 485 § 3.º e 337 §
5.º). Na jurisdição arbitral importa, por primeiro, a vontade bilateral208 das partes de se submeterem à sentença do árbitro, de
sorte que a exceção de compromisso configura-se como prejudicial à litispendência. Daí a razão pela qual não pode o juiz estatal
decretar ex officio a litispendência ocorrida no juízo arbitral, devendo aguardar a provocação do interessado por meio da
exceção já mencionada.
Quer seja nominada a circunstância como litispendência ou incompetência ou como instituto assemelhado à exceção de
compromisso arbitral, a solução a ser dada à questão é uma só: a paralisação e extinção da segunda causa proposta depois da
primeira. Vê-se, portanto, que as divergências são apenas de nomenclatura.
Ao ver de alguns, se o compromisso estabelecer a possibilidade de as partes escolherem, alternativamente, o juízo arbitral ou
o estatal, 209 a instauração do juízo arbitral estabeleceria verdadeira litispendência. 210
Incluem-se na esfera do poder decisório do árbitro as questões preliminares e prejudiciais ao mérito da causa
compromissada, 211 como, por exemplo, a ex-ação declaratória incidental ajuizada no curso do procedimento arbitral, se
versasse sobre direito disponível, 212 mesmo porque o árbitro não poderia decidir o mérito sem resolver estas questões prévias.
213
Estava excluída da apreciação pelo juízo arbitral, entretanto, a prejudicial sobre a qualidade do direito objeto do
compromisso, se passível de transação ou não, por expressa vedação da LArb 25, 214 revogado pela L 13129/15, que remetia a
questão para o juízo estatal, sobrestando o andamento do procedimento arbitral. O exame das demais questões prejudiciais é,
contrario sensu, permitido no juízo arbitral, que é competente, ainda, para a decisão sobre as ações acessórias (CPC/1973 108;
CPC 61), salvo se o compromisso dispuser o contrário. 215
Pensamos que essa permissão está implícita e decorre do sistema do juízo arbitral. Se o árbitro pode decidir por equidade,
até contra legem, quando investido do poder de "compositor amigável", por que não poderia deixar de aplicar lei
inconstitucional, declarando-a apenas ineficaz na hipótese submetida a seu julgamento? Ressalte-se que o controle da
constitucionalidade das leis pode ser feito pelo juiz estatal e pelo árbitro, incidenter tantum, valendo apenas para o caso
concreto. O que o árbitro não possui, isto sim, é jurisdição para decidir em abstrato sobre a constitucionalidade de lei, porque
neste caso a decisão teria eficácia erga omnes, transcendendo os limites do compromisso, restrito às partes. Entretanto, a mais
importante atribuição processual do árbitro único ou do tribunal arbitral, é decidir sobre sua própria competência. Trata-se do
princípio da competência-competência ( Kompetenz-Kompetenz), segundo o qual o árbitro deve decidir se é ou não competente
para o julgamento da pretensão submetida à arbitragem (LArb 8.º). Caso o árbitro se dê por competente, deverá prosseguir na
arbitragem até final sentença. Eventual incompetência do árbitro somente poderá ser sindicada em ação anulatória de sentença
arbitral (LArb 32), vale dizer, a posteriori. Em outras palavras, não se pode pretender paralisar a arbitragem para discutir-se a
competência do árbitro: se ele se afirmou competente, é competente para processar e julgar a causa.
Por isso é que não existe conflito de competência entre juízo estatal e juízo arbitral. 216
Existe o mau vezo de certos setores da Magistratura estatal de se outorgarem poderes para paralisar a arbitragem, como se o
juiz privado (árbitro) fosse subordinado do juiz estatal (Poder Judiciário). Não existe hierarquia entre juiz togado e árbitro.
Fixada a competência do tribunal arbitral por ele mesmo ( Kompetenz-Kompetenz), nenhum órgão do Poder Judiciário estatal
poderá determinar a paralisação da arbitragem. Eventual nulidade da sentença por incompetência poderá ser examinada na
ação própria, ajuizável depois do trânsito em julgado da sentença arbitral.
O CPC/2015 reforça esse raciocínio e deixa mais explícito, ainda, o princípio Kompetenz-Kompetenz, ao estabelecer que o
processo judicial será extinto sem resolução do mérito, quando o juiz "acolher a alegação de existência de convenção de
arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência" (CPC 485 VII). (grifamos)
Com base no anterior e revogado regime da falta de executividade da sentença arbitral e na ausência dos poderes inerentes à
jurisdição estatal, dos quais é de se ressaltar o de conceder medidas cautelares, 217- 218 setores da doutrina negavam a existência
de jurisdição no juízo arbitral. 219
Nele, entretanto, o árbitro exerce verdadeira jurisdição. 220 É juiz de fato e de direito (LArb 18), 221 devendo aplicar o direito
ao caso que lhe foi confiado pelas partes, podendo, inclusive, decidir por equidade, se isto estiver convencionado no
compromisso, exercendo, neste último caso, a função de mediador amigável. 222
A instituição do juízo arbitral é uma espécie de justiça privada. 223 Não se pode confundir a natureza privatística da justiça
arbitral com a autotutela privada, o fazer justiça com as próprias mãos, prática vedada pelo ordenamento, que constitui,
inclusive, crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP 345). Aliás, é para obviar essa autotutela que a lei, entre outros
motivos, faculta às partes a instituição da jurisdição privada por meio do compromisso arbitral. 224
A sentença arbitral tem, substancialmente, o mesmo valor da sentença judicial, substituindo-a, sendo verdadeiro julgamento,
225
sendo acobertada pela coisa julgada material e, portanto, de executividade plena, não necessitando de homologação judicial
para que adquira o atributo da executividade. A ordem jurídica estatal reconhece a autoridade do juízo arbitral e, por isso,
investiu-o do poder jurisdicional. 226 O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o processo arbitral não
pertence ao direito privado, mas ao processual e, pois, ao direito público. 227 Daí a correta conclusão de que o processo arbitral é
de ordem pública, não podendo, em nenhuma hipótese, ser modificado por convenção das partes, 228 salvo a autorização estrita
da LArb 21 caput, 229 relativa ao procedimento.
No direito italiano há fundada razão legal para afirmar-se o caráter jurisdicional da atividade do árbitro. O CPC ital. 1.º diz
que "a jurisdição, salvo especial disposição de lei, é exercida pelos juízes ordinários". Uma dessas disposições é a que permite a
constituição do juízo arbitral. 230 No direito brasileiro já podíamos, mutatis mutandis, extrair essa mesma consequência. O
CPC/1973 1.º diz que a jurisdição civil é exercida pelos juízes, "conforme as disposições que este Código estabelece" (e o CPC 16
dispõe a respeito de forma praticamente igual). Como a LArb 18 considera o árbitro juiz, de fato e de direito, está, ipso facto,
reconhecendo que ele exerce o poder jurisdicional.
Outro dispositivo que autoriza, sem dúvida, a conclusão de que o árbitro exerce jurisdição é o CPC/1973 475-N IV, com a
redação que lhe foi dada pela L 11232/05, pois confere à sentença arbitral o caráter de título executivo judicial. O mesmo faz o
CPC 515 VII. Da mesma forma como as partes devem cumprir a sentença judicial, têm o dever de submeter-se à sentença
arbitral. Quando há o inadimplemento, surge para a parte a necessidade de pedir a tutela jurisdicional executiva, de modo a
compelir a parte contrária a cumprir, coativa e forçadamente, o comando emergente da sentença. Isto ocorre tanto na justiça
estatal quanto na arbitral.
O julgamento dos crimes dolosos contra a vida, atribuído ao tribunal do júri, é outro exemplo de que a jurisdição é exercida
por juízes privados e efêmeros, não estatais. A decisão dos juízes leigos do júri é soberana, não podendo ser modificada em
hipótese alguma no que respeita a seu mérito e justiça. O juiz estatal apenas elabora materialmente a sentença e aplica a pena,
sempre de acordo com a decisão soberana dos juízes privados.
O compromisso arbitral, pelo qual as partes instituem a jurisdição privada, deve ser respeitado pela jurisdição estatal, como
qualquer convenção privada (v. CPC 190/191). 231 No sistema revogado pela LArb, o juiz togado, ao receber o laudo para
homologação, não poderia examinar o mérito da sentença arbitral. 232 Limitava-se a verificar se o compromisso versara sobre
direito disponível e se o laudo arbitral fora emitido nos limites do compromisso celebrado entre as partes. Esta limitação deu
ensejo a que parte da doutrina classificasse o revogado procedimento de homologação da sentença arbitral como sendo de
jurisdição voluntária. 233
Com a celebração do compromisso, as partes não estão renunciando ao direito de ação 234 nem ao juiz natural. 235 Apenas
estão transferindo, deslocando a jurisdição, 236 que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado.
Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder. O que não se pode
tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não
é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá
ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional.
Seria inconstitucional a LArb se vedasse à parte o acesso ao Poder Judiciário, instituindo, por exemplo, casos de arbitragem
obrigatória. Como não o fez, não há nenhuma inconstitucionalidade em permitir às partes a escolha entre o juiz estatal e o
arbitral para solucionar a lide existente entre elas.
Mas mesmo havendo sido contratado compromisso arbitral, as partes podem socorrer-se da jurisdição estatal. Acontecendo
isso, o réu deverá alegar a exceção de compromisso arbitral, sob pena de preclusão. A simples cláusula compromissória não
enseja a arguição de exceção. 237 Essa exceção de direito material deve ser arguída na contestação da ação judicial (CPC 337 X) e,
se acolhida, o processo será extinto sem resolução do mérito (CPC 485 VII), remetendo-se as partes para o juízo arbitral.
De qualquer modo, o princípio do juiz natural aplica-se apenas aos órgãos estatais da jurisdição (Poder Judiciário e Senado
Federal, nos casos da CF 52 I, e.g.), e não aos juízes instituídos por compromisso arbitral. 238
Conforme já dissemos acima, o compromisso arbitral pode ser arguido como preliminar de contestação (CPC/1973 301 IX; CPC
337 X), não podendo o juiz dele conhecer ex officio (CPC/1973 301 § 4.º; CPC 337 § 5.º) e, se acolhida a alegação, o processo judicial
deve ser extinto sem resolução do mérito (CPC 485 VII e § 3.º). 239 Nada obstante, o sistema legal processual alemão, até 1976, não
regulava a matéria, de sorte que a doutrina vinha se manifestando, majoritariamente, no mesmo sentido do alvitre adotado pelo
direito positivo brasileiro, vale dizer, da necessidade de arguir-se o compromisso arbitral por exceção, com a consequente
impossibilidade de conhecer-se dele de ofício. 240 Com a Vereinfachungsnovelle (Lei de simplificação), de 3 de dezembro de 1976,
introduziu-se novo dispositivo na ZPO (§ 1027 a), que prevê a rejeição da ação, por inadmissível (equivalente à nossa extinção
do processo sem resolução do mérito), quando o juízo estatal for acionado e houver arguição de alegação de compromisso
arbitral pelo réu. As divergências doutrinárias, portanto, encontram-se superadas em face da lex superveniens. 241
Deixando o réu de alegar a existência do compromisso arbitral, na forma e prazo da lei, ocorre preclusão: o compromisso
perde a eficácia e o juiz estatal se torna competente, podendo julgar a causa pelo mérito. 242
Julgado o mérito da demanda submetida ao juízo arbitral, ocorre a coisa julgada material independentemente de
homologação da sentença arbitral pelo juízo estatal, sendo vedado a este último examinar novamente o mérito da causa. A parte
não terá interesse processual em ajuizar, perante o juízo estatal, a mesma ação, já julgada pelo juízo arbitral. Neste caso, o
processo deve ser extinto sem resolução do mérito, por falta da condição da ação interesse processual (CPC/1973 267 VI; CPC 485
VII, o qual prevê expressamente a extinção sem resolução do mérito para os casos de assunção de competência pelo juízo
arbitral). 243
Como a LArb 18 equiparou o juiz arbitral ao juiz estatal, qualificando de sentença a decisão arbitral, decorrem daí todas as
consequências processuais comuns às sentenças, tais como a executividade como título judicial (CPC/1973 475-N IV; CPC 515 VII),
a possibilidade de correção de erros materiais, o esclarecimento nos casos de dúvida, obscuridade ou contradição, bem como o
suprimento de omissão de que padeça a sentença arbitral (LArb 30).
No sistema revogado, a sentença arbitral deveria ir ao juiz estatal para homologação, imune de defeitos intelectivos e
formais, para que as partes pudessem entendê-la para poder cumpri-la. O juiz estatal nada poderia acrescentar ao antigo laudo
arbitral, quer para corrigir-lhe error in iudicando, tampouco para consertar-lhe error in procedendo: sua função era pura e
simples, ou seja, deveria homologar ou não o laudo.
Caso se entendesse o contrário, à luz do direito anterior, seria admitir-se o exercício de jurisdição plena estatal pelo juiz
togado, que não se limitaria a homologar a sentença arbitral: poderia, por intermédio dos embargos de declaração, decidir o
mérito da causa, sem que lhe tivesse sido outorgado esse poder pelo compromisso arbitral.
Para evitar problemas desse tipo, que poderiam acontecer no sistema do direito brasileiro revogado, há sistemas que
estabelecem expressamente a possibilidade de o árbitro corrigir erros materiais, completar e esclarecer a sentença arbitral, por
meio dos pedidos de esclarecimentos (embargos de declaração), sem necessidade da manifestação do juiz estatal, instado
somente depois a homologar o laudo. É o caso da província de Québec, no Canadá, onde a matéria vem regulada nos arts. 945.5,
945.6 e 945.7 do CPC. 244 O mesmo sistema vem, agora, previsto expressamente pela LArb 30: o árbitro pode agir como o juiz
togado nos embargos de declaração.
18. O promotor natural
A ideia do promotor natural surgiu, embrionariamente, das proposições doutrinárias pela mitigação do poder de designação
do procurador-geral de justiça, 245 evoluindo para significar a necessidade de haver cargos específicos com atribuição própria a
ser exercida pelo Promotor de Justiça, vedada a designação pura e simples, arbitrária, pelo Procurador-Geral de Justiça. 246
A garantia já estava implícita na CF/1969 153 §§ 1.º e 15 247 e vinha afirmada no art. 7.º, n. V, da revogada LC 40/81 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público), que conferia ao Procurador-Geral de Justiça o poder de designação de Promotor de
Justiça, "na forma da lei", indicando claramente ser o ato vinculado, devendo obedecer à legalidade. Hoje, na vigente Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (L 8625/93), a designação de Promotor de Justiça pelo Procurador-Geral de Justiça
somente é admissível nas hipóteses da LOMP 10 IX, que fixa critérios bem mais rígidos do que a lei revogada para essa mesma
designação.
Em São Paulo, a revogada Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (LC 304/82) estabelecia em seu art. 123 a
inamovibilidade do Promotor de Justiça, salvo por motivo de interesse público na forma da lei. A Lei Orgânica Estadual do
Ministério Público paulista em vigor (LC 734/93) estabelece a mesma garantia da inamovibilidade (LOMP-SP 220 II), com as
exceções mencionadas na LOMP-SP 225.
A consagração do princípio do promotor natural veio da legislação constitucional paulista, com a CE-SP 46 II, na redação
dada pela EC 33, de 30.6.1982, que garantia ao Promotor de Justiça a inamovibilidade, salvo a hipótese de remoção compulsória
para igual entrância, somente com fundamento em conveniência do serviço, mediante representação do Procurador-Geral de
Justiça, ouvido o conselho superior do Ministério Público, assegurada ampla defesa.
Hoje o princípio se encontra consagrado na CF 128 § 5.º I b e na LOMP 38 II, bem como nos regimes estaduais do MP, como,
por exemplo, no de São Paulo (LOMP-SP 220 II).
Feita essa pequena introdução sobre a gênese do mandamento do promotor natural, passamos a examinar sua abrangência e
conteúdo em face do texto constitucional federal.
A grande novidade da Constituição Federal no que toca ao princípio aqui analisado é a regra do promotor natural. A CF 129 I
conferiu ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública. Logo, estão suprimidos os procedimentos
criminais ex officio que existiam no sistema anterior, onde o juiz e o delegado de polícia podiam iniciar ação penal mediante
portaria. 248
Em face disso, extrai-se da locução "processar", que vem na CF 5.º LIII, o sentido de que é a atribuição que se confere ao
Ministério Público para mover ação judicial, pois somente ele pode "processar" alguém; não mais o juiz, a quem se aplica o
vocábulo "sentenciar" constante da mesma norma constitucional em exame.
Isto quer significar que o jurisdicionado tem a garantia constitucional de ver-se processado e julgado pelas autoridades
competentes, previamente estabelecidas pelas leis processuais e de organização judiciária. Estão vedadas as designações
discricionárias de promotores ad hoc pelo Procurador-Geral de Justiça, feitas a pretexto da unidade e chefia da instituição. 249
Consoante sintetiza Hugo Nigro Mazzilli, analisando a CF 5.º LIII, "é o mesmo princípio do promotor natural, mas agora sob uma
ótica diversa. Realmente, este é o primeiro direito do acusado: não apenas o de ser julgado por um órgão independente do
Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação independente de um órgão do Estado escolhido previamente
segundo critérios e atribuições legais, abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada, como enfim e
principalmente eliminada a figura do próprio acusador público de encomenda, escolhido pelo Procurador-Geral de Justiça". 250
Em acórdão proferido em leading case, o Pretório Excelso admitiu expressamente a existência, em nosso sistema, do princípio
do promotor natural. Com efeito, o plenário do STF, ao julgar o HC 67759, rel. Min. Celso de Mello, proclamou a existência do
princípio do promotor natural no sistema de direito positivo brasileiro. É legítima a ratificação, pelo chefe do MP, de denúncia
oferecida por membro da instituição a quem se outorgaram poderes para meramente atuar na fase pré-processual da
investigação criminal. A eventual atuação ultra vires do promotor designado, uma vez convalidada por deliberação
superveniente e imediata do Procurador-Geral de Justiça, despoja-se de qualquer eiva de ilegalidade formal. 251
Nesse acórdão, houve pequena divergência quanto ao teor da decisão, mas, de qualquer sorte, restou afirmada a existência
do princípio do promotor natural no sistema constitucional brasileiro. O postulado do promotor natural, que se revela imanente
ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, a
figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro
do MP, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente de seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a
quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de
critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da
independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso
mesmo, o poder do Procurador-Geral, que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a chefia do
Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Esta foi a posição dos Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. A divergência cingiu-se, apenas, à aplicabilidade imediata do princípio do promotor
natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do
postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso);
reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do promotor natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches).
Posição de expressa rejeição à existência desse princípio está consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio
Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves. Não votaram os Ministros Francisco Rezek e Ilmar Galvão. 252
A designação arbitrária pode funcionar inversamente, não com o propósito de nomear-se um "acusador público de
encomenda", mas um Promotor de Justiça com a finalidade precípua de arquivar inquérito policial para assegurar a
impunidade de alguém, a mando do Procurador-Geral de Justiça. 253
Para que seja respeitado, o princípio exige a presença de quatro requisitos: a) a investidura no cargo de Promotor de Justiça;
b) a existência de órgão de execução; c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do Promotor de Justiça no órgão de
execução, exceto as hipóteses legais de substituição e remoção; d) a definição em lei das atribuições do órgão. 254
No âmbito interno do Ministério Público, o princípio do promotor natural incide para restringir os poderes do Procurador-
Geral de Justiça de efetuar substituições, designações e delegações, que devem circunscrever-se aos casos taxativamente
enumerados na lei, sendo vedada ao chefe do Parquet, em qualquer hipótese, a avocação do caso afeto ao promotor natural. 255
No Ministério Público, todos os cargos devem ser fixos, específicos, com atribuições e funções previamente estatuídas na lei.
Não são mais tolerados os cargos genéricos, cuja função não esteja delineada precisamente na lei.
As equipes especializadas de promotores de justiça, criadas com o objetivo de melhor distribuir a promoção da justiça pelo
Parquet, são salutares e devem ser mantidas. Entretanto, seus componentes deverão ser Promotores de Justiça com cargo fixo e
com atribuições designadas na lei, de sorte a respeitar-se o princípio do promotor natural e a garantia da inamovibilidade de
que goza o membro do Ministério Público. Entender-se o contrário, retirando do órgão do Parquet atribuição para funcionar na
equipe especializada, seria o mesmo que negar-lhe a inamovibilidade, garantida pela Constituição Federal. Os promotores de
justiça de equipes especializadas não podem ser designados e removidos ao alvitre do Procurador-Geral de Justiça.
Quanto aos grupos especializados, afirmando a existência do princípio, o STJ decidiu que "não ofende o princípio
constitucional do promotor natural a denúncia oferecida por Promotor de Justiça integrante do grupo especializado para
acompanhar as ações penais relativamente a crimes de extorsão mediante sequestro, tráfico de entorpecentes, praticados em
bando ou quadrilha". 256 A pré-constituição do Promotor de Justiça, isto é, sua investidura na função antes do fato a ser
perseguido, atende ao princípio do promotor natural.
A proibição de nomeação do Promotor de Justiça ad hoc não se restringe ao âmbito interno do Ministério Público. Os juízes
de direito, que em algumas comarcas do interior tinham o mau vezo de nomear Promotor de Justiça ad hoc, a pretexto de que o
cargo de Promotor de Justiça não se encontrava provido ou de que o órgão do Parquet não se encontrava temporariamente na
comarca, não mais poderão fazê-lo em face do texto expresso da norma constitucional sob exame.
Poderão, isto sim, valer-se da escala de substituição automática dos membros do Ministério Público do Estado, que a
Procuradoria-Geral de Justiça normalmente elabora no início de cada ano, abrindo vista dos autos ao Promotor de Justiça
substituto automático daquele que deveria atuar no feito.
O STF decidiu que a participação de um membro do MP no auxílio ao titular da comarca não afronta o princípio em análise,
se não há prova de que a designação do promotor assistente teria causado prejuízo para a defesa ou criado situação de
desigualdade apta a caracterizar a figura do "acusador de exceção". 257
O termo exclusividade da ação penal pública foi inserido no texto constitucional em contrariedade àqueloutra tese que criava
a ação penal popular, vencida na assembleia constituinte. A Carta Magna, portanto, prestigiou a tese de que a ação penal
somente pode ser exercida pelo órgão imparcial destinado a tutelar, em juízo, os interesses e direitos públicos da comunidade: o
Ministério Público. Quando assim age, o Ministério Público exerce parcela de poder do Estado, atuando com soberania, pois é
dominus litis na acepção estrita do termo: insistindo o Procurador-Geral de Justiça no arquivamento do inquérito policial
proposto pelo membro do Ministério Público, o Poder Judiciário não poderá discutir o ato ministerial, limitando-se a
providenciar o arquivamento do inquérito policial.
O princípio se aplica ao processo administrativo, para o qual é necessário o acusador administrativo natural. Tanto a
autoridade que baixa portaria iniciando sindicância ou processo administrativo, como também a comissão processante, têm de
ser imparciais, competentes e pré-constituídos na forma da lei, pois são os "acusadores administrativos". Isto porque decidirão,
deferirão provas, tomarão depoimentos e farão o relatório final. Ver o que dissemos sobre o tema no item 16 acima.
Seção III
Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (princípio do direito de ação)258
SUMÁRIO: 19. Conteúdo do princípio e acesso à justiça: 19.1 Prazo para impetração do mandado de segurança; 19.2 Prova
pré-constituída e habeas data - 20. Integração das lacunas pelo juiz e justiça alternativa - 21. Tutela jurisdicional dos direitos
transindividuais: 21.1 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos; 21.2 Ação civil pública; 21.3 Mandado de segurança
coletivo - 22. Competência de órgão colegiado e decisão de magistrado singular - 23. Jurisdição e a remissão pelo Ministério
Público no Estatuto da Criança e do Adolescente.
19. Conteúdo do princípio e acesso à justiça
Segundo a CF 5.º XXXV, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, 259 o comando constitucional atinge a todos indistintamente,
vale dizer, não pode o legislador nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.
Em passado recente tivemos episódio histórico que envergonhou o direito brasileiro, a exemplo do que ocorreu no sistema
jurídico dos Estados totalitários da primeira metade deste século, que proibiam o acesso à justiça por questões raciais. 260 Trata-
se da edição do Ato Institucional 5, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente da República - que para tanto não tinha
legitimidade -, que, em seu art. 11, dizia: "Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com
este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos".
Este AI 5 violou a CF/1967 150 § 4.º, cuja redação foi repetida pela EC 1/69. Por essa emenda, entretanto, o AI foi
"constitucionalizado", pois a CF/1969 181 e 182 (EC 1/69 à CF/1967) diziam excluírem-se da apreciação do Poder Judiciário todos
os atos praticados pelo comando da revolução de 31.3.1964, reafirmada a vigência do AI 5 (CF/1969 182).
Nada obstante a CF/1969 181 e 182 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com
fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais, praticados pelo comando da revolução, estas
duas normas eram inconstitucionais. 261 Isto porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para
modificar a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias
individuais) e infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação). 262
Felizmente o período de exceção do estado de direito passou e o País voltou à normalidade institucional, com o advento da
CF/1988, que não mais permite qualquer tipo de ofensa à garantia do direito de ação.
Em redação mais técnica do que a da CF/1969 153 § 4.º, que dizia lesão de direito "individual", o novo texto consagrou o
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como princípio do direito de ação.
Isto quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um
direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.
Pelo princípio constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder
Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a
adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o
juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando ou, ainda, que haja lei
proibindo a tutela urgente.
Isto ocorre casuisticamente no direito brasileiro, com a edição de medidas provisórias ou mesmo de leis que restringem ou
proíbem a concessão de liminares, o mais das vezes contra o poder público. Essas normas têm de ser interpretadas conforme a
Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada, estarão em
desconformidade com a Constituição e o juiz deverá ignorá-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal
proibir essa concessão.
Pelo texto do CPC/1973 273, cabia concessão de liminar em, praticamente, qualquer ação judicial de rito ordinário - o que foi
mantido pelas regras da tutela provisória do novo CPC (CPC 294 et seq.). Mesmo assim, ainda que a lei não preveja para
determinada hipótese a concessão de medida liminar ou tutela provisória, se ela for necessária como tutela jurisdicional
adequada para o caso concreto, o juiz só atenderá ao princípio constitucional do direito de ação se a conceder.
Nisso reside a essência do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada.
A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de
ação.
O fato de as partes constituírem convenção de arbitragem não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação.
Isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto de convenção de arbitragem, razão por que as partes, quando o
celebram, estão abrindo mão da faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral. Terão,
portanto, sua lide decidida pelo árbitro, não lhes sendo negada a aplicação da atividade jurisdicional. 263
O direito de ação pode ser exercido independentemente da qualificação jurídica do direito material a ser por ele protegido.
Com isso, tanto o titular do direito individual, quanto o do direito metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo) têm
o direito constitucional de pleitear ao Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada.
Como as garantias fundamentais e os direitos sociais (CF 5.º a 8.º) devem ser interpretados ad amplianda - contrariamente aos
demais preceitos constitucionais, que se interpretam ad restringenda -, não se pode dar à lei interpretação que impeça ou
dificulte o exercício da garantia constitucional do direito de ação.
Dessa forma, afigura-se-nos inconstitucional, insuscetível de receber interpretação conforme, o par.ún. da LACP 1.º (L
7347/85), nela incluído pelo art. 6.º da MedProv 2180-35, de 24.8.2001, ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional,
verbis: " Art. 1.º (...) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados".
Permitimo-nos repetir o que dissemos sobre o assunto nos nossos comentários à LACP 1.º: " 39. Direito de ação (CF 5.º XXXV).
Inconstitucionalidade do parágrafo único. O texto constitucional proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário ameaça
ou lesão a direito. O parágrafo ora comentado exclui da apreciação judicial ameaça ou lesão a direito, em desobediência
intolerável à Carta Magna e, portanto, ao estado democrático de direito (CF 1.º caput). Ainda que se entenda que a norma
comentada apenas limitaria o pedido judicial, na verdade proíbe o ajuizamento de ação coletiva nos casos que enumera. É
flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma é oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que legisla em
causa própria e proíbe que o Poder Judiciário examine pretensões coletivas contra atos dele, Poder Executivo. A
proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (CF 37, caput) são desrespeitadas pelo parágrafo incluído pela
MedProv 2180-35 6.º. O Poder Judiciário não poderá dar cumprimento a essa norma inconstitucional". 264
O direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito de petição, este último garantido pela CF 5.º XXXIV a, conforme
experiência haurida do estado liberal. 265 O direito de petição é conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes
públicos, em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder.
O direito de petição é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida
de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o
conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode vir exteriorizado por intermédio de petição,
no sentido estrito do termo, representação, queixa ou reclamação.
A característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último, de se vir a juízo pleitear a
tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, é preciso preencher a condição da ação interesse
processual. Para legitimar-se ao direito de petição não é preciso que o peticionário tenha sofrido gravame pessoal ou lesão em
seu direito, porque se caracteriza como direito de participação política, onde está presente o interesse geral no cumprimento da
ordem jurídica. 266
Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo no caso dos direitos difusos e coletivos,
onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, 267
porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis.
Talvez por ser o direito de petição o mais livre dos direitos dos cidadãos, seja um dos menos garantidos quanto aos
resultados. 268 Por essa razão os franceses costumam dizer que o direito de petição está em desuso, 269 justamente por faltar um
regramento mais efetivo quanto à resposta à petição.
Daí ser correto dizer-se que a contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a
autoridade destinatária deve dar ao pedido. 270- 271
Nada obstante serem diferentes na essência e no objetivo, o direito de petição e o direito de ação são, por vezes, equiparados
pela doutrina. Ou melhor, há quem identifique o direito de ação como forma típica do direito de petição. 272
O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a
tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito
ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua
omissão configura causa de responsabilidade judicial. 273
Assim, podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout
court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, 274 desde que preenchidas as condições da ação. 275 A realização de
um direito subjetivo é alcançada quando se consegue o objeto desse mesmo direito. 276 Como o objeto do direito subjetivo de
ação é a obtenção da tutela jurisdicional do Estado, deve entender-se por realizado o direito subjetivo de ação assim que
pronunciada a sentença, favorável ou não ao autor. 277
Voltando ao aspecto da garantia constitucional do direito de ação, verifica-se que, se não estiverem preenchidas as condições
da ação (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI), a causa não poderá receber sentença de mérito, sem que isto implique ofensa ao princípio
da inafastabilidade da jurisdição. "A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC [1973] 267 VI; CPC 485 VI) e os
pressupostos processuais (CPC [1973] 267 IV; CPC 485 IV), serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem
como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significam limitações naturais e legítimas ao exercício do direito de
ação." 278
Segundo o direito positivo brasileiro, as condições da ação são a legitimidade das partes, o interesse processual e a
possibilidade jurídica do pedido (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI). O CPC/2015 deixa de citar expressamente a possibilidade jurídica
do pedido (CPC 485 VI), mas sua representação continua a existir, agora dentro e fazendo parte do conceito de interesse
processual. 279
A presença das condições da ação no processo possibilita ao juiz a resolução do mérito da causa, proferindo sentença de
acordo com o CPC/1973 269 e CPC 487. A falta de condição da ação caracteriza o fenômeno da carência da ação (CPC/1973 301 X;
CPC 337 XI), que impossibilita a resolução do mérito e enseja a extinção do processo sem que a lide seja julgada (CPC/1973 267
VI; CPC 485 VI).
Caso o juiz profira sentença de mérito, em processo no qual não se encontrem presentes as condições da ação, essa
circunstância acarretará irregularidade da sentença, que poderá ser impugnada por recurso e, depois do trânsito em julgado,
por ação rescisória (CPC/1973 485 V; CPC 966 V).
É preciso distinguir, no que tange à coisa julgada, as condições da ação dos pressupostos processuais de existência (
jurisdição, petição inicial, citação e, quanto ao autor, capacidade postulatória). Caso falte um dos pressupostos processuais de
existência, o processo não existe porque a relação jurídica processual não chega a se formar. Por isso é que a sentença dada em
processo inexistente é, igualmente, inexistente. Nesse caso não se forma a coisa julgada, e essa não sentença (porque inexistente)
não precisa ser rescindida por ação rescisória porque não produz nenhum efeito.
Ao contrário, a sentença dada em processo onde não se encontram presentes as condições da ação faz com que não exista
ação - direito de o autor obter sentença de mérito -, mas nada tem a ver com o processo que, se preenchidos os pressupostos
processuais de existência, existe. 280
O princípio do direito de ação tem, ainda, como decorrência a atribuição de assistência jurídica gratuita e integral aos
necessitados (CF 5.º LXXIV). Diferentemente da assistência judiciária prevista na Constituição anterior, a assistência jurídica tem
conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado
promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a
serem seguidos diante de problemas jurídicos e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele
propostas. 281
Em igual medida, todo e qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exerça sua defesa no
processo civil atenta contra o princípio da ação e, por isso, deve ser rechaçado. Um exemplo que nos ocorre é o da aplicação do
princípio da fungibilidade no processo civil. O Tribunal Constitucional Federal alemão já decidiu que constitui violação ao art.
19, n. IV, da Constituição Federal alemã (que dispõe sobre o direito de acesso à justiça) prejudicar a parte nos casos de dúvida
sobre qual o recurso a interpor. 282 Para que seja cumprido o comando constitucional que garante o exercício do direito de ação,
deve ser aplicado o princípio da fungibilidade, substituindo-se o recurso erroneamente interposto pelo que seria o correto,
desde que presentes os requisitos da existência de dúvida objetiva sobre qual seria o recurso adequado e da inexistência de erro
grosseiro por parte daquele que pretende se beneficiar da fungibilidade. 283 Estando presentes os requisitos para a incidência do
princípio da fungibilidade dos recursos no processo civil e o juiz deixar de aplicá-lo, estará infringindo o princípio constitucional
da garantia do direito de ação.
A garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. 284 No entanto, se a taxa judiciária
for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio
aqui estudado. 285
Consolidando sua jurisprudência neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal editou o STF 667: " Viola a garantia
constitucional do acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa".
Assim como a exigência do preenchimento das condições da ação e o atendimento dos pressupostos processuais - requisitos
para que o juiz possa decidir sobre o mérito -, podem configurar, em certa medida, barreira para o acesso à justiça a estipulação
de prazos para o exercício do direito de ação e a observância da forma dos atos processuais. 286 Essa barreira, entretanto, não se
afigura impeditiva da aplicação do princípio constitucional do direito de ação, pois configura limitação natural do exercício do
direito de ação. 287 São inconstitucionais, por ofenderem o princípio do direito de ação, os expedientes que criem alguma forma
de premiação ou punição para o apelo judicial, como, por exemplo, o pagamento de multa administrativa com desconto de 50%
caso o contribuinte desista de seu direito de se socorrer de ação judicial. 288
A CF/1969 153 § 4.º segunda parte, com redação dada pela EC 7/77, 289 autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio
esgotamento da via administrativa para que se pudesse ingressar com ação em juízo, funcionando como se fora uma condição
de procedibilidade290 da ação civil, que, se não atendida, ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito por falta
de interesse processual (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI).
A CF de 1988 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional
brasileiro, a denominada jurisdição condicionada291 ou instância administrativa de curso forçado. 292 Já se decidiu que não é de se
acolher a alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o
provimento que se deseja em juízo. 293
Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições esportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o
esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º). 294
Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento
de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido
dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação
declaratória ou de anulação de débito fiscal. 295 O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de
execução fiscal (CPC/1973 585 § 1.º; CPC 784 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada
nem prosseguir. 296
O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória
(CPC/1973 488 II; CPC 968 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela
pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional,
autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso seja declarada inadmissível
ou improcedente, por unanimidade de votos. No processo trabalhista a lei dispensa o autor da rescisória de fazer o depósito dos
20% sobre o valor da causa, dispensa essa condicionada à prova da miserabilidade (CLT 836).
19.1. Prazo para impetração do mandado de segurança
O mandado de segurança, instituto criado pelo direito brasileiro, 297 foi inserido na CF/1934 113 § 33, muito embora já tivesse
havido sugestão anterior 298 no mesmo sentido. A garantia constitucional foi regulamentada por lei federal, que dispunha sobre
regras de procedimento para o exercício do mandado de segurança.
A L 191/36 exigia em seu art. 3.º que a impetração ocorresse dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência
do ato impugnado. O preceito foi praticamente repetido pelo CPC/39 331, pela LMS/1951 18 e pela LMS 23.
Note-se que as Constituições Federais de 1934, 1946, 1967 e 1988, ao instituírem o mandado de segurança como garantia
constitucional, somente exigiram que amparasse direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de
autoridade. Parece-nos que os contornos constitucionais para o exercício do direito de garantia do mandado de segurança são
apenas estes.
A questão que se coloca a esta altura é relativa ao poder regulamentar do legislador ordinário infraconstitucional. Será que a
lei ordinária ( v.g., LMS 23 - prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança) teria legitimidade para restringir
garantia instituída pela Constituição Federal, exigindo requisitos que a Carta Política não exigiu para o exercício da garantia
e/ou direito?
Parece-nos que não. 299 O legislador poderia, isto sim, estabelecer normas procedimentais para que pudesse ser exercida na
prática a garantia constitucional do mandado de segurança, como, por exemplo, a forma e o prazo em que seriam prestadas as
informações pela autoridade coatora, a intervenção obrigatória do Ministério Público etc.
A doutrina e a jurisprudência tradicionais costumam dizer que o prazo para a impetração da ação de segurança é de
decadência, porque, se não exercido o direito dentro dos cento e vinte dias, a parte perde o direito de fazê-lo, facultada a
dedução de pretensão objetivando a reparação do eventual direito lesado pela via ordinária. Esta solução que vem sendo
apontada pela doutrina e pela jurisprudência implica necessariamente o reconhecimento da falsidade da tese da ocorrência da
decadência, reforçando ainda mais a inconstitucionalidade de que padece o dispositivo da LMS que estipula prazo para o
exercício da garantia constitucional.
Isto porque, se o "direito material" buscado por meio do mandado de segurança ainda não foi extinto, pois a decadência
somente teria atingido o direito à impetração da ordem, é porque a lei infraconstitucional limitou mesmo o exercício da
garantia, extrapolando de seus limites e caracterizando-se como exigência inconstitucional.
É verdade que de há muito se vem paulatinamente abandonando a doutrina dos direitos absolutos, o que implica
consequentemente a extinção de qualquer direito, inclusive da garantia constitucional do mandado de segurança. Mas a essa
objeção dos defensores da constitucionalidade do prazo para a impetração do mandado de segurança responde-se que o direito
de impetrar a ordem se extinguiria com a extinção do direito líquido e certo cuja proteção se busca pelo ajuizamento da ação
constitucional de segurança. Assim, uma vez extinto o direito ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, ipso
facto estaria extinto o direito de impetrar-se mandado de segurança objetivando a proteção do direito material já extinto.
A natureza urgente do mandado de segurança não está a impedir o exercício dessa garantia dentro do prazo inconstitucional
de cento e vinte dias. Na maioria das vezes a impetração se dá na iminência ou in continenti à prática do ato ilegal ou abusivo.
Nada impede, porém, que o impetrante esteja estudando o caso e tenha sido aconselhado por seu advogado a buscar outras
soluções e que esse processo de maturação da questão dure mais de cento e vinte dias. Isto não quer significar, entretanto, que
não haveria mais interesse processual daquele que teve seu direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou
abusivo da autoridade.
Muito se discutiu a respeito da medida provisória baixada no início do mandato do presidente Collor, que limitava o direito
de impetrar mandado de segurança, proibindo os juízes de concederem medida liminar contra atos baixados pelo governo que
se instalava.
Na verdade, essa disposição da medida provisória, convertida em lei posteriormente pelo Congresso Nacional, nada tinha de
inconstitucional. A possibilidade de se conceder o mandado de segurança liminarmente se deve não ao comando constitucional,
que nada diz a respeito, mas a disposição de lei federal. Logo, se outra lei federal dispuser sobre as liminares, diversamente do
que dispunha lei federal anterior, estaremos diante do fenômeno da revogação, perfeitamente possível dentro de nosso sistema
jurídico.
O que há, na verdade, é que essa norma limitadora das liminares em mandado de segurança é ineficaz, não inconstitucional.
A rigor, não seria necessário que lei federal permitisse a concessão liminar do mandado de segurança, pois, para que a garantia
tivesse a efetividade esperada do texto constitucional, o juiz poderia concedê-la initio litis, por meio de medida liminar. A lei
federal que regulamentou a concessão da liminar no mandado de segurança veio apenas reforçar os poderes do juiz no
particular. Na ausência dessa norma sobre liminares, poderia o juiz fazer uso de seu poder geral de cautela e conceder a liminar
quando fosse o caso.
Consequentemente, mesmo na vigência da lei que proibia a concessão de liminar no mandado de segurança contra ato do
governo federal, em face da ineficácia dessa norma, o juiz poderia conceder a medida em face do poder geral de cautela.
Conforme analisado acima, o direito de ação significa o direito de obtenção, pelo jurisdicionado, da tutela jurisdicional
adequada, de sorte que, se necessitar de liminar, haja ou não previsão para essa concessão, o juiz deve concedê-la,
evidentemente se estiverem presentes os requisitos legais para tanto; assim como deve conceder a liminar, mesmo que haja
proibição expressa na lei, se a liminar for necessária como tutela jurisdicional adequada.
Quanto ao prazo de cento e vinte dias que a LMS 23 (LMS/1951 18) impõe como sendo decadencial do direito à impetração do
mandado de segurança, à parte sua inconstitucionalidade, data maxima venia do STF 632, o sistema processual oferece outros
caminhos alternativos para o jurisdicionado, que podem garantir a obtenção de comando mandamental equivalente ao
resultado que obteria com o mandado de segurança.
Referimo-nos à tutela antecipada genérica do CPC/1973 273, à tutela provisória dos CPC 294 e ss. e à específica para as
obrigações de fazer e não fazer do CPC/1973 461 e dos CPC 497 e ss., 536 e 537. Preenchidos os requisitos constantes dessas
normas legais, o autor pode obter providência jurisdicional mandamental ou inibitória de eficácia imediata em qualquer ação
civil que se processe pelo procedimento comum ordinário. Não necessitaria, portanto, do mandado de segurança ou, por outra,
poderia alcançar o mesmo resultado do mandado de segurança por um meio processual ordinário.
Soa-nos, portanto, um tanto despicienda a discussão sobre a decadência do direito material à segurança, instituída por lei
ordinária. O STF 632, ao declarar constitucional tal limitação, apequenou desnecessariamente o instituto do mandado de
segurança, de reconhecida magnitude e vigoroso instrumento na defesa dos direitos que decorrem da cidadania, fazendo-o ser,
nessa medida, menos importante do que a ação de rito ordinário. A nosso juízo, o balizamento do mandado de segurança, com
todos os requisitos para sua impetração, está exclusiva e exaustivamente delineado pela CF 5.º LXIX e LXX. Não se pode admitir
que a Constituição dê com uma mão e o legislador ordinário tire com a outra, nem interpretar instrumento constitucional que
confere garantia ao cidadão contra atos ilegais e abusivos de autoridade dando-lhe alcance menor do que instituto do processo
civil tradicional, previsto para situações de urgência em ações de rito ordinário. Os valores não podem ser invertidos.
Frise-se que outro argumento em favor da não limitação temporal, por lei ordinária, do exercício do mandado de segurança
parece deva ser ponderado. A história e as estatísticas, ainda que estas últimas sejam resultado de procedimentos empíricos,
demonstram que o Poder Público, em todos os seus desdobramentos (União Federal, Estados, Distrito Federal, Municípios,
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas), é o maior desrespeitador dos direitos
fundamentais das pessoas no Brasil, causando-lhes gravames por atos ilegais e/ou abusivos. Com esse quadro de nossa
realidade, afigura-se-nos ter sido pouco conveniente a edição do STF 632. Nada obstante as súmulas não terem, ainda, efeito
vinculante a outros tribunais e órgãos do Poder Judiciário - exceto aquelas especificamente editadas com essa natureza pelo STF
-, sabe-se que as editadas por tribunais superiores gozam de imenso prestígio e são normalmente acatadas pelos magistrados
brasileiros. 300
Diante de tudo isso, parece-nos, portanto, mais consentâneo com o espírito da Constituição entender-se não ser aplicável a
limitação temporal de cento e vinte dias para o exercício da garantia constitucional do mandado de segurança, estatuída na LMS
23.
19.2. Prova pré-constituída e habeas data
Pela mesma razão exposta no item anterior, não pode haver exigência da lei infraconstitucional de prova pré-constituída no
habeas data impetrado com o objetivo de corrigir dados inexatos que constem de registros ou cadastros de órgãos públicos ou de
caráter público.
Para o mandado de segurança tem-se exigido a prova pré-constituída do direito líquido e certo, que deverá ser documental e
acompanhar a petição inicial, justamente porque a CF 5.º LXIX exige que haja direito líquido e certo para a concessão da ordem.
Essa liquidez e certeza somente se comprovam mediante prova documental apresentada de plano, com a exordial.
Para o writ constitucional de habeas data, entretanto, a Constituição Federal não faz essa exigência, já que não há a locução
"direito líquido e certo" na CF 5.º LXXII, como requisito para a obtenção da ordem retificadora.
Não existindo a exigência no texto constitucional, é vedado à legislação infraconstitucional exigir, por exemplo, que se
demonstre a inexatidão dos dados constantes do cadastro do órgão público ou de caráter público com documentos juntados com
a petição inicial. Isto significa, em outras palavras, que o impetrante poderá valer-se de dilação probatória no processo de
habeas data, podendo demonstrar a existência de seu direito com prova pericial, testemunhal ou qualquer outro meio admitido
em direito.
Eventual exigência de prova documental pré-constituída em habeas data é inconstitucional por ferir o princípio do acesso à
justiça.
Consequentemente, impedir o impetrante de comprovar, no curso do processo, os fatos constitutivos de seu direito é negar-
lhe, em última análise, acesso à função jurisdicional do Estado, configurando ofensa ao princípio constitucional do direito de
ação.
20. Integração das lacunas pelo juiz e justiça alternativa
A inafastabilidade da jurisdição faz com que o magistrado não se exima de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei
(CPC/1973 126; CPC 140), devendo, quando isto ocorrer, utilizar-se dos costumes, dos princípios gerais de direito e da analogia.
Sua decisão, entretanto, será livre porque o juiz possui independência jurídica, vale dizer, livre convencimento.
Este convencimento, no entanto, impende seja motivado. A CF 93 IX comina a pena de nulidade à decisão judicial não
motivada. Não é mais possível haver, por exemplo, decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal em sessão de Conselho
(secreta) para o julgamento de arguição de relevância da questão federal. Isto era, aliás, atentatório ao estado de direito e ao
princípio da inafastabilidade da jurisdição. O litigante tem o direito de saber o porquê de sua vitória ou derrota em juízo.
No caso de o magistrado deixar de sentenciar alegando que a hipótese não está contemplada na lei, haverá ofensa à
indeclinabilidade da função jurisdicional e, consequentemente, ao postulado do direito de ação, garantido constitucionalmente.
A decisão que - infelizmente, ocorre amiúde no foro - indefere a pretensão "por falta de amparo legal" não tem guarida no
sistema constitucional processual brasileiro. Primeiro porque a decisão precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade, de
acordo com a CF 93 IX. Segundo porque o juiz, preenchidas as condições da ação e pressupostos processuais, deve pronunciar-se
sobre o mérito da pretensão do autor, concedendo ou negando a tutela jurisdicional a ele solicitada. No caso de negá-la, deverá
dizer qual a lei que proíbe o deferimento do pedido. Somente assim estará agindo corretamente indeferindo a pretensão por
falta de amparo legal e atendendo ao preceito constitucional do direito de ação e da fundamentação das decisões judiciais.
A doutrina da plenitude lógica do direito, segundo a qual todas as manifestações de comportamento do homem frente ao
direito devem de ser resolvidas pelos institutos existentes no ordenamento jurídico, 301 tem sido combatida pela doutrina
moderna, 302 que bem demonstra a existência de lacunas no direito positivo, que devem ser preenchidas pelo trabalho
construtivo da jurisprudência. Lacuna, num sentido amplo, é a ausência de disposição legal que regule determinada situação
jurídica, razão pela qual alguns a caracterizam como sendo as imperfeições da lei consideradas em seus dois aspectos: as
imperfeições de conteúdo, ou lacunas próprias, e as imperfeições técnicas, isto é, lacunas impróprias. 303
Constatada a existência da lacuna, surge o problema de completá-la, exigindo do intérprete um processo lógico composto de
vários fatores. 304 Na doutrina internacional há numerosas tratativas sobre o processo e a integração das lacunas, configurando
panorama que tem sido acompanhado de perto pelos juristas pátrios. No entanto, à vista do conteúdo do princípio
constitucional do direito de ação, aliado àqueloutro da indeclinabilidade da jurisdição, forçoso é concluir que a norma da LINDB
4.º foi amplamente recepcionada pela nova ordem constitucional instaurada no Brasil com o advento da CF de 1988. Com efeito,
diz a LINDB 4.º que, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
de direito".
No mesmo sentido, o CPC/1973 126 estabelecia que "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito". A falta de menção expressa, no CPC 140, 305 a respeito da aplicação da analogia, dos
costumes e princípios gerais de direito não significa que ela não seja mais possível, uma vez que o LINDB 4.º traz essa
especificação, como visto.
Vê-se, portanto, que no sistema jurídico brasileiro há expressa autorização legal para que o juiz integre a lacuna utilizando-se
da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.
No que respeita à equidade, o CPC/1973 127 e o CPC 140 par.ún. impedem que o juiz integre a lacuna ou decida por esse
método, exceto nos casos previstos em lei, dentre os quais podemos destacar as decisões em matéria de jurisdição voluntária,
onde o juiz não precisa se ater à legalidade estrita (CPC/1973 1109; CPC 723). A CLT 8.º permite expressamente que o juiz decida
por equidade, fornecendo, ainda, outros parâmetros, como a jurisprudência, a analogia, outros princípios e normas gerais de
direito, usos e costumes e direito comparado para que as autoridades administrativas e o magistrado possam decidir a lide na
justiça do trabalho. O Código Tributário Nacional, em seu art. 100, estabelece uma série de normas complementares das leis, dos
tratados e das convenções internacionais tributárias, mencionando, no CTN 107 a 112, a forma de interpretação e integração das
leis tributárias. Faz enumeração da analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público e, por
fim, equidade, processos esses que devem ser aplicados nessa ordem. Como em matéria de lei que cria e aumenta tributo vige o
princípio da tipicidade tributária306 ou princípio da segurança jurídica da tributação, 307 porque a imposição de dever tributário
ou tipificação de infrações tributárias com a cominação de sanções devem ser absolutamente precisas, 308 não pode ser
empregada a analogia para exigir-se tributo não previsto em lei, nem aplicada a equidade para dispensar-se o pagamento de
tributo devido (CTN 108 §§ 1.º e 2.º).
O CDC 7.º caput (L 8078/90) autoriza expressamente a aplicação da equidade às lides de consumo, além de mencionar os
princípios gerais do direito, a analogia e os costumes como fontes do direito das relações de consumo. Também há autorização
legal para que se decida a lide por equidade na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (L 9099/95 6.º) e na Lei da
Arbitragem (L 9307/96 2.º caput).
Além da questão da necessidade de o juiz decidir a lide, impossibilitado de eximir-se desse dever, outro problema se nos
apresenta a esta altura, que é o da decisão do juiz fundada em critérios que não os legais, mas livres ou alternativos, para nos
utilizarmos de expressão que tem ganhado corpo no cenário judiciário do Rio Grande do Sul, movimento a que se denomina de
"direito ( rectius: justiça) 309 alternativo".
O que existe de real e concreto nesse movimento da justiça alternativa é nada mais nada menos do que a implementação de
instrumentos que a própria lei colocou à disposição do magistrado, para mitigar os rigores de norma: a) o controle in concreto
da constitucionalidade das leis, podendo o juiz deixar de aplicar norma legal que considere inconstitucional; b) a interpretação
da lei no sentido de atender aos fins sociais a que se dirige essa mesma lei e às exigências do bem comum, autorizado que está o
magistrado, no particular, pela LINDB 5.º.
Não se trata de revigoramento da escola do direito livre ( freies Recht) de Kantorowickz, mesmo com o abrandamento que
sofreu pelas doutrinas de Gény e de outros, nem da jurisprudência do bom juiz Magnaud, que, praticamente, instituíram a
decisão judicial subjetiva, modo eufêmico de dizer-se arbítrio.
A escola gaúcha da aplicação alternativa do direito toma o fato como objeto primário e principal do conhecimento,
invertendo a relação entre o texto normativo e o fato que ocorre no modelo tradicional de interpretação pela via do processo da
subsunção. 310
A ideia de que o juiz deve decidir a causa interpretando a lei segundo seus fins sociais e as exigências do bem comum parece
autorizar a prática do uso alternativo do direito, que parte do fato para depois analisar a norma. Não há ofensa ao estado de
direito, como têm apregoado alguns. O que existe, na verdade, é uma grande celeuma em torno da questão, em face do
desenvolvimento da jurisprudência alternativa, movimento que tem ganhado corpo na Itália, onde o magistrado não tem os
poderes instrutórios do juiz brasileiro, nem os instrumentos legais de aplicação da lei de que dispomos.
Portanto, justifica-se que na Itália houvesse maior preocupação da doutrina e da jurisprudência sobre a utilização alternativa
do direito. Ocorre que se tem superestimado a escola italiana da jurisprudência alternativa, aplicando-a no Brasil com
estardalhaço, quando aqui tal procedimento não seria de todo necessário.
A simples leitura e análise do comportamento da jurisprudência brasileira por todo este século, na obra de Elício De Cresci
Sobrinho, leva o leitor à única conclusão de que sempre estivemos aplicando a justiça alternativa, sem alardes nem embates
ideológicos desnecessários.
Tome-se como exemplo o entendimento jurisprudencial de que simples recibo de sinal é considerado justo título para
aquisição de imóvel pela usucapião, ou, ainda, que o compromisso de compra e venda sem registro autoriza a obtenção de
adjudicação compulsória do imóvel compromissado, quando a lei expressamente exige o registro.
A aplicação do direito pelo método da justiça alternativa, portanto, nem ofende o estado de direito, nem tem a dimensão que
se lhe pretende atribuir, já que o direito positivo brasileiro concede autorização para o juiz interpretar a norma segundo seus
fins sociais e em atendimento ao bem comum, postulados principais da escola da justiça alternativa.
É importante não confundir a integração das lacunas pelo juiz, quando lhe for apresentado pedido que não esteja previsto
(admitido ou vedado) na lei, com a possibilidade de o magistrado aplicar os princípios constitucionais ao caso concreto, quando
ausente regulamentação infraconstitucional a respeito.
Para isso existe o writ constitucional do mandado de injunção, previsto na CF 5.º LXXI. Não se trata de integração de lacuna,
porque o direito já existe e se encontra expressamente previsto na Constituição. Trata-se, na verdade, de inexistência de
regulamentação para a forma de exercício do direito assegurado pelo texto constitucional. O impetrante tem o direito, mas não
sabe como exercê-lo. Cabe ao juiz determinar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu direito
constitucionalmente garantido, a pretexto de que não há ainda norma inferior que o regulamente.
O mandado de injunção veio, em boa hora, mitigar a omissão legislativa no regramento das denominadas normas
constitucionais programáticas, que no sistema constitucional revogado ficavam sem eficácia por falta de lei complementar ou
ordinária infraconstitucional que as regulamentasse. Por isso é que, se a norma constitucional tiver eficácia, isto é, for
autoaplicável, descabe o mandado de injunção. 311
Nada obstante o comando claro da CF 5.º § 1.º, no sentido de que todos os direitos e garantias previstos no caput do art. 5.º -
dentre os quais se inclui o direito de mandado de injunção - são de eficácia plena imediata, independendo de qualquer
regulamentação para que possam produzir efeitos, 312 num primeiro momento de vigência da CF de 1988 formou-se corrente
restritiva no STF a respeito da interpretação dessa norma, pois o Pretório Excelso vinha dizendo ser inviável a utilização do
mandado de injunção, porque falta no ordenamento jurídico ordinário regulamentação para o procedimento desse writ
constitucional, interpretação essa que desatende o texto expresso do § 1.º da CF 5.º. Parece-nos óbvio que o correto é imprimir-se
ao mandado de injunção o procedimento expedito do mandado de segurança, expediente de que a Corte Suprema felizmente se
tem utilizado.
Nesse particular o RISTJ 216, que manda aplicar o CPC e a L 12016/2009 (LMS) ao mandado de injunção, até que advenha lei
regulando o procedimento dessa ação constitucional, fonte inspiradora da LR 24 par.ún., exatamente no mesmo sentido.
O mais grave, entretanto, é o desconhecimento da função e do objetivo do mandado de injunção pelo STF, que decidiu ser o
writ "ação outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma
regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade
de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias". 313
Nessa decisão o STF confundiu dois institutos constitucionais distintos: o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por
omissão.
O primeiro visa exatamente obter do Poder Judiciário ordem no sentido de estabelecer como, no caso concreto, pode ser
efetivado o direito já previsto na CF, cujo exercício estaria inviabilizado por falta de norma infraconstitucional regulamentadora
do mesmo direito. É mecanismo de eficácia plena e imediata, vale dizer, exteriorizado por meio de ordem, mandamento do juiz.
O impetrante deve sair do Poder Judiciário com o exercício do direito garantido por mandado judicial, que deve ser cumprido
imediatamente.
O segundo funciona como uma espécie de controle político sobre a função legislativa em sentido lato e tem por finalidade
obter do Poder Judiciário a declaração de que há omissão inconstitucional, a fim de que seja dada ciência ao Poder ou órgão
omisso para que tome as providências necessárias. A eficácia da decisão do Poder Judiciário se limita a servir de
"recomendação" ao sujeito passivo, para que edite a norma infraconstitucional reclamada. Por se tratar de controle político da
atividade legislativa, somente estão legitimadas para o exercício da ação direta de inconstitucionalidade por omissão as
entidades mencionadas no caput do art. 103 da CF.
Do jeito como foi decidido pelo STF no MI 107, reconheceu-se por via transversa que qualquer do povo estaria legitimado a
pedir a declaração de inconstitucionalidade por omissão, o que está vedado pela CF 103 caput, combinado com o § 2.º. De outra
parte, o objetivo do mandado de injunção não é obter "recomendação" do Poder Judiciário para que o Poder ou órgão omisso
implemente a norma constitucional programática, mas exatamente o contrário: para que aplique o direito constitucional ao
caso concreto, sendo que a solução dada pelo Poder Judiciário valerá única e exclusivamente para aquela hipótese. 314 Não se
configura, portanto, como intromissão do Poder Judiciário na função típica do Poder Legislativo, pois não há emissão de
sentença com caráter genérico. 315- 316
A finalidade do mandado de injunção, portanto, é, também, a de evitar a perenidade do caráter programático do direito
assegurado na Constituição.
Quanto ao cabimento do mandado de injunção, à primeira vista poderia parecer que somente poderiam ser pleiteados os
direitos constitucionais atinentes à nacionalidade, soberania e cidadania (CF 5.º LXXI).
Entretanto, o dispositivo constitucional que prevê o mandado de injunção deve ser interpretado de forma ampliativa.
Quando a norma diz "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais", estão aí abarcados todos os direitos e também todas as liberdades
constitucionais. A segunda parte da norma ("e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania"), por
referir-se a prerrogativas que são também direitos e liberdades constitucionais, não é, contudo, supérflua. Parece indicar que
aquelas expressões se referem à falta de regulamento não de preceito constitucional, mas da própria lei. 317
Felizmente o STF inaugurou nova fase de sua jurisprudência, porquanto concedeu mandado de injunção para determinar a
aplicação da Lei de Greve (L 7783/89 - LGr), no que couber, à situação da omissão legislativa no regramento do direito de greve
dos servidores públicos. 318 O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo
Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - Sindipol, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município
de João Pessoa - Sintem e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - Sinjep, em que se pretendia
fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto na CF 37 VII. O Tribunal, por maioria, conheceu dos
mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa, com a aplicação, no que couber, da LGr, que dispõe sobre o
exercício do direito de greve na iniciativa privada. 319 Podemos afirmar que o julgamento do MI 712 inaugura uma nova posição
do STF sobre o instituto. Primeiro, porque foram atribuídos efeitos concretos ao writ, pois o STF não se limitou apenas a
notificar o Congresso Nacional sobre sua omissão. O MI tem efeitos concretos, pois o instituto é direito constitucional autônomo
e não mera garantia processual, devendo possuir aplicação imediata. Assim, a norma que o consagra possui plena
vinculatividade e normatividade, características inerentes a todos os direitos fundamentais e sociais. 320
21. Tutela jurisdicional dos direitos transindividuais
O direito de ação é garantido a todos. Nessa locução devem compreender-se as pessoas físicas e jurídicas bem como os entes
despersonalizados, tais como condomínio de apartamentos, espólio e massa falida, por exemplo, que têm, entretanto,
personalidade judiciária, quer dizer, podem ser parte ativa ou passiva em ação judicial. 321
O texto constitucional anterior falava em direito individual, o que se nos afigurava incorreto (CF/1969 153 § 4.º). Mesmo assim,
a doutrina entendia aplicar-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional às pessoas jurídicas, aos entes
despersonalizados, para a proteção de direitos e interesses difusos e coletivos. A norma vigente fala apenas em direito,
ampliando sobremodo a garantia do direito de ação.
21.1. Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
Sendo conhecido o princípio processual segundo o qual ninguém pode vir a juízo, em nome próprio, pleitear direito alheio,
salvo quando autorizado por lei (CPC/1973 6.º; CPC 18), tem-se como consequência a impossibilidade de haver substituição
processual, salvo quando decorrer do ordenamento jurídico autorização para tanto.
Essa regra não é idônea para solucionar o problema da legitimação para a causa na tutela dos direitos transindividuais.
Portanto, para que os direitos transindividuais não fiquem sem proteção jurisdicional, é preciso que sejam buscadas
alternativas de sorte a tornar possível a dedução de pretensões envolvendo esses direitos em juízo.
Isto porque os institutos ortodoxos do processo civil não podem ser aplicados aos direitos transindividuais, porquanto o
processo civil foi idealizado como ciência em meados do século XIX, notavelmente influenciado pelos princípios liberais do
individualismo, que caracterizaram as grandes codificações daquele mencionado século. Ao pensar, por exemplo, em
legitimação para a causa como instituto ligado ao direito material individual a ser discutido em juízo, não se pode ter esse
mesmo enfoque quando se fala de direitos difusos, cujo titular do direito material é indeterminável.
Parcela da doutrina ainda insiste em explicar o fenômeno da tutela jurisdicional dos interesses e direitos difusos pelos
esquemas ortodoxos do processo civil. Tenta-se justificar a legitimação do Ministério Público, por exemplo, como extraordinária,
identificando-a com o fenômeno da substituição processual. 322 Na verdade, o problema não deve ser entendido segundo as
regras de legitimação para a causa, com as inconvenientes vinculações com a titularidade do direito material invocado em juízo,
mas sim à luz do que na Alemanha se denomina de legitimação autônoma para a condução do processo ( selbständige
Prozeßführungsbefugnis), instituto destinado a fazer valer em juízo os direitos difusos, sem que se tenha de recorrer aos
mecanismos de direito material para explicar referida legitimação. 323
Aliás, não é de hoje que se aponta na doutrina a inadequação de se vincular a noção de legitimidade ordinária para a causa
com a afirmação da titularidade do direito material.
O sistema do Código Civil já previa um tipo de ação judicial no interesse público, legitimando para ela o Ministério Público. A
excepcionalidade da ação civil pública reclamava que lhe fosse dado o tratamento da tipicidade e da taxatividade, de sorte que se
tornava imperioso buscar outras formas de proteger o direito difuso no que respeita à tutela jurisdicional.
Talvez a primeira manifestação normativa brasileira no sentido de conceder tutela jurisdicional para os direitos difusos,
como concebidos modernamente pela doutrina, tenha sido a criação da ação popular constitucional, regulamentada pela L
4717/65. Ainda que restrita à anulação do ato impugnado e à indenização, a ação popular constitucional se presta à proteção
jurisdicional dos direitos difusos. Com efeito, a CF permite que o cidadão ingresse em juízo pedindo a anulação de ato lesivo ao
patrimônio público ou ao meio ambiente, bem como a indenização respectiva a fim de que as coisas retornem ao statu quo ante.
Posteriormente a L 7347/85 (LACP) legitimou concorrentemente o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as
autarquias e empresas da administração indireta, a Defensoria Pública, bem como as associações civis à propositura da ação
civil pública, na tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos mencionados naquele diploma (meio ambiente, consumidor,
patrimônio histórico, turístico, artístico, estético e paisagístico, ordem econômica, ordem urbanística, quaisquer direitos difusos
e coletivos, honra e dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos e patrimônio público e social).
O CDC 110 acrescentou norma de encerramento à LACP 1.º, estendendo a legitimação daquelas entidades à tutela
jurisdicional de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Deixar de conceder legitimação para que alguém ou alguma entidade ou organismo possa vir a juízo na defesa dos direitos e
interesses difusos ou coletivos é ofender o princípio constitucional que garante o acesso à justiça por meio do exercício do
direito de ação judicial.
21.2. Ação civil pública
O nome ação civil pública, advindo da tradição do direito processual, era de aplicação exclusiva quanto ao agir do Ministério
Público pleiteando a aplicação da atividade jurisdicional em matéria civil. 324
A respeito dos interesses e direitos público, coletivo e difuso, a CF estabelece algumas regras autorizando entidades
associativas a representarem em juízo seus associados (CF 5.º XXI), partido político, sindicato ou entidade de classe a propor
mandado de segurança coletivo (CF 5.º LXX), os sindicatos a defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria (CF 8.º III), o Ministério Público a promover a "ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (CF 129 III). 325
Com o advento da LACP o conceito de ação civil pública restou modificado, não mais significando "o direito conferido pela lei,
em nome do interesse público, ao Ministério Público, a fim de que ingresse com pedido de providências judiciais", 326 nem
mesmo "o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional", 327 mas tendo significado
mais amplo porque não mais deve ser levada em conta a "parte pública" (Ministério Público), que dava caráter público à ação
civil. Com efeito, o critério determinante que deve ser utilizado para a caracterização da ação civil pública é o objeto dessa
mesma ação, 328 vale dizer, a dedução, por meio de ação coletiva, de pretensão metaindividual (individual homogênea, coletiva
ou difusa). 329
Esse conceito sofreu evoluções principalmente em face do CDC 81 par.ún. Com efeito, o caput desse artigo de lei diz que a
defesa do consumidor em juízo pode ser feita individual ou coletivamente. Para a ação individual não há nenhuma nova
consideração a fazer, já que a ela se aplicam os princípios que regem o processo civil no geral. No entanto, o CDC 81 par.ún. diz
que a defesa coletiva do consumidor em juízo pode ser efetivada na tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos.
A norma define esses direitos caracterizando os difusos como os transindividuais de natureza indivisível, cujos titulares
sejam indetermináveis, ao passo que os direitos coletivos seriam aqueles transindividuais de natureza indivisível, de que sejam
titulares grupos, categorias ou classes. Por fim, os direitos individuais homogêneos, na linguagem do CDC, são aqueles de origem
comum.
Para a tutela dessas três categorias de direitos, o CDC prevê a ação coletiva, sendo que, para a hipótese do art. 81, par.ún., III
(direitos individuais homogêneos), o CDC criou a primeira class action brasileira (CDC 91 et seq.), já que o direito por ela
objetivado é individual, e não difuso ou coletivo, que já era passível de proteção judicial por meio da ação civil pública da L
7347/85. 330
Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender classificar o direito segundo a matéria
genérica, dizendo, por exemplo, que meio ambiente é direito difuso, consumidor é coletivo etc. Na verdade, o que determina a
classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se
pretende quando se propõe a competente ação judicial, 331 ou seja, o tipo de pretensão de direito material que se deduz em juízo.
O mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e individual. O acidente com o Bateau Mouche IV, que teve lugar
no Rio de Janeiro no final de 1988, poderia abrir oportunidade para a propositura de ação individual por uma das vítimas do
evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de indenização em favor de todas as vítimas ajuizada por entidade
associativa (direito individual homogêneo), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que têm
interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério
Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para que seja interditada a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes
(direito difuso). 332 Em suma, o tipo de pretensão de direito material é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo
ou individual.
A generalidade e amplitude da expressão "para a proteção do patrimônio público e social" fazem com que seja inevitável
alargar-se a interpretação do que vem a ser patrimônio público e social, sem que se tenha por ofendido o princípio processual já
consagrado de que se devem interpretar restritivamente as hipóteses de substituição processual, as de legitimação
extraordinária e as de legitimação do Ministério Público para a propositura da ação civil pública. 333
A definição de "patrimônio público" dada pela Lei da Ação Popular (L 4717/65 1.º §§ 1.º e 2.º) serve de parâmetro para
estabelecer-se-lhe o conceito, que, pela amplitude do texto constitucional, não se restringe à tímida tratativa que o tema
mereceu na Lei da Ação Popular. A recepção foi, no particular, menor do que autoriza a CF 129 III. Em outras palavras, o
patrimônio público de que fala a norma constitucional não é apenas aquele descrito na LAP 1.º.
Nada obstante, questiona-se a legitimidade de o Ministério Público ajuizar ação de execução por quantia certa contra
devedor solvente, tendo por base título executivo extrajudicial emanado do Tribunal de Contas (da União, dos Estados e dos
Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, vedada a criação de outros pela CF 31 § 4.º), nos termos da CF 71 § 3.º, que diz,
verbis: "As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo".
Esse título executivo é formado entre o credor e o devedor do dinheiro público. Somente o credor (entidade da administração
direta ou indireta), que conste do título como tal, é que pode promover sua execução.
Caso haja omissão do ente público em executar o título oriundo do Tribunal de Contas, caberá ao Ministério Público, na
defesa do patrimônio público (CF 129 III), o ajuizamento de ação civil pública de obrigação de fazer, para compelir o faltoso a
cumprir seu dever promovendo a execução.
Não é de sua atribuição, entretanto, ajuizar diretamente a execução, substituindo-se no papel do credor, como se este fora. A
vingar este raciocínio, o Parquet tornar-se-ia praticamente "procurador da Fazenda" ou da entidade pública, promovendo
execuções fiscais e quejandos, infringindo a expressa proibição constitucional de exercer "a representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas" (CF 129 IX in fine).
21.3. Mandado de segurança coletivo
Espécie de ação civil pública é o mandado de segurança deduzido na forma de ação coletiva (CF 5.º LXX). O que caracteriza
essa figura instituída no atual texto constitucional não é a pretensão deduzida, mas sim a forma de exercer essa pretensão
mandamental. Ora a doutrina tem incorrido no erro de entender tutelável pelo mandado de segurança coletivo apenas a
pretensão coletiva, ora apenas a pretensão difusa. No entanto, essa figura constitucional nada mais acrescentou à ordem
jurídica do País do que legitimar para a causa entidades que menciona (partidos políticos com representação no Congresso
Nacional e associação ou entidade sindical), na defesa de direitos que não estão em sua esfera individual.
De modo algum foi criada outra figura ao lado do mandado de segurança dito tradicional, mas apenas hipótese de
legitimação para a causa. O direito material do mandado de segurança não foi alterado pela nova Constituição, pois os requisitos
para sua concessão continuam sendo os da CF 5.º LXIX: proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, contra ato ilegal ou abusivo de autoridade.
Do raciocínio que foi exposto podemos concluir que o mandado de segurança coletivo se presta à tutela de direitos difusos,
coletivos e individuais. O que é coletivo não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio do mandado de segurança, mas sim
a ação. 334 Trata-se, portanto, de instituto processual que confere legitimidade para agir às entidades mencionadas no texto
constitucional, pois os requisitos materiais para a concessão da segurança não vêm mencionados na CF 5.º LXX, mas na CF 5.º
LXIX. 335
O art. 21 da LACP, nela introduzido pelo CDC 117, manda aplicar tanto a LACP quanto o CDC à defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, no que for cabível. Quando não havia, ainda, norma reguladora do procedimento do mandado
de segurança coletivo, a essa ação eram aplicados os sistemas do CDC e da LACP. Com o advento da LMS, em 2009, restou
regulado, de forma bastante ruim, o instituto do mandado de segurança coletivo em apenas dois dispositivos (LMS 21 e 22). 336
Relativamente ao procedimento como um todo, devem aplicar-se ao mandado de segurança coletivo os dispositivos da LMS
(L 12016/09). 337
Parece-nos que a utilidade imediata dessa aplicação é a incidência do sistema dos limites subjetivos da coisa julgada do CDC,
que confere regimes distintos às pretensões difusas, coletivas e individuais homogêneas (CDC 103). Já afirmamos que os regimes
jurídicos da coisa julgada do MS coletivo, no que tange aos direitos difusos e coletivos, estabelecidos no CDC 103 I e II e na LMS
22, não são incompatíveis entre si, sendo que o do CDC é mais explicitante. 338
A opção do CDC foi adotar os limites subjetivos da coisa julgada secundum eventum litis, apenas atingindo aquele que não
participou como parte do processo, mas componente da classe, se a sentença lhe tiver sido favorável ( in utilibus), não aceitando
o sistema das class actions do direito americano, onde os limites da coisa julgada seriam aferíveis pelo juiz, em processo futuro,
observada a adequada representatividade do representante da classe e desde que tenha utilizado todos os meios de que
dispunha para defender, naquele processo, os direitos e interesses da classe. 339
22. Competência de órgão colegiado e decisão de magistrado singular
Quando a Constituição Federal confere atribuição a órgão colegiado para julgar determinada causa em regime de
competência originária ou julgar recurso, significa que se deve observar necessariamente o julgamento colegiado.
Quando a CF 102 III diz competir ao STF julgar, em grau de recurso extraordinário, determinadas causas que enumera é
porque o constituinte entendeu ser imprescindível que o recurso extraordinário seja julgado por órgão plúrimo e não por juiz
singular. O mesmo ocorre com o recurso especial, da competência do STJ, órgão colegiado (CF 105 III).
No entanto, a LR 38 confere atribuição ao relator, no STF e STJ, para negar seguimento a recurso manifestamente
intempestivo, incabível ou improcedente, ou, ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, súmula do
respectivo tribunal.
A mesma regra foi repetida pela L 8950/94, que reintroduziu no sistema brasileiro os arts. 539 a 546 do CPC/1973. O CPC/1973
544 § 4.º - com a redação dada pela L 12322/10 - permite que o relator, na forma regimental, profira decisão no agravo interposto
nos próprios autos em face de decisão denegatória de RE ou de REsp. O CPC/1973 545 prevê recurso ao órgão julgador da decisão
do relator que não admitir o agravo, negar-lhe provimento ou decidir desde logo o recurso não admitido na origem.
Como se vê, tanto a LR quanto o CPC/1973 544 § 4.º e 545 permitem que o relator, juiz singular, julgue o mérito do recurso,
parecendo, à primeira vista, que estaria ferindo norma expressa de competência, pois a CF atribui ao órgão colegiado do STF ou
STJ a competência para o julgamento do RE e do REsp, bem como dos agravos interpostos contra o seu indeferimento.
Com o advento da L 9756, de 17.12.1998, publicada no DOU de 18.12.1998, p. 1, com retificação publicada no DOU de 5.1.1999,
p. 1, foram ampliados os poderes do relator no julgamento dos recursos, tanto nos tribunais locais (estaduais e federais) como
no STJ e STF. O relator pode indeferir recurso manifestamente inadmissível, bem como dar ou negar provimento a recurso,
observando a súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior, bem como sua jurisprudência dominante (CPC/1973 557 § 1.º-
A e 544 § 4.º, com a nova redação). A redação do CPC/1973 544 § 4.º dada pela L 10352, de 26.12.2001, aperfeiçoou a sistemática,
não alterando os poderes do relator. Dessas decisões singulares do relator caberia agravo interno para o órgão colegiado
competente para julgar o mérito do recurso. 340
No novo CPC, o relator não só pode não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não impugnou
especificamente os termos da decisão recorrida (CPC 932 III), como também pode negar ou dar provimento a recurso, conforme
siga em sentido contrário ou favorável às fontes de jurisprudência indicadas nos CPC 932 IV e V. E a decisão do relator é passível
de impugnação pela via do agravo interno, agora oficialmente considerado recurso (CPC 1021).
Mudando nosso posicionamento sobre o tema, expendido nas edições anteriores deste livro - até a 7.ª, 2002 -, entendemos que
esses dispositivos não são inconstitucionais nem ferem o princípio constitucional do direito de ação. Isto porque o relator atua
como juiz preparador e tem o poder de indeferir, dar ou negar provimento a recurso por medida de economia processual. Mas
caso o interessado não se conforme com a decisão monocrática do relator, tem o direito de encaminhar seu inconformismo ao
órgão colegiado ao qual pertence o relator, órgão esse competente para julgar o mérito do recurso. Com isso fica preservada a
competência do órgão colegiado, que não se sobrecarrega e fica aliviado com a decisão preliminar do relator. 341
Esse procedimento da lei quanto aos recursos é justificado como medida de economia processual - vale dizer, como tentativa
de contornar o excessivo volume de recursos que sobem aos tribunais superiores, 342 repetindo-se o modelo do agravo de
instrumento do CPC/1973, pelo qual o relator poderia indeferir agravo de instrumento manifestamente improcedente (CPC/1973
557).
O instituto da arguição de relevância da questão federal, que existia no regime constitucional revogado, se constituía em
expediente destinado a evitar que o STF julgasse todos os recursos extraordinários a ele endereçados. Poderia dispor, por meio
de norma regimental, quais as causas que mereceriam exame, atendendo à relevância da questão federal. Para tanto havia
autorização da CF/1969 119 § 1.º. Esse expediente não é novidade do direito brasileiro, pois existem normas semelhantes em
vários ordenamentos jurídicos. 343
No entanto, como a atual CF não repetiu a regra da CF/1969 119 § 1.º, não podem mais a lei e tampouco os tribunais
superiores criar, por norma legal infraconstitucional ou regimental, expedientes restritivos do cabimento dos recursos
extraordinário e especial. Somente por emenda constitucional se poderia restringir o cabimento desses recursos. Assim,
qualquer dispositivo, legal ou regimental, que restrinja o cabimento dos recursos especial e extraordinário, exigindo requisitos
que não se encontram no texto constitucional, será inconstitucional por ferir o princípio do direito de ação.
O fato de o CPC/1973 544 § 4.º, com a redação da L 12322/12, bem como o CPC 1042 § 5.º, remeterem o processamento do
agravo no STF e STJ às normas do regimento interno daqueles tribunais não significa que possam ser alterados os requisitos
constitucionais e legais pelo regimento interno, que é apenas norma administrativa, destinada a regular o autogoverno e as
relações interna corporis dos tribunais, não podendo criar direitos nem obrigações a terceiros.
O regime do agravo existente no CPC/1973 522 e 523, bem como do CPC 1015 e ss., não pode ser aplicado aos recursos
extraordinário e especial. A competência do tribunal de segundo grau para o julgamento do agravo está disciplinada no CPC e
nas leis de organização judiciária, de sorte que poderia o mesmo Código estabelecer, em outro dispositivo (CPC/1973 557; CPC
1042), a divisão dessa competência a fim de que o relator pudesse indeferir o agravo manifestamente improcedente.
Como a competência do STF e STJ para o julgamento dos recursos extraordinário e especial está regulada pela Constituição
Federal, é vedado à lei processual infraconstitucional, e também ao regimento interno desses tribunais, disciplinar a matéria
diversamente. Fixada a competência do tribunal, órgão colegiado, pelo texto constitucional, não pode a lei ordinária dizer que a
competência não é mais do colegiado, mas de magistrado singular.
Diferente é a situação nos tribunais inferiores, federais regionais ou estaduais, pois sua competência não é dada pela
Constituição Federal, mas pela lei federal, constituições e leis estaduais, que devem obedecer às regras processuais estatuídas no
CPC. Isto porque compete ao legislador da União legislar sobre direito processual (CF 22 I), de modo que o CPC, mesmo sendo
norma ordinária, pode conceder poderes ao relator relativamente aos recursos nele previstos.
Com efeito, a L 9139/95 deu nova redação ao CPC/1973 557, permitindo que o relator indefira (admissibilidade) ou julgue
improcedente (mérito) recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou contrário à súmula do tribunal ou de tribunal
superior. Na redação anterior a previsão era apenas para o agravo, sendo que o texto legal alargou sua abrangência para atingir
todo e qualquer recurso que se processe em tribunal inferior.
Da mesma forma, a L 9756/98, que modificou novamente o CPC/1973 557, ampliou os poderes ao relator, permitindo que dê
provimento a recurso quando a decisão impugnada contrariar súmula do tribunal, de tribunal superior ou de sua
jurisprudência predominante. Essa possibilidade, como visto, permanece no CPC 932, mas com mais amplitude: o relator pode
dar ou negar provimento a recurso conforme esteja ele ou não de acordo com súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal,
acórdão proferido pelo STF ou STJ em incidente de recursos repetitivos ou entendimento firmado em incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competência.
23. Jurisdição e a remissão pelo Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente
Tem-se apontado ser inconstitucional a norma do ECA que confere ao Ministério Público o mister institucional de conceder a
remissão, sob o argumento de que teria sido violada a CF 5.º XXXV, pois estar-se-ia subtraindo da apreciação do Poder Judiciário
lesão a direito individual. Portanto, no que toca à remissão concedida pelo Ministério Público como forma de exclusão do
processo (ECA 126), é preciso fazer alguma digressão.
A nós parece inexistir a apontada inconstitucionalidade: quer porque se trata de ato administrativo do Ministério Público,
passível de controle jurisdicional como todo ato administrativo, quer porque se trata de medida tendente à exclusão do
processo, que, na prática, equivale ao arquivamento definitivo do inquérito policial, atribuição exclusiva do Ministério Público
segundo nossos sistemas constitucional e processual de há muito sedimentados.
A discussão sobre a constitucionalidade do CPP 28, que se formou quando da edição desse diploma legal sob o mesmo
argumento da exclusão da apreciação do Judiciário, restou inexoravelmente superada. 344 Na verdade, quando o Ministério
Público determina o arquivamento definitivo do inquérito policial, exerce parcela de soberania do Estado, dizendo a última
palavra sobre a não propositura da ação penal. Ao Poder Judiciário só resta acatar a promoção de arquivamento, que é
requerimento impróprio porque não comporta apreciação em seu mérito. O "deferimento" do arquivamento proposto pelo
Procurador-Geral de Justiça é mera providência administrativa, a fim de regularizar os dados constantes dos arquivos da polícia
e da distribuição do Poder Judiciário.
A concessão da remissão pelo Ministério Público no sistema do ECA é semelhante ao arquivamento do inquérito policial, pois
ambos são formas de evitar a propositura da ação. Uma vez iniciada esta, não pode mais ser concedida a remissão pelo
Promotor de Justiça, pois a questão estará sob julgamento do Poder Judiciário.
A atribuição dada ao Parquet pelo ECA 126 cumpre o comando constitucional da CF 129 IX, que permite que a lei confira
outras atribuições ao Ministério Público que sejam compatíveis com sua função institucional. Em outros sistemas legais, como,
por exemplo, o da República Federal da Alemanha, onde existe a justiça de menores ( Jugendlicher) e de quase-adultos (
Heranwachsender), país que, como o nosso, adota os princípios da apreciação de lesão a direito individual pelo Poder Judiciário
e da obrigatoriedade da ação penal, o Promotor de Justiça de Menores ( Jugendstaatsanwalt) pode aplicar medidas tendentes à
exclusão do processo, perfeitamente dentro do perfil institucional do Ministério Público e dos princípios constitucionais acima
invocados. 345
O controle do ato ministerial é feito pelo juiz, que pode ou não homologar a remissão, na forma do ECA 181.
Seção IV
Princípio do contraditório e da ampla defesa
SUMÁRIO: 24. Definição e alcance do princípio: 24.1 Processo administrativo; 24.2 Processo secreto; 24.3 Decisão surpresa;
24.4 Processo judicial e contraditório - 25. Citação e comunicação dos atos processuais - 26. Liminar inaudita altera pars - 27.
Igualdade de armas ( Waffengleichheit) - 28. O curador especial (CPC/1973 9.º II; CPC 72 II) - 29. Prova emprestada e contraditório
- 30. Ampla defesa: 30.1 Assistência jurídica integral e gratuita; 30.2 Defesa técnica e autodefesa; 30.3 Ampla defesa e recurso
administrativo; 30.4 Ampla defesa e proibição de autoincriminação; 30.5 Interrogatório por videoconferência (CPP 185 §§ 1.º a
9.º).
24. Definição e alcance do princípio
É da tradição do direito constitucional brasileiro a adoção expressa da garantia ao contraditório no texto da Constituição. O
preceito encontrava-se previsto na CI/1824 179 VIII; 346 CF/1891 72 § 16; 347 CF/1934 113 24; 348 CF/1937 122 11; 349 CF/1946 141 §
25;330 CF/1967 150 § 15;. 350 CF/1969 153 § 15 351- 352
O princípio do contraditório e da ampla defesa está expresso no texto constitucional vigente: " Art. 5.º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes; (...)".
Relativamente ao texto constitucional anterior (CF/1969 153 § 15), a inovação foi profunda porque fez com que o princípio
também alcançasse expressamente os processos civil e administrativo, pois na Carta revogada havia previsão expressa da
garantia do contraditório somente para o processo penal (CF/1969 153 § 16), 353 nada obstante houvesse a correta manifestação
da doutrina de que aquele princípio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo. 354- 355
Congruente com o texto constitucional (CF 5.º LV), o art. 2.º caput da Lei do Processo Administrativo (L 9784, de 29.1.1999)
estabelece, de forma expressa, que o processo administrativo é informado, entre outros, pelo princípio do contraditório.
O princípio do contraditório, além de se constituir fundamentalmente em manifestação do princípio do estado de direito, 356
tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o
contraditório e ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do
princípio do contraditório. 357- 358
A garantia do contraditório é inerente às partes litigantes - autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo 359 -,
assim como também ao assistente litisconsorcial e simples 360 e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da
lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o
princípio do contraditório em seu favor. 361 Como as testemunhas e peritos não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo
apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório. 362 Ao juiz cabe garantir aos litigantes igualdade de
tratamento (CPC/1973 125 I; CPC 7.º e 139) e, por consequência, o contraditório. Ao juiz, como sujeito do processo, compete
participação ativa na observância do contraditório, pelo que se pode concluir que os litigantes têm a garantia, o direito ao
contraditório, ao passo que o juiz tem o dever de lhes assegurar o contraditório. 363
Nada obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada na CF 5.º, o que à primeira vista poderia parecer
restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa
não só de igualdade processual, mas também dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. 364
Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos
do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. 365 Garantir-se o
contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar ( Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (
Informationspflicht) que o órgão julgador tem, 366 a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores
têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu
direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. 367
Quando a lei manda que o ato processual se faça por determinada forma - v.g., oralmente ou por escrito -, com exclusão de
qualquer outra, é vedado praticá-lo de outra maneira, pois isso ofende o contraditório. 368
Em razão da incidência da garantia constitucional do contraditório, é defeso ao julgador encurtar, diminuir ( verkürzt) o
direito de o litigante exteriorizar a sua manifestação nos autos do processo. 369 Em outras palavras, não se pode economizar,
minimizar a participação do litigante no processo, porque isso contraria o comando emergente da norma comentada. O órgão
julgador deve dar a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo. Significa, ainda, poder acompanhar e
participar da colheita da prova, de modo a poder, in continenti, fazer a contraprova, por exemplo, reperguntando para a
testemunha. 370
O direito à prova, manifestação do contraditório no processo, significa que as partes têm o direito de realizar a prova de suas
alegações, bem como de fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária.
O destinatário da prova é o processo e não o juiz, de modo que não se pode indeferir a realização de determinada prova sob
fundamento de que o julgador já se encontra convencido da existência do fato probando ou da própria questão incidental ou de
mérito posta em causa.
Caso a) não haja nos autos prova da existência do fato, b) for ele controvertido e, ainda, c) a parte insistir na realização da
prova, a parte tem direito à realização da prova, vedado ao juiz dispensá-la.
Na hipótese de o juiz, nestas circunstâncias, indeferir a prova, haverá cerceamento de defesa, com a nulidade da decisão e
dos atos processuais que se lhe seguirem. 371
Não ofende o princípio do contraditório decisão que mantém indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária.
372
O contraditório deve ser observado em consonância com as peculiaridades do processo sobre o qual esteja sendo aplicado,
alcançando diferente incidência no penal e no civil.
O princípio, para o processo penal, significa contraditório efetivo, real, substancial. Tanto que se exige defesa técnica
substancial do réu, ainda que revel (CPP 261), 373 para que se tenha por obedecido o mandamento constitucional. Para isso a
norma é completada por aqueloutra do CPP 497 V, que manda seja dado defensor ao réu, quando o juiz o considerar indefeso.
374
É certo que o CPP 497 regula o procedimento dos processos de júri, mas a doutrina tem entendido aplicar-se a todos os
procedimentos penais, indistintamente.
Assim, se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do réu no processo penal, o
feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princípio do contraditório conjugado ao da ampla defesa,
ambos garantidos pela Constituição. 375- 376
Não pode o juiz, no processo penal, decidir pelo desaforamento do feito, isto é, remetê-lo a outra comarca para que lá seja
feito o julgamento pelo júri, sem que sejam ouvidas ambas as partes: a) o autor da ação penal - Ministério Público, na ação penal
pública; querelante, na ação penal privada; e b) o réu da ação penal. Veja-se, a propósito, o STF 712: " É nula a decisão que
determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa". Correto o entendimento, mas
incompleto, pois, para atender-se ao princípio constitucional da isonomia (CF 5.º caput e I), deveria o preceito ser estendido às
partes do processo penal, e não apenas à defesa. Nessa medida, aplicando-se o teor do STF 712 como aqui proposto, podemos
concluir que " é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência das partes".
No processo civil o contraditório não tem essa amplitude. É suficiente que seja dada oportunidade aos litigantes para se
fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão
da causa. 377 Tratando-se de direitos disponíveis, o réu, por exemplo, pode deixar de apresentar contestação - revelia - sem que
isto configure ofensa ao princípio do contraditório. 378 Deve-se, isto sim, dar a ele a oportunidade de ser ouvido, de apresentar
sua contrariedade ao pedido do autor. Essa oportunidade tem de ser real, efetiva, pois o princípio constitucional não se contenta
com o contraditório meramente formal. 379
Por esta razão é mais apropriado falar-se em bilateralidade da audiência, como princípio no processo civil. 380 O réu deve ser,
portanto, citado (CPC/1973 213; CPC 238). Isto se verificando, mesmo no caso de ele tornar-se revel, deixando de apresentar
contestação, terá sido atendido o princípio constitucional do contraditório.
O julgamento antecipado da lide (CPC/1973 330; CPC 355) também não constitui derrogação do princípio, pois somente poderá
ser realizado se os efeitos da revelia tiverem ocorrido. Em outras palavras, quando o feito estiver em condições de receber o
julgamento antecipado, ao réu já terá sido dada a oportunidade de fazer-se ouvir, porquanto citado. O mesmo se pode dizer do
julgamento antecipado parcial da lide, previsto no CPC 356.
O processo civil contém outros mecanismos para fazer-se efetivo quando, por exemplo, o réu, embora citado, não contesta
ação que envolve disputa de direito indisponível. Nada obstante haja revelia, seus efeitos não se verificam, conforme
determinação expressa do CPC/1973 320 e CPC 345.
Ofensa ao princípio do contraditório caracteriza cerceamento de defesa, causa de anulação do processo ou procedimento.
24.1. Processo administrativo
No processo administrativo igualmente incide o princípio do contraditório, os demais princípios constitucionais do processo
(devido processo, duração razoável do processo, proibição da prova obtida ilicitamente, motivação das decisões administrativas,
duplo grau de jurisdição, ampla defesa etc.), bem como todos os princípios fundamentais da administração pública (legalidade,
moralidade administrativa, eficiência, impessoalidade, publicidade, segurança jurídica, confiança, boa-fé objetiva, proibição de
venire contra factum proprium, proibição de atuação arbitrária etc.).
Conquanto a maior parte da doutrina do direito administrativo, desde o início do século XX até os dias de hoje, discuta sobre
a conveniência ou não de adotar-se a terminologia do direito processual tradicional - processo administrativo - para significar os
atos bilaterais praticados pela administração e pelo administrado, servidor ou terceiro com o objetivo de emitir pronunciamento
criando, modificando ou extinguindo direito ou obrigação e/ou impondo sanção administrativa disciplinar ou não, com
argumentos data maxima venia até agora inconvincentes, entendemos que é necessário, sim, fazer-se a distinção entre processo
e procedimento administrativo.
A distinção é necessária não apenas no plano científico, mas também no plano pragmático e empírico, para dar-se
operatividade ao comando constitucional da CF 5.º LV, que garante aos litigantes e acusados em geral, tanto no processo judicial
quanto no " processo" administrativo, o contraditório e ampla defesa. A denominação, portanto, é dada pelo próprio texto
constitucional.
O processo é o meio pelo qual se exercita o direito de ação; o procedimento é a forma pela qual se desenvolvem os atos em
geral, incluídos os atos processuais.
Direito de ação no âmbito administrativo é o poder-dever de a Administração: a) impor penalidade ou sanção ( processo
administrativo sancionador) a servidor público ou a administrado ou a terceiro (pessoa física ou jurídica); ou b) criar direitos ou
obrigações para o administrado ( processo administrativo constitutivo), com a participação do interessado e/ou de terceiro. A
emissão de simples ato administrativo (unilateral) não constitui, em princípio e per se, processo administrativo.
No âmbito da administração pública, processo é, em sentido amplo, a "série ordenada de atividades da administração que
prepara a edição do ato administrativo", e, em sentido restrito, " processo administrativo é o conjunto de atos praticados na
esfera administrativa quer apenas pela administração, quer pela administração e pelos administrados até a decisão final da
autoridade competente, nessa esfera". 381
O procedimento é a forma de serem praticados atos administrativos - stricto sensu ou processuais -, que o podem ser com
maior ou menor formalidade, com mais ou menos rapidez etc.
Há, ainda hoje, certa situação de dúvida e incerteza na doutrina do direito administrativo a respeito da noção ontológica de
processo administrativo, às vezes reservando-se a denominação "processo" para significar a atuação, que existe em alguns
sistemas jurídicos, da administração nos chamados "contenciosos administrativos", e, outras vezes, a possível e eventual
confusão que pode ser feita relativamente aos atos da administração nos processos administrativos, porque podem ser
confundidos com atos de jurisdição. 382
Quando o poder público instaura expediente destinado a objetivo que não seja o de impor sanção nem de criar direito ou
obrigação ao administrado ou a terceiro, não há processo, mas simplesmente procedimento administrativo. Assim, por exemplo,
a instauração de sindicância, cuja finalidade é a de investigar a existência do fato ( materialidade) ou de quem o praticou (
autoria), não caracteriza processo, mas sim procedimento administrativo.
Ocorre que, não raras vezes, se instaura sindicância já sabendo quem é o autor do fato e mesmo a existência do fato. Isto não
é verdadeira sindicância, embora lhe seja dado esse nome até por normas administrativas.
Na verdadeira sindicância para apurar-se autoria e materialidade, existe mero procedimento e não atua o princípio do
contraditório. Quando já se conhece o autor e se apura apenas a existência do fato, já há "acusado", de modo que se lhe deve
garantir o contraditório. Quando já se tem como certo o fato mas se apura a autoria, não há acusado e se dispensa o
contraditório.
O Pretório Excelso sumulou seu entendimento sobre contraditório no processo administrativo junto ao Tribunal de Contas de
União, por meio do verbete vinculante STF-V 3: " Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão".
O processo administrativo concorrencial tem por objetivo a busca da regulação do mercado a fim de que sejam observadas as
regras constitucionais sobre a ordem econômica. As infrações à ordem constitucional econômica constituem violações
concorrenciais a serem investigadas e apenadas mediante regular processo administrativo junto ao CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica).
A defesa da concorrência e dos princípios da ordem constitucional econômica (CF 170) 383 caracteriza-se como direito
material difuso, protegido judicialmente por intermédio da ação civil pública (LACP 1.º V).
É do interesse de todos a higidez do mecanismo concorrencial no mercado brasileiro. Não há, portanto, direito subjetivo à
concorrência leal: esse direito, sendo difuso, pertence a pessoas indeterminadas e indetermináveis, classificando-se como
metaindividual e indivisível (CDC 81 parágrafo único I).
Assim, a princípio, o processo administrativo da concorrência seria caracterizável, por um lado, como processo objetivo, vale
dizer, processo no qual não se deduz direito subjetivo próprio, mas direito difuso de toda a coletividade (produtores,
consumidores etc.). 384 Isto quer significar a incidência, no processo administrativo da concorrência, do princípio inquisitório,
mas com respeito ao contraditório; do princípio oficial, no lugar do princípio da inércia da "jurisdição" administrativa; do
princípio da indesistibilidade da representação, no lugar da possibilidade de desistência, entre outros. 385
De outro lado, porém, há nítido caráter subjetivo na medida em que pode haver decisão no sentido de indeferir-se ou
aprovar-se com restrição ato de concentração de empresas (aquisição, fusão, incorporação etc.), nos termos da LDC 57. Como a
decisão do processo administrativo de ato de concentração pelo CADE vai influenciar o direito subjetivo da parte submetida ao
processo, incidem todas as garantias constitucionais do processo de que vimos tratando.
Exemplo de que se trata de verdadeiro processo objetivo, com a finalidade de tutelar direito difuso à livre concorrência, é a
disposição da LAT 31, revogada pela LDC, segundo a qual os procedimentos junto ao CADE poderiam ser instaurados ex officio.
Chegando ao conhecimento do CADE a existência de conduta anticoncorrencial, deveria ser iniciado o processo administrativo
de ofício, independentemente de representação ou provocação de qualquer interessado. Por conseguinte, iniciado o processo
administrativo por representação, ainda que o representante quisesse desistir da representação isto não seria possível, devendo
prosseguir até decisão final do Conselho.
Na sistemática da LDC, a Superintendência-Geral do CADE pode promover, de ofício, procedimento preparatório de inquérito
administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (LDC 13 III), o que também se encaixa
na definição de processo objetivo.
Entretanto, como o processo administrativo concorrencial visa, também, a aplicação de sanção por infração à ordem
econômica, nessa parte se configura como processo subjetivo, que pode acarretar desvantagem para alguém ou alguma
empresa. Por isso, a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da
isonomia, da imparcialidade etc. é de rigor no processo administrativo concorrencial.
A LDC 36 enumera as infrações à ordem econômica. A LDC 37 a 45 trata das penas por infração à ordem econômica. A LDC 48
a 87 estabelece regras para o processo administrativo da competência do CADE.
Quanto à regularidade da atuação do CADE no processamento e julgamento dos casos de sua competência, é preciso enfatizar
que deve ser respeitado o princípio constitucional do julgador administrativo e do juiz natural (CF 5.º XXXVII e LIII), cujas
principais características são a pré-constituição na forma da lei e a imparcialidade. Assim, o art. 5.º do Regimento Interno do
CADE 386 proíbe ao presidente, aos demais conselheiros, ao Superintendente-Geral, ao Economista-Chefe e ao Procurador-Chefe
atuarem em processos que se subsumam nas hipóteses de impedimento e de suspeição do CPC 134 e 135. 387
O RICADE 6.º estabelece caso de impedimento por sucessividade. 388 Isto significa que o conselheiro que primeiro tomar
contacto com o processo fica prevento, e essa prevenção exclui a participação de outro conselheiro que esteja numa das
situações mencionadas na norma regimental (cônjuges e parentes). Trata-se de hipótese pouco provável de ocorrer, mas o
Regimento andou bem em prever a situação de impedimento.
Há, ainda, três outras regras no RICADE a respeito do tema do impedimento e da suspeição. O RICADE 3.º § 3.º regula a forma
de substituição do conselheiro parcial; 389 o RICADE 29 § 3.º contém regra de extensão dos casos de impedimento de conselheiro
ao Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE; 390 o RICADE 38 § 1.º estabelece o procedimento de
substituição quando ocorre impedimento do relator. 391
O art. 5.º do Código de Ética do CADE 392 determina a incidência do princípio de imparcialidade quanto a todos os servidores e
conselheiros do CADE.
Essas normas administrativas internas do CADE (Regimento Interno e Código de Ética), ao tratarem dos temas do
impedimento e da suspeição, arrolam como motivos ensejadores desses vícios que maculam a imparcialidade do julgador as
hipóteses de impedimento e suspeição do CPC/1973 134 e 135 e do CPC 144 e 145.
A LPA, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, direta e indireta, alcançando os
três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), quando na prática de atividade administrativa (LPA 1.º § 1.º), trata da
imparcialidade no processo administrativo.
A LPA funciona como uma espécie mista de lei principiológica e de lei geral. No que tange aos preceitos principiológicos nela
contidos, aplicam-se eles a todo e qualquer processo administrativo federal, nada obstante a LPA diga expressamente aplicar-se
somente subsidiariamente aos processos regulados por lei específica (LPA 69). Na verdade, lex dixit minus quam voluit, porque
mesmo que a LPA diga não se aplicar, senão subsidiariamente, a processos regulados por lei especial, não há como deixar de
aplicar seus preceitos relativos a princípios constitucionais fundamentais, como os da imparcialidade, da isonomia, do
contraditório e da ampla defesa, da proibição da prova obtida ilicitamente etc.
Essa aplicação principiológica da LPA a todo e qualquer processo administrativo no âmbito do poder público federal quer
significar incidência direta e também reflexa da lei àqueles referidos processos previstos em lei especial.
Isto quer dizer, por exemplo, que os preceitos relativos ao impedimento e suspeição do julgador administrativo - in casu, os
Conselheiros do CADE -, previstos na LPA 18 a 21, aplicam-se aos processos administrativos em geral, porque são mera
decorrência do princípio da imparcialidade, que deve ser observado pela Administração Pública em todos os seus níveis (CF 37).
Ademais, as lacunas existentes no sistema da LDC para o processo administrativo concorrencial podem ser preenchidas pela
aplicação de dispositivos da LPA que com aquela não forem conflitantes.
Podemos, portanto, concluir dizendo que o processo administrativo da concorrência é regulado especificamente: a) pela
Constituição Federal; b) pela LDC 48 a 87; c) por todas as normas principiológicas da LPA; d) pelas normas gerais da LPA, como
preceitos úteis ao preenchimento de lacunas existentes no sistema da LDC, desde que não conflitem com as normas processuais
do diploma de defesa da concorrência; e) pelas normas administrativas internas do CADE, como os arts. 5.º, 6.º, 3.º § 3.º, 29 § 3.º e
38 § 1.º do Regimento Interno do CADE (Resolução n. 1, de 29.5.2012) e o art. 5.º do Código de Ética do CADE (Resolução n. 16, de
9.9.1998).
Quanto à ampla defesa no processo administrativo, tratamos com maior digressão, a seguir, no item correspondente.
Nos processos administrativos disciplinares contra juízes e membros do Ministério Público é preciso assegurar aos acusados,
em todas as fases do processo, o direito de serem ouvidos, produzindo provas e manifestações, decorrências naturais da ampla
defesa.
Em alguns órgãos administrativos tem-se observado o equívoco de não permitir que os acusados tenham assento na
audiência e no julgamento dos recursos interpostos contra as decisões administrativas contrárias ao seu direito. Estes órgãos
entendem que a defesa do magistrado ou do promotor de justiça já foi feita no primeiro grau, de sorte que no recurso ela não
mais teria lugar.
Este procedimento contraria frontalmente o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. O magistrado ou
promotor de justiça acusado tem o direito inalienável de tomar parte da sessão de julgamento do recurso perante os órgãos
superiores do Poder Judiciário e do Ministério Público, podendo, inclusive, fazer-se representar por advogado, que terá o direito
de sustentar oralmente as razões do inconformismo. Só assim terá sido garantida a ampla defesa de que trata a CF. Julgamentos
secretos de recursos, sem a garantia da defesa do acusado, constituem-se em verdadeiros libelos acusatórios contra o recorrente
no processo administrativo, são intoleráveis no estado de direito e devem ser exprobrados pelos órgãos superiores do Poder
Judiciário.
Isto se aplica aos processos administrativos sancionadores em geral.
O processo administrativo 393 para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (ECA 103 et seq.) é
informado pelo contraditório e ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida socioeducativa pela conduta infracional,
que se assemelha à imposição de sanção administrativa.
No sistema anterior, do Código de Menores revogado (L 6697/79), havia previsão de defesa pelo menor infrator no processo
administrativo (art. 112), circunstância que propiciou à doutrina a afirmação de que já havia o contraditório e ampla defesa no
processo administrativo de menores, em atendimento ao comando da Constituição revogada. 394
Relativamente ao inquérito policial, assim como também no inquérito civil (LACP 8.º § 1.º e 9.º; CDC 90), não incide o dogma
constitucional do contraditório. 395 Isto porque não são casos de processo administrativo, mas de simples procedimento
inquisitório, que têm a finalidade de aparelhar o Ministério Público para que possa, eventualmente, promover ação judicial civil
ou penal. Não se destinam à aplicação de sanção, mas configuram procedimentos preparatórios, de sorte que não são um fim em
si mesmos, mas apenas o meio pelo qual o Parquet reúne provas para embasar futura e eventual ação judicial.
Essa inquisitoriedade do inquérito policial, entretanto, não é incompatível com o exercício do direito de defesa nessa fase, na
qual o indiciado tem interesse em demonstrar que não deve ser denunciado. 396
Utilizando a linguagem da Constituição, só há "instrução criminal" no processo penal e não no inquérito policial, onde a
colheita de elementos probatórios destina-se, única e exclusivamente, a formar a convicção do Ministério Público para que,
como dominus litis, promova ou não a ação penal.
Pode-se pensar, no entanto, na expressão "acusados em geral", constante do texto constitucional (CF 5.º LV), que autoriza o
raciocínio de que, no inquérito policial e no inquérito civil, que são procedimentos administrativos, bem como nos demais
procedimentos administrativos em geral, podem existir acusados, de modo que aí, sim, incide o princípio constitucional do
contraditório.
Isto porque "litigantes" só existem no processo, pois é no processo que há conflito de interesses qualificado por pretensão
resistida ou insatisfeita. Sem lide não há processo. Quando a Constituição se refere a litigantes está indicando atuar o princípio
em processo litigioso.
De outra parte, como o texto da CF 5.º LV fala, também, no contraditório e ampla defesa aos acusados em geral, tem-se de
retirar eficácia dessa locução, que somente pode ser compreendida significando a pertinência subjetiva em procedimento
judicial ( v.g., jurisdição voluntária) ou administrativo.
Neste sentido é que a doutrina afirma que "a posição de acusado se adquire no momento em que qualquer ato de polícia
judiciária ou de instrução preliminar encontra uma direção subjetiva". 397
Assim, quando houver "acusado" na sindicância, no procedimento ou no inquérito, haverá incidência do princípio do
contraditório. Quando ainda não houver acusado, isto é, o inquérito for instaurado para apuração da autoria, não incidirá o
princípio. De qualquer modo, como o mister constitucional da autoridade administrativa, e também do Ministério Público, é o
de respeitar a constitucionalidade, a legalidade e buscar a verdade no interesse social, é seu dever permitir que no
procedimento ou no inquérito possam ser produzidas provas para formar sua convicção. Nada obsta que a autoridade
administrativa, a autoridade policial e o Ministério Público, respectivamente no procedimento administrativo tout court, no
inquérito policial e no inquérito civil, permitam ao "acusado" acesso aos autos e a todos os passos da investigação.
Há situações em que o indiciado ou acusado, no procedimento administrativo ou nos inquéritos policial ou civil, age de modo
a perturbar o descobrimento da verdade, praticando atos ou se omitindo propositadamente, no intuito de dificultar a apuração
da verdade. Quando se der essa prática por má-fé, justifica-se a utilização do inquérito com os mecanismos inquisitórios que lhe
são peculiares, havendo mitigação do princípio constitucional do contraditório. Essa situação é semelhante à concessão de
liminar inaudita altera pars, quando houver perigo de ineficácia da medida, caso se dê previamente o contraditório pleno. 398 É
corriqueiro no foro brasileiro o procedimento de alguns acusados que, se souberem dos atos que serão praticados pela
autoridade policial ou pelo Ministério Público no curso do inquérito, frustrarão qualquer atitude tendente ao descobrimento da
verdade. Nesse caso há justificativa para o abrandamento do contraditório no inquérito. Nada obstante, o acusado tem o direito
constitucional de saber que existe contra ele inquérito instaurado e de atuar nesse procedimento exercendo o contraditório e a
ampla defesa.
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24.2. Processo secreto
O princípio do contraditório não admite a existência, para os litigantes e seus advogados, de procedimento ou processo
secreto, seja no âmbito administrativo, seja no judicial. É inadmissível no estado democrático de direito a investigação, o
processo secreto. Conhecimento da existência do procedimento ou processo em que se é acusado ou parte é direito fundamental
garantido pela CF 5.º LV.
Tem-se observado no Brasil, em tempos recentes já depois da redemocratização do País com a CF de 1988, a existência
espúria de investigação secreta, por meio de inquéritos policiais "sigilosos", aos quais se nega acesso aos indiciados - mas nem
sempre à imprensa -, a pretexto de que seria de interesse público a manutenção do sigilo das investigações.
Isso é característica típica de estado policial, de estado de exceção, só existente em ditaduras, em regimes políticos não
democráticos, o que não é o caso do Brasil, de acordo com o que determina a CF 1.º. O sigilo das investigações pode ser oposto a
todos, menos ao indiciado ou acusado e seu advogado. Investigação sigilosa é devassa.
A Suprema Corte editou verbete da súmula vinculante, minimizando os efeitos dessas investigações secretas. STF-V 14: " É
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
O STF-V 14, contudo, foi ainda tímido porque não garantiu o pleno acesso do acusado aos autos do inquérito policial ou civil,
como seria de rigor. Apenas permite esse acesso como manifestação do direito de exercício da profissão de advogado, quando já
existirem elementos de prova documentados nos autos do inquérito. Seria mais consentâneo com os princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa permitir-se o acesso do acusado, por si ou representado por advogado, aos autos do inquérito
para: a) saber se existe contra ele investigação instaurada; b) saber quem e quais os fatos que estão sendo investigados; c) poder
intervir ativamente no sentido de produzir contraprova que possa vir em seu benefício, a fim de que, em tese, se evite o
ajuizamento de ação penal etc.
No processo administrativo concorrencial, seja para averiguar infrações à ordem econômica como para analisar atos de
concentração, 399 o contraditório e a ampla defesa incidem em sua plenitude. Esses processos administrativos tramitam,
conforme o caso e a fase em que se encontra o processo, em órgãos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),
autarquia federal ligada ao Ministério da Justiça, formada por um Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - composto por
7 (sete) conselheiros (Presidente e mais seis) de notável saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo
Presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal, com mandato de quatro anos, vedada a recondução (Lei de
Defesa da Concorrência [L 12529/11] - LDC 6.º) -, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.
A adoção de expedientes secretos, como consultas informais a especialistas, utilização de índices e de fórmulas fornecidos
por terceiros oficiosamente, sem que tenham assento no contraditório, dentro do processo judicial ou administrativo, é medida
que contraria a CF 5.º LV, nulificando o julgamento em que se tiver adotado um desses expedientes.
O segredo industrial, comercial ou do negócio não pode ser oposto ao litigante do processo administrativo, de modo a
subtrair-lhe o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Qualquer informação, dado ou documento que venha ao
processo administrativo tem de ser comunicado às partes para que possam exercer seu direito de contraditório e de ampla
defesa.
As informações poderiam ser, é verdade, confidenciais, não devendo ser divulgadas publicamente. Mas essa
confidencialidade, é óbvio, não se aplica aos litigantes do processo administrativo. Para eles não existe ato secreto dentro do
processo. Havendo sonegação dessas informações, ainda que a pretexto de sigilo, ocorre nulidade do processo administrativo,
por ofensa à CF 5.º LV.
O segredo de justiça é medida que pode ser excepcionalmente decretada (CF 5.º LX e 93 IX; CPC/1973 155; CPC 189), para
resguardar a intimidade da parte ou o interesse social, mas nunca para justificar o processo secreto, medida autoritária não
autorizada pelo sistema constitucional. Ainda que o processo tramite em segredo de justiça, essa restrição só atinge terceiros,
pois não pode ser oposta às partes e seus procuradores. Por isso é que decisão a portas fechadas, seja a que pretexto for, é
inconstitucional por ferir o estado democrático de direito (CF 1.º caput), o princípio da isonomia (CF 5.º caput e I) e o princípio do
contraditório.
O segredo de justiça implica o dever processual de o juiz, como diretor do processo (CPC/1973 125; CPC 139), o MP, os
auxiliares da justiça (CPC/1973 139, 141 V, 422; CPC 149, 152 V, 466), bem como as partes e seus procuradores (EOAB 34 VII), zelar
pelo sigilo de tudo o que contém o processo. 400 Obviamente que não se pode opor a alegação de segredo de justiça às partes e a
seus advogados. O segredo proíbe terceiros alheios à relação processual de terem acesso ao conteúdo dos autos. A proibição é
mais, portanto, do que ter acesso físico aos autos, pois significa que não se pode facultar a estranhos o conhecimento do
conteúdo do processo.
Frequentemente observa-se a publicação de notícias em veículos de comunicação, notadamente em jornais televisivos, sobre
investigações que correm em segredo de justiça, às vezes com a mostra de cópias de peças dos autos pela televisão. A
investigação sigilosa não pode ser comunicada à imprensa. Nada obstante o caso tenha sido veiculado pela imprensa - portanto,
deixou de ser sigiloso ou secreto -, o mais estranho é o fato de as autoridades (inclusive as do Poder Judiciário) não permitirem
ao acusado, nem a seus advogados, o acesso aos autos do inquérito ou do processo, sob alegação de que tramitam em segredo de
justiça. Isso configura processo secreto, prática inconstitucional que não pode ser prestigiada em nenhuma circunstância.
Direito de saber que está sendo investigado todos têm, e, sendo investigado, incide o contraditório e a ampla defesa. No
Verfassungsstaat, como é o caso do nosso sistema constitucional (CF 1.º caput), não é admissível a investigação secreta, tampouco
o processo secreto.
24.3. Decisão surpresa
Da mesma maneira, a parte não pode ser surpreendida por decisão fundada em fatos e circunstâncias a respeito das quais
não tenha tomado conhecimento ( Überraschungsentscheidung), vale dizer, fatos que não esclareçam o porquê da decisão. 401
Decorre diretamente da cláusula do devido processo, que integra o princípio do due process of law (CF 5.º LIV), e do princípio do
contraditório (CF 5.º LV), a proteção das partes contra a decisão surpresa.
Desde o último quartel do século XX sentiu-se a nítida evolução do direito processual civil no que tange à participação do juiz
no processo. Nem faria sentido, hoje, exigir-se passividade do juiz, ao argumento de que o processo só interessa às partes. O juiz
é sujeito ativo do processo e, juntamente com as partes e seus procuradores e o Ministério Público, deve pautar-se por atuar na
realização do direito material, usando o processo em sua verdadeira função de instrumento de efetividade do direito material.
"Incumbe-lhe dirigir o processo de tal maneira que ele sirva bem àqueles a quem se destina a servir. E o processo deve, sim,
servir às partes; mas deve também servir à sociedade." 402
As atribuições que têm sido conferidas ao juiz pelas modernas leis do processo implicam poder, dever e responsabilidade,
como é curial. O CPC/1973 130 e o CPC 370 autorizam o juiz a determinar ex officio a realização de provas, o que deve fazer
guardando a independência e a imparcialidade que lhe exige o sistema constitucional.
Problema dos mais delicados que a processualística tem enfrentado hodiernamente é relativo à postura do juiz, diante do
mandamento constitucional do contraditório, no que respeita às questões examináveis de ofício, iniciando-se pela relativa à
distribuição do ônus da prova. 403
A proibição de haver decisão surpresa no processo, decorrência da garantia instituída pelo princípio constitucional do
contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos os que possivelmente
poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio. Trata-se da proibição da sentença de
"terceira via". 404
Não que implique adiantamento do entendimento do juiz, pois isso seria pré-julgamento intolerável e inconstitucional, que
macula a imparcialidade necessária para o juiz julgar a causa.
Mas o juiz, como sujeito do processo, terceiro imparcial, 405 equidistante das partes, deve exercer o seu mister respeitando o
direito das partes ao contraditório, a fim de que não sejam surpreendidas com decisões inesperadas, fundadas em premissas
que não puderam, previamente, conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas para o caso.
Isso tem a ver, igualmente, com a boa-fé com que devem proceder os poderes públicos, agindo com transparência e
imparcialidade. 406
Tem-se reconhecido no poder-dever de o juiz dar conhecimento prévio às partes sobre a existência de questões de ordem
pública, a respeito das quais poderá decidir ex officio - para que elas possam, querendo, tomar as medidas que entenderem
adequadas -, não somente como decorrência da garantia do contraditório (proibição de decisão-surpresa), mas como limite à
atividade do juiz no processo. 407
Verificando o juiz que poderá decidir de ofício alguma questão do processo, deve propiciar às partes o conhecimento dessa
situação, a fim de que os litigantes saibam da possibilidade de sobrevir decisão sobre aquelas questões, ainda que sejam de
ordem pública, a cujo respeito o sistema permite que o juiz decida sem que a matéria tenha sido provocada pela parte.
Por exemplo, quando o juiz percebe que existe a possibilidade de reconhecer a carência da ação (CPC/1973 301 X; CPC 337 XI)
- falta de condição da ação -, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito (CPC/1973 267 VI; CPC 485 VI),
matéria que pode decidir ex officio a teor do CPC/1973 267 § 3.º e 301 § 4.º, bem como no CPC 485 § 3.º e 337 § 5.º, mesmo que o
réu não tenha arguido a matéria, deverá mencionar essa situação e dar oportunidade para que ambas as partes tomem
conhecimento dessa possibilidade e, querendo, manifestem-se a respeito. Só depois da intimação das partes para essa
providência o juiz poderá, ex officio, decidir a questão.
O mesmo ocorre quanto à providência do CPC/1973 515 § 3.º - possibilidade de o tribunal, afastando a carência, dar
provimento à apelação e julgar desde logo o mérito da causa (CPC/1973 269; CPC 487), possibilidade essa que, no CPC 1013, foi
estendida também para os casos em que o tribunal decreta a nulidade da sentença por falta de congruência entre pedidos e
causa de pedir, constatar omissão no exame de um dos pedidos ou decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação.
Antes de o tribunal iniciar o julgamento, deverá dar oportunidade às partes para se manifestarem a respeito da questão.
Somente depois de intimadas as partes sobre a eventual incidência do CPC/1973 515 § 3.º ou do CPC 1013 § 3.º o tribunal poderá,
ao julgar a apelação, aplicar o preceito contido na referida norma processual.
Outro exemplo, igualmente significativo, é decorrente da aplicação das cláusulas gerais pelo juiz, considerado o novo sistema
do direito privado instituído pelo Código Civil de 2002. 408 São cláusulas gerais, por exemplo, a função social do contrato, a boa-fé
objetiva, a função social da propriedade.
Sobre isso é importante mencionar a advertência da doutrina, no sentido de que "as reformas do processo civil brasileiro não
foram voltadas para a necessidade de dotá-lo com aparato lógico necessário a fazer transcorrer o processo civil por iter
procedimental seguro, dotado de técnica própria para viabilizar a solução das questões que a nova ordem civil apresenta. Mas a
doutrina conhece mecanismos para isso e o sistema de direito processual civil brasileiro permite que o juiz encontre solução
para todos os casos que lhe são postos, não podendo declinar da jurisdição.
Resta fixar os critérios necessários para que essa atuação se realize dentro dos limites da ordem constitucional, não ferindo
direitos fundamentais, nem permitindo atuação político-ideológica do magistrado.
Esses critérios são aqueles desenhados pela lógica do sistema e por seus mecanismos de pesos e contrapesos. Fazer valer o
devido processo legal; resguardar às partes o direito de ampla defesa e aplicar as normas privadas de ordem pública de acordo
com sua funcionalidade no sistema (no formato de sua socialidade, de sua ética e de sua operacionalidade) são os três fatores
fundamentais que devem nortear a atuação do magistrado na aplicação do CC 2035 par.ún., para fazê-lo limitado pelo princípio
da legalidade e submetido às regras do sistema, sem risco exagerado para as partes". 409
Com efeito, o CC 2035 par.ún. dá às cláusulas gerais natureza jurídica de questões de ordem pública, circunstância que faz
com que seu exame possa ser feito a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, cabendo ao juiz ou tribunal examiná-las
de ofício, independentemente de alegação da parte ou interessado.
Também para a aplicação das cláusulas gerais o juiz deve ouvir previamente as partes, em obediência ao mandamento do
contraditório. Ao solicitar a manifestação das partes, o magistrado deve mencionar que poderá utilizar-se da cláusula geral,
especificando de qual delas se trata, de sorte a propiciar o debate aberto das partes sobre a questão da aplicação da cláusula
geral, evitando que sobrevenha decisão-surpresa com ofensa ao contraditório.
Para a determinação de ouvida prévia das partes, afigura-se irrelevante que se trate de questões de ordem pública, previstas
expressamente na lei, fato que poderia conduzir o intérprete à falsa impressão de que, por isso, a rigor, não seria necessária
essa providência acautelatória por parte do juiz.
A circunstância de se tratar de matérias de ordem pública evita a nulidade da decisão que sobrevier, pelo fundamento de que
era desnecessária a provocação da parte para que o juiz ou tribunal pudesse decidir sobre a matéria de ordem pública. Mas não
evita a nulidade da decisão por cerceamento de defesa, por desobediência ao contraditório, caso não se tenha dado oportunidade
para as partes, previamente, tomarem conhecimento de que será possível ao juiz ou tribunal decidir determinada matéria ex
officio.
Caso o juiz decida de ofício, sobre questão de ordem pública não submetida previamente ao exame das partes, essa decisão
será nula por violação do princípio do contraditório. 410 É certo que, ao decidir questão de ordem pública sem ouvir previamente
as partes, o juiz beneficiará uma delas e prejudicará a outra, razão por que essa decisão-surpresa terá ofendido a paridade das
armas e será, portanto, nula. 411
Tratando-se de ofensa ao direito fundamental do contraditório, desnecessária a previsão da lei infraconstitucional a respeito
da consequência da referida ofensa. A nulidade resulta, portanto, como consequência da atuação do preceito constitucional. 412
A proibição de decisão-surpresa, manifestação do contraditório no processo, vincula o juiz a abrir o debate entre as partes
sobre todas as questões que podem ser resolvidas de ofício no curso do processo. 413- 414
O mesmo raciocínio vale para as manifestações do Ministério Público quando, atuando como custos legis, traz em seu parecer
alguma questão nova, de fato ou de direito, a cujo respeito as partes não tiveram oportunidade de debater. Normalmente o MP
fiscal da lei fala depois das partes (CPC/1973 83; CPC 179) e sua manifestação antecede imediatamente a decisão do juiz. Ocorre
que, mesmo quando a lei lhe garante manifestar-se depois das partes, se o MP trouxer alguma questão nova em seu parecer,
nesse caso atua a garantia constitucional do contraditório e, para se evitar decisão-surpresa, as partes têm o direito de, antes da
sentença, serem ouvidas sobre a manifestação do Ministério Público. 415
Quando ocorrer juntada de memoriais ou de pareceres técnicos de juristas, economistas etc., que trouxerem questões novas
ainda não debatidas e discutidas pelas partes no processo, é necessário que se faculte aos litigantes a vista desses documentos e
a manifestação sobre as novas questões.
Nos casos de memoriais, de pareceres técnicos e do Ministério Público que trouxerem questões novas ao processo, para que
se implementem de forma efetiva o contraditório e a ampla defesa, é imprescindível que o juiz examine esses documentos,
memoriais e pareceres para verificar se têm ou não matéria nova que necessite da manifestação das partes sobre eles.
A proteção contra as decisões-surpresa não inviabiliza, nem atenua, tampouco elimina a utilização, pelo juiz, dos preceitos do
princípio processual iura novit curia. 416 Esse princípio implica, de um lado, o poder-dever de o juiz conhecer e determinar a
norma jurídica a ser aplicada à situação concreta exposta na demanda, prescindindo (questão de ordem pública) ou não
(questão de direito dispositivo) da alegação da parte, e, de outro, consentir na modificação da qualificação jurídica do direito ou
da relação deduzida em juízo, observados rigorosamente os fatos e fundamentos jurídicos do pedido ( causae petendi próxima e
remota). 417
O princípio iura novit curia atua apenas no tocante às questões de direito, o que se dessume da própria significação literal da
locução ( o juiz conhece o direito), não se aplicando aos fatos, cuja prova deve ser feita nos autos em virtude de ônus a cargo das
partes. 418
Nada obstante a proibição de a decisão-surpresa ser decorrência natural do princípio constitucional do contraditório,
inserido na Constituição da maioria dos países democráticos, há Estados que explicitam aspectos processuais e procedimentais
dessa proibição em seus códigos de processo civil.
Na Alemanha a proibição da Überraschungsentscheidung foi instituída formalmente no direito positivo pela

Vereinfachungsnovelle, de 1976, pela redação da ZPO 278, III. 419 O instituto vem sendo aperfeiçoado e está regulado, hoje, na
ZPO 139, 2, 420 com a redação dada pela reforma de 2001. 421
A mudança do texto anterior da ex- ZPO § 278, III, para o atual, da vigente ZPO § 139, 2, é significativa. No texto anterior eram
objeto da proteção apenas as situações jurídicas, ao passo que na redação atual qualquer situação, de fato ou de direito, é
alcançada pela proteção contra decisão-surpresa. Outra alteração é relativa à obrigatoriedade de o tribunal fazer a advertência
às partes, comunicando-as sobre a possibilidade de haver questões que podem ter passado sem a percepção dos litigantes ou
que, de ofício, podem ser decididas pelo juiz. Esse dever de advertência não constava da redação revogada, embora tenha sido
sempre considerada, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, como necessária. O dever de advertência atribuído ao juiz
tem sido considerado pela doutrina como o núcleo central do princípio constitucional do contraditório. 422
O Projeto de Lei do Senado n. 166/2010, oriundo do Anteprojeto elaborado por Comissão de Juristas e entregue ao Presidente
do Senado em 7.6.2010, e que constituiu a versão inicial do novo Código de Processo Civil, estabelecia em seu texto, verbis:
"Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado
às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício". 423
Referido PLS 166/10 adotava expressamente mecanismo que proíbe a decisão surpresa em questões de ordem pública que
não tenham sido discutidas previamente no processo.
Na Câmara dos Deputados, o Projeto já aprovado no Senado tem o número PLS 8046/2010. No Relatório Geral, apresentado
pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA) em 19.9.2012, o tema continuou regulado no mesmo art. 10. A versão final do
CPC, aprovada pelo Senado e sancionada pela Presidência da República, endossou o texto desse art. 10 com o mesmo conteúdo e
redação.
Tratando do relacionamento entre as partes e o juízo, afirma-se que a atividade jurisdicional de avaliação dos fatos e do
direito não deve surpreender as partes, 424 sendo que essa proteção contra a decisão-surpresa do tribunal é um aspecto especial
da garantia constitucional do contraditório. 425
Semelhante tratamento existe no direito processual civil da França, a propósito do CPC francês 16, 426 que proíbe o juiz de
fundar suas decisões sobre questões de direito examináveis ex officio, sem que tenha intimado as partes para apresentarem suas
observações.
Isto significa que o juiz, quando tiver de aplicar regra de direito diferente da alegada pelas partes, deve intimá-las a se
manifestar a respeito. 427 Em razão da expressão "em todas as circunstâncias", constante do CPC fr. 16, a doutrina afirma que
não apenas as questões de direito, mas também as de fato que não tenham sido debatidas pelas partes não podem ser levadas
em consideração pelo juiz em sua decisão, se não tiver sido dada oportunidade prévia para as partes sobre elas se posicionarem.
428
A aplicação desse preceito independe da natureza da questão - se de ordem privada ou de ordem pública -, que pode ser de
direito material ou de direito processual, e essa obrigação do juiz de dar oportunidade às partes nas circunstâncias expressas no
CPC fr. 16 é uma "exigência da lealdade processual [boa-fé do Poder Judiciário] e um elemento do devido processo". 429
A jurisprudência francesa tem decidido no sentido de que é vedado ao juiz decidir com fundamento em conhecimento
haurido de suas próprias investigações, realizadas fora da audiência e sem a presença das partes. 430 Da mesma forma, as
matérias de ordem pública ( v.g., aplicação da Convenção de Haia não alegada pelas partes, competência internacional,
aplicação de lei estrangeira etc.) e as questões de direito estrito ( v.g., indivisibilidade da desistência da apelação, suspensão do
processo, mandato aparente, moderação na incidência e aplicação da cláusula penal etc.) só podem ser tomadas em
consideração no julgamento se tiver havido, previamente, convite às partes para se manifestarem a respeito. 431
Reforma ocorrida no processo civil português introduziu regra assemelhada no CPC português de 1961, no art. 3.º, 3, regra
essa mantida no CPC/2013. 432
Esse dispositivo não retira do juiz a liberdade de decidir de acordo com seu livre convencimento, "que constitui, de resto,
uma das essentialia da função jurisdicional: o que se trata é apenas de evitar, proibindo-as, as decisões-surpresa". 433
A doutrina portuguesa refere-se a essa parte negativa do contraditório, onde são fixadas regras proibitivas de certos
procedimentos e comportamentos, como princípio constitucional da indefesa. 434 Esse princípio da indefesa significa que não se
pode considerar "constitucionalmente legítima a actuação de norma processualmente sancionatória, no confronto das partes,
sem que lhes seja previamente facultada a oportunidade de defesa, acabando por se ver confrontadas com decisão condenatória
ou sancionatória cujos fundamentos de facto ou de direito não tiveram qualquer oportunidade de contraditar". 435
Em resumo, podemos dizer que o princípio do contraditório garante às partes o direito de proteção contra decisão-surpresa.
24.4. Processo judicial e contraditório
O contraditório no processo civil se manifesta em todos os três tipos clássicos de processos adotados pelo nosso ordenamento
positivo: processo de conhecimento, de execução e cautelar. O princípio do contraditório atua sempre no processo civil, sendo
indiferente tratar-se de processo desenvolvido por meio de procedimento de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária.
436
É conhecida a posição restritiva de certa parcela da doutrina, quanto à existência do contraditório no processo de execução,
dado o notório desequilíbrio entre devedor e credor, este normalmente exequente. 437
Entretanto, o contraditório também se manifesta no processo de execução, 438 embora de forma menos abrangente e incisiva
do que nos processos de conhecimento e cautelar, pelas próprias peculiaridades do processo executivo. 439
O devedor pode manifestar-se contra o credor de várias maneiras: por ação e por defesa. Por meio do ajuizamento de ação, o
devedor pode voltar-se contra o credor por ação autônoma de nulidade do título, por exemplo, ou por ação incidental no curso
do processo de execução (embargos do devedor - CPC/1973 736 e 745; CPC 914 e 917; impugnação ao cumprimento da sentença -
CPC/1973 475-J § 1.º e 475-L; CPC 525). Por defesa, no processo de execução, pode opor objeção e exceção de executividade.
Com os embargos do devedor e a impugnação ao cumprimento da sentença se instaura verdadeiro processo de conhecimento
incidentemente ao processo de execução.
Tanto nos embargos como na impugnação ao cumprimento da sentença, por óbvio, incide o contraditório amplo. No entanto,
mesmo antes de opor embargos do devedor, ou impugnar o cumprimento da sentença, o devedor pode utilizar-se de outros
instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública,
por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade. 440
A expressão é imprópria porque "exceção" traz ínsita a ideia de disponibilidade do direito, razão por que, não oposta a
exceção, ocorre a preclusão. É inadequado, ainda, falar-se em "pré-executividade". O correto seria denominar esse expediente de
objeção de executividade, porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo,
insuscetível de preclusão, bem como se refere à própria executividade do título e não à sua "pré-executividade". 441
Assim, a possibilidade de o devedor, sem embargar ou impugnar o cumprimento da sentença, poder apontar a irregularidade
formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras
questões de ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução.
Pode o devedor opor, antes de utilizar-se dos embargos ou do instituto da impugnação ao cumprimento da sentença,
verdadeira exceção de executividade, versando sobre matéria de direito dispositivo, só examinável se alegada pela parte ou
interessado. 442 A desnecessidade dos embargos ou da impugnação, nesse caso, ocorreria somente em casos excepcionais,
quando o trancamento da execução pudesse se dar com mera cognição sumária, sem necessidade de dilação probatória ou
investigação mais profunda. É o caso, por exemplo, da existência de prova cabal do pagamento ou da prescrição da eficácia
executiva do título. O devedor poderá arguir exceção de executividade. Em qualquer dessas situações (objeção ou exceção de
executividade), o juiz deve dar oportunidade ao credor para manifestar-se quanto ao requerimento do devedor.
Da mesma forma, sobre todo e qualquer ato praticado no processo de execução deve-se dar oportunidade ao devedor para se
manifestar, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do contraditório. Pode o devedor, portanto, falar sobre a atualização
de cálculo no curso da execução, sobre a ordem de preferência na penhora etc. Contraditório na execução, portanto, existe,
embora limitado pela própria natureza desse tipo de processo.
A proibição de falar nos autos da ação principal 443 até a purgação do atentado (CPC/1973 881 caput - sem correspondente no
novo CPC), efeito da sentença de procedência do pedido que atua como medida destinada a fazer com que o inovador prefira
desfazer o ato ilegal a sofrer as consequências de não poder se manifestar nos autos principais, 444 não constitui ofensa ao
princípio do contraditório, mas medida legal que funciona como instrumento tendente a dar tratamento igualitário às partes,
visando impedir que certos expedientes maliciosos sejam utilizados por um litigante em detrimento do outro, com objetivo de
conseguir proveito ilegal no curso da demanda. 445 A proibição de falar nos autos do processo de execução, prevista na redação
revogada do CPC/1973 601, não foi repetida no texto subsequente do dispositivo, com a alteração da L 8953/94, e nem tampouco
no CPC/2015, de sorte que essa pena não mais se aplica no processo de execução.
Relativamente aos procedimentos de jurisdição voluntária, é preciso que se tenha em conta que não se trata de observar o
contraditório em seu aspecto técnico-processual, de dar aos litigantes igualdade de chances, porque não existem partes em
sentido técnico nesses procedimentos, aliado ao fato de que o princípio inquisitório é que preside os procedimentos de jurisdição
voluntária, podendo o juiz decidir até por equidade (CPC/1973 1107 e 1109; CPC 723). 446
25. Citação e comunicação dos atos processuais
A citação é o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu de que em face dele foi ajuizada pretensão, de modo a ensejar sua
manifestação no processo diante do pedido do autor. É o ato que implementa, por excelência, o contraditório no processo civil,
que se iniciou com o ajuizamento da ação pelo autor.
As atitudes que o réu poderá ter diante da citação são de variada ordem. Poderá concordar com o pedido do autor, fenômeno
a que se dá o nome de reconhecimento jurídico do pedido, que, se formalmente em ordem, acarretará necessariamente a
extinção do processo com resolução do mérito a favor do autor (CPC/1973 269 II; CPC 487 III a), como também poderá deduzir
resposta, gênero do qual são espécies a contestação, as exceções processuais, a reconvenção e a ação declaratória incidental.
A tão só possibilidade que se dá ao réu de se manifestar no processo atende ao postulado do contraditório, não sendo
necessário que de fato deduza resposta ou outra manifestação positiva diante do pedido do autor.
Havendo possibilidade de a omissão da parte vir contra seus interesses, essa circunstância deverá ser comunicada a ela pelo
órgão judicial. 447 Como exemplo, podemos mencionar a advertência do CPC/1973 285, de que a ausência de contestação
acarretará contra o réu a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial. Não constando do mandado
de citação essa advertência, não ocorre a presunção de que trata o CPC/1973 319. 448 Isto porque considerar-se existente a
presunção ofende o princípio do contraditório, já que ao réu não foi dada a adequada comunicação, pelo tribunal, de que havia
a seu cargo o ônus de contestar.
O direito de ser comunicado adequadamente sobre a lide e seu conteúdo e de fazer-se ouvir no tribunal, circunstâncias que
caracterizam o contraditório, tem implicações também na linguagem utilizada no processo para que seja alcançado esse
objetivo. Em países onde existe mais de uma língua oficial ou mais de um grupo étnico-linguístico, há assegurado o direito a
intérprete no tribunal, no próprio texto da constituição ou das leis processuais, como ocorre com a Romênia (CF 102), a antiga
Iugoslávia (CF 157), a Bulgária (CPC 5.º) e a antiga Checoslováquia (art. 18, CPC). 449 No Canadá existe dispositivo semelhante. 450
Na Áustria existe disposição expressa de lei no sentido de garantir, às minorias raciais e linguísticas, o desenvolver do
procedimento em sua língua pátria ( Volksgruppengesetz - Lei dos Grupos Estrangeiros), sob pena de ofensa ao princípio do
contraditório (§ 17 da referida lei). 451 Na Alemanha há autorização na lei de organização judiciária para a nomeação de
intérprete para a parte que não conhece o idioma alemão ( GVG § 185), que se efetiva sempre que a parte tiver, de alguma
maneira, de intervir no processo, em todas as audiências em que comparecer, nas relações com o oficial de justiça etc. 452
O CPC/1973 156, assim como o CPC 192, exige que os atos processuais sejam realizados na língua portuguesa, mas é permitida
a nomeação de intérprete, sempre que o juiz entender necessário (CPC/1973 151; CPC 162). Ocorre que as hipóteses mencionadas
pela lei para que o juiz possa nomear intérprete não atendem, plenamente, ao mandamento constitucional do contraditório. Diz
o CPC/1973 151 que o juiz nomeará intérprete sempre que seja necessário para: "I - analisar documento de entendimento
duvidoso, redigido em língua estrangeira; II - verter em português as declarações das partes e das testemunhas que não
conhecerem o idioma nacional; III - traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem transmitir a sua vontade
por escrito". O CPC 162 prevê hipóteses semelhantes, apenas fazendo ajustes de expressão do conteúdo. 453
O elenco é exemplificativo, pois podem ocorrer situações que exijam a nomeação de intérprete, mas que não estejam
previstas no rol do CPC/1973 151 ou do CPC 162. O réu de ação judicial que não conheça o idioma nacional pode ter dificuldades
de entender o exato conteúdo e a medida da extensão do pedido do autor, de sorte que sua citação, para que seja válida, deverá
vir acompanhada de tradução para a língua pátria do litigante. Somente assim terá sido adequadamente comunicado sobre a
existência e o conteúdo da demanda, a fim de que possa defender-se em juízo. Evidentemente, as despesas verificadas com a
nomeação do perito serão adiantadas pelo autor e pagas, a final, pela parte que perder a demanda, em virtude da incidência do
princípio da sucumbência (CPC/1973 20; CPC 82). 454
No correr da instrução, o depoimento pessoal da parte que não conhece a língua nacional deverá ser acompanhado por
intérprete, que lhe comunicará os exatos termos das perguntas e traduzirá, para o juízo, os exatos termos de sua resposta. Tem a
parte, ainda, o direito de tomar conhecimento de tudo o que ocorrer na audiência realizada para a tomada de seu depoimento
pessoal, de sorte que essa tarefa caberá ao intérprete.
Como o princípio do contraditório é garantia constitucional, sendo que a nomeação do intérprete é norma cogente dirigida ao
juiz, não pode a parte que não conhece o idioma nacional renunciar ao direito de ter um intérprete em juízo. 455
26. Liminar inaudita altera pars
Há, contudo, limitação imanente à bilateralidade da audiência no processo civil, quando a natureza e a finalidade do
provimento jurisdicional almejado ensejarem a necessidade de concessão de medida liminar, inaudita altera pars, como é o caso
da antecipação da tutela de mérito (CPC/1973 273), do provimento cautelar, das liminares (no CPC/1973) ou da tutela provisória
(no CPC/2015) em ação possessória, mandado de segurança, ação popular, ação coletiva (CDC 81 par.ún.) e ação civil pública. 456
Isto não quer significar, entretanto, violação do princípio constitucional, porquanto a parte terá oportunidade de ser ouvida,
intervindo posteriormente no processo, inclusive com direito a recurso contra a medida liminar concedida sem sua
participação. 457 Neste caso, existe o contraditório, que fica diferido, postergado para momento posterior do procedimento. 458
Aliás, a própria provisoriedade dessas medidas indica a possibilidade de sua modificação posterior, por interferência da
manifestação da parte contrária, por exemplo. 459
Essa limitação não fere o princípio da bilateralidade da audiência, dizíamos, porque ditada no interesse superior da justiça,
dado que em certas ocasiões a ciência dos atos processuais à parte adversa e mesmo a demora na efetivação da medida
solicitada poderiam resultar em ineficácia da atividade jurisdicional. 460- 461 Essa potencial ineficácia, se caracterizada, viria
ofender o princípio da paridade das partes no processo, de sorte que o periculum in mora autoriza a concessão da medida
liminar.
A propósito, convém salientar que, presentes os requisitos exigidos pela lei para a concessão de liminar ou tutela provisória
cautelar ou antecipatória (em ação de conhecimento pelo rito comum, ação cautelar, mandado de segurança, ação civil pública,
ação popular ou ação possessória, e.g.), o juiz fica obrigado a concedê-la. 462 Não há discricionariedade como alguns
enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica possibilidade livre de escolha, com dose de
subjetividade, entre dois ou mais caminhos a serem seguidos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. 463 A
admissão da prova leviores (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho,
mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativo para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a
prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza". 464
Havia algumas críticas às liminares concedidas na ação cautelar, quando de natureza satisfativa, imputando-se-as como
ofensivas do princípio constitucional do contraditório. 465 Desde que se instaurou a possibilidade de antecipação da tutela de
mérito (CPC/1973 273), não há mais lugar para se falar nas impropriamente denominadas "cautelares satisfativas". Mesmo as
antecipações de mérito liminares não ofendem o contraditório porque são provisórias, ensejando impugnação da parte
contrária, bem como sua revogação a qualquer tempo (CPC/1973 273 §§ 3.º e 4.º; CPC 296).
O nosso direito positivo possui longa tradição, oriunda, aliás, dos romanos, de antecipação do resultado da providência
jurisdicional de mérito nos interditos possessórios. Na verdade, quando se concede mandado liminar de reintegração de posse,
está-se adiantando a prestação da tutela jurisdicional de mérito, ainda que em caráter provisório. O mesmo ocorre com a
maioria dos casos de ação civil pública (LACP 12 caput) e de mandado de segurança. Nestes casos não há cautelaridade, mas
antecipação da tutela definitiva, caracterizando verdadeiras hipóteses de satisfatividade da providência jurisdicional, ainda que
em caráter provisório.
Essa antecipação da tutela definitiva foi permitida para as ações fundadas no CDC e na LACP, conforme autoriza o CDC 84 §
3.º. 466 A L 8952/94, que alterou a redação do CPC/1973 273, introduziu expressamente o instituto da tutela antecipatória de
mérito no processo civil brasileiro, de modo que é admissível essa antecipação, em tese, em qualquer ação judicial. A mesma
antecipação foi garantida na ação de obrigação de fazer ou não fazer (CPC/1973 461 § 3.º) e persiste no novo CPC (CPC 294 e ss;
CPC 497 e ss).
Não é, portanto, a cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica ao respeito ou desrespeito ao
princípio da bilateralidade da audiência. Haveria ofensa ao mandamento constitucional se ao réu, na ação cautelar, não se desse
oportunidade de defesa ou de recurso contra a liminar (cautelar ou antecipatória do resultado) concedida a seu desfavor. O
cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba, a nosso ver, a alegada
inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária.
Da mesma forma que ocorre com as liminares inaudita altera pars, o fato de o juiz determinar a expedição de mandado
monitório, exortando o réu a pagar a quantia ou entregar a coisa certa ou incerta (CPC/1973 1102-A et seq., incluído pela L
9079/95; CPC 700 e ss.), não importa ofensa ao princípio aqui analisado, pois o contraditório fica diferido para momento
posterior. Citado, o réu poderá opor embargos ao mandado monitório, com toda a defesa que poderia deduzir no processo de
conhecimento, transformando-se o procedimento monitório em ordinário.
27. Igualdade de armas (Waffengleichheit)
Como decorrência do princípio da paridade das partes, 467 o contraditório significa dar as mesmas oportunidades para as
partes ( Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais ( Waffengleichheit) para que possam fazer valer os seus
direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, requerendo e realizando provas, recorrendo das decisões judiciais
etc.
Trata-se de cláusula geral processual, 468 na medida em que o juiz, na situação específica que lhe é submetida, deve dar
concretude ao preceito, decidindo o que significa igualdade de armas na hipótese. 469
Não basta garantir a paridade formal de armas, pois o princípio atua no sentido de que seja garantida a igualdade de armas
do ponto de vista substancial, efetivo. 470
A importância da igualdade das armas no processo tem sensibilizado a doutrina de tal sorte que se chega a destacá-la do
princípio do contraditório, 471 conferindo-lhe autonomia e independência como princípio processual, 472 mas reconhecendo que
é manifestação, no processo, dos princípios constitucionais da igualdade, do contraditório e do direito ao justo processo. 473
Essa igualdade de armas não significa, entretanto, paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante
da mesma realidade em igualdade de situações processuais. Isto quer dizer, em outras palavras, que as partes podem impugnar
determinada decisão judicial recorrível, desde que preencham os requisitos de admissibilidade dos recursos, pois se, por
exemplo, o autor não sucumbiu, não terá interesse em recorrer. Esse impedimento decorre de sua situação processual, já que,
vencedor na demanda, não terá o que impugnar. Portanto, se o tribunal não conhecer de seu recurso, não terá violado o
princípio do contraditório.
A igualdade de armas está expressamente prevista no CPC 7.º, que tem o seguinte teor: "Art. 7.º É assegurada às partes
paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres
e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório".
28. O curador especial (CPC/1973 9.º II; CPC 72 II)
Dissemos acima que o contraditório no processo civil tem o significado da bilateralidade da audiência, isto é, implica
possibilitar-se às partes que, em todas as fases do procedimento, se façam ouvir. O contraditório real seria exigível, em nosso
sistema jurídico, apenas no processo penal.
Há, contudo, exceção a essa regra no que respeita à defesa do réu revel citado fictamente, a cargo do curador especial
(CPC/1973 9.º II; CPC 72 II). É função institucional da Defensoria Pública atuar como curador especial, nos casos previstos em lei
(LDP 4.º XVI), 474 de modo que a curadoria especial do CPC/1973 9.º II e do CPC 72 II deve ser exercida pelo defensor público.
A nomeação do curador especial é imperativa, porque sobre a citação ficta recai a presunção de que não chegou ao
conhecimento do réu a existência da demanda em face dele ajuizada. Caso o réu tenha ciência inequívoca da ação, descabe a
nomeação do curador especial.
Esta é a razão por que a contestação do curador especial em favor do réu revel citado por editais ou com hora certa é
necessária, devendo ser obedecido no particular o contraditório efetivo e real. A missão específica do curador especial é
contestar a ação, 475 que, na verdade, se revela em função coativa, 476 dado que sua atribuição decorre de múnus público, que é o
de assegurar a efetiva defesa do réu revel citado fictamente, em benefício da paz social que o processo visa proteger. 477
Como modo de facilitar a efetivação do contraditório, o CPC/1973 302 par.ún. e o CPC 341 par.ún. dispensam do curador
especial a impugnação especificada, que de resto se exige do réu como decorrência do princípio da eventualidade. Portanto, a
contestação do curador especial por negação geral, autorizada pela norma legal referida, faz com que não ocorram os efeitos da
revelia de que tratam o CPC/1973 319 e CPC 344. 478
Não há falar em inversão do ônus da prova quando há contestação genérica do curador especial, mas sim em ônus normal da
prova, seguindo a regra geral do CPC sobre a matéria. É que a contestação genérica, autorizada pela lei, faz com que os fatos
articulados na exordial se tornem todos controvertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito
(CPC/1973 333 I; CPC 373 I).
Em razão da necessidade de haver contestação, do ponto de vista substancial, em favor do réu revel citado por editais ou com
hora certa, o prazo para o curador especial contestar é impróprio, não ocorrendo para ele preclusão. Recaindo a nomeação em
integrante de órgão oficial (Ministério Público, Advocacia-Geral da União, Defensoria Pública, Procuradoria-Geral do Estado
etc.), pode haver sanção administrativa ou até civil para o não cumprimento do prazo por parte do curador especial. Mas não há
consequências processuais que desfavoreçam o réu citado fictamente, porque, do contrário, haveria ofensa ao princípio do
contraditório. 479
29. Prova emprestada e contraditório
Expressamente prevista pelo novo CPC (CPC 372), a prova emprestada é aquela que, embora produzida em outro processo, se
pretende produza efeitos no processo em questão. 480 Sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida
sua existência por sentença transitada em julgado, já era admitida pelo sistema brasileiro. 481
O problema está no reconhecimento da eficácia da prova emprestada no processo que se encontra em curso, já que existe
corrente restritiva entendendo que o empréstimo da prova produzida em outro processo atenta contra o princípio da imediação
e que, portanto, a prova deve ser produzida pelo juiz da causa, razão por que não se pode dar valor e eficácia à prova
emprestada. 482
Evidentemente não se pode negar valor e eficácia à prova emprestada, que, contudo, deverá obedecer a certas regras para
que se efetive validamente. No processo originário a prova tem um valor, determinado pelas pessoas que lá litigaram e pelo
objetivo a ser alcançado com a sentença judicial. No processo destinatário, onde se quer utilizar a prova emprestada, os
objetivos podem ser outros e os litigantes podem ter outras pretensões diversas das deduzidas no processo originário. Com essa
ótica é que deve ser examinada a pertinência e a validade da prova emprestada.
À objeção de que a prova emprestada feriria o princípio da imediação pode-se responder que existem mitigações à incidência
desse princípio com a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem, onde o juiz que colheu o
depoimento não é o juiz da causa, além do fato de os juízes de segundo grau poderem ingressar diretamente no exame da prova
sem que tivessem sido produzidas frente a eles. Nem por isso se nega eficácia às provas produzidas por precatória ou carta de
ordem. 483
A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes,
cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. 484 Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado
entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.
Sendo as partes, no processo destinatário, as mesmas do processo originário onde foi realizada a prova que se pretende
emprestar, estará preenchido o requisito de que estamos tratando, obedecido que foi o princípio do contraditório. 485- 486 O juiz
da nova causa, entretanto, dará à prova emprestada o valor que merecer, não estando obrigado a conferir-lhe a interpretação e
solução que foi dada pelo juízo originário, 487 ficando adstrito somente à eficácia da coisa julgada civil ou penal (CC 935; CC/1916
1525), 488 por exemplo, dependendo da natureza do processo originário.
Caso se trate de processo entre as mesmas partes de onde se originou a prova emprestada, não há necessidade de ratificação
da prova. De todo modo, aos litigantes deve ser dado oportunidade de discutir a prova emprestada, interpretando-a e deduzindo
suas observações para o fim que o novo processo almeja, qualquer que tenha sido o resultado do processo originário.
30. Ampla defesa
Ampla defesa significa permitir às partes a dedução adequada de alegações que sustentem sua pretensão (autor) ou defesa
(réu) no processo judicial (civil, penal, eleitoral, trabalhista) e no processo administrativo, com a consequente possibilidade de
fazer a prova dessas mesmas alegações e interpor os recursos cabíveis contra as decisões judiciais e administrativas.
Os titulares do direito de ampla defesa são os acusados em geral - nos procedimentos administrativos e inquisitoriais, tais
como o inquérito policial - e os litigantes, isto é, autor e réu nos processos judiciais penais e de natureza não penal (civil,
trabalhista, eleitoral).
A CF 5.º LV garante a eles o direito de deduzirem alegações adequadas, isto é, que efetivamente tenham aptidão para fazer
valer sua pretensão ou defesa nos procedimentos em que são acusados bem como nos processos administrativo e judicial.
Feitas as alegações, os titulares da garantia da ampla defesa têm o direito à prova dessas mesmas alegações. De nada
adiantaria garantir-se a eles com u'a mão o direito de alegar e subtrair-lhes, com a outra, o direito de fazer prova das alegações.
O direito à prova, pois, está imbricado com a ampla defesa e dela é indissociável.
O destinatário da prova é o processo, de modo que a parte tem o direito de realizar a prova do fato controvertido ou,
conforme o caso, do direito alegado para que o processo adquira essa prova para ser analisada e apreciada livremente pelo juiz,
que julgará a causa de acordo com seu livre convencimento motivado.
Sobrevindo decisão adversa à parte, a ela se garante o direito de interpor o recurso cabível para o caso.
O direito de o réu recorrer, no processo penal, é inalienável e não pode ser restringido pela legislação infraconstitucional.
Havendo sentença condenatória de primeiro grau, o réu do processo penal tem o direito de apelar para a instância superior,
conforme previsto expressamente na CIDH 8.º 2 h, 489 norma internacional que ingressou no direito interno brasileiro com
status constitucional e prevalece sobre a legislação infraconstitucional. 490
30.1. Assistência jurídica integral e gratuita
É direito fundamental de todos o acesso à assistência jurídica integral, que compreende não apenas a assistência judiciária,
isto é, a defesa da pessoa em juízo - civil, criminal, trabalhista, eleitoral -, cujo regulamento se encontra previsto na LAJ, como
também a assessoria extrajudicial.
A previsão é da CF 5.º LXXIV: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos".
A assistência jurídica deverá ser prestada pela defensoria pública (CF 134), criada e organizada na forma da lei (LDP). Existe
a Defensoria Pública da União e deve haver, também, defensoria pública em cada Estado da Federação, cada qual com sua
legislação própria, observadas as normas gerais fixadas na lei federal (LDP), conforme determinação da CF 134 § 1.º.
Parte da assistência jurídica - a judiciária - se encontrava regulada pela LAJ, que foi recepcionada pela nova ordem
constitucional, de modo que o necessitado pode pedir os benefícios da assistência judiciária, a ele garantido pela CF 5.º LXXIV,
por meio dos mecanismos estabelecidos na LAJ, e, agora, também do CPC/2015, que regulou de forma mais detalhada o instituto
(CPC 98 a 102). O CPC, aliás, revogou praticamente toda a LAJ (arts. 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 11, 12 e 17).
Muito embora a LDP 4.º II preveja, como função institucional da defensoria pública, "promover, prioritariamente, a solução
extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação,
arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos", 491 a assistência extrajudicial ainda não está
regulamentada pela lei. A lei disse menos do que queria ou deveria, porque a Constituição garante a assistência jurídica integral,
que comporta não apenas a promoção da conciliação extrajudicial entre as partes conflitantes.
A assessoria jurídica extrajudicial a que o necessitado tem direito deve ser a mais ampla possível, de modo que pode ele se
dirigir à defensoria pública e pedir aconselhamento sobre aquisição de imóvel, consultoria sobre contratos em geral, sobre
questões de direito de família, vizinhança, trabalhista, eleitoral, militar, direitos decorrentes da cidadania, nacionalidade etc.
A comprovação da insuficiência de recursos pode ser feita com a simples declaração, nesse sentido, daquele que pretende o
benefício. Podem valer-se do benefício as pessoas físicas e jurídicas. 492
Em comarcas ou seções judiciárias onde não exista serviço de defensoria pública, essa função pode ser exercida por
advogado nomeado pelo juiz, por exemplo, mediante convênio com a OAB, pois a ela compete, por se constituir em entidade de
interesse público, prestar assistência aos necessitados. 493
30.2. Defesa técnica e autodefesa
A defesa para ser ampla tem de ser patrocinada por profissional legalmente habilitado, que tenha capacidade postulatória,
qualidade ostentada pelo advogado, defensor público, procurador da advocacia pública em geral e membro do Ministério
Público. A defesa leiga, sem advogado, não é ampla, mas restrita.
A todos assiste o direito de socorrer-se do Poder Judiciário por meio do direito de ação (CF 5.º XXXV), quer deduzindo
pretensão na posição de autor, demandante, quer se defendendo na posição de réu, demandado. Salvo exceções previstas na lei,
somente o advogado tem capacidade postulatória para procurar em juízo, notadamente para praticar atos privativos de
advogado (EOAB 1.º), como é o caso do ajuizamento de ação que exige, de um lado, seja dirigida ao juízo petição inicial para a
ação civil, denúncia ou queixa para a ação penal, e, de outro, contestação ou resposta.
O direito de defesa incide em todos os processos administrativos e judiciais, bem como nos procedimentos administrativos -
v.g., inquérito policial, inquérito civil -, onde já exista, de qualquer forma, algum acusado, isto é, pertinência subjetiva já
delineada nos procedimentos investigatórios. 494
O direito de ampla defesa possui duplo perfil, caracterizado pela defesa em sentido técnico (defesa formal) e pela defesa em
sentido material (autodefesa). 495
No processo penal, a defesa em sentido material, ou autodefesa, ou, ainda, autopatrocínio, é feita pelo próprio réu, v.g.,
quando interrogado (CPP 185 et seq.), ao passo que a defesa técnica, em sentido formal, é efetivada por seu advogado.
Autodefesa é o direito garantido ao réu de "fazer-se presente com as próprias desculpas e com as próprias exceções toda vez que
se o acusa ou se aja contra ele em determinado procedimento". 496
Esse direito de autodefesa consubstancia-se no direito de audiência e no direito de presença. "O primeiro traduz-se na
possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-
se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela imediação do
juiz, as razões e as provas". 497- 498
A defesa feita de forma burocrática, apenas para atender formalmente à garantia da ampla defesa, não impede a
caracterização da violação dessa garantia constitucional. É necessário que se dê à parte o direito efetivo de ampla defesa.
Em julgamento de HC, a 2.ª Turma do STF, por votação unânime, concedeu a ordem para anular o processo porque não se
deu correta e efetiva oportunidade para o réu produzir a principal prova testemunhal do processo. Nesse caso, a ação penal
tramitava no Rio de Janeiro e foi determinada a expedição de carta precatória para o Estado do Pará, com o objetivo de ouvir-se
a principal testemunha de defesa. Contudo, como o prazo entre a expedição da precatória, intimação do advogado do réu e a
realização da audiência era bastante curto, isso inviabilizou o comparecimento do advogado do réu àquela audiência. O juiz
deprecado nomeou defensor ad hoc para acompanhar a ouvida da testemunha, mas o causídico não pôde reperguntar
adequadamente, pois não conhecia a causa, que é complexa, com denúncia de mais de 400 páginas. O caso é marcante porque o
relator, Min. Eros Grau, havia proferido voto negando a ordem, no que fora acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa. Depois
do voto-vista do Min. Cezar Peluso pela concessão da ordem, com a exposição dos argumentos aqui mencionados, os Mins. Eros
Grau e Joaquim Barbosa retificaram seus votos e acompanharam o Min. Peluso. São essas as considerações do STF, verbis:
"Ampla defesa. Designação, pelo juízo do Rio de Janeiro, de prazo exíguo para ouvida da principal testemunha do processo,
por meio de carta precatória para o Estado do Pará. Impossibilidade de o advogado constituído comparecer à audiência.
Nomeação de advogado ad hoc que satisfez apenas formalmente a exigência de defesa técnica no processo. Nulidade do
processo por ofensa à garantia constitucional da ampla defesa. O Min. Cezar Peluso, em seu voto-vista, lembrou que o juízo de
origem do processo - a 6.ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro - expediu, em 22.4.2005, carta precatória à Justiça Federal no
Pará para que fosse ouvida testemunha de defesa. Entretanto, argumentou, entre a data de intimação do defensor do réu,
constituído no Rio de Janeiro, e a oitiva, em Belém do Pará, 'da principal testemunha de defesa', foi concedido prazo de apenas
10 dias corridos, ou sete dias úteis. E isso, segundo ele, inviabilizou o comparecimento do advogado do réu. Diante disso, foi
nomeado um defensor ad hoc 'para atuar no momento culminante da instrução do processo, cuja inicial continha mais de 400
páginas'. 'Em tais condições, a nomeação do defensor dativo satisfez apenas formalmente à exigência de defesa técnica no
processo'. 'Mas é inconcebível que o advogado não tenha tido condições de atuar de maneira eficiente e efetiva em benefício do
acusado'. Por essa razão, o Min. Cezar Peluso concedeu a ordem para anular o processo desde a oitiva, por carta precatória, da
testemunha de defesa. Diante desses argumentos, os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau decidiram mudar seu voto e
acompanhar o do Min. Cezar Peluso. Também o Min. Celso de Mello votou nesse sentido, tornando unânime a decisão da
Turma". 499
A defesa do réu no processo penal tem de ser efetiva, conforme já vimos acima. Cabe ao Ministério Público e ao juiz fiscalizar
o cumprimento do mandamento constitucional da ampla defesa, verificando se o réu está sendo defendido corretamente, quer
por seu advogado constituído, de sua confiança, quer pelo defensor dativo nomeado pelo juiz ou pela defensoria pública (CPP
261 par.ún.). Os advogados públicos (defensor público ou dativo nomeado pelo juiz) não podem fazer mera defesa burocrática,
mas prestar uma efetiva assistência técnica ao réu. 500 Na hipótese de se verificar que o advogado, constituído ou não, está
realizando defesa inadequada, o juiz pode declará-lo indefeso e nomear outro profissional para defendê-lo (CPP 497 V). A
nomeação de advogado dativo pelo juiz ou a intervenção do defensor público em virtude da CF 5.º LXXIV são circunstâncias que
não retiram do réu o direito inalienável de escolher seu próprio advogado, 501 razão pela qual pode, a qualquer momento,
noticiar nos autos a nomeação de advogado constituído, cessando a atuação do advogado anterior.
Permite-se a defesa por conta própria em situações peculiares, como a realizada por advogado em causa própria e nos casos
de habeas corpus (EOAB 1.º § 1.º), ação de alimentos (LA 2.º) e reclamação trabalhista (CLT 36, 137 § 1.º, 786, 793, 839), em que se
confere ao titular o ius postulandi, dispensando-se a capacidade postulatória.
Para a ação de alimentos a lei não exige capacidade postulatória para reclamar, mas o advogado do autor, constituído ou
nomeado pelo juiz (LA 2.º § 3.º), deve prosseguir em sua defesa para os demais termos do processo.
Em processos sancionadores, como ocorre com o processo penal e com o processo administrativo sancionador (disciplinar ou
não), que visa imposição de penalidade à pessoa humana, ao servidor ou administrado, ressalta a importância de observar-se a
garantia constitucional da ampla defesa, motivo por que nesses processos é imprescindível que a defesa do acusado seja técnica,
isto é, feita por advogado. Por essa razão, não se pode ter como atendido o princípio constitucional da ampla defesa se não se
der advogado ao acusado, no processo penal e no processo administrativo sancionador.
A efetiva atuação do contraditório técnico representa pressuposto fundamental para que as contribuições da defesa não
fiquem em segundo plano e possam, de verdade, influir na formação dos elementos de convicção do juiz ou do julgador
administrativo. 502
O direito à ampla defesa e ao contraditório (CF 5.º LV) e a garantia da proteção jurídica efetiva (CF 5.º XXXV) consistem na
proteção da dignidade humana por meio dos processos judicial e administrativo. O due process of law (CF 5.º LIV) constitui uma
das mais importantes garantias da dignidade humana. 503
O Superior Tribunal de Justiça, atendendo ao princípio constitucional da ampla defesa, sumulou sua jurisprudência no
sentido de exigir a defesa técnica no processo administrativo sancionatório: STJ 343: " É obrigatória a presença de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar".
Posteriormente, em sentido diametralmente oposto foi editado verbete vinculante na Súmula do Supremo Tribunal Federal:
STF-V 5: " A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição".
Com a devida vênia, entendemos correto o STJ 343 e inconstitucional o STF-V 5, por ferir a dignidade da pessoa humana (CF
1.º III), o direito de ação (CF 5.º XXXV), o devido processo legal (CF 5.º LIV), a ampla defesa (CF 5.º LV) e os predicamentos da
advocacia (CF 133). Como a súmula vinculante do STF tem eficácia normativa, geral e abstrata, vinculando todos os demais
órgãos do Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública (CF 103-A caput), isso significa que o STF-V 5, apesar de
inconstitucional, vincula o STJ, de modo que o STJ 343, apesar de correto e constitucional, deve ceder diante do verbete
vinculante do STF.
Isto em termos formais. No entanto, como substancialmente o STF-V 5 é inconstitucional, não poderá produzir efeitos nos
processos administrativos e judiciais. Caberá ao julgador administrativo (processo administrativo) ou ao juiz (processo judicial)
exercer o controle concreto e difuso de constitucionalidade do STF-V 5, e, ao reconhecê-lo inconstitucional, deixar de aplicá-lo. 504
Para assegurar o cumprimento do devido processo legal, é necessária a existência de defesa técnica na condução do processo.
No processo civil a defesa técnica por advogado é ônus, porque o réu pode deixar de contestar tornando-se revel (CPC/1973 319;
CPC 344) e o processo, mesmo assim, é válido e deve prosseguir. No âmbito penal a defesa técnica é absolutamente necessária e
constitui pressuposto processual de validade, 505 de modo que, se não houver participação de advogado na defesa efetiva do réu,
o processo é nulo (CPP 564 III c).
A todos os cidadãos é garantido o direito de apresentar-se diante da autoridade pública acompanhados de um advogado
(defensor). Este acompanhamento serve para informar, fiscalizar, prevenir, denunciar e perseguir pelos meios adequados, se
necessário for. É, sobretudo, meio expedito de "proteção preventiva contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça; é uma garantia
de respeito da lei por todas as autoridades; é um princípio inerente ao Estado de Direito Democrático". 506
A presença da defesa técnica no processo administrativo é essencial à defesa do administrado. Trata-se de rigorosa obrigação
a ser observada pela Administração Pública, e seu descumprimento viola não apenas o direito de defesa do administrado, como
também a garantia do exercício da profissão por parte do advogado, que possui, além das legais, outras técnicas psicológicas e
recursos retóricos a empregar, em comparação com a pura e simples autodefesa do particular. 507 Viola, outrossim, os princípios
da legalidade e da moralidade administrativa (CF 37 caput).
A inexistência de defesa técnica no processo administrativo, notadamente no sancionador, que visa a imposição de
penalidade, é fato de extrema gravidade, que compromete irremediavelmente a garantia constitucional da ampla defesa (CF 5.º
LV). Sem defesa por advogado, o servidor não poderá alegar matérias técnicas em seu benefício ( v.g., prescrição, inépcia da
portaria acusatória etc.), de modo que não terá exercido sua ampla defesa e a Constituição terá sido desrespeitada. A súmula
vinculante STF-V 5 é, portanto, inconstitucional.
30.3. Ampla defesa e recurso administrativo
A garantia constitucional da ampla defesa aplica-se ao processo administrativo e ao judicial. Sua incidência na esfera
recursal administrativa tem como consequência o direito de o administrado/contribuinte/jurisdicionado recorrer pagando
apenas as despesas do próprio recurso (preparo), quando for o caso. A lei não pode exigir o depósito prévio de parte ou da
integralidade dos valores controvertidos, porque tal exigência é ofensiva à garantia constitucional da ampla defesa. 508
O recurso administrativo é instrumento de garantia do administrado, de modo que não se pode agravar a situação do
recorrente, quando somente ele interpõe recurso, isto é, sem que haja pretensão recursal da administração.
A reformatio in peius, prevista na LPA 64 par.ún., é uma espécie de incongruência, cuja proibição parte do princípio geral
tantum devolutum quantum appellatum509 e também se encontra no princípio da segurança jurídica (CF 1.º, 5.º caput e XXXVI) e
no direito à tutela jurisdicional cuja imposição decorre do princípio da congruência. 510 A proibição da reformatio in peius no
processo administrativo incide não apenas na proibição de agravar a situação inicial do recorrente por causa de seu recurso,
como também na proibição do agravamento da situação do interessado em procedimento que se inicia a seu requerimento ou
quando o agravamento provenha do próprio requerimento. 511 Dessa forma, a LPA 64 par.ún. deve ser interpretada conforme a
CF ( verfassungsmässige Auslegung des Gesetzes), sendo proibida a reformatio in peius quando apenas o administrado interpuser
recurso, porquanto a decisão não pode ser incongruente e, sendo o recurso ato voluntário da parte, incide o princípio tantum
devolutum quantum appellatum, o que significa que a Administração somente pode ver a decisão agravar a situação do
administrado se ela, Administração, houver interposto, também, recurso contra a decisão administrativa. Entender-se o
contrário caracteriza ofensa à CF 5.º XXXV. Quando houver recurso de ambas as partes (Administração e administrado), não
haverá reformatio in peius se o órgão competente para julgar o recurso agravar a situação do administrado, dando provimento
ao recurso da Administração. A reforma proibida ocorre quando o único recorrente for o administrado e o órgão competente
julgar o recurso agravando a situação do único recorrente.
30.4. Ampla defesa e proibição de autoincriminação
Decorre da ampla defesa o princípio da proibição da autoincriminação ( Verbot des Selbstbelastungszwangs), segundo o qual o
acusado não pode se incriminar, sendo ineficaz qualquer ato que importe autoincriminação no processo penal e nula a sentença
que tiver sido proferida com fundamento apenas no ato de autoincriminação.
Por isso que é da essência da ampla defesa o direito de não ser obrigado a se autoincriminar, tanto no processo
administrativo como no judicial (penal, civil, trabalhista, eleitoral, militar). À proibição de autoincriminação corresponde o
direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Não se pode compelir ninguém a produzir prova contra si mesmo, aplicando-se essa garantia tanto à pessoa física como à
jurídica. No processo sancionador (administrativo ou penal), o ônus da prova é da acusação, que dela deve se desincumbir pelos
meios regulares em direito admitidos, sem obrigar o acusado a fazer prova contra si próprio. No processo civil, o ônus da prova
dos fatos constitutivos do direito objeto da pretensão deduzida em juízo é do autor (CPC/1973 333 I; CPC 373 I), e o dos fatos
impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor é do réu (CPC/1973 333 II; CPC 373 II). A inversão desse ônus da
prova só é admissível quando prevista expressamente em lei ou por convenção das partes, desde que não se torne
excessivamente onerosa ou impossível para a parte que assume o ônus invertido (CPC/1973 333 par.ún.; CPC 373 § 3.º). Em
virtude da impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo, ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, o juiz pode atribuir o ônus da prova de forma diversa, observada a necessária fundamentação da decisão e dada a
oportunidade de a parte se desincumbir de seu ônus (ônus dinâmico da prova - CPC 373 § 1.º). Mas a regra geral do CPC quanto
ao ônus da prova é a da distribuição legal pré-fixada: a) ao autor, incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito;
b) ao réu, cabe o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC 373 caput e incisos I e
II). A distribuição diversa da legal, da forma distribuição dinâmica (CPC 373 § 1.º) é exceção e, pelo seu próprio enunciado,
confirma a regra do caput.
O réu, no inquérito policial ou no processo penal, pode se recusar a participar da reconstituição dos fatos, se isso de alguma
maneira puder incriminá-lo.
Quando houver dever legal de apresentação de documento ou de coisa, é possível obrigar a pessoa física ou jurídica a
apresentá-los, o que pode ser feito mediante busca e apreensão ou ação de exibição de documento. Busca e apreensão de coisa
ou documento apto a fazer prova contra aquele que o possui só pode ser autorizada por ordem judicial específica e determinada,
que esteja conforme a Constituição. Busca e apreensão genérica, ainda que determinada judicialmente, constitui devassa vedada
pela Constituição.
A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica - CIDH), de 27.11.1969, tratado
internacional sobre direitos humanos, que ingressou na ordem jurídica brasileira por intermédio do DLeg 27, de 26.5.1992,
mandado executar por meio do Decreto presidencial 678, de 6.11.1992, data de sua entrada em vigor no Brasil, estabelece, em
seu art. 8.º 2 g, o direito de ninguém ser compelido a produzir prova contra si mesmo.
Essa proibição de autoincriminação significa que o acusado não está obrigado a se submeter a exame pericial para provar
fato ou circunstância que lhe seria, em tese, desvantajosa, já que não se lhe pode exigir que colabore com as autoridades para
fazer prova contra si mesmo. 512 Por isso, não está obrigado a se submeter, forçadamente e contra sua vontade, a exame em
aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro - bafômetro), nem a exame de sangue para comprovar teor de álcool, para fins de
caracterização do crime tipificado no CTB 306 (redação dada pela L 12760/12). A simples recusa em se submeter ao etilômetro ou
a exame de sangue não configura crime de desacato (CP 331), tampouco de desobediência (CP 330), porque a ordem do
funcionário público para que se submeta, contra a sua vontade, ao exame é inconstitucional, porquanto fere a ampla defesa e
obriga o acusado a fazer prova contra si mesmo. Como o tipo penal do CTB 306 exige que o condutor esteja com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou com concentração superior a 0,3 miligrama de álcool por
litro de ar alveolar para que se caracterize o crime, e tendo em vista que somente se pode chegar à prova desse grau de
concentração por intermédio de exame de sangue ou etilômetro, conforme o caso (D 6488/08 2.º I), a apuração do teor alcoólico
no sangue somente pode ser alcançada se houver colaboração voluntária do acusado. Independentemente da aferição do teor
alcoólico no sangue por meio de etilômetro ou exame de sangue, a embriaguez ao volante pode ser constatada por outros meios
de prova e pode configurar outras infrações penais e/ou administrativas, sujeitando o condutor às penas respectivas.
O CPP 186 deixa expresso, em nome da ampla defesa e da proibição de autoincriminação, o direito do réu de ser comunicado,
pelo juiz, de que não precisa responder às perguntas no interrogatório e que esse silêncio não implica confissão e não pode ser
levado em consideração para prejudicar a defesa. 513
30.5. Interrogatório por videoconferência (CPP 185 §§ 1.º a 9.º)
A Lei do Processo Eletrônico - L 11419, de 19.12.2006 - permite a utilização de meio eletrônico na tramitação de processos
judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais em qualquer processo judicial, seja civil, penal ou trabalhista,
assim também nos processos que tramitam nos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição, como expressamente vem
consignado na LPE 1.º § 1.º.
Constitui meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais, que podem ser
enviados aos órgãos do Poder Judiciário - juízos e tribunais, inclusive STF, STJ, TSE, TST - por intermédio de transmissão
eletrônica, vale dizer, de toda e qualquer forma de comunicação à distância com a utilização de redes de comunicação,
notadamente a rede mundial de computadores (www). 514 A lei faculta que a transmissão venha autenticada por meio de
assinatura eletrônica, a fim de que possa ser identificado o signatário do documento (LPE 1.º § 2.º). Essa identificação pode se dar
ou por assinatura digital baseada em certificado digital emitido por autoridade certificadora credenciada na forma da lei, 515 ou
por meio de cadastro do signatário existente no órgão do Poder Judiciário destinatário da transmissão, de acordo com
regulamento específico do órgão judiciário competente.
Há autorização, inclusive, para a realização integral do feito por esse meio ( processo eletrônico), inclusive depoimento das
partes e das testemunhas (LPE 8.º et seq.).
A videoconferência como meio para se praticar ato processual, como, por exemplo, a tomada de depoimento pessoal das
partes, o interrogatório do réu no processo penal, a ouvida de testemunhas, a sustentação oral pelo advogado ou Ministério
Público, é tema ainda polêmico no direito brasileiro e estrangeiro, havendo ardorosos defensores e opositores à tese de sua
admissibilidade. 516
O Estado de São Paulo, utilizando-se da faculdade dada pela CF 24 XI, que confere aos Estados, concorrentemente com a
União, competência para legislar sobre " procedimentos em matéria processual", editou a LE-SP 11819, de 5.1.2005, que permite a
realização do interrogatório do réu, no processo penal, pelo sistema de videoconferência.
Sob o argumento de que o interrogatório do réu é instituto de direito processual estrito e que cabe à União, privativamente,
legislar sobre direito processual (CF 22 I), o STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista e concedeu ordem de habeas
corpus ao paciente que tinha sido condenado em processo penal no qual tinha sido utilizada a lei estadual com a realização de
ato processual. 517
Em termos gerais, reproduzimos a essência do voto do Min. Cezar Peluso, relator do HC 88914-SP, que foi acompanhado por
unanimidade:
"Interrogatório por videoconferência. Inconstitucionalidade. A adoção da videoconferência leva à perda de substância do

próprio fundamento do processo penal e torna a atividade judiciária mecânica e insensível. O interrogatório é o momento em
que o acusado exerce seu direito de autodefesa. A videoconferência só pode ser válida se houver previsão legal para que seja
realizada e, ainda assim, em circunstâncias limitadas e por meio de decisão devidamente fundamentada sem causar prejuízo ao
réu. O acusado não foi citado com antecedência para o interrogatório, apenas instado a comparecer, e o juiz em nenhum
momento fundamentou o motivo de o interrogatório ser realizado por meio de videoconferência. Os argumentos em favor da
videoconferência, que traria maior celeridade, redução de custos e segurança aos procedimentos judiciais, não podem
prevalecer quando ofendem as garantias do due process of law (CF 5.º LIV), do contraditório e ampla defesa (CF 5.º LV), da
presunção de inocência (CF 5.º LVII) e da publicidade dos atos processuais (CF 5.º LX e 93 IX). 'Não posso deixar de advertir que,
quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante.'
Anular o processo desde o interrogatório 'representa um marco importante na reafirmação de direitos básicos que assistem a
qualquer acusado em juízo penal'. O direito de presença real do acusado durante o interrogatório e em outros atos da instrução
processual tem de ser preservado pelo Poder Judiciário. Ordem concedida para anular o processo desde o interrogatório.
Inteligência do CPP 185 e 792, que garantem ao réu ser interrogado na presença física do juiz e de seu defensor e presenciar a
prática de todos os atos processuais na sede do juízo e a exceção a essa regra deve ter interpretação estrita. Embora o Brasil seja
signatário da Convenção de Palermo - Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional -, tendo editado
o D 5015/04, que prevê o uso da videoconferência (art. 18, n. 18, e art. 24, n. 2, b), até hoje não disciplinou a matéria, como o
exigem a mesma previsão genérica e a reverência às garantias constitucionais da defesa. Inteligência do art. 7.º, n. 5, da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica ('toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais') e do art. 9.º,
n. 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos".
Esse entendimento, porém, não está pacificado na Suprema Corte, pois há decisões em sentido contrário, admitindo como
válido o interrogatório realizado por videoconferência. 518
Quanto à alegação de inconstitucionalidade da LE-SP 11819/05 por haver o Estado de São Paulo invadido a competência
legislativa privativa da União, independentemente da discussão acerca da procedência ou improcedência dessa alegação,
sobreveio a L 11900/09, que incluiu a possibilidade de realizar-se o interrogatório do réu e a ouvida de testemunhas por meio de
videoconferência, dando nova redação aos §§ 1.º e 2.º do CPP 185, nele incluindo os §§ 3.º a 9.º, e, no que tange às testemunhas,
incluindo o § 3.º no texto do CPP 222.
Este é o texto aprovado pelo Congresso Nacional: 519
"Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado
na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1.º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que
estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a
publicidade do ato.
§ 2.º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em
tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de
que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento
em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento
destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder a gravíssima questão de ordem pública.
§ 3.º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez)
dias de antecedência.
§ 4.º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a
realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5.º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu
defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação
entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
§ 6.º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência
será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados
do Brasil.
§ 7.º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma
prevista nos §§ 1.º e 2.º deste artigo.
§ 8.º Aplica-se o disposto nos §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que
dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de
testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9.º Na hipótese do § 8.º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.
Art. 222. (...)
(...)
§ 3.º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser
realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento".
O sistema do interrogatório no processo penal tem como regra a realização desse ato na presença do juiz, quer na sala de
audiência do juízo (CPP 185 caput e 792 c aput), quer no estabelecimento prisional onde se encontra preso o réu (CPP 185 § 1.º)
ou em outro lugar que o juiz designar, em caso de necessidade (CPP 792 § 2.º).
A permissão da lei para que seja realizado o interrogatório por videoconferência é excepcional, e o ato somente pode
praticar-se dessa forma nos casos taxativamente enumerados no CPP 185 2.º.
Desta forma, como exceção à regra geral de que a autodefesa pelo interrogatório deve exercitar-se no edifício físico do juízo
ou do presídio onde se encontra o réu e, além disso, na presença física do magistrado, a norma processual penal que autoriza o
interrogatório por videoconferência, nos casos anunciados em numerus clausus pelo CPP 185 2.º, deve ser interpretada de
acordo com a Constituição.
Pode haver caso em que se configure lesão à ampla defesa, por exemplo, quando o réu comprovar que sofreu prejuízo em
seu direito porque não lhe foi dada oportunidade de conferenciar com seu advogado por ocasião do interrogatório realizado
fora do juízo, ou, ainda, porque o depoimento da testemunha ouvida por videoconferência foi decisivo para a condenação do
réu, que poderia ter confabulado com seu advogado para fazer determinadas reperguntas em sua defesa. Em suma, a permissão
de interrogatório ou ouvida de testemunha por videoconferência não é, per se, inconstitucional. A alegação de
inconstitucionalidade por cerceamento de defesa deve ser aferida in concreto e não in abstracto.
O uso da videoconferência foi objeto de regulamento pela Res. CNJ 105, de 6.4.2010 (DJUE 8.4.2010).
No processo civil, a videoconferência passou a ser expressamente admitida pelo CPC 236 § 3.º e 453 § 1.º.
Seção V
Princípio da proibição da prova ilícita
SUMÁRIO: 31. Conteúdo e alcance do princípio - 32. Prova ilícita e o direito alemão - 33. Inadmissibilidade da prova obtida
ilicitamente no direito brasileiro: 33.1 Prova derivada da ilícita ( fruit of the poisonous tree); 33.2 Prova ilícita e suspeição do juiz
- 34. A autorização judicial para a interceptação telefônica: a L 9296, de 24.7.1996.
31. Conteúdo e alcance do princípio
Mesmo na vigência da Constituição anterior, a doutrina e a jurisprudência já se posicionavam no sentido de ser inadmissível
a produção, em juízo, de prova obtida ilicitamente. 520 Entendia-se, àquela altura, que essa prova não era "legal" ou "moralmente
legítima" (CPC/1973 332; CPC 369).
A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito, havendo opiniões, por exemplo, no sentido de admitir-se
a prova obtida ilicitamente como válida e eficaz no processo civil, sem nenhuma ressalva. 521 A nosso ver, entretanto, não devem
ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do
protagonista da gravação sub-reptícia, 522 nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A
proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de
princípio da proporcionalidade ( Verhältnismässigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. 523- 524
Há na doutrina do processo penal brasileiro entendimento no mesmo sentido, verbis: 525 "O texto constitucional parece,
contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque
nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também
constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente
garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva
para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova
será produzida e apreciada, afastando-se a incidência da CF 5.º LVI, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.
Outras situações análogas poderiam ser imaginadas".
A ilicitude do meio de obtenção da prova seria afastada quando, por exemplo, houvesse justificativa para a ofensa a outro
direito por aquele que colhe a prova ilícita. É o caso do acusado que, para provar sua inocência, grava clandestinamente
conversa telefônica entre outras duas pessoas. Age em legítima defesa, que é causa da exclusão da antijuridicidade, de modo que
essa prova, antes de ser ilícita, é, ao contrário, lícita, ainda que fira o direito constitucional de inviolabilidade da intimidade,
previsto na CF 5.º X, que, como já se disse, não é absoluto.
A LC 105, de 10.1.2001, cujo artigo 6.º foi regulamentado pelo D 3724, do mesmo 10.1.2001, determina: " Art. 6.º As autoridades
e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente".
O STF decidiu que a regra é o direito fundamental à privacidade, do qual o sigilo de dados é uma espécie, ao passo que a
exceção é a quebra desse mesmo sigilo, em situações excepcionais e justificáveis, mas sempre por decisão judicial, pois o Poder
Judiciário é equidistante entre fisco e contribuinte. 526 Contraria o texto constitucional a lei que permite que haja invasão à
privacidade do cidadão/contribuinte sem o due process of law, o que somente ocorreria com a indispensável intervenção do
Poder Judiciário, já que o contrário significaria verdadeira devassa indiscriminada, intolerável no Estado Democrático de
Direito. 527 Negou, também, o STF, o acesso direto do Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas de União (TCU) e banco Central
do Brasil, às contas bancárias de pessoas, sem a interveniência judicial. 528
Todavia, o STF modificou sua jurisprudência ao decidir que " O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como
estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal"; e, quanto ao item "b", a tese: "A Lei
10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da
norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN". 529
Os direitos fundamentais foram concebidos para que o administrativo/particular/contribuinte pudesse opô-los ao Estado. Do
jeito que restou decidido pelo STF no RE 601314, foi absolutamente desprestigiada a doutrina quase tricentenária dos direitos
fundamentais porque se permite que o Estado-tributante possa invadir a esfera de privacidade do administrado/contribuinte. É
justamente o Estado que não pode fazer isso. Daí a necessidade imperiosa da interveniência judicial para autorizar a quebra do
sigilo bancário e/ou fiscal. Uma lástima mais esse retrocesso perpetrado pelo STF.
Por isso é que, caso venha para os autos de um processo, administrativo ou judicial, provas obtidas pela Secretaria da Receita
Federal, por meio de dados bancários por ela coletados sem autorização judicial, essa prova terá sido ilicitamente obtida e,
portanto, ineficaz no processo (CF 5.º LVI).
32. Prova ilícita e o direito alemão
A moderna doutrina alemã do direito processual civil tem-se pronunciado no sentido de que não mais vige, em toda a sua
inteireza, o princípio da busca da verdade real, de modo que devem ser impostas algumas restrições à obtenção da prova, a fim
de que sejam respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais. 530 De consequência, a invalidade material do
meio de prova acarreta, de regra, a inadmissibilidade de sua utilização no processo. 531
Exemplo da invalidade da prova é sua obtenção mediante ofensa a um direito fundamental, garantido pela Constituição
Federal ( Grundgesetz), notadamente na GG 1.º, 2. 532
Outros exemplos de prova ilícita no direito alemão são dados pela doutrina e pela jurisprudência daquele país: a) a gravação
de conversa telefônica sem o consentimento dos partícipes; 533- 534 b) a exibição de fotografia com ofensa a direitos gerais da
personalidade; 535 c) a leitura indevida de diário pessoal; 536 d) o depoimento de alguém que observou, ilegalmente, o cônjuge
réu em sua própria casa; 537 e) o depoimento de uma testemunha sobre fatos que soube espreitando conversa privada em
segredo. 538
Fala-se, contudo, da incidência do princípio da proporcionalidade ( Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) no procedimento

probatório, de sorte a abrandar o princípio da proibição da prova obtida ilicitamente.
Segundo o princípio da proporcionalidade, também denominado de "lei da ponderação", na interpretação de determinada

norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a
solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte nem ir além do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado. 539
Atua com bastante ênfase e eficácia no direito alemão, notadamente no direito constitucional e no direito processual penal.
Aliás, há normas expressas na Ordenança Processual Penal Alemã ( Strafprozeßordnung - StPO) indicando a adoção do princípio
da proporcionalidade naquele sistema jurídico, como, por exemplo, StPO §§ 112 I 2 e 120 I.
As principais decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ( BVerfG) sobre a construção, naquele país, do
princípio da proporcionalidade, em comparação com as decisões de nosso Supremo Tribunal Federal sobre a ponderação de
direitos igualmente protegidos pela Constituição Federal, indicam-nos verdadeira similitude entre a teoria e a praxis dos dois
tribunais, 540 de modo a fazer com que seja válida, aqui, a doutrina alemã sobre o mencionado princípio da proporcionalidade.
O fundamento constitucional do princípio da proporcionalidade encontra-se no conteúdo do princípio do estado de direito,

541
havendo, ainda, quem entenda situar-se no princípio do devido processo legal. 542
33. Inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente no direito brasileiro
No direito brasileiro é garantia fundamental, no processo administrativo ou judicial, a ineficácia da prova obtida por meios
ilícitos (CF 5.º LVI). Em razão disso, não pode ser utilizada validamente no processo a prova obtida ilicitamente.
A jurisprudência de nossos tribunais tem enveredado corretamente para a tese intermediária, encontrando a medida ideal
para a aplicação do princípio da proporcionalidade, quando proclama que, "não se cuidando de interceptação de conversa
telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e
gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo, a teor do CPC/1973 383 [CPC 422], independendo
a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte". 543
No mesmo sentido acórdão do TJRJ, da lavra de Barbosa Moreira, assim ementado: "Prova obtida por meio de interceptação e
gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer do Código
Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro
cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização". 544
A conversa telefônica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro é válida, pois não foi obtida
ilicitamente. Ao tratar dos documentos obtidos para formar prova no processo penal, o CPP 233 par.ún. dispõe que "as cartas
poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do
signatário". Portanto, é válida a prova em juízo, obtida por um dos participantes ou signatários de comunicação por carta ou
qualquer outro meio, mesmo sem o consentimento do signatário ou do copartícipe. O fundamento do CPP 233 par.ún., que
legitima a utilização dessa prova, é que sua obtenção não foi ilícita. Daí por que não ofende o princípio constitucional estatuído
na CF 5.º XII e LVI.
A prova de conversa telefônica obtida licitamente, por autorização judicial na instrução criminal (CF 5.º XII), pode ser
utilizada como prova emprestada no processo civil, respeitados os requisitos de validade e eficácia dessa última. 545
No Brasil, o texto constitucional vigente é claro ao estipular que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos" (CF 5.º LVI). O preceito é válido para o processo civil, penal e administrativo.
O que é prova ilícita? Conceituar prova obtida ilicitamente é tarefa da doutrina. Há alguma confusão reinando na literatura a
respeito do tema, quando se verifica o tratamento impreciso que se dá aos termos prova ilegítima, prova ilícita, prova
ilegitimamente admitida, prova obtida ilegalmente. 546
Utilizando-se, entretanto, a terminologia de prova vedada, sugerida por Nuvolone, 547 tem-se que há prova vedada em sentido
absoluto (quando o sistema jurídico proíbe sua produção em qualquer hipótese) e em sentido relativo (há autorização do
ordenamento, que prescreve, entretanto, alguns requisitos para a validade da prova).
Resumindo a classificação de Nuvolone, verifica-se que a prova será ilegal sempre que houver violação do ordenamento
como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a
prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente. 548
Em outra classificação, a prova pode ser ilícita em sentido material e em sentido formal. A ilicitude material ocorre quando a
prova deriva: "a) de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório (invasão domiciliar, violação do
sigilo epistolar, quebra de segredo profissional, subtração de documentos, escuta clandestina, constrangimento físico ou moral
na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais etc.)". Há ilicitude formal quando a prova "decorre de forma ilegítima
pela qual ela se produz, muito embora seja lícita a sua origem. A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova;
a ilicitude formal, ao seu momento introdutório. Em suma, razões de legalidade e de moralidade atuam como causas restritivas
da livre atividade probatória do Poder Público". 549
Há conceito legal de prova ilícita no direito brasileiro, dado pelo CPP 157 caput: "São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". 550
Conforme já dissemos acima, houve, no sistema constitucional anterior, decisão do STF negando eficácia a prova obtida
ilicitamente. Com fundamento nessa decisão, tem-se generalizado a opinião de que, em ação de separação judicial, não pode ser
feita prova de adultério por meio de gravação obtida por um dos cônjuges. A questão comporta alguns esclarecimentos.
Pela simples leitura da ementa do acórdão do STF inserto na RTJ 84/609 não se tem noção exata do conteúdo da decisão. Na
verdade, o caso encerrava hipótese em que o marido, já separado de fato da mulher, ingressara indevidamente na intimidade
dela, que era a única assinante da linha telefônica, fazendo gravações clandestinas sem o conhecimento da mulher. A violação
da intimidade foi patente e agiu com inteiro acerto o Pretório Excelso ao execrar a prova ilicitamente obtida.
Contudo, o problema mereceria outra solução se o casal estivesse vivendo sob o mesmo teto, o direito ao uso da linha
telefônica pertencesse a ambos os cônjuges, as circunstâncias do caso concreto justificassem a adoção de medidas especiais de
vigilância ou, ainda, o que se beneficiaria da prova tivesse participado da conversa gravada. 551 Nestes casos, a prova não terá
sido obtida ilicitamente, mas por meio moralmente legítimo. Mais ainda, se a parte que coligiu a prova por gravação sem o
conhecimento do adversário tiver participado da conversa gravada de maneira oculta, não haverá prova obtida ilicitamente,
mas mera reprodução de conversa mantida pelas partes.
Outro problema delicado que se apresenta quanto à interceptação telefônica é o que respeita ao alcance do disposto na CF 5.º
XII. A regra é a da preservação da intimidade pela inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas e das
comunicações telefônicas, "salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal".
O Código de Telecomunicações estabelece os casos em que é lícito o "grampeamento" de linha telefônica por ordem judicial, o
que está em consonância com o preceito constitucional. Essa lei, entretanto, não serve de base para a autorização judicial de que
trata a CF 5.º XII. 552
Com efeito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que havia necessidade de lei prevendo expressamente as "hipóteses e a
forma" das interceptações telefônicas por ordem judicial. Na ausência dessa lei, o Poder Judiciário ainda não se encontrava
autorizado a determinar a escuta telefônica, em cumprimento à CF 5.º XII. Este é o teor da ementa do acórdão do Pretório
Excelso: 553
"Prova ilícita. Escuta telefônica mediante autorização judicial. Afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não
editada, para que, 'nas hipóteses e na forma' por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos da CF 5.º XII, autorizar a
interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Não obstante, indeferimento inicial do habeas
corpus pela soma dos votos, no total de seis, que ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta
telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência
de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada. Nulidade da primeira decisão, dada a
participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS 21750, 24.11.1993, Velloso). Consequente renovação do
julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da
interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso,
as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta ( fruit of the poisonous tree), nas
quais se fundou a condenação do paciente".
Dissemos que o Poder Judiciário não se encontrava autorizado a permitir a escuta telefônica, porque não havia lei fixando as
hipóteses em que isto seria viável, nem a forma pela qual se poderia requerer e conceder a medida. Com o advento da L 9296/96,
o problema foi parcialmente solucionado, porquanto referida lei apenas regulamentou a parte final do inciso XII do art. 5.º do
texto constitucional.
A solução foi parcial porque somente as interceptações telefônicas ("grampeamento"), vale dizer, colhidas com ofensa à CF 5.º
XII, tiveram sua regulamentação prevista pela lei. As outras formas e espécies de provas ilícitas, como, por exemplo, as escutas e
as gravações colhidas com ofensa à inviolabilidade da intimidade (CF 5.º X), continuam, portanto, a merecer a atenção do
intérprete e do operador do direito, no sentido de analisar o âmbito de aplicação do princípio constitucional da proibição da
prova obtida ilicitamente, em conjunto com aqueloutro da proporcionalidade.
A expressão "investigação criminal" alcança tanto o inquérito policial como qualquer outro procedimento administrativo
instaurado pela autoridade (por exemplo, inquérito administrativo no âmbito do Ministério Público para apuração de infração
penal), a fim de averiguar a existência de fato típico caracterizado como crime ou contravenção penal.
O termo "instrução processual penal" está a indicar a prova do processo penal, seja ela anterior à propositura da ação penal,
produzida com a denúncia ou queixa, bem como na fase apropriada do procedimento criminal. Vale salientar que a exceção
constitucional faz referência apenas à instrução processual penal, sem impor limitação, de sorte que abrange tanto a ação penal
pública quanto a ação penal privada.
A dúvida existirá quando se pretender utilizar, no processo civil, como prova emprestada, essa prova obtida licitamente.
Sendo norma de exceção, o disposto na CF 5.º XII deve ser interpretado restritivamente. Quer isto dizer que somente o juiz
criminal pode autorizar a interceptação telefônica, quando ocorrerem as hipóteses previstas na Constituição Federal. O juiz do
cível não pode determinar escuta telefônica para formar prova direta no processo civil.
Entretanto, entendemos ser admissível a produção da prova obtida licitamente (porque autorizada pela CF) para a
investigação criminal ou instrução processual penal, como prova emprestada no processo civil. A natureza da causa civil é
irrelevante para a admissão da prova. Desde que a escuta tenha sido determinada para servir de prova direta na esfera
criminal, pode essa prova ser emprestada ao processo civil.
Para que seja admissível a prova emprestada no processo civil, a doutrina exige que a parte contra quem vai ser produzida
tenha efetivamente participado do processo penal de onde proveio a prova a ser emprestada. 554 Caso contrário, em atenção ao
princípio do contraditório, a parte terá de ratificar a prova no juízo cível. Mas, de qualquer sorte, admite-se a prova emprestada,
como regra, do processo penal para o processo civil, dadas a unidade da jurisdição e a teoria geral da prova. 555
Produzida a prova obtida por meio ilícito, reconhecida a ilicitude do meio pelo Poder Judiciário, cabe ao juiz determinar o
desentranhamento da prova dos autos, entregando-a a quem a produziu. 556
O princípio da proporcionalidade foi aplicado recentemente pelo STJ, em caso de discussão sobre a licitude ou ilicitude do
meio de prova. Em julgamento da Colenda 6.ª Turma, o eminente Ministro Adhemar Maciel admitiu como válida e eficaz no
processo a prova obtida mediante interceptação telefônica autorizada judicialmente, violando a comunicação telefônica de
preso que cumpria pena em penitenciária.
Este é o cerne da decisão judicial: 557 "Aquele que se acha cumprindo pena em penitenciária não tem como invocar direitos
fundamentais próprios do homem livre para trancar a ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia".
33.1. Prova derivada da ilícita (fruit of the poisonous tree)
Caso a prova seja derivada, direta ou indiretamente, de prova obtida ilicitamente, terá sido contaminada e, portanto,
igualmente ilícita, não podendo produzir efeitos no processo. 558
A fruit of the poisonous tree doctrine consiste em que se devem considerar ineficazes no processo, e, portanto, não utilizáveis,
não apenas as provas obtidas ilicitamente, mas também aquelas outras provas que, se em si mesmas poderiam ser consideradas
lícitas, se baseiam, derivam ou tiveram sua origem em informações ou dados conseguidos pela prova ilícita.
Esta teoria sofre mitigações em sua aplicação, pela incidência dos princípios da atenuação, da fonte independente e da
exceção de boa-fé. "Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se
trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de
modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova
comprometida pela mácula da ilicitude originária." 559
"A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos 'frutos da árvore envenenada') repudia, por constitucionalmente
inadmissíveis, os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no
entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão
causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos
probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida
como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante,
no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos
cidadãos.
"Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir
de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente
ilícita, com esta não mantendo vinculação causal, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não
contaminados pela mácula da ilicitude originária." 560
Entretanto, a doctrine of attenuation abre porta à valoração da prova secundária, sempre que the causal connection may have
become so attenuated as to dissipate the taint. Essa doutrina apela para um princípio de imputação, suscetível de reduzir as
margens de um efeito à distância, sobreponível às indicações de uma estrita conditio sine qua non.
A doutrina da atenuação atinge um segundo e decisivo princípio, recondutível à doutrina da independent source, que legitima
a valoração de provas secundárias sempre que elas poderiam ter sido obtidas por via autônoma e legal, à margem da
exclusionary rule que impende sobre a prova primária. 561
A jurisprudência norte-americana vem reconhecendo a existência de exceções e limites à doutrina dos frutos da árvore
envenenada. Desse modo, naqueles casos em que falte a necessária relação de causalidade direta entre a prova inicialmente
obtida de modo ilícito e a prova derivada lícita, de tal maneira que se possa afirmar que a prova foi obtida de maneira
independente ( independent source), a prova é válida.
Esta primeira exceção foi aplicada no caso Wong Sun vs. U.S., em 1963, no qual a pessoa havia sido presa ilicitamente; porém,
depois de ser posta em liberdade, se apresentou voluntariamente no departamento de narcóticos, onde foi interrogada,
realizando afirmações autoincriminadoras que foram empregadas para processá-la.
No caso Nix vs. Williams, aplicou-se a inevitable discovery, em 1984, dando-se validez a uma declaração do detido, obtida
ilicitamente, na qual revelava onde se encontravam os restos da vítima assassinada, ao entender-se que os restos seriam
inevitavelmente descobertos pelos numerosos voluntários que estavam rastreando a zona onde os encontraram.
A reforma do CPP 157 §§ 1.º e 2.º, com a redação dada pela L 11690, de 9.6.2008, buscou positivar a exceção da fonte hipotética
independente ( inevitable discovery), e não a da fonte independente ( independent source) .
A teoria da fonte independente merece crítica porque, para o nosso sistema, a fonte independente não é imprescindível para
se obter a mesma prova que se obteria por outro meio, lícito. Bastaria que, por hipótese, fosse possível a obtenção da prova por
outro meio e estaria afastada a ilicitude.
Com a reforma processual penal, não haveria necessidade de se empregar esse outro meio de prova. O CPP 157 § 2.º poderia,
assim, em tese, neutralizar e inviabilizar o sistema de garantias fundamentais da CF 5.º, pois, no limite, sempre é possível
imaginar um meio, em tese, apto a gerar a aquisição do elemento de prova. 562
Tome-se como exemplo de aplicação da fonte independente o conhecido "mensalão". Nesse caso, houve a quebra de sigilo
bancário realizada diretamente pelo PGR, mas o STF entendeu pela validade da prova na medida em que a CPI que cuidava do
tema também havia determinado essa quebra. 563
O CPP 157 § 1.º deve sofrer, portanto, interpretação restritiva, na medida em que, não podendo ser demonstrado de maneira
inequívoca o nexo de causalidade, a prova derivada deverá ser considerada ilícita. Assim sendo, no caso do "mensalão", a prova
oriunda da quebra de sigilo bancário feita diretamente pelo PGR não deve ser aceita. Deve, sim, ser substituída pela prova
oriunda da quebra autorizada pela CPI, sem prejuízo da apuração de abuso de autoridade por parte do PGR. Ou seja, o simples
fato de a quebra de sigilo bancário poder ser autorizada pela CPI não valida nem torna lícita, em momento algum, a quebra de
sigilo determinada diretamente pelo PGR. A validade e a licitude da prova dependem de decisão expressa e fundamentada da
CPI autorizando a quebra.
Admitir-se interpretação em sentido contrário acarretaria a erosão dos direitos fundamentais do cidadão, porque permitir-
se-ia, por exemplo, a qualquer autoridade policial, diretamente, iniciar e determinar escuta telefônica, porquanto essa medida
também poderia ser autorizada e obtida mediante decisão do Poder Judiciário. A independent source, pois, deve sofrer
interpretação restritiva e sua aplicação ponderada diante de cada caso concreto, e.g., pessoa que teve prisão temporária
determinada ilegalmente e, após ser posta em liberdade, regressa, voluntariamente, diante da autoridade que determinou a
prisão e confessa o crime. Nesse caso, se restar demonstrada a inexistência de nexo causal, a confissão deverá ser considerada
válida.
Diante de cada caso concreto, se o "órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de
informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária". 564
Outra limitação pode ser observada à prova derivada de prova ilícita, na doutrina conhecida como good faith exception, por
meio da qual se legitima e se confere validez às provas obtidas ilicitamente quando policiais atuaram de boa-fé, crendo que sua
atuação se ajustava à lei. Esta exceção foi aplicada ao caso Massachussets vs. Sheppard em 1984, em que a autorização judicial
para a apreensão de determinados documentos era nula, ao não se especificar quais objetos poderiam ser apreendidos.
Conferiu-se validez à busca em domicílio por considerar-se que os policiais atuaram de boa-fé crendo estarem legitimados por
um mandado judicial. 565
Nesse sentido orientou-se a reforma processual penal com a redação dada ao CPP 157 § 1.º pela L 11690, de 9.6.2008. Esse
dispositivo deve ser interpretado tendo em vista os princípios constitucionais, pois a prova derivada não poderá ser considerada
lícita se violar direito fundamental. Desse modo, a independent source deve ser aplicada não de maneira apriorística, mas tendo
em vista as particularidades e ponderações de cada caso concreto, sendo admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando
restar demonstrada a inexistência de nexo de causalidade entre ambas. Se a independência não puder ser demonstrada
cabalmente, ou seja, se restar qualquer dúvida sobre isso, a prova deve ser considerada ilícita, pois prevalece o preceito in dubio
pro reo na valoração da prova. 566 Assim, o CPP 157 § 1.º comporta interpretação restritiva, porquanto se não puder ser
demonstrada, de maneira inequívoca, a inexistência de nexo de causalidade entre ambas as provas, a prova derivada deverá ser
considerada ilícita.
A mitigação da inevitable discovery não pode ser aplicada em nosso ordenamento, posto que violadora de direitos
fundamentais. Daí a necessidade de conferir-se ao CPP 157 §§ 1.º e 2.º interpretação conforme a Constituição. A descoberta
inevitável é inconstitucional porque viola a CF 5.º LVI. Isto porque a construção da inevitable discovery doctrine baseia-se em
juízos hipotéticos, ou meras suposições e conjecturas, dificilmente conciliáveis com as exigências provenientes do princípio da
presunção de inocência (CF 5.º LVII).
A prova proveniente da inevitable discovery é ilícita e ineficaz. Não pode ingressar eficazmente no processo a prova oriunda
de tais diligências, pois não se trata de prova derivada nem independente ( independent source), e sim de juízo hipotético
extremamente vago, que não pode ser utilizado para legitimar violações aos direitos fundamentais. 567
A good faith exception também não possui resguardo em nosso ordenamento, porque representa hipótese de juízo vago e
hipotético, dificilmente conciliável com a presunção de inocência, prática que permitiria ação abusiva, arbitrária e invasiva, por
parte do Estado, nos direitos fundamentais do cidadão, sem dizer que poderia ser usada como subterfúgio para travestir abuso
de autoridade ocorrido durante cumprimento de diligências. A dignidade humana não pode ser refém de exercício de
futurologia, motivo pelo qual é inconstitucional a utilização da inevitable discovery e da good faith exception.
A necessidade de busca da verdade real no processo penal não pode servir de argumento a favor dessa prática: "Toda
verdade autêntica passa pela liberdade da pessoa, pelo que a sua obtenção à custa da dignidade do homem é impensável. E é
bom que isto se acentue, para que se não ceda à tentação de santificar a violação de proibições de prova em atenção ao fim da
descoberta de uma (pretensa) verdade material. Hoc sensu, a chamada verdade material continua a ser, ainda aqui, uma
verdade intraprocessual". 568
33.2. Prova ilícita e suspeição do juiz
A ilicitude da prova acarreta a inadmissibilidade de sua utilização no processo, o que tem como consequência seu
desentranhamento dos autos e entrega a quem a produziu.
Contudo, esse procedimento não basta para a manutenção e a garantia do devido processo, porque compromete a
imparcialidade do juiz que determinou a sua realização ou, de alguma outra forma, conheceu dessa prova ou com ela teve
contacto.
Por isso faz-se necessário, também, o afastamento do juiz que teve contato com a prova ilícita, vez que não possui mais
isenção para o julgamento.
A reforma processual penal de 2008 previa a impossibilidade de o juiz que tivesse tomado conhecimento da prova ilícita
julgar o caso (CPP 157 § 4.º). No entanto, o dispositivo que previa essa medida foi vetado e não se encontra em vigor. 569
Essas foram as razões do veto:
"O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei é imprimir
celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido
dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao
obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente, substituído por um outro que nem sequer
conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente
ao que propõe o dispositivo, eis que, mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da
matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada".
Não se pode comprometer o devido processo, consubstanciado na cláusula processual do devido processo legal ( procedural
due process clause), 570 princípio do qual decorrem todos os demais, notadamente o do juiz natural no aspecto da imparcialidade
do magistrado, sob o argumento de que o juiz que fez toda a prova não deve ser substituído por outro "que nem sequer conhece
o caso", porque isto conspiraria contra a razoável duração do processo.
O outro argumento do veto - o afastamento do juiz relator não impediria que ele participasse do julgamento porque o órgão é
colegiado - demonstra desconhecimento de comezinhas regras de procedimento dentro dos órgãos colegiados nos tribunais. Caso
o órgão fracionário responsável pelo julgamento da ação originária ou do recurso seja integrado por somente três juízes - o que
se afigura raro hoje em dia nos tribunais do Brasil -, o afastamento de um deles por impedimento ou suspeição enseja a
convocação do substituto automático, segundo as regras regimentais ou de organização judiciária aplicáveis.
Anote-se que o veto tem mais aparência de ter sido realizado por motivos políticos do que propriamente por razões jurídicas.
O que não se pode admitir é que se possa justificar inconstitucionalidade manifesta com conveniência forense.
Por isso assiste razão à doutrina quando critica essa situação e propõe o afastamento do juiz que tomou conhecimento da
prova ilícita, independentemente do veto ao CPP 157 § 4.º, mesmo porque é conveniente ( v.g., CPC/1973 134 a 138; CPC 144 a
148; CPP 95 a 112 e 252 a 256; LPA 18 a 21), mas não é necessário que a lei preveja o afastamento do juiz parcial do caso, porque
essa circunstância já é inconstitucional per se:
"Não é possível que se exija do magistrado o que ele não pode dar, ou seja, isenção. Não se imagina como seja possível ao
magistrado retirar de sua mente o conhecimento da prova ilícita para que julgue de maneira isenta o acusado sem levar esta
prova em consideração. Assim, até para a proteção do próprio magistrado, entendemos que não pode julgar o feito o magistrado
que tomou contato com a prova ilícita, apesar do veto ao parágrafo quarto (CPP 157 § 4.º [vetado])". 571
34. A autorização judicial para a interceptação telefônica: a L 9296, de 24.07.1996
A L 9296/96 estabelece as hipóteses em que será admitida a interceptação telefônica por ordem judicial, bem como a forma
do requerimento e da decisão. 572
Dois foram os critérios para o estabelecimento das hipóteses em que o juiz pode autorizar a escuta telefônica, para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal: a) a necessidade da interceptação como único meio para a realização da
prova; b) a gravidade da infração penal que se pretende perseguir.
Com efeito, o art. 2.º II da L 9296/96 determina ser inviável a interceptação telefônica se "a prova puder ser feita por outros
meios disponíveis". Somente quando houver necessidade, portanto, da interceptação telefônica é que poderá ser autorizada pelo
juiz. Podendo colher-se a prova por outro meio, que não ofenda a garantia constitucional da inviolabilidade da comunicação
telefônica (CF 5.º XII), deve-se optar por esse outro caminho, preservando-se a garantia constitucional.
A solução da lei, quanto à necessidade da interceptação telefônica, nada mais é do que, na prática, a adoção do princípio da
proporcionalidade, já que a ofensa ao direito constitucional de inviolabilidade da comunicação telefônica não se justifica, ou
seja, é maior do que o benefício que eventualmente se pretenda obter com tal ofensa.
O segundo critério legal é o da natureza da infração penal. Do que se depreende, contrario sensu, do art. 2.º III da L 9296/96 é
a admissibilidade da escuta telefônica por ordem judicial sempre que se tratar de crime apenado com reclusão.
A opção do legislador pode ser criticada, mas foi uma opção. Não seguiu, apenas, o critério sinalizado pelo STF, no sentido de
que deveriam ser contempladas na lei as hipóteses que a própria Constituição Federal estabeleceu serem de extrema gravidade,
como, por exemplo, os crimes inafiançáveis cometidos contra o meio ambiente, contra a humanidade etc. 573
Foi além o legislador, elegendo os crimes apenados com reclusão como autorizadores da escuta telefônica por ordem judicial.
Ficou aquém, entretanto, quando deixou de contemplar os crimes de ameaça e contra a honra, quando cometidos por meio
telefônico, ou as contravenções penais mais fortemente recriminadas pela sociedade, como é o caso do jogo de bicho. Talvez
fosse o caso de também se pensar, de lege ferenda, na possibilidade de se determinar, por ordem judicial, escuta telefônica
nesses casos. Havendo prova produzida no processo por meio de gravação telefônica obtida com violação da CF 5.º XII, por
exemplo, para provar a existência do crime de ameaça cometido apenas e tão somente pela via telefônica, é possível, em tese,
admitir-se como válida e eficaz essa prova, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, dando-se prevalência ao interesse
público na punição de crime, em detrimento do direito constitucional utilizado de forma distorcida, como escudo para o
cometimento de infração penal.
Os requisitos legais para que se possa obter a autorização judicial para interceptar comunicação telefônica são os seguintes:
a) que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2.º I); b) que o juiz seja competente em razão da
matéria ou da hierarquia (art. 1.º); c) que, se feito por escrito, o pedido seja deduzido mediante petição fundamentada, da qual
deve constar, com clareza, a descrição da situação objeto da investigação criminal, a qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada (art. 2.º par.ún.), bem como os meios a serem empregados na escuta (art. 4.º
caput). O juiz pode admitir, em situações excepcionais, que o pedido seja deduzido verbalmente (art. 4.º § 1.º).
Trata-se, na verdade, de incidente do procedimento criminal (inquérito policial ou processo penal), processado em autos
apartados (art. 8.º) e em segredo de justiça (art. 1.º caput), que tem função acautelatória. O requisito do art. 2.º I da L 9296/96
nada mais é do que o fumus boni juris (aparência do bom direito) exigido para a concessão de cautelares no processo civil, sendo
que a lei permite que o juiz conceda a medida ex officio ou a requerimento da autoridade policial (no inquérito policial) ou do
Ministério Público (no inquérito policial e no processo penal), segundo determina o art. 3.º I e II da L 9296/96.
Contudo, tratando-se de crime que seja perseguido mediante ação penal privada ou pública condicionada à representação, a
vítima, ofendido ou querelante, desde que preenchidos os requisitos legais, pode requerer a autorização para a interceptação
telefônica.
No art. 3.º, ao mencionar a autoridade policial e o Ministério Público como possíveis requerentes da medida, tal menção é
apenas indicativa, isto é, em rol exemplificativo ( numerus apertus). Em verdade, a aparente restrição não existe, pois a lei abre
ao juiz o poder-dever de determinar de ofício a escuta telefônica. Ora, se deve agir de ofício, qualquer interessado pode
provocar o exame da situação concreta pelo juiz. Não se pode falar em ilegitimidade de o ofendido requerer a medida. Tratando-
se de providência que o juiz deve tomar ex officio, é porque, no caso, o legislador vislumbrou a existência de interesse público. A
norma, portanto, é de ordem pública e prescinde da iniciativa da parte para que o juiz autorize a interceptação telefônica.
O juiz tem de ser competente em razão da matéria ou da hierarquia. Caso o investigado tenha prerrogativa de tribunal, foro
ou juízo (competência hierárquica), somente seu juiz natural é competente para autorizar a escuta telefônica. Os governadores
de Estado, por exemplo, respondem a processo criminal perante o Superior Tribunal de Justiça (CF 105 I a), que é o órgão
competente para autorizar escuta telefônica nesses autos de inquérito ou processo penal.
O juiz deve decidir fundamentadamente (CF 93 IX), em vinte e quatro horas (art. 4.º § 2.º). A lei permite que o Ministério
Público acompanhe a diligência da interceptação (art. 6.º caput), não autorizando nem o investigado nem seu defensor a
participar da prova. Não há ofensa ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento, como, de resto,
ocorre com todas as medidas liminares inaudita altera pars. 574
Aquele a quem incumbe o cumprimento da ordem judicial poderá requisitar os serviços e técnicos especializados das
concessionárias de serviço público (art. 7.º).
Resultando positiva a interceptação telefônica, o resultado será transcrito e juntado aos autos. No inquérito, a juntada se dará
imediatamente antes do relatório final da autoridade. A gravação de que não resulte prova utilizável na investigação ou
processo penal será inutilizada.
A lei tipifica como crime, punido com reclusão de dois a quatro anos e multa, a conduta de realizar interceptação de
comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei (art. 10).
Mesmo não havendo a lei se ocupado de estabelecer princípios mitigadores da interceptação telefônica, é perfeitamente
possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida
como válida e eficaz no processo.
Se o direito à inviolabilidade da intimidade (CF 5.º X) e das comunicações telefônicas (CF 5.º XII) é garantido pela Constituição
Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, o
direito à vida e à liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput da CF 5.º,
antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos
constitucionais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos sejam harmonizados e
compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma.
Assim, se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, o direito à intimidade e à inviolabilidade da comunicação
telefônica daquele que vem praticando a ameaça à vida de alguém deve ser sacrificado em favor do direito maior à vida. A
justificativa decorre do sistema constitucional, no qual se encontra inserido o princípio da proporcionalidade, como corolário do
estado de direito e do princípio do devido processo legal em sentido substancial ( substantive due process clause).
Seção VI
Princípio da publicidade dos atos processuais
SUMÁRIO: 35. Conteúdo e alcance do princípio.
Outra garantia processual dada pela CF é a da publicidade dos atos processuais, estipulada na CF 5.º LX e 93 IX.
Segundo a CF 5.º LX, "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem". E a CF 93 IX dispõe que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...". O
que, no sistema revogado, era garantia processual passou a ser constitucional, em face das novas disposições da Carta Magna a
respeito da publicidade dos atos e das decisões dos órgãos do Poder Judiciário.
As sessões de Conselho, secretas, previstas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 124, caput; art. 151 a 153;
art. 328, VIII [redação revogada pela ER 21/07]), que a todos os títulos feriam o princípio do estado de direito e de seu corolário
(o da necessidade da motivação das decisões judiciais), foram em boa hora banidas da ordem jurídica do País por força do
preceito constitucional ora analisado. 575
Assim, esses dispositivos regimentais não foram recepcionados pela nova ordem constitucional, ao contrário do CPC/1973 155
II, que, acolhendo o princípio da publicidade, excetua de sua incidência os atos que digam respeito a casamento, filiação,
separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos, guarda de menores e nas demais causas em que o exigir o
interesse público.
O CPC/1973 155, portanto, estabeleceu a regra da publicidade e as exceções nele contidas estão em perfeita consonância com
o comando constitucional emergente da CF 5.º LX. A recepção do dispositivo do diploma processual vigente pelo novo texto
constitucional foi total, 576 tanto que foi repetido no CPC/2015 (CPC 189).
Seção VII
Princípio do duplo grau de jurisdição
SUMÁRIO: 36. Conteúdo e alcance do princípio.
O art. 158 da Constituição do Império de 1824 dispunha expressamente sobre a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição,
permitindo que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o quisesse, pelo então Tribunal da Relação (depois de Apelação e
hoje de Justiça). Ali estava inscrita a regra da garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição. 577
As Constituições que se lhe seguiram limitaram-se a mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência
recursal. Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência de recurso. Mas, frise-se, não garantia absoluta ao duplo
grau de jurisdição. 578
A diferença é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática. Com isto queremos dizer que, não havendo garantia
constitucional do duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por
exemplo, não caber apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (LEF 34) e nas causas, de qualquer
natureza, nas mesmas condições, que forem julgadas pela Justiça Federal (ex-L 6825/80 4.º), 579 ou, ainda, não caber recurso dos
despachos (CPC/1973 504; CPC 1001). 580
Estes artigos não são inconstitucionais justamente em face da ausência de "garantia" do duplo grau de jurisdição. Entretanto,
não poderá haver limitação ao cabimento do recurso especial ou extraordinário, como era permitido no sistema revogado
(CF/1969 119 § 1.º), porque a atual Constituição Federal não estipulou nenhuma restrição. Os requisitos estão no próprio texto
constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente para que sejam conhecidos os recursos extraordinário e
especial.
Entretanto, a LR 38, revogada pelo CPC/2015, previa a possibilidade de haver indeferimento do processamento dos recursos
extraordinário e especial (CF 102 III e 105 III) quando manifestamente intempestivos, incabíveis, improcedentes ou, ainda, nas
questões predominantemente de direito, contrariarem a Súmula do STF ou do STJ. A regra foi repetida no CPC 932,
acrescentando a contrariedade a acórdão proferido em julgamento de recursos repetitivos e o entendimento firmado em
incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
Em primeiro lugar, o projeto do qual se originou a LR (Projeto de Lei 1416/88, oriundo da Mensagem 4, remetida pelo extinto
TFR) padecia de vício de iniciativa, porquanto a mensagem fazia referência à CF 96 II como norma apta a autorizar o envio, ao
Poder Legislativo, de mensagem de lei pelo Poder Judiciário regulamentando matéria de direito processual, como de resto o é a
que limita o cabimento dos recursos extraordinário e especial, matéria essa de exclusiva atribuição do Poder Legislativo da
União, nos expressos termos da CF 22 I.
O Poder Judiciário tem a iniciativa da lei que respeite à organização judiciária (CF 96 II b e d). Estabelecer restrição ao
cabimento dos recursos extraordinário e especial não é matéria de organização judiciária, mas de direito processual mesmo,
onde a iniciativa da lei é do Poder Legislativo.
Por meio transverso, quis-se reviver o expediente da arguição de relevância da questão federal, válvula de escape que o
Supremo Tribunal Federal encontrou para não conhecer da maioria dos casos de recursos extraordinários que lhe eram
dirigidos. Num primeiro tempo, a medida era absolutamente inconstitucional, por falta de previsão constitucional para a
restrição, 581 mas posteriormente recebeu o beneplácito da EC 7/77, que alterou a CF/1969 119 par.ún., mencionando
expressamente a relevância da questão federal no então criado § 1.º à CF 119, autorizando o STF a legislar sobre essa matéria.
Hoje não há nenhuma previsão constitucional ensejadora de limitação ou vedação ao cabimento quer do recurso especial,
quer do extraordinário, de sorte que o legislador infraconstitucional não tem autorização para restringir o acesso ao STF e STJ,
impondo barreiras ao cabimento dos recursos extraordinário e especial.
Somente por emenda constitucional é que se poderiam estabelecer restrições ao cabimento dos recursos extraordinário e
especial, a exemplo do que ocorria no sistema constitucional revogado com o expediente da arguição de relevância da questão
federal.
Foi o que ocorreu com a EC 45/04, que criou o instituto da repercussão geral, requisito especial de admissibilidade do RE,
espécie de filtro do apelo extraordinário para o STF (CF 102 § 3.º). 582
A circunstância que faz nascer o direito aos recursos especial e extraordinário é a simples alegação da parte de que o acórdão
do tribunal inferior violou a lei federal ou a Constituição. A efetiva violação da Lei Maior ou da federal é o mérito dos recursos
especial e extraordinário. 583
De outra parte, os dispositivos legais que conferem poderes ao relator para decidir sobre a admissibilidade e o próprio
mérito 584 dos recursos extraordinário e especial (LR 38, CPC/1973 544 § 3.º e 545 e CPC 1021 e 1042) não são inconstitucionais, já
que não ferem os princípios do direito de ação e do duplo grau de jurisdição. Quando o constituinte cometeu ao STF e ao STJ o
julgamento dos recursos extraordinário e especial, respectivamente, não disse que o julgamento desses recursos fosse tomado
por órgão colegiado, em atendimento ao duplo grau de jurisdição. Com isso, a lei ordinária conferiu poderes ao relator para, em
decisão singular, indeferir, dar ou negar provimento a recurso, em atendimento ao princípio da economia processual. Caso o
interessado não concorde com a decisão monocrática do relator, pode interpor agravo interno para o órgão colegiado.
Também o CPC/1973 557, com a redação que lhe foi dada pela L 9756, de 17.12.1998 (DOU 18.12.1998, p. 1, com retificação
publicada no DOU 5.1.1999, p. 1), ao qual corresponde o CPC 932 IV e V, atribui ao relator poderes para indeferir e julgar
prejudicado (admissibilidade), bem como julgar improcedente (mérito), dar ou negar provimento a recurso comum, que não seja
recurso excepcional (RE e REsp), manifestamente inadmissível ou contrário à súmula do tribunal ou de tribunal superior.
A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 22.11.1969, da qual o Brasil é
signatário e a qual já fez ingressar em seu direito interno, estabelece em seu art. 8.º, 2, h, verbis:
"Art. 8.º Garantias judiciais:
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada
sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior".

A leitura dessa norma do tratado internacional indica a adoção da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria penal,
isto é, o direito de o réu, no processo penal, interpor recurso de apelação.
Em importante precedente em matéria penal, o STF, a despeito de afirmar que o duplo grau de jurisdição é "a possibilidade
de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de
hierarquia superior na ordem judiciária", decidiu que "a Constituição - na linha de suas antecedentes republicanas -,
efetivamente, não erigiu o duplo grau de jurisdição em garantia fundamental". 585
O caso era de ação penal de competência originária do TJRJ e o recorrente pretendia ver reconhecido seu direito de apelação
a tribunal superior, contra a sentença de primeiro grau.
O STF apreciou a questão em toda a sua plenitude, inclusive levando em conta o Pacto de San José da Costa Rica, mas conferiu
a esse diploma internacional o status de norma ordinária que ingressou no direito positivo brasileiro abaixo do texto
constitucional.
A decisão sofreu crítica da doutrina, ao apontar que a Suprema Corte não adotou a posição mais garantista, 586 pois o tratado
internacional sobre direitos humanos ingressa no direito interno brasileiro como norma constitucional (CF 5.º §§ 2.º e 3.º). 587
No entanto, a garantia expressa no tratado parece não alcançar o direito processual como um todo, donde é lícito concluir
que o duplo grau de jurisdição, como garantia constitucional absoluta, existe no âmbito do direito processual penal, mas não no
do direito processual civil ou do trabalho.
Seção VIII
Princípio da motivação das decisões judiciais e administrativas
SUMÁRIO: 37. Conteúdo e alcance do princípio - 38. Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito e sentença
meramente homologatória - 39. Motivação do ato e da decisão administrativa - 40. Sanção pela não observância do princípio:
40.1 Invalidade da decisão administrativa não fundamentada.
A CF 93 IX estabelece que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A menção expressa da
necessidade da motivação das decisões judiciais no texto constitucional não significa que somente se adotada semelhante regra
pelo legislador constituinte é que terá validade e eficácia.
Muito ao contrário, a motivação das decisões judiciais surge como manifestação do estado de direito, anterior, portanto, à
letra da norma constitucional que a refira expressamente. 588 Nada obstante, há constituições que, como a nossa, exigem
expressamente sejam motivadas as decisões judiciais, como é o caso da Itália (Const. ital. 111), da Grécia (Const. grega de 1968,
art. 117), dentre outras. 589
É da tradição do direito luso-brasileiro ser necessária a motivação das decisões judiciais. As Ord. Fil., no Livro III, Título LXVI,
n. 7.º, diziam expressamente ser dever do juiz motivar suas decisões, 590 preceito que foi seguido, posteriormente, pelo art. 232
do Regulamento 737, de 1850. 591
O direito processual civil estadual foi rico na matéria, na medida em que também enumerava como requisito da sentença a
fundamentação de fato e de direito dada pelo juiz. Confiram-se, por exemplo, o art. 322 do CPC do Maranhão, o art. 308 do CPC
da Bahia, 592 o art. 388 do CPC de Pernambuco, o art. 499 do CPC do Rio Grande do Sul, 593 o art. 382 do CPC de Minas Gerais, 594 o
art. 333 do CPC de São Paulo, 595 o art. 273, caput, do CPC do Distrito Federal (de 1924), 596 o art. 330 do CPC do Ceará 597 e o art.
231 do CPC do Paraná. 598
O CPC nacional de 1939 determinava ao juiz que mencionasse na sentença os fatos e circunstâncias que motivaram seu
convencimento (art. 118, par.ún.), bem como os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para o julgamento da causa
(art. 280, II).
O CPC/1973 458 II exige, assim como o CPC 489, como requisito da sentença, que o juiz mencione os fundamentos de fato e de
direito em que se baseou para decidir a causa. Também os acórdãos dos tribunais devem obedecer aos requisitos do CPC/1973
458 e CPC 489, sendo que as decisões interlocutórias deverão ser fundamentadas, ainda que de modo conciso (CPC/1973 165; v.
CPC 11).
A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial,
exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, 599 até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias
constitucionais estampadas na CF 5.º, trazendo consequentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das
decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, 600 passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do
magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento ( princípio
do livre convencimento motivado). 601
Ainda que os órgãos do Poder Judiciário decidam em matéria administrativa, não jurisdicional, portanto, essas decisões
deverão ser igualmente fundamentadas, quer porque a CF 93 IX não restringe o dever de fundamentar às decisões
jurisdicionais, quer porque o inciso X do mesmo artigo exige que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas.
Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela
maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar
as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram "substancialmente"
fundamentadas as decisões que afirmam que, "segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão,
motivo por que julgou procedente o pedido". Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.
De todo modo, é fundamentada a decisão que se reporta a parecer jurídico constante dos autos, ou às alegações das partes,
desde que nessas manifestações haja exteriorização de valores sobre as provas e questões submetidas ao julgamento do juiz.
Assim, se o juiz na sentença diz acolher o pedido "adotando as razões do parecer do Ministério Público", está fundamentada a
referida decisão, se no parecer do Parquet houver fundamentação dialética sobre a matéria objeto da decisão do magistrado.
A L 8952/94, que alterou o CPC/1973 273 e 461, exige expressamente que a decisão do juiz que antecipa a tutela de mérito seja
fundamentada (CPC/1973 273 § 4.º e 461 § 3.º segunda parte). Trata-se apenas de reforço, porque a CF 93 IX já exige que toda e
qualquer decisão judicial seja fundamentada. Como a tutela antecipatória é concedida por meio de decisão judicial, já estava a
hipótese jungida à CF 93 IX. O mesmo se diga do CPC 11, que, aliás, repete o teor do CF 93 IX.
O CPC 489 § 1.º fixou algumas indicações de falta de fundamentação da sentença, as quais podem ser resumidas em
generalidade do texto da fundamentação e falta de enfrentamento dos argumentos que poderiam contrariar a decisão. De
qualquer forma, é muito difícil fazer indicações precisas e objetivas acerca da fundamentação, até porque ela pode depender
das próprias habilidades do juiz em termos de domínio da linguagem e do texto. 602
38. Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito e sentença meramente homologatória
O fato de que o CPC/1973 459 segunda parte possibilitava ao juiz que, nos casos de extinção do processo sem julgamento do
mérito (CPC/1973 267), decidisse de forma concisa não queria significar tivesse o texto normativo processual dispensado o
requisito constitucional da fundamentação nessas hipóteses. 603- 604
A fundamentação é exigida de toda e qualquer decisão do Poder Judiciário, seja administrativa, seja jurisdicional. Apenas nos
despachos de mero expediente, porque não contêm conteúdo decisório, não se exige fundamentação.
39. Motivação do ato e da decisão administrativa
Antes de analisarmos o requisito de validade da motivação da decisão administrativa, que é espécie do gênero ato
administrativo, é necessário tecer algumas considerações sobre o princípio constitucional da legalidade dos atos da
administração (CF 37 caput) e sobre o ato administrativo.
O princípio da legalidade administrativa (ou princípio da juridicidade administrativa), 605 manifestação essencial do estado
democrático de direito (CF 1.º), significa a submissão da administração à Constituição e às leis. A administração pública só pode
praticar atos típicos, quer dizer, atos cuja previsão, para que sejam praticados, encontra-se expressa na lei.
Cabe-lhe agir apenas e tão somente secundum legem, sendo-lhe vedado agir contra ou praeter legem, 606 razão pela qual não
lhe é autorizado praticar atos nem criar negócios jurídicos administrativos atípicos, isto é, sem que estejam prévia e
expressamente previstos em lei.
O princípio da legalidade vincula a administração às leis existentes, vinculação essa que se realiza tanto relativamente a seus
aspectos positivos, quanto negativos. A vinculação positiva indica que a administração deve agir segundo a lei e a vinculação
negativa significa que à administração é vedado praticar atos que contrariem a lei. 607
No conceito aqui expressado estão abarcados o que a doutrina denomina de: a) princípio da primazia da lei (vinculação da
administração à CF e à lei); b) princípio da reserva legal (praticar atos que estejam autorizados por lei); c) princípio da reserva
de parlamento (decisão do Congresso Nacional exteriorizada em forma de lei, mas que não precisava sê-lo); d) princípio da
reserva de preceito jurídico (exteriorizações não apenas por atos administrativos, mas por outras formas). 608
O princípio da legalidade, sob o ponto de vista objetivo, como concebido tradicionalmente, tem sido combatido pela doutrina
moderna, que apresenta as doutrinas da simetria e da essencialidade como fatores de mitigação da legalidade administrativa.
A doutrina italiana é infensa a essa ideia de legalidade estrita (tipicidade), falando mesmo em mito do princípio da tipicidade.
609
Para os italianos, a administração pode criar negócios jurídicos atípicos. 610
Modernamente, a tese da tipicidade tem sido abandonada. Fala-se nas simetrias da relação jurídica administrativa, relação
essa que pode ser assimétrica, simétrica, dissimétrica e polissimétrica. 611
O Tribunal Constitucional Federal alemão decidiu, já em 6.5.1958, que o administrador e o legislador têm de fazer o que é
necessário ( Wesentlichkeitstheorie - teoria da essencialidade), afirmando que a reserva legal tradicional (praticar apenas atos
autorizados por lei) é ultrapassada e que se deve prestigiar o doutrina da essencialidade. 612
Os atos praticados no exercício da atividade administrativa são atos da administração. Podem ser: a) atos administrativos em
sentido estrito; b) atos materiais, de execução de ordem, tais como os de apreensão de mercadoria, de interdição de
estabelecimento; c) atos de natureza negocial ( contratual) ( v.g., contrato administrativo, locação, doação, compra e venda,
termo de ajustamento de conduta); d) atos de natureza política, previstos e controlados de acordo com a CF, CE e LOM; e) atos de
opinião ou juízo ( v.g., parecer, certidão, atestado, nota técnica, voto); f) atos normativos, que são de caráter regulatório geral e
abstrato ( v.g., decreto, portaria, resolução, regimento, circular, parecer normativo).
O ato jurídico em sentido lato é praticado com o concurso da vontade humana. 613 Todos os atos da administração são atos
jurídicos porque contêm manifestação volitiva daquele que os emitiu e, portanto, produzem efeitos jurídicos,
independentemente de serem lícitos ou ilícitos. 614
O ato administrativo, em sua conceituação geral, é toda manifestação unilateral individualizável da Administração Pública,
de exercício do poder público, destinada a criar, regular ou modificar direitos e obrigações para o administrado. É manifestação
unilateral que se dirige a uma dada situação concreta e particular, que o ato administrativo cria ou regulamenta (sobre a qual o
ato administrativo incide), razão por que não contém disposições gerais e abstratas. 615
O conceito de ato administrativo, com o perfil que conhecemos hoje, proveio da doutrina alemã da segunda metade do século
XIX, 616 e até hoje influencia a teoria geral do direito administrativo. Nessa conceituação clássica, ato administrativo é a "decisão
exteriorizada pela Administração, que determina ao súdito, em dada situação concreta, o que para ele deve ser de direito". 617
Elementos que dizem com a validade ou com a eficácia do ato administrativo não podem entrar em seu conceito, que só leva
em consideração aspectos de sua existência. Assim, por exemplo, o ato pode ser ilegal e nem por isso deixa de ser ato
administrativo. 618
O ato administrativo deve ser visto sob os planos da existência (elementos constitutivos), da validade (requisitos para que seja
considerado válido) e da eficácia (fatores que concorrem para que possa produzir efeitos no mundo jurídico). Existe ponto de
tangência entre os planos de validade e eficácia do ato administrativo em sentido estrito, 619 mas isso não significa que referidos
planos se confundam.
A unilateralidade do ato administrativo é afirmada relativamente ao agente do poder público, mas na verdade o ato encerra
autêntica relação jurídica em sentido amplo, 620 razão pela qual produz eficácia e vincula tanto o agente público que o emitiu
quanto o administrado a quem ele se dirige. 621
Elementos são atributos que dão existência ao ato administrativo. O ato administrativo existe se estiverem presentes os seus
elementos constitutivos. Existente, o ato administrativo pode ser válido e/ou eficaz. Inexistente o ato administrativo, fica
prejudicada a análise dos planos da validade e da eficácia, porque o que não existe não pode ser válido ou inválido, eficaz ou
ineficaz.
São elementos do ato administrativo: a) agente (qualidade de ser sujeito de direito), que é aquele que pratica o ato
administrativo, seja ou não competente, tenha ou não capacidade de direito ou de exercício; b) vontade, porque, como ato
jurídico, o ato administrativo só pode ser exteriorizado se for oriundo de manifestação de vontade do agente que o pratica; 622 c)
objeto, que é o bem da vida, a coisa de que se ocupa o ato, objeto esse que pode ser lícito ou ilícito, moral ou imoral; d) conteúdo,
que consiste naquilo que o agente, com sua autoridade, dispõe, ordena, permite, atesta, certifica. 623
No CC 104, que trata da validade do negócio jurídico de direito privado, deve ler-se o substantivo como elemento de existência
e o adjetivo como requisito de validade: agente capaz ( agente: elemento de existência; capaz: requisito de validade); objeto lícito
( objeto: elemento de existência; lícito: requisito de validade); forma prescrita ou não defesa em lei ( forma: elemento de
existência; prescrita ou não defesa em lei: requisito de validade).
A decomposição do ato ou negócio jurídico nos planos da existência, validade e eficácia deve-se ao pioneirismo da doutrina
alemã, 624 que identificou o casamento inexistente (entre dois homens), teoria que foi desenvolvida e aperfeiçoada por Pontes de
Miranda, 625 matéria de teoria geral do direito aplicável aos direitos constitucional e administrativo.
Parte da doutrina do direito administrativo confunde os planos da existência e da validade, afirmando que o ato inexistente é
nulo, em flagrante equívoco de teoria geral do direito. 626 Para evitar-se a contradição em termos criticada pela doutrina, o
conceito está aqui empregado como sendo de "ato juridicamente inexistente". 627
Para ser válido, o ato administrativo deve conter os seguintes requisitos: a) capacidade e competência do agente; b)
manifestação de vontade imparcial e impessoal do agente; c) boa-fé objetiva e coerência, vedado o comportamento contraditório
( venire contra factum proprium); d) constitucionalidade e legalidade; e) tipicidade ( secundum legem); f) finalidade; g) forma
prescrita pela lei; h) motivo (causa); i) objeto legal e moral; j) motivação (fundamentação).
O agente emissor do ato administrativo deve ter capacidade de exercício e ser competente na forma da lei. Ato praticado por
autoridade incompetente é inválido.
A manifestação de vontade do agente deve ser livre, imparcial e impessoal (CF 37 caput), pois, se agir com a vontade viciada,
o ato administrativo é inválido. A parcialidade do agente administrativo, que torna ilegal o ato administrativo, pode ser absoluta
(impedimento) ou relativa (suspeição), aplicando-se, por extensão, os casos de impedimento e suspeição do CPC/1973 134 a 136,
do CPC 144, 145 e 147 e da LPA 18.
A segurança jurídica e a boa-fé objetiva exigem que a administração proceda com coerência, de modo que o comportamento
contraditório anula o ato administrativo. O ato deve conformar-se à CF e à lei, de modo que o ato inconstitucional e/ou ilegal é
inválido.
Como a administração deve agir somente secundum constitutionem e secundum legem, só pode praticar atos típicos, isto é,
aqueles que estejam previstos expressamente na lei, vedada a prática de atos atípicos, que não estejam autorizados prévia e
expressamente na lei.
O desvio de finalidade é causa de invalidação do ato administrativo. Caso seja praticado por forma diversa da prescrita ou por
forma defesa em lei, o ato é inválido.
Ato administrativo sem fundamentação é nulo. O motivo que levou a administração a praticar o ato deve existir e ser
identificado. O objeto do ato administrativo tem de ser legal e moral, sob pena de o ato ilegal ou imoral padecer de invalidade. A
administração tem o dever de fundamentar todos os seus atos administrativos, seja em procedimento ou em processo
administrativo, circunstância que caracteriza manifestação da incidência dos princípios constitucionais da legalidade e da
moralidade administrativa, bem como da substantive due process clause administrativa.
A fundamentação é exigida qualquer que seja a natureza do ato administrativo - ato administrativo normativo, ato
administrativo stricto sensu, decisão administrativa etc. -, de modo a permitir que seja controlada sua constitucionalidade e
legalidade, bem como a finalidade e os motivos do ato ou decisão.
A circunstância de o ato ser, por exemplo, discricionário não exime a administração de exteriorizar seus motivos e a
motivação (fundamentação) de sua decisão. Ainda que haja mais de um caminho legal que possa ser tomado pela autoridade, a
escolha ("discricionariedade") deve recair sobre o melhor, o que significa que não existe pura discricionariedade no estado
democrático de direito. Para dizer o porquê de haver tomado o caminho x e não o não o y, a autoridade tem de justificar,
fundamentando sua decisão.
40. Sanção pela não observância do princípio
Caso não sejam obedecidas as normas da CF 93 IX e X, a falta de motivação das decisões jurisdicionais e administrativas do
Poder Judiciário acarreta a pena de nulidade a essas decisões, cominação que vem expressamente designada no texto
constitucional.
Interessante observar que normalmente a Constituição Federal não contém norma sancionadora, sendo simplesmente
descritiva e principiológica, afirmando direitos e impondo deveres. Mas a falta de motivação é vício de tamanha gravidade que
o legislador constituinte, abandonando a técnica de elaboração da Constituição, cominou no próprio texto constitucional a pena
de nulidade.
Como já dissemos acima, a menção pura e simples aos documentos da causa ou testemunhas como circunstâncias
autorizadoras do decreto judicial, sem qualquer análise concreta dos referidos documentos e demais provas dos autos, não
preenche o requisito constitucional da motivação como fator da higidez das decisões judiciais.
O mau vezo em que incorrem alguns juízes e tribunais de não fundamentarem suas decisões acarreta hoje nulidade por
infringência à CF. Não é incomum os juízes indeferirem pretensões das partes argumentando com o jargão de que o fazem "por
falta de amparo legal". Esse tipo de decisão é exemplo clássico de ausência de fundamentação da decisão judicial (jurisdicional
ou administrativa), que a torna írrita e ineficaz. O juiz deverá indicar o porquê do indeferimento, já que, se não houver vedação
expressa na lei, o juiz não poderá deixar de apreciar o pedido, preenchendo eventual lacuna pelos mecanismos indicados na
LINDB 5.º, no CPC/1973 126, no CPC 140 e no CDC 7.º. Sua conclusão poderá até ser pelo indeferimento, mas deverá dizer quais as
razões pelas quais assim decidiu.
Outro fato comum, que ocorre amiúde no foro, é a ausência de motivação das decisões concessivas ou denegatórias de
liminar, em mandado de segurança, cautelares, possessórias e ações civis públicas. A locução "presentes os pressupostos legais,
concedo a liminar", ou, por outra, "ausentes os pressupostos legais, denego a liminar", são exemplos típicos do vício aqui
apontado. O ministro, desembargador ou juiz tem necessariamente de dizer por que entendeu presentes ou ausentes os
pressupostos para a concessão ou denegação da liminar, isto é, ingressar no exame da situação concreta posta à sua decisão, e
não limitar-se a repetir os termos da lei, sem dar as razões de seu convencimento.
Quantas vezes observamos situação semelhante, notadamente em ação civil pública, onde o desembargador revoga liminar
em casos importantes e de gravidade, com decisão à mão, em uma linha, do seguinte teor: "Ausentes os pressupostos legais,
revogo a liminar"; ou, o que se nos afigura ainda mais grave, simplesmente "revogo a liminar". Sem qualquer fundamentação de
fato ou de direito, essas decisões infelizmente têm proliferado no foro brasileiro, sem o menor constrangimento do Poder
Judiciário em afrontar texto expresso da Constituição Federal.
40.1. Invalidade da decisão administrativa não fundamentada
Cada microssistema jurídico tem o seu próprio regime de invalidades, que deve atuar de acordo com o que determina a lei
que regula esse determinado microssistema.
Manda a boa técnica legislativa que a Constituição não contenha norma sancionadora, mas, excepcionalmente, e.g., a CF
vigente dá o regime da nulidade à decisão judicial não fundamentada (CF 93 IX). No direito privado há existência, validade e
eficácia dos atos e negócio jurídicos. No regime do CC, as nulidades, que pressupõem existência do ato ou negócio, não se
convalidam (CC 169), prescindem de ação para serem reconhecidas, devem ser proclamadas ex officio e sua declaração tem
eficácia ex tunc. As anulabilidades, que pressupõem existência do ato ou negócio, podem ser convalidadas (CC 172 et seq.),
necessitam de ação judicial para que o ato ou negócio viciado seja desconstituído e seu reconhecimento tem eficácia ex nunc. No
regime do CPC há nulidades absolutas que podem ser convalidadas ( v.g., nulidade de citação: CPC/1973 214 § 2.º; CPC 239). No
sistema do CDC as cláusulas contratuais nulas pleno iure podem ser convalidadas, se isso for do interesse das partes (CDC 6.º IV e
V e 51), nada obstante o diploma legal que as regula seja de ordem pública e interesse social (CDC 1.º). Daí por que não há sistema
errado ou certo, dado que as invalidades operam de acordo com a política legislativa de determinado microssistema jurídico.
No direito administrativo há (a) a corrente monista, que não admite a divisão das invalidades e só reconhece a nulidade como
causa invalidante do ato administrativo em sentido estrito; e existe, também, (b) a corrente dualista, que admite a dicotomia das
invalidades e as divide em anulabilidade e nulidade, como causas invalidantes do ato administrativo. 628
Faltando um desses requisitos, o ato administrativo é inválido e pode ser anulado a) ex officio pela própria administração
(LPA 53; STF 346 e 473) ou b) pela via judicial (CF 5.º XXXV).
A anulação pela própria administração é poder-dever, 629 e por isso independe de pedido ou requerimento e deve ser
praticada ex officio. O fato de ser poder-dever não significa obrigatoriedade na anulação, pois a administração tem a faculdade
de anular o ato administrativo inválido. 630
Dada a interferência que o novo ato administrativo anulatório irá provocar no direito do administrado, só pode ser emitido
depois de garantir-se ao administrado o contraditório e a ampla defesa (CF 5.º LV).
A autotutela da administração em anular seus próprios atos deve ser exercida quando se tratar de ilegalidade manifesta, 631
pois, se houver dúvida quanto à ilegalidade, o ato só pode ser invalidado por decisão judicial, dado que o ato administrativo se
reveste da presunção de legalidade. 632
A regra geral é da irrevogabilidade do ato administrativo, em consequência da teoria dos degraus ( Stufentheorie), segundo a
qual os atos têm de ser praticados para produzirem efeitos para o futuro, como que galgando degraus, numa espécie de coisa
julgada administrativa. 633 Entretanto, admite-se que os atos administrativos possam ser revogados pela administração, sob
certas circunstâncias e condições. O sistema jurídico brasileiro permite que a administração exerça a autotutela e revogue
(retire a voz) seus próprios atos, ainda que não sejam inválidos, vale dizer, admite-se a revogação por conveniência e
oportunidade ( STF 473).
A eficácia do ato de revogação sempre será para o futuro ( ex nunc), 634 porque não se pode prejudicar direito adquirido do
administrado ou de terceiro (CF 5.º XXXVI, LPA 53), bem como o ato revogador deverá obedecer aos requisitos de validade de
todo ato administrativo, notadamente a boa-fé objetiva e a coerência de comportamento, razão pela qual é proibido à
administração venire contra factum proprium, quando da emissão do ato administrativo revogador do ato anterior.
Como o ato administrativo revogador tem natureza constitutiva, porque visa criar, modificar ou extinguir direito ou relação
jurídica existente entre a administração e o administrado, criada pelo ato administrativo anterior, 635 este não deve ser
revogado sem o due process administrativo, garantindo-se, no processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa (CF 5.º
LV).
O ato administrativo defeituoso pode ser convalidado pela prática de outro que o reafirme, 636 pois, "em decisão na qual se
evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis
poderão ser convalidados pela própria Administração" (LPA 55). É "ato exarado pela Administração Pública que se refere
expressamente ao ato a convalidar, para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos". 637
O ato convalidante é emitido com eficácia retroativa ( ex tunc), razão pela qual só pode ser praticado se o novo ato corrigir o
defeito do ato convalidado e se houver possibilidade de o ato convalidante retroagir, sem ferir direito adquirido do
administrado ou de terceiro (CF 5.º XXXVI, LPA 55, STF 346 e 473).
Caso tenha havido prescrição, extingue-se o direito de a administração modificar o ato inválido, que se convalida pelo tempo,
de modo que não pode ser emitido novo ato administrativo para nulificar ou anular, tampouco para convalidar o ato inválido.
638
Toda essa sistemática de invalidades, revogação e convalidação do ato administrativo é aplicável às decisões administrativas,
sempre assegurados o contraditório e a ampla defesa ao administrado ou servidor, o que implica dizer que a administração
somente pode invalidar, revogar ou convalidar decisão administrativa que interfira na esfera jurídica de terceiro se der,
previamente, oportunidade a esse terceiro para manifestar-se de forma ampla no processo administrativo.
Seção IX
Princípio da presunção de não culpabilidade
SUMÁRIO: 41. Conteúdo e alcance do princípio - 42. Prisão vs. liberdade: 42.1 Execução provisória da sentença penal
condenatória; 42.2 Prisão civil do devedor de pensão alimentícia.
A Constituição Federal, ao estabelecer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória" (CF 5.º LVII), instituiu o princípio da presunção de não culpabilidade ( Unschuldsvermutung), que confirma a
regra geral da liberdade: prisão e confinamento somente depois de sentença penal condenatória transitada em julgado. A
presunção de não culpabilidade constitui "princípio fundamental do Estado de Direito". 639 É sinônimo de não culpabilidade a
presunção de inocência. 640
Oriundo da máxima romana in dubio pro reo, a formulação moderna do princípio da não culpabilidade foi engendrada pela
doutrina alemã do século XIX, 641 mas "dalguma maneira uma presunção de inocência é o próprio princípio in dubio pro reo". 642-
643
Em virtude da não culpabilidade decorrem outros regramentos que estabelecem exceção à regra da liberdade, relativos ao
instituto da prisão, como, por exemplo, a CF 5.º LXI (prisão apenas em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente), LXII (comunicação da prisão ao juiz competente e à família ou pessoa indicada pelo preso),
LXIII (informação ao preso de seus direitos constitucionais e legais, entre os quais o de permanecer em silêncio, bem como o de
ser assistido por advogado no processo e de ter sua família assistida pelo Estado), LXIV (direito do preso de ser informado sobre
a identificação do autor de sua prisão ou de seu interrogatório policial), LXV (relaxamento judicial da prisão ilegal), LXVI
(insubsistência da prisão se houver, para o caso, previsão legal de liberdade provisória, com ou sem fiança) e LXVII (prisão por
dívida somente no caso de inadimplemento inescusável de obrigação alimentícia). 644
Como a regra constitucional geral consequente do princípio constitucional da não culpabilidade é a liberdade, são
incompatíveis com a Constituição normas que impõem a prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Por esse motivo não foram recepcionados os dispositivos legais que mandam o réu recolher-se à prisão para que possa ser
julgado pelo tribunal do júri e para poder apelar da sentença penal condenatória, como, v.g., ex-CPP 594. 645
É preciso fazer-se distinção entre prisão cautelar, que não ofende a garantia da presunção de não culpabilidade, e prisão
provisória. Estando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, que é cautelar ( periculum in mora),
deve ser decretada e expedido mandado de prisão. 646 O que não se pode admitir é a expedição automática de mandado de
prisão pelo só fato de haver sido prolatada sentença penal condenatória ou decisão de pronúncia, atos impugnáveis por meio de
recurso. 647
Quando do desenrolar das investigações criminais no inquérito policial, porque não se sabe, ainda, a respeito da
culpabilidade do acusado, caso seja recolhido à prisão em razão de decisão cautelar (prisão preventiva ou provisória), deve-se
mantê-lo, tanto quanto possível, isolado de presos já condenados, preservada sua dignidade humana (CF 1.º III). 648
No que tange à prova no processo, a presunção de não culpabilidade indica que a dúvida relativamente à prova dos fatos
milita em favor do réu, de sorte que, não estando suficientemente demonstrada a autoria ou a materialidade, não pode haver
condenação.
Mas quanto a esses fatos, a incidência do princípio é elástica e ilimitada, aplicando-se "não apenas aos elementos
fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude ( v.g., legítima defesa, arts. 44.º
n. 5 e 45.º do CP [português]), de exclusão da culpa ( v.g., o estado de necessidade subjectivo, art. 44.º n. 7.º do CP [português]) e
de exclusão da pena ( v.g., desistência da tentativa, art. 13.º do CP [português]), bem como às circunstâncias atenuantes, sejam
elas 'modificativas' ou simplesmente 'gerais'", 649 o que implica diretamente no sistema do ônus da prova, em razão do qual ao
réu não incumbe provar as dirimentes, pois o ônus da prova de sua culpabilidade compete à acusação. 650
A importância máxima desse princípio no tema das provas no processo penal é que, "por exemplo, o réu não tem de provar
seu alibi (em outro lugar) nem a verossimilhança de sua alegação, mas, ao contrário, a ele deve ser provado que na hora do fato
estava no local do crime ou que participou do fato de outra forma". 651 Por isso é que, em regra, o ônus da prova dos fatos
constitutivos do direito da acusação (autoria, materialidade e culpabilidade) são do autor da ação penal pública (Ministério
Público) ou privada (querelante), conforme decorre claramente da CF 5.º LIV, LV e LVII e do CPP 156 e 386. 652
Com efeito, à acusação cabe o ônus da prova no processo penal, circunstância que acentua a adoção, pelo direito brasileiro,
do princípio acusatório, e não do princípio inquisitório, onde as figuras do acusador e do julgador se efetivavam na mesma
pessoa ou órgão. Por isso é que existe necessidade de interpretar-se a tendência neoprocessualista de investir-se o juiz, cada vez
mais, de poderes instrutórios, com restrição e parcimônia, para evitar-se o comprometimento da imparcialidade do magistrado,
que viria em detrimento do devido processo. 653
Resulta claro do princípio da presunção de não culpabilidade que o réu não poderá ser condenado se o Estado não
comprovar todos os elementos necessários para a procedência da ação penal, notadamente pelo comando do CPP 386 IV, V e VII.
654 655
-
A questão do ônus da prova ser atribuível ou não ao réu para que possa ser absolvido é, a nosso juízo, irrelevante, porque, em
virtude da presunção de não culpabilidade, ele não precisa fazer a prova do álibi ou das excludentes de antijuridicidade e de
culpabilidade. Ao revés, a acusação é que precisa derrubar a presunção constitucional iuris tantum que milita em favor do réu,
comprovando o contrário do que dela resulta, isto é, a culpa ( stricto sensu) do réu. Condenação, só com prova induvidosa da
culpabilidade, prova essa cujo ônus cabe à acusação.
Saliente-se que a presunção constitucional é de não culpabilidade, e não de inexistência do fato ou de negativa de autoria, de
modo que a acusação não precisa demonstrar apenas a autoria e a materialidade, mas a própria culpabilidade do réu, o que
inclui a circunstância de que o réu praticara o fato delituoso sem que houvesse justificativa para tanto. Vale dizer, a acusação
tem de provar que existiu o fato, que é típico, que o réu foi seu autor e que o praticou de forma contrária ao direito (dolo), sem
justificativa (sem excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade). O contrário, isto é, a culpabilidade do réu, não é
presumido em favor do Estado.
Nada obstante, não se pode retirar do réu, evidentemente, o direito, a faculdade de fazer a prova das alegações que possam
vir em seu benefício, tanto no direito e processo penal como no direito e processo não penal, o que não exime o Ministério
Público e o juiz de agirem ex officio em obediência ao princípio da legalidade, mesmo que seja com atuação que virá beneficiar o
réu, como, por exemplo, o reconhecimento da prescrição.
Exemplos de benefícios de ordem criminal podem ser vislumbrados relativamente às circunstâncias atenuantes genéricas (
v.g., menor, idoso: CP 65 I) e de extinção da punibilidade (CP 107). Exemplos de benefícios de ordem civil encontram-se nas
hipóteses de inexistência do fato ou de negativa de autoria, pois a absolvição com base nesses fundamentos (CPP 386 I) tem
implicações no cível, já que são acobertadas pela coisa julgada material, livrando-o da responsabilização pelo dever de indenizar
eventuais danos decorrentes do fato (CPP 66 e CC 935). 656 Nestes casos o réu sempre poderá fazer prova dos fatos que podem lhe
acarretar algum benefício material e/ou processual.
O princípio, no entanto, não significa que se aplique o favor ao réu quanto à dúvida relacionada com as questões de direito,
que deve ser aplicado da forma juridicamente mais correta. 657
Entretanto, é questão de direito, e sua incidência pode ser objeto de recurso excepcional (RE e REsp), estando, portanto, fora
das restrições impostas pelo STF 279 e STJ 7, que afirmam ser inadmissível o recurso para simples reexame de prova. 658
42. Prisão vs. liberdade
O direito à liberdade é relativo à qualidade do ser humano enquanto sujeito de direito. Portanto, a regra geral do sistema
constitucional brasileiro quanto à prisão, em razão do direito de todos à liberdade, é a de que ninguém deverá ser preso, a não
ser nas exceções estritas previstas na própria Constituição: CF 5.º: "LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei".
Como mitigação dessa regra geral, o sistema admite a prisão de três espécies, nos casos que enumera: criminal, civil por
dívida alimentar e administrativa. A Carta Política permite a prisão de caráter criminal, desde que: a) seja em flagrante delito; b)
emane de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (CF 5.º LXI); c) crime propriamente militar.
A prisão civil por dívida está proibida, salvo no caso de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O
STF, ao editar o STF-V 25, 659 pacificou o entendimento de que não pode haver prisão civil por dívida na hipótese do depositário
infiel (CF 5.º LXVII).
A prisão administrativa está permitida apenas no caso de transgressão militar (CF 5.º LXI in fine). A prisão administrativa
geral, prevista, por exemplo, na redação do CPP 319 anterior à L 12403/11, 660 não está autorizada pelo texto constitucional, de
modo que as normas legais que a permitiam não foram recebidas pela CF.
As regras sobre a prisão, porque restringem a liberdade, devem ser interpretadas restritivamente. 661
A liberdade é a regra; a prisão, exceção. Em favor do cidadão há a presunção iuris tantum de não culpabilidade (CF 5.º LVII).
Por isso é que a prisão cautelar, provisória (L 7960/89) ou preventiva (CPP 311 a 316) somente pode ser autorizada em situações
excepcionais, mediante decisão judicial de fundamentação estrita e objetiva, com individuação (CF 93 IX).
A prisão cautelar é a mais grave ingerência na liberdade individual, mas indispensável, em certos casos, para uma
administração eficiente da justiça penal. 662 "A ordem interna de um Estado revela-se na maneira como se regula a situação em
conflito; os Estados totalitários, sob a incorreta antítese Estado-cidadão, certamente cometerão exagero na importância do
interesse estatal na realização, o mais eficaz possível, do processo penal. Num Estado de Direito, por outro lado, a regulação
dessa situação de conflito não é determinada por meio da antítese Estado-cidadão; o Estado mesmo está obrigado por ambos os
fins: assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio
constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário." 663
A prisão cautelar (provisória e preventiva) é exceção que confirma a regra da presunção de não culpabilidade. O decreto da
prisão cautelar por conveniência do sistema processual penal, depois de executado, ainda que obedecidos todos os requisitos
constitucionais e legais para sua emissão, acarreta a privação da liberdade do arguido. Caso, ao final, o réu seja absolvido, deve
ser indenizado pelos danos morais e materiais que sofreu, por haver sido cerceado em sua liberdade (CF 37 § 6.º). Entendemos
que a prisão preventiva decretada com observância de todas as legalidades, se, posteriormente, não for seguida de condenação,
enseja a responsabilidade do Estado, ainda que não tenha havido nenhuma ilegalidade no momento em que foi decretada,
responsabilidade civil do Estado essa que, consoante a CF 37 § 6.º, é objetiva e prescinde da culpa para que haja o dever de o
Estado indenizar. 664
Importante destacar que a indenização não se restringiria à absolvição do réu, quando ficasse provada a sua inocência no
processo. A indenização é devida também quando não houver condenação por ausência de provas, pela aplicação do princípio
in dubio pro reo. 665
Trata-se de responsabilidade do Estado por ato lícito. Frise-se que não se trata de responsabilidade por ato ilícito em razão de
erro judiciário ou de o acusado ficar preso por tempo superior ao determinado na lei ou na sentença. Outro raciocínio não pode
ser admitido, sob risco de inconstitucionalidade, posto que criaria exceção à responsabilidade objetiva do Estado estabelecida na
CF 37 § 6.º.
Essa responsabilidade decorrente do ato lícito, qual seja a prisão preventiva, é similar à indenização devida em razão da
desapropriação (CF 5.º XXIV). A desapropriação é um ato lícito praticado pelo Estado, que, contudo, não o isenta de indenizar em
razão do dano que provoca ao direito fundamental de propriedade. 666
Quando a CF 5.º LXI fala em "flagrante delito" e em "ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente",
como circunstâncias permissivas da prisão, refere-se à prisão de natureza criminal, que tem finalidade punitiva. A ordem escrita
conforme a CF só pode ser emitida por autoridade judiciária, vedada a delegação. 667
A prisão administrativa tem natureza coercitiva (não criminal) e, por isso, não se encontra na fórmula autorizadora do texto
constitucional. A única exceção para que seja permitida a prisão administrativa encontra-se na parte final da norma analisada:
transgressão militar. Já era assim no direito anterior, 668 embora esse não fosse o entendimento dominante.
Fora dos casos expressamente ressalvados pela CF 5.º LXI e LXVII, não se admite a prisão (criminal, civil ou administrativa)
de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. A prisão administrativa da LF/1945 35 [v. LF 104 par.ún.] não foi recebida,
sendo inconstitucional, 669 o mesmo ocorrendo com a prisão administrativa do ex-CPP 319. 670
Exceto o caso de prisão administrativa por transgressão militar, autorizada pela CF, em nenhuma outra hipótese se tolera
essa espécie de prisão. O DL 3415, de 10.7.1941, que autorizava a prisão administrativa e dava competência a autoridades
administrativas para decretá-la, está revogado por não haver sido recebido pela CF.
Da mesma forma, estão revogadas as disposições de leis estaduais que previam prisão administrativa, como é o caso do art.
264 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo (LE-SP 10261/68), em sua redação original. 671
Com a superveniência da CF, as prisões decretadas por autoridades administrativas estão proibidas, pois somente são
constitucionais as decretadas por escrito e fundamentadas, emanadas da autoridade judiciária competente.
O STF reconheceu a incompetência do Ministro da Justiça para decretar prisão administrativa de estrangeiro, para fins de
extradição, que vinha autorizada no EE 81 (antigo EE 80), afirmando, contudo, a constitucionalidade dessa espécie de prisão
administrativa. 672 Consequentemente, a possibilidade de o Ministro da Justiça delegar sua competência para a decretação da
prisão (EE 139), por derivar da competência que essa autoridade perdeu com a CF, também não subsiste. O estrangeiro somente
pode ser preso no Brasil por ordem da autoridade judicial competente e não mais por ordem administrativa, quer seja do
Ministro da Justiça ou de outra autoridade. 673
O estrangeiro não residente no Brasil, que esteja de passagem ou irregularmente no território nacional, não tem direito de
valer-se da garantia constitucional, de modo que se sujeita à prisão administrativa, por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judicial competente, nas hipóteses e para os fins previstos no EE 61 (deportação), 69 e 73 (expulsão) e 82 (extradição).
Há casos de infrações administrativas que podem ser cometidas por estrangeiro no EE 125 I a X e XIV a XVI. Os crimes que
podem ser cometidos por estrangeiros estão enumerados no EE 125 XI a XIII. A prisão preventiva do EE 82 e 84 par.ún. é medida
cautelar penal tomada na fase administrativa do processo de extradição, 674 que, embora autorizada pelo sistema, tem de ser
ordenada por Ministro do STF. 675
"A prisão do extraditando deve perdurar até o julgamento final da Corte. Não se admitem a fiança, a liberdade vigiada, a
prisão domiciliar ou a prisão-albergue. A privação da liberdade, nessa fase, é essencial ao julgamento, é condição sine qua non
para o próprio encaminhamento do pedido ao Supremo Tribunal Federal. Ela não tem nenhuma relação com a maior ou menor
gravidade da infração, maior ou menor periculosidade do agente; ela visa, tão somente, possibilitar a entrega, se a extradição
vier a ser deferida. Afinal de contas, existe, no estrangeiro, uma ordem de prisão (art. 78, II) expedida contra o extraditando e
há, em consequência, a presunção de que esteja fugindo à ação da Justiça do Estado requerente." 676
Nada obstante, houve flexibilização da prisão cautelar para fins de extradição pela mais recente jurisprudência do STF, que
determinou a expedição de alvará de soltura de extraditando em virtude das circunstâncias peculiares do caso (Extradição
1054), 677 e, noutro caso, permitiu que o extraditando aguardasse solto o julgamento do processo (HC 91657), 678 observadas as
mesmas condições fixadas na Extradição 1054.
Vê-se, portanto, que a prisão cautelar do extraditando para assegurar o resultado útil do processo, se a extradição vier a ser
deferida, não deve ser automática, merecendo temperamentos em razão da análise do caso concreto, 679 o que acabou por ser
referendado pelas alterações impostas ao EE pela L 12878/13.
42.1. Execução provisória da sentença penal condenatória
Tendo em vista a circunstância genérica de que os recursos excepcionais (RE e REsp) não têm efeito suspensivo, isto é, sua
interposição não impede a imediata execução provisória da decisão recorrida, tem-se discutido sobre a execução provisória da
sentença condenatória criminal, notadamente em face do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
A corrente restritiva defende o entendimento de que é possível, sim, executar provisoriamente a sentença penal
condenatória, quando impugnada a decisão por RE e/ou REsp.
O argumento utilizado para sustentar esse ponto de vista é a eficácia imediata da decisão impugnada por RE e/ou REsp, em
razão de esses recursos serem recebidos somente no efeito devolutivo, como determina a lei processual (CPP 637; LR 27 § 2.º,
revogado pelo CPC/2015; CPC/1973 542 § 2.º; CPC 995).
Parece-nos que a razão está com a corrente que sustenta a tese oposta, isto é, a da inadmissibilidade de execução provisória
da sentença penal condenatória.
Dois são os fundamentos principais para demonstrar-se a inadmissibilidade: a) o princípio constitucional da presunção de
não culpabilidade (CF 5.º LVII); b) a exigência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para torná-la passível de
execução (LExP 105, 147 e 164). 680
O princípio constitucional da presunção de não culpabilidade significa que somente depois de ter havido condenação, por
sentença transitada em julgado, é que se pode afirmar que alguém é culpado. Antes disso a Carta Política garante a todos o
benefício da dúvida.
Por essa razão é que não se pode, pelo só fato de ter havido condenação criminal, ainda que por tribunal de segundo grau,
determinar a execução provisória da sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, vale dizer, ainda passível de
reforma ou de anulação.
Outro argumento é o das normas de execução penal, segundo as quais a execução da sentença penal condenatória só pode
ser iniciada depois de transitada em julgado. Para a execução da pena privativa de liberdade, a LExP 105 exige a expedição da
guia de recolhimento, documento hábil para aparelhar a execução penal. A guia de recolhimento somente poderá ser expedida
depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória. Conforme disposto na LExP 107, ninguém será recolhido à
prisão, para cumprimento da pena privativa de liberdade, sem a expedição da guia de recolhimento.
O cerne da questão, portanto, está na expedição da guia de recolhimento. Se o cumprimento da pena se dá somente em
virtude de guia de recolhimento e se a guia de recolhimento somente pode ser expedida depois de transitada em julgado a
sentença condenatória, não vislumbramos como possa se dar início à execução penal sem, antes, ocorrer o trânsito em julgado
da sentença. O mesmo vale para os possíveis consectários da execução, como se vê, por exemplo, dos LExP 146-A e ss.
(acrescentados pela L 12258/10), os quais disciplinam a monitoração eletrônica, em determinados casos, dos apenados.
A presunção de não culpabilidade não impede o decreto de prisão cautelar, quando ocorrerem as situações mencionadas no
CPP 312, isto é, quando estiverem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Portanto, ainda que não se
possa executar provisoriamente a sentença penal condenatória, porque não transitada em julgado, é possível o decreto da prisão
cautelar para garantia da ordem pública e da ordem econômica, pela conveniência da instrução criminal e para assegurar o
cumprimento da lei penal, ou ainda em vista do descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares. 681 Mas os fundamentos dessa prisão não podem fiar-se exclusivamente na condenação (provisória) do réu, mas sim
em outros critérios. Por isso não é verdadeira a afirmação de que, a aplicar-se esse entendimento, instaurar-se-ia a impunidade
no País.
Para a execução da pena restritiva de direitos, a LExP 147 exige o trânsito em julgado da sentença, sem o que não é possível
iniciar-se a execução.
Para a execução da pena de multa, a LExP 164 exige que se extraia certidão da sentença condenatória, com trânsito em
julgado, dando a essa certidão o status de título executivo judicial. Portanto, sem esse título executivo judicial penal não se
admite o início da execução da pena de multa.
No STF tem ocorrido debate sobre a execução provisória da sentença penal condenatória. No âmbito dos órgãos fracionários
(Turmas), podem ser mencionados os seguintes precedentes:
Presunção de inocência. Execução provisória da pena. Pendência de julgamento dos recursos especial e extraordinário. "A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do REsp ou RE não impede a execução imediata da pena,
considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção
da inocência. HC indeferido". 682
Presunção de inocência. Execução de pena restritiva de direitos. "Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o
trânsito em julgado da sentença que a impôs". 683
Posteriormente a esses precedentes, foi afetado ao Plenário do Pretório Excelso o julgamento de HC sobre essa matéria,
oportunidade em que a Corte, pelo voto da maioria, afirmou a inadmissibilidade da execução provisória da sentença penal
condenatória, ressalvando, contudo, a possibilidade de decreto de prisão cautelar, desde que verificada uma das quatro
hipóteses do CPP 312, na redação vigente à época (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da
instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal):
Presunção de não culpabilidade. Execução provisória de sentença penal condenatória. Inadmissibilidade. "Em virtude do
princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, não é admissível a execução provisória da sentença penal
condenatória, seja a que aplica pena privativa de liberdade, seja a que aplica pena restritiva de direitos ou de multa. O
recebimento do RE e/ou REsp no efeito devolutivo cede diante da garantia constitucional da CF 5.º LVII. A inadmissibilidade da
execução provisória da pena não impede a prisão cautelar do réu, quando verificada uma das hipóteses do CPC 312 (garantia da
ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal)". 684
Essa decisão é importante porque foi tomada por todos os Ministros do STF, em composição completa do Plenário.
Posteriormente, entretanto, o Plenário do STF, no julgamento do HC 126292, mudou sua jurisprudência e decidiu que é
constitucional e não ofende a garantia fundamental de presunção de não culpabilidade iniciar-se a execução da pena antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória!
O que significa transitada em julgado a sentença penal condenatória, constante do texto expresso da CF 5.º LVII, é
circunstância estreme de dúvida: a sentença só transita em julgado quando não mais for impugnável por recurso ordinário ou
extraordinário. É esta a dicção do CPC 502: " Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a
decisão de mérito não mais sujeita a recurso". No mesmo sentido o texto do CPP 283 caput: " Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva" (redação dada pela L 12403/2011). Ainda no mesmo sentido a expressão que consta da LINDB 6.º § 3.º: " Chama-se
coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso".
A Lei de Execução Penal (L 7210/84) estabelece: " Art. 105: Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de
liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução"; " Art. 147.
Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas
ou solicitá-las a particulares"; " Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como
título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez)
dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora".
A despeito de o texto expresso, estreme de dúvidas, da CF 5.º LVII exigir trânsito em julgado da sentença penal condenatória
para que alguém possa recolher-se à prisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que trânsito em julgado não
significa decisão não mais sujeita a recurso, como há mais de dois mil anos está sedimentado no direito universal, mas que
trânsito em julgado significa decisão que ainda pode ser impugnada por recurso para os tribunais superiores, bastando a
condenação em segundo grau para que possa iniciar-se a execução penal, vale dizer, para que possa ser expedido mandado de
prisão contra o réu que ainda pode recorrer! 685
Em outras palavras, decidiu que trânsito em julgado não é trânsito em julgado, malferindo de morte o texto expresso, e
estreme de dúvidas, o programa da norma e, também, o espírito da Constituição Federal.
Essa decisão muda o entendimento do STF que, desde 2009, vinha decidindo no sentido de que somente depois do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória é que se poderia iniciar a execução da pena, conforme já apontamos acima. 686
Em sua redação originária, o CPP 594 determinava o recolhimento do réu à prisão para que pudesse apelar da sentença
condenatória de primeiro grau: " Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado
por crime de que se livre solto". Houve alteração da redação do dispositivo pela L 5941/73: " Art. 594. O réu não poderá apelar sem
recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória,
ou condenado por crime de que se livre solto".
Tendo em vista a superveniência da CF de 1988, os dispositivos legais que determinavam o recolhimento do réu à prisão para
apelar da sentença condenatória de primeiro grau restaram incompatíveis com o sistema constitucional, de modo que esses
dispositivos não foram recepcionados pela nova ordem constitucional. Daí por que o CPP 594 foi finalmente revogado pela L
11719/2008.
O mesmo ocorreu com o CPP 637: " O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os
autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença". Também aqui, embora é a CF 102 III e
105 III que determinam a não suspensividade dos efeitos da decisão impugnada por RE e/ou REsp, o que está fora de questão, o
fato é que o RE e o REsp criminais têm de ser compatibilizados com o princípio da presunção de não culpabilidade da CF 5.º
LVII, que só permite o início da execução da pena depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O CPP 637 é,
igualmente, inconstitucional porque permite a execução da sentença na pendência de RE.
Outro dispositivo que merece consideração é o STJ 267: " A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão". Expedir mandado de prisão antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória é possível, desde que se esteja na seara da prisão cautelar, que pode ser decretada a qualquer momento do
procedimento criminal.
Caso a hipótese concreta demonstre a necessidade de aprisionamento do réu cautelarmente, porque presentes, por exemplo,
os requisitos da prisão preventiva (CPP 311 e 312), é possível que seja decretada sem que isso configure início da execução da
pena ou ofensa à garantia constitucional da CF 5.º LVII.
Mas o que o STF decidiu, no HC 126292, em 17.2.2016, foi que pode haver a expedição do mandado de prisão tout court, sem
qualquer consideração de periculum in mora ou de fumus boni iuris que deva ser levada em conta para a expedição do mandado
de prisão! É a execução da pena, sim, sem trânsito em julgado!! Não se pode prestigiar essa decisão, maxima venia concessa !!
No voto do Min. relator (Teori Zavascki), 687 foi exteriorizada a ideia de que os tribunais locais (Tribunais de Justiça e
Tribunais Regionais Federais) seriam as instâncias adequadas para a análise de fatos e que o STF, de regra, não analisa fatos.
Por essa razão, conclui o Min. relator, poderia ser expedido mandado de prisão depois da condenação em segundo grau,
desconsiderando, inclusive, a estatística existente nos bancos de dados judiciários, de que o STF concede ordem de habeas
corpus em mais de 30% dos casos que são por ele examinados!
Tecnicamente o argumento é frágil e não se sustenta. O STF, ao julgar, por exemplo, o RE e o STJ ao julgar, por exemplo, o
REsp, têm como tarefa proferir dois juízos: o de a) cassação - verificando que a decisão recorrida ofendeu a CF (RE) ou a lei
federal (REsp), o tribunal cassa a mesma decisão; e o de b) revisão - depois de cassar a decisão recorrida, o tribunal deverá
proferir outra que a substitua. Nessa segunda fase - do juízo de revisão -, como é que o STF e o STJ devem proceder? O que
podem fazer os tribunais superiores no mencionado juízo de revisão? Podem aplicar o direito à espécie, isto é, deverão rejulgar a
lide (penal ou civil), conforme estatuído no STF 456, RISTJ 257 e CPC 1034 caput. Para "aplicar o direito", compete ao STF e ao STJ
rever provas, decidir questões de ordem pública que até então não haviam sido decididas nas instâncias inferiores, entre outras
medidas próprias do juízo de revisão. 688
Ao propósito já escrevemos alhures:
" Não é de todo correto, portanto, afirmar que é vedado o exame de prova no RE e no REsp. É verdade que somente as
quaestiones iuris é que podem ser objeto dos RE e REsp, ou seja, podem se constituir no mérito desses recursos. Daí o acerto do STF
279 e do STJ 7, que proíbem a interposição do RE e do REsp para simples reexame de prova. Essa matéria - exame de prova - não
pode ser objeto do juízo de cassação dos recursos excepcionais. O juízo de cassação é o juízo de censura que sofre a decisão ou
acórdão impugnado quando, por exemplo, negar vigência a dispositivo constitucional ou de lei federal. O provimento do RE ou
REsp, no que tange a esse juízo de cassação, implica a rescisão da decisão inconstitucional ou ilegal.
No entanto, esses recursos têm, também, o juízo de revisão , que se constitui no segundo momento do julgamento do RE e do
REsp, ou seja, na consequência do provimento dos recursos excepcionais Provido o recurso com a cassação da decisão ou acórdão,
é necessário que o STF ou STJ passem a julgar a lide em toda a sua inteireza (revisão).
Por isso é que o Pretório Excelso editou o STF 456: ' O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário,
julgará a causa aplicando o direito à espécie '. Esse entendimento é aplicável, também ao recurso especial.
Na verdade, o STF e o STJ aplicarão o direito à espécie se provido o RE ou REsp. O simples conhecimento não implica o juízo de
revisão. A falta de técnica do STF 456, no entanto, não lhe retira a correção no que toca à tese afirmada: a de que podem existir dois
juízos nos recursos excepcionais.
Aplicar o direito à espécie é exatamente julgar a causa, examinando amplamente todas as questões suscitadas e discutidas nos
autos, inclusive as de ordem pública que não tiverem sido examinadas pelas instâncias ordinárias. É que, removido o óbice
constitucional da causa decidida ( CF 102 III e 105 III), o que só se exige para o juízo de cassação dos RE e REsp, o STF e o STJ ficam
livre para, amplamente, rever a causa.
O reexame de provas, portanto, não é viável no juízo de cassação dos RE e REsp, mas é absolutamente normal e corriqueiro no
juízo de revisão". 689
Por isso é que o STF pode, sim, rever provas amplamente, no juízo de revisão do RE, o mesmo valendo para o STJ quanto ao
REsp. O reducionismo do raciocínio estatuído no HC 126292, de que os fatos somente seriam, de regra, da competência das
instâncias ordinárias, conspira contra a magnitude da garantia constitucional da presunção de não culpabilidade, constante da
CF 5.º LVII.
Com essa decisão do STF no HC 126292 não ocorreu mutação constitucional, ou seja, a mudança da jurisprudência sem
alteração do texto da CF. Mutação constitucional é a mudança de entendimento do texto da CF por interpretação legislativa,
administrativa ou jurisdicional, por razões sociais, políticas, econômicas, filosóficas etc., desde que seja mantido o texto e o
espírito da CF. O limite da mutação é, portanto, o texto da Constituição e o programa do texto normativo. 690 De outra parte,
somente se admite mutação constitucional em favor de direitos fundamentais. Em razão da proibição de retrocesso, nunca se
pode admitir mutação constitucional contra direitos fundamentais, 691 como ocorreu no caso do julgamento, pelo STF, do HC
126292. 692
As razões subjacentes que levaram o STF a interpretar o direito fundamental de presunção de não culpabilidade (CF 5.º LVII)
na contramão da hermenêutica constitucional - os direitos fundamentais têm de ser interpretados ad amplianda e nunca ad
restringenda - são casuísticas e decisionistas. O principal motivo é a reclamação sobre "impunidade", pois o réu, condenado em
segundo grau de jurisdição, recorre ao STF e STJ e aguarda em liberdade o resultado do julgamento. Essa fase dos recursos
excepcionais tem sido entendida pelos órgãos de repressão como sendo protelatória, aumentando o grau de impunidade que
grassa na sociedade brasileira. Essa é a razão fundamental. Como o direito fundamental da CF 5.º LVII é cláusula pétrea
constitucional, que não pode ser modificada por emenda constitucional (CF 60 § 4.º IV), o STF não vê como poderia ser alterada
essa sistemática pelo processo normal de alteração da Constituição pelo poder constituinte derivado. É por isso que as garantias
fundamentais constituem cláusula pétrea, justamente para não serem manipuladas pelo governante do momento ou por decisão
judicial de ocasião. Casuísmos e decisionismos não podem ocorrer em tema de garantia fundamental. É a garantia de todos os
cidadãos brasileiros e das pessoas que aqui residem.
A Constituição diz o que ela diz, e não o que o Supremo diz que ela diz. Todos devemos obediência à Constituição, inclusive o
STF, que não está acima da Carta Política.
42.2. Prisão civil do devedor de pensão alimentícia
Outra situação de exceção à regra fundamental da liberdade é a da prisão civil do devedor inadimplente, que somente é
possível em um caso: não pagamento de pensão alimentícia. Quando se tratar de não pagamento de alimentos decorrentes de
relação de direito de família, quer sejam provisórios, provisionais ou definitivos, pode ser decretada a prisão civil, 693 quantas
vezes forem necessárias. 694 O não pagamento dos alimentos, quando forem devidos em virtude de indenização em ação ex
delicto, não enseja a decretação da prisão. 695 A prisão depende de pedido do credor, ainda que desacompanhado de advogado,
mas não pode ser decretada de ofício pelo juiz. 696 A prisão civil do devedor de obrigação alimentar está autorizada no Pacto de
San José da Costa Rica (art. 7.º, n. 7).
Pelo Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22.11.1969), subscrito pelo Brasil e
vigente no País desde 1992 (DLeg 27, de 25.9.1992; D 678, de 6.11.1992), é proibida a prisão civil por dívida, salvo obrigação
alimentar inadimplida (art. 7.º, n. 7). Esse pacto tem assento constitucional na CF 5.º § 2.º, e, como regra de garantia fundamental
- direitos humanos (liberdade) -, prevalece sobre as exceções infraconstitucionais constantes do sistema jurídico brasileiro.
Nosso legislador civil infraconstitucional admite a prisão civil do depositário infiel, ainda que se possa dizer que tal
disposição fere parcialmente o sistema jurídico, que se integra, também, com os pactos e tratados internacionais, como é o caso
da hipótese objeto da análise do comentário acima feito.
O Supremo Tribunal Federal pacificou de vez essa matéria, entendendo ser ilícita a prisão ciril do depositário infiel, qualquer
que seja a modalidade de depósito, de modo que é inconstitucional a lei federal que admite a prisão do depositário infiel. Ao
propósito, a súmula vinculante que regula a matéria: STF-V 25: " É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito".
Ainda que se pudesse admitir a prisão civil do depositário infiel, somente na infidelidade do depósito tradicional do direito
civil (voluntário ou necessário) (CC 627 a 652; CC/1916 1265 a 1287) ou do depósito judicial (CPC/1973 904) é que o depositário
infiel poderia ter sua prisão civil decretada. Embora fosse admissível a utilização da ação de depósito relativamente aos
contratos de alienação fiduciária (antiga redação da LAF 4.º, revogada pela L 13043/14), nela já não era possível a prisão do
devedor fiduciário, pois não se tratava do depósito tradicional do CC 627 [CC/1916 1265]. 697- 698 Essa interpretação é restritiva,
como devem ser interpretadas as normas de exceção, bem como as que restringem a liberdade, conforme regras básicas de
hermenêutica. 699 Mas, de qualquer forma, o STF-V 25 não permite a prisão civil de qualquer depositário infiel.
Também não é possível a prisão civil do avalista de cédula de crédito industrial com penhor. 700
O decreto de prisão do depositário infiel pode ser atacado por habeas corpus. 701
Quando ainda se admitia a prisão civil do depositário infiel por dívida, que era exceção à garantia constitucional da
liberdade e da não prisão, deveria ser interpretada restritivamente. Assim, não se poderia ampliar o conceito de "depositário" do
direito civil tradicional, criando-se um depositário por ficção legal, como é o caso da alienação fiduciária em garantia, da LAF.
Supervenientemente a esses entendimentos, entretanto, foi aprovado verbete da súmula vinculante do STF, no sentido de
que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, independentemente da natureza do depósito, razão pela qual, mesmo o depósito
tradicional do direito civil, se verificada a infidelidade do depositário, não enseja o decreto de sua prisão civil. Este é o teor do
referido verbete: STF-V 25: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito".
Em se tratando de garantias fundamentais, a interpretação é extensiva; e de exceção a essas garantias, como na prisão civil
por dívida, a interpretação é restritiva. O raciocínio é o mesmo para a restrição da prisão administrativa à única hipótese,
dentro do sistema constitucional (CF 5.º caput - brasileiros e estrangeiros residentes no País), de transgressão militar (CF 5.º LXI
in fine).
O STF tem reconhecido a insubsistência da prisão administrativa geral, nos moldes da CF 5.º LXI, porque coercitiva
(administrativa) e não punitiva (criminal). Seria incoerente admitir a prisão civil por dívida do "depositário" (ficção inventada
pela LAF), consumidor que inadimpliu prestação de mútuo celebrado com instituição financeira, porque essa prisão também é
coercitiva e não criminal. Assim, o falido que descumpre os deveres da LF/1945 34 [LF 104], ofensa a todo o corpo social, não
poderia ser preso administrativamente (LF/1945 35) [v. LF 104 par.ún.], mas o consumidor, hipossuficiente, que descumpriu o
mútuo poderia sofrer prisão civil. Permitir-se essa situação significaria tolerar-se a existência de dois pesos e duas medidas,
desatendendo-se à garantia constitucional da isonomia. A LF/1945 foi expressamente revogada pela LF.
Seção X
Princípio da celeridade e da duração razoável do processo
SUMÁRIO: 43. Conteúdo e alcance do princípio - 44. Efetividade da celeridade e razoável duração do processo - 45.
Indenização dos danos pela duração exagerada do processo.
A EC 45/04 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais da CF 5.º o inciso LXXVIII: "A todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". 702
Posteriormente, o CPC/2015 fez expressa previsão a esse respeito, no sentido de que "as partes têm o direito de obter em prazo
razoável a solução integral do mérito ,incluída a atividade satisfativa" (CPC 4.º).
Adotou-se, expressamente, no direito constitucional brasileiro o princípio da duração razoável do processo - judicial e
administrativo - e celeridade de sua tramitação.
Trata-se de desdobramento do princípio do direito de ação (CF 5.º XXXV), que definimos como garantidor do direito de obter-
se a tutela jurisdicional adequada. 703
O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), de 22.11.1969, aprovado pelo Congresso
Nacional por meio do DLeg 27/92 e mandado executar pelo D 678/92, prevê a garantia de que todos devem ser ouvidos em prazo
razoável, o que não significa automática adoção do princípio da duração razoável do processo. 704
Percebe-se, da leitura do dispositivo da CIDH 8.º 1, que a preocupação do tratado internacional foi a de fazer com que fosse
dada tramitação célere à ouvida de quem é preso e, em tese, sujeito a um processo penal. É expediente assemelhado ao já
existente no Brasil desde a nossa Constituição Imperial - seria a nota de culpa da CI/1824 179 VIII -, que já se referia ao prazo
razoável. 705
Isso significa que a interpretação restrita da CIDH 8.º 1 leva à ideia de que a duração razoável seria garantia prevista para o
processo penal, no tocante à comunicação ao preso a respeito da acusação que pesa ou pesará contra ele.
Entretanto, dada a circunstância de que as garantias judiciais da CIDH 8.º, além dos aspectos penais, têm, igualmente,
situações aplicáveis aos processos civil e administrativo, e de que os direitos humanos e fundamentais devem merecer
interpretação ampliativa, empregando-se esse método aliado ao da interpretação sistemática, chega-se ao resultado de que a
garantia da duração razoável do processo incide no processo judicial (penal e civil lato sensu) e no processo administrativo.
Regra semelhante tem sido adotada em outros ordenamentos, como, por exemplo, a Const. ital. 111, 706 a Const. port. 20, 4 e 5,
707
a Const. esp. 24, 2, 708 a Convenção Europeia de Direitos Humanos (art. 6.º, 1), 709 o que demonstra não ser apenas
preocupação brasileira a excessiva duração do processo judicial e/ou administrativo.
O princípio da duração razoável possui dupla função porque, de um lado, respeita ao tempo do processo em sentido estrito,
vale dizer, considerando-se a duração que o processo tem desde seu início até o final com o trânsito em julgado judicial ou
administrativo, e, de outro, tem a ver com a adoção de meios alternativos de solução de conflitos, de sorte a aliviar a carga de
trabalho da justiça ordinária, o que, sem dúvida, viria a contribuir para abreviar a duração média do processo. 710
O prazo razoável é garantido para que o processo se inicie e termine, incluída, portanto, a fase recursal, já que só se pode
entender como terminado o processo no momento em que ocorre o trânsito em julgado, isto é, quando não couber mais recurso
contra a última decisão proferida no processo. 711
O tempo no processo assume importância vital nos dias de hoje, porquanto a aceleração das comunicações via web ( internet,
e-mail), fax, celulares, em conjunto com a globalização social, cultural e econômica, tem feito com que haja maior cobrança dos
jurisdicionados e administrados para uma solução rápida dos processos judiciais e administrativos.
Essa globalização deu maior visibilidade às vantagens e desvantagens, acertos e equívocos dos poderes públicos em virtude
da exposição a que eles estão sujeitos, situação que é decorrente da transparência que deve existir no estado democrático de
direito.
Se, numa demonstração de retórica jurídica, se podia dizer que "no processo o tempo é algo mais do que ouro: é justiça", 712
com muito maior razão se pode afirmar que a justiça tem de ser feita da forma mais rápida possível, sempre observados os
preceitos constitucionais que devem ser agregados ao princípio da celeridade e razoável duração do processo, como o devido
processo legal, a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, o juiz natural (administrativo e judicial) etc.
A razoabilidade da duração do processo deve ser aferida mediante critérios objetivos, já que não se afigura possível o
tratamento dogmático apriorístico da matéria. Comporta, portanto, verificação da hipótese concreta. 713
Esses critérios objetivos são: a) a natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus
procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; 714 d) a fixação legal
de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A complexidade da causa pode exigir dilação probatória, como, por exemplo, perícia múltipla, que fará com que a duração
razoável, para esse caso, seja maior do que a de um caso simples. O excesso de trabalho, o número excessivo de processos, o
número insuficiente de juízes ou de servidores, são justificativas plausíveis e aceitáveis para a duração exagerada do processo,
desde que causas de crise passageira. Quando se tratar de crise estrutural do Poder Judiciário ou da Administração, esses
motivos não justificam a duração exagerada do processo e caracterizam ofensa ao princípio estatuído na CF 5.º LXXVIII. 715
Das partes no processo civil exige-se comportamento com diligência normal, na prática dos atos que estejam a seu cargo. No
processo penal não se pode exigir do acusado atitude proativa a contribuir para o término do processo. No processo
administrativo, diante do dever de agir ex officio do poder público, o comportamento das partes deve ser examinado como
contribuição para o término do feito, em prazo razoável.
Quanto à atitude e ao comportamento do juiz e do julgador administrativo, deve ter-se como preceito básico o princípio
constitucional da eficiência do serviço público (CF 37 caput).
A adoção do princípio dispositivo, com a iniciativa da parte, no processo civil, não exime o juiz, como diretor do processo
(CPC/1973 125 caput; CPC 139 caput), de "velar pela rápida solução do litígio" (CPC/1973 125 II; CPC 139 II).
A lei não pode impor às partes prazos para a prática de atos processuais que sejam desproporcionais, não razoáveis, "tão
curtos que envolvam uma diminuição arbitrária" quando comparados com prazos maiores, determinados pela lei em hipóteses
semelhantes ou análogas. 716
No âmbito penal a regra vale tanto para o réu preso como para o réu solto, sendo que a contagem do prazo razoável de
duração do processo incide sobre as três fases de toda a persecução penal: a) fase das investigações (inquérito policial), pré-
processual; 717 b) procedimento de primeiro grau no processo penal stricto sensu; c) fase recursal. Termina o processo com o
trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos.
Quanto ao dies a quo do prazo razoável, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos tem entendido que é o momento a partir
do qual uma pessoa é acusada, 718 o que abrange também a fase das investigações do inquérito policial. No processo civil, o dies
a quo é o da propositura da ação (CPC/1973 263; CPC 312). 719
Existem no sistema jurídico brasileiro numerosas manifestações legislativas, que se traduzem em meios de celeridade do
processo judicial e administrativo, bem como de lhes conferir duração razoável.
Pense-se nos exemplos dos juizados especiais cíveis e criminais (CF 98; LJE; LJEFed), nos meios alternativos de solução de
conflitos, onde avulta a arbitragem (LArb), na ação monitória (CPC/1973 1102-A e CPC 700), na simplificação do procedimento do
recurso de agravo (CPC/1973 522 e CPC 1015), na extinção da liquidação por cálculo do contador (ex-CPC/1973 604), no processo
eletrônico (LPE), na tutela antecipada do mérito da ação e do recurso (CPC/1973 273; v. CPC 294 e ss.), no incremento da
utilização das tutelas de urgência, 720 entre outras medidas.
Todavia, as pregações feitas por setores especializados em direito constitucional e processual, assim como também por
setores leigos, no sentido de que são necessárias mudanças na legislação processual para "acabar-se" com a morosidade da
justiça, não deixam de ser um tanto quanto dissociadas das verdadeiras causas, e, portanto, não são adequadas soluções para
esses problemas por eles apontados.
Leis nós temos. Boas e muitas. Não se nega que reformas na legislação processual infraconstitucional são sempre salutares,
quando vêm para melhorar o sistema. Mas não é menos verdade que sofremos de problemas estruturais e de mentalidade.
Queremos nos referir à forma com que são aplicadas as leis e à maneira como se desenvolve o processo administrativo e o
judicial em nosso País. É necessário dotar-se o poder público de meios materiais e logísticos para que possa melhorar sua
infraestrutura e, ao mesmo tempo, capacitar melhor os juízes e servidores públicos em geral, a fim de que possam oferecer
prestação jurisdicional e processual administrativa adequada aos que dela necessitam.
Mudança de paradigma, portanto, é a palavra de ordem.
A busca da celeridade e razoável duração do processo não pode ser feita a esmo, de qualquer jeito, a qualquer preço,
desrespeitando outros valores constitucionais e processuais caros e indispensáveis ao estado democrático de direito. O mito da
rapidez acima de tudo e o submito do hiperdimensionamento da malignidade da lentidão são alguns dos aspectos apontados pela
doutrina como contraponto à celeridade e à razoável duração do processo que, por isso, devem ser analisados e ponderados
juntamente com outros valores e direitos constitucionais fundamentais, 721 notadamente o direito ao contraditório e à ampla
defesa. 722
O que se deve buscar não é uma "justiça fulminante", mas apenas uma "duração razoável do processo", respeitados os demais
valores constitucionais. 723
44. Efetividade da celeridade e razoável duração do processo
Dada a circunstância de a CF 5.º § 1.º conferir eficácia plena e imediata aos setenta e oito direitos e garantias fundamentais
constantes do rol dessa norma constitucional, pode-se afirmar que a celeridade da tramitação do processo, bem como sua
duração razoável são direitos que todos podem imediatamente exigir do poder público.
A realidade do Brasil demonstra a necessidade da convivência que temos de ter com os paradoxos e as contradições próprias
de países em formação e em desenvolvimento, como é o nosso caso.
As estatísticas disponíveis sobre os processos judiciais que tramitam ou tramitaram no foro brasileiro, ainda que obtidas por
métodos nem sempre científicos, e por isso mesmo não seguramente confiáveis, dão conta de que, por exemplo, mais de 60%
(sessenta por cento) dos feitos que tramitam no STF e STJ, os dois mais importantes tribunais do País, têm como protagonista o
poder público, nas suas mais variadas formas, isto é, administração direta (União Federal, Estados, Distrito Federal e
Municípios) e indireta (autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista).
Esse dado é preocupante porque, ao mesmo tempo que o móvel político da reforma constitucional que culminou com a
promulgação da EC 45/04, conhecida popularmente como Reforma do Judiciário, foi a lentidão e ineficiência do Poder Judiciário
pela demora excessiva da prestação jurisdicional, do outro lado vê-se o poder público postergando a solução dos processos
judiciais em razão dessa mesma demora. Tem interessado, portanto, ao poder público valer-se da morosidade do Poder
Judiciário para adiar o cumprimento de seus deveres constitucionais perante os administrados e cidadãos.
Para que se dê efetividade à garantia constitucional da celeridade e duração razoável do processo judicial é necessário
equipar-se o Poder Judiciário do aparato logístico de que precisa para dar cumprimento ao comando constitucional, constituído
de melhoria da capacitação técnica dos juízes e dos elementos materiais necessários ao bom desempenho das funções dos
magistrados e dos auxiliares da justiça.
No âmbito administrativo a situação é semelhante. É o poder público quem conduz o processo administrativo, instaurando-o,
instruindo-o e julgando-o. Nada obstante existam os comandos constitucionais, e.g., da CF 5.º e 37, o poder público não vem
desempenhando a contento suas funções e amiúde deixa de respeitar e aplicar os princípios da legalidade, impessoalidade
(imparcialidade), isonomia, devido processo legal substancial (administrativo), eficiência, dos quais são corolários a boa-fé
objetiva, a proibição de venire contra factum proprium e a confiança, que lhe impõem, por exemplo, o reconhecimento ex officio
da prescrição que aproveita ao administrado, o reconhecimento de ofício de consequências que a lei estabelece para o mau
funcionamento da máquina administrativa ( v.g., aprovação de operação de concentração de empresas por decurso de prazo ex
a revogada LAT 54 §§ 6.º, 7.º e 8.º), o reconhecimento ex officio de direito incontestável do administrado ou de vantagens do
servidor já pacificadas na jurisprudência dos tribunais superiores, às vezes até sumuladas, entre outros casos.
Deixar de proceder da forma acima indicada é descumprir a Constituição, prática infelizmente comum do poder público e
causa de milhares de ações judiciais.
Melhorar a prestação do serviço público para melhor servir a população no que tange aos processos judiciais e
administrativos tem custo econômico e político e deveria estar nas prioridades dos governantes, que, de outra parte, têm
interesse em manter o status quo da demora do processo, pelas razões aqui apontadas.
A real efetividade do direito fundamental da CF 5.º LXXVIII, pois, não depende apenas do Poder Judiciário e de seus juízes,
mas principalmente dos Poderes Executivo e Legislativo e da mudança da mentalidade dos governantes e políticos, no sentido
de cumprirem e fazerem cumprir a Constituição, evitando a judicialização das questões que os particulares têm de submeter ao
Poder Judiciário por falha do poder público no exercício principalmente da função administrativa.
45. Indenização dos danos pela duração exagerada do processo
A parte, no processo judicial ou administrativo, tem direito de ser indenizada pelos danos morais e patrimoniais que sofreu,
decorrentes da duração exagerada do processo, antítese da garantia constitucional da duração razoável do processo.
A garantia dessa indenização encontra-se na CF 37 § 6.º, que impõe ao Estado o dever de indenizar, objetivamente, os
prejuízos materiais e danos morais que seus agentes políticos, funcionários ou servidores, nessa qualidade, causarem a
terceiros.
Tendo sido praticado o dano por dolo ou culpa do agente, o Estado tem direito de regresso contra o causador do dano (CF 37 §
6.º segunda parte). O juiz responde, pessoalmente ou em regresso, somente a título de dolo (CPC/1973 133; CPC 143; LOMN 49; CP
319).
Os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ingressam no direito interno brasileiro como norma
constitucional, desde que aprovados pelo quórum qualificado para as emendas constitucionais (CF 5.º § 3.º). O Pacto de San José
da Costa Rica, tratado de direitos humanos que estipula a garantia ao processo com duração razoável (CIDH 8.º § 1.º), ingressou
no direito brasileiro interno antes da EC 45/04, que exige o quórum qualificado da CF 5.º § 3.º. É revestido, portanto, do status de
norma constitucional, nos termos da regra tempus regit actum, motivo pelo qual esse status constitucional é dado pela CF 5.º 2.º.
724
Como o Brasil ainda não adotou a providência constante da CIDH 62, isto é, de aceitar expressamente a jurisdição da Corte
Interamericana de Direitos Humanos como tribunal competente para julgar os casos de ofensa a direitos humanos ocorridos no
País, o País não está obrigado a submeter-se a um processo instaurado contra si na corte interamericana. 725
Contudo, isso não exime o Estado brasileiro de responder por violação a direitos humanos - e a duração exagerada do
processo é uma dessas violações, por descumprimento da CIDH 8.º § 1.º -, por duas razões: a) trata-se de norma prevista em
tratado internacional com vigência no Brasil (CF 5.º §§ 2.º e 3.º); b) trata-se de princípio constitucional expresso na CF 5.º LXXVIII.
Como a aferição da razoabilidade da duração do processo é questão de fato, analisada em cada situação concreta, uma vez
acionado o poder público e sendo demandado a indenizar pela duração exagerada do processo, o ônus da prova de que o
processo teve duração razoável é do Estado, "incumbindo-lhe, quando o prazo parecer exorbitante, fornecer as explicações
sobre os motivos do atraso verificados". 726
Na Itália houve a edição da denominada Lei Pinto ( Legge Pinto), n. 89, de 24.3.2001, que alterou o art. 375 do CPC ital. (art. 1.º)
e criou a ação de indenização, por equa riparazione, dos danos causados em virtude do descumprimento da CEDU 6.º § 1.º, no
que tange ao direito de todos ao processo com duração razoável (arts. 1.º a 7.º). Assim, o Estado italiano responde pelos danos
causados pela duração exagerada do processo. 727

2016 - 09 - 27

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Widerkehr, Georges et alii. Code Civil. 113. ed. Paris: Dalloz, 2014.
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Zancaner, Weida. Da convalidação e invalidação dos atos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
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Zeiss, Walter. Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel. ZZP 89, 1976.
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Zöller, Richard; Geimer, Reinhold. Zivilprozeßordnung mitGerichtsverfassungsgesetzunddenEinführungsgesetzen. 20. ed.

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Zuck, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2. ed. München: Beck, 1988.

2016 - 09 - 27

ÍNDICE DA JURISPRUDÊNCIA CITADA
ÍNDICE DA JURISPRUDÊNCIA CITADA

Ajuris
18/185: 11.1.4
BMJ
209/69: 41
BolAASP
1769/5: 11.1.5
1892/69: 11.1.5
BGHZ
27/284: 32
30/7: 32
35/363: 32
98/32: 17
BVerfGE
1/347: 24
1/429: 24
6/19: 24
6/19: 24
7/95: 24
7/278: 24
7/327: 24
8/155: 39
8/167: 39
8/253: 24
9/89: 24.3
9/98: 24
9/256: 24
10/200: 16
10/212: 16
11/218: 24
12/6: 24
19/49: 24.4
20/1: 16.1
20/9: 16.1
21/139: 24.4
34/247: 32
40/237: 39
40/249: 39
41/26: 19
49/89: 39
49/126: 39
54/292: 19
82/30: 16.1
95/189: 16.1
95/191: 16.1
95/267: 39
95/307: 39
98/134: 16.1
98/137: 16.1
102/122: 16.1
102/125: 16.1
BVerfGG
§ 79, 2s., 3: 1
GenesisProc
30/790-800: 4.26
JR (Juristische Rundschau)
1968/407: 4.3
JSTF
112/82: 13
128/85: 20
139/113: 20
140/122: 20
146/226: 8.3
180/255: 18
183/290: 33
186/350: 33
345/466: 30
JSTJ
58/23: 42.2
58/293: 11.1.5
136/74: 4.39
JTACivSP
39/335: 25
43/81: 25
58/227: 4.22
59/143: 11.1.2
102/59: 25
118/153: 42.2
JTJ
166/280: 15
153/273: 16.1
157/273: 16.1
216/279: 16.1
Justitia
129/114: 18
131/146: 18
136/42: 23
LTr
64-02/151, 160: 21.2
NJW
1955/1.817: 2
1961/211: 24
1970/602: 4.3
1995/1413: 28
1986/3077: 17
2000/455: 16.1
RBDP
19/17: 11.1.1
43/137: 33
RDCI
30/69: 2
32/99: 2
39/99: 2
RDP
19 (1972) 215/224: 13.1
53/54 (1980) 38/43: 11
77 (1986) 110/121: 13.1

89 (1989) 25: 7
90 (1989) 57: 7
RDPGRJ
34/146: 13.2
Revista Jurídica
301/27: 4.25
304/23: 4.25
RF
181/56: 24.4
252/30: 19.1
274/160: 11.1.4
290/228: 42.2
324/75: 15
377/43: 4.25
1948/362: 7
Riv.Dir.Proc.
1955/210: 39
I/89: 17
X/186: 26
XXI/442-475: 33
XXIII/64-73: 33
XXIII/766: 24
XXVI/622-623: 19; 24
Riv.Dir.Proc.Civ
XX/105, 119: 17
Riv.Trim.Dir.Proc.Civ.
1955/380-385: 24.3
[1956]/864-469: 24.3
XXIX/10: 16
RJTJRS
148/36: 41
RJTJSP
36/59: 11.1.1
38/78: 17
37/139: 42.2
40/37: 11.1.1
41/162: 11.1.4
55/181: 11.1.2
60/134: 11.1.3
69/251: 11.1.1.
70/317: 42.2
82/196: 11.1.1
88/125: 4.21
89/225: 17
91/367: 19
92/288: 19
93/330: 13
99/388: 19
102/250: 11.1.2
115/209: 24.4
116/151: 13
118/482: 15
124/279: 4.18
RP
1/185: 28
4/379: 25
9/265: 11.1.2
11/12: 11.1.2
17/335: 11.1.1
30/109-126: 11
31/26: 17
31/224-232: 21.2
46/11: 17
47/172-173: 3
47/196: 24.1
48/124-131: 16.1
48/125: 2
51/100: 19
52/177: 26
53/79: 2
54/154: 19
55/13: 28
55/65-66: 24.4
56/112: 20
57/96-101: 21.3
57/121: 22
57/150-158: 21.3
58/38-39: 17
60/224: 19
72/7: 15
80/45-47: 15
84/99: 15
90/95-150: 8.1
100/208: 16
108/133-183: 8.1
112/177-185: 24.3
124/179-206: 24.3
125/288: 24.3
RSTJ
39/213: 18
39/461: 18
50/511: 11
137/419: 4.38
154/230: 42
RT
271/9: 17
296/410: 19
405/77: 24
474/87: 11.1.1
486/258: 42.2
488/125: 17
488/294: 42.2
488/295: 42.2
489/295: 42.2
491/81: 42.2
494/269-272: 18
503/163: 25
505/88: 25
509/332: 42.2
510/217: 25
514/92: 42.2
523/237: 81
526/(1979): 31
526/298-299: 8
530/400: 42.2
545/432: 42.2
545/69: 42.2
547/297: 42.2
548/279: 42.2
549/119: 24.4
554/463: 42.2
559/269: 18
567/226: 42.2
569/215: 42.2
572/86: 19
576/146: 13
578/253: 11.1.1
596/267: 19
599/9: 17
602/240: 42.2
603/178: 31; 33
603/200: 19
609/239: 19
610/55: 11.1.2
612/201: 15
620/151: 33
620/17: 17
628/101: 13.1
630/196: 15
632/115: 24.4
635/208: 33
643/303: 41
643/311: 18
645/296: 41
646/124: 42.2
653/354: 41
665/107: 42.2
667/296: 41
668/325: 41
674/109: 33
686/391: 41
692/278: 41
719/57: 31
757/133: 30.1
864/510: 33.1
868/505: 30.5
RTFR
126/15: 19
126/27: 11.1.2
130/161: 19
131/133: 19
RTJ
87/758: 4.35
100/101: 42.2
101/185: 42.2
106/1.036: 11.1.1
106/217: 11.1.1
110/798: 31; 33
112/34: 19
112/916: 19
115/929: 19
121/667: 19
122/47: 33
123/1.111: 13
155/508: 33.1
161/341-342: 13
183/1010: 36
47/777: 13.1
51/806: 13.1
74/557: 11.1.4
84/609: 31; 33
85/97: 42.2
85/978: 13
86/126: 42.2
87/1025: 42.2
87/86: 42.2
88/628: 11.1.2
90/1.091: 11.1.4
95/321: 11.1.4
97/595: 42.2
164/506: 4.35
201/765: 4.35
RTRF - 3.ª Reg.
5/167: 14
6/130: 14
8/297: 14
126/27: 11.1.2
STF
ADIn 1753-2-DF: 11
ADPF 11-SP: 2
Ag 141095-7-PR: 24
Ag 408914-1-RJ: 30.3
AgRgRE 215107-PR: 13
AgRgRE 426311-RJ: 30.3
AgRgSS 1149-PE: 15
AgRgSS 432-DF: 15
Extradição: 1054 (Estados Unidos): 42
Extradição: 890 (República portuguesa): 42
HC 67759: 18
HC 69912-0-RS: 33; 33.1; 34
HC 79785-7-RJ: 36
HC 84078-MG: 42.1
HC 84677-RS: 42.1
HC 88420-PR: 30
HC 88914-SP: 30.5
HC 90376-RJ: 33.1
HC 90645-PE: 42.1
HC 90900-1-SP: 30.5
HC 91501-RJ: 30.2
HC 91657: 42
HC 91859-0-SP: 30.5
HC 93050-RJ: 33.1
HC 96213-SP: 30.4
HC 97544-SP: 16.1
HC 126292: 42.1
Inquérito 731-DF (EDcl): 33
LPBS 126§§ 1º e 2º: 30.3
MCADIn 1910-1-DF: 11
MI 107: 20
MI 168-5-RS: 20
MI 670-ES: 20
MI 712-PA: 20
MI 712-PA: 20
MIC 708-DF: 20
MS 21750, 24.11.1993: 33
MS 22801: 31
MS 23851: 31
RE 279: 4
RE 363889-DF: 4.38
RE 388359-3-PE: 30.3
RE 389383-1-SP: 30.3
RE 389808: 31
RE 390513-9-SP: 30.3
RE 601314: 31
RE 603023-PR: 4.35
RE 649154-MG: 4.38
RI 638/335: 42
RT 642/375: 42
RT 755/168: 48
STJ
HC 3982-RJ: 33
HC 99945-SP: 16.1
HC 126292 : 42.1
REsp 15703-MS: 11
REsp 213491-RJ: 15
REsp 22958-7-DF: 16.1
REsp 22990-3-DF: 16.1
REsp 23000-0-DF: 16.1
REsp 476469-RJ: 15
REsp 526316-SC: 29
REsp 7: 41
REsp 720953-SC: 4.24; 4.25; 4.49
REsp 7943-RS: 42.2
REsp 85883-SP: 30.1
SÚMULAS - STF
Vinculantes:
V-3: 24.1
V-5: 30.2
V-14: 24.2
V-25: 41; 42; 42.2
Simples:
280: 42
343: 30.2
346: 40.1
423: 4.1
456: 42.1
473: 40.1
512: 13.1
523: 24
601: 16.1
622: 15
632: 19.1
641: 12
667: 19
683: 10
704: 16
712: 24
SÚMULAS - STJ
7: 42.1
45: 14
105: 13.1
232: 13.2
267: 42.1
SÚMULAS - TFR
247: 19
1.º TACivSP
Ap 275332: 24.4
2.º TACivSP
Ag 209028-2: 33
Ap 353228: 11
TACrimSP
Ap 288545: 24
Recurso em Sentido Estrito: 552759-4:18
TFR
Ag 42446-SP: 11.1.4
ApCív 106144-SP: 11.1.4
TJGB
Ap 85732/7.5.1974: 4.21
MS 3129/1970: 13.1
TJRJ
AgIn 7111: 33
ApCív 5856: 13.2
TJSP
Ap 127070-3: 11
TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS
Acórdãos:
BEN YACOUB, 30.11.1987, A 127: 8.1
DE CUBBER, A 86: 8.1
BOGETTA, 25.6.1987, A119: 43
BUCHOLZ, A 42: 43
DOUSTALY, 23.4.1998, R 98 § 39: 43
GOLDER vs Reino Unido, 21.1.1975: 8.1
HAUSCHILDT, A, 154: 8.1
KEMACHE, 27.11.1991, A 218: 43
MANZONI, 19.2.1991, A 195-B: 43
PFEIFFER e PLANKEL, 25.2.1992 A 227: 8.1
RUOTOLO, 27.2.1992, A 230 D: 45
VOCATURAO, A 206 C: 43
ZIMMERMANN E STEINER, A 66: 43
UJUR
90/342: 19
89/280: 19
ZZP
51 (1926) 325: 17
69/103: 32
79 (1966) 405: 4.3
85 (1972) 110/111: 16
89 (1976) 377/399: 31
89 (1976) 392: 32
89 (1976) 396: 32
94 (1981) 97/99: 17
96 (1983) 321: 32
96 (1983) 467/469: 19
96 (1983) 474: 25

2016 - 09 - 27

ÍNDICE ONOMÁSTICO
ÍNDICE ONOMÁSTICO
A
ABAMONTE, Giuseppe: 16.2; bibl.
ABÍLIO NETO: 24.3; bibl.
ASSMANN, Eberhard Schmidt: 39; bibl.
ABBOUD, Georges: 4.48
ACHTERBERG, Norbert: 39; bibl.
ACKEL FILHO, Diomar: 20; bibl.
ADHEMAR MACIEL (Min.): 33
ADOLF HITLER: 4.1.8
AGUIAR, João Carlos Pestana de: 31; bibl.
AHRENS, Hans-Jürgen: 16.2; bibl.
AIRES, Benvindo: 8.1
ALBERS, Jan: 17
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: 8.1; 16; bibl.
ALCUBILLA, Enrique Arnaldo: 43; bibl.
ALESSI, Renato: 7; 40.1; bibl.
ALEXY, Robert: I, II, IV.1, IV.4; IV.6; IV.7; V; bibl.
ALLORIO, Enrico: 4.2
ALMEIDA, Cândido Mendes: 37; bibl.
ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de: 3
ALMEIDA, José Mario Ferreira: 19; bibl.
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de
Vide: MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto
ALSINA, Hugo: 17; bibl.
ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda: 4.9; 4.14; 4.47; 24.3; 43; bibl.
ALVIM WAMBIER-MEDINA: 4.9; 4.24; 4.34; 4.39
AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do: bibl.
AMARAL, Diogo Freitas: 15; bibl.
AMARAL SANTOS (Min.): 13.1
AMBOS, Kai: 43; bibl.
AMERICANO, Jorge: 11; 17; bibl.
AMORIM, João Pacheco de: 16.2; bibl.

ANDOLINA, Italo: 16; bibl.
ANDRÉ, Bruno Affonso de: 8.1; 16; bibl.
ANDRADE, Manuel da Costa: 33.1; bibl.
ANDRIOLI, Virgilio: 17; bibl.
ÁNGELIS, Dante Barrios de
Vide: BARRIOS DE ÁNGELIS
ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de
Vide: MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu
ARAGÃO, Paulo Cezar: 11.1.1; bibl.
ARAÚJO, Francisco Fernandes de: bibl.
ARAÚJO, Luiz Alberto David: bibl.
ARENS, Peter: 16; bibl.
ARIETA-DE SANTI-MONTESANO: 24.3; 24.4; 26; 43
ARIETA, Giovanni: 16.1; 24.3; bibl.
ARRUDA ALVIM
Vide: ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de: 3; 4.21; 17; 20; 21; 22; 24; 28; 37; bibl.
ASSIS, Araken de: 4.4; 4.24; 4.25; 15; 24.4; 43 bibl.
ASSIS, Carlos Augusto de: bibl.
ASSIS, Jacy de: 28; bibl.
ASSIS TOLEDO (Min.): 11
ATALIBA, Geraldo: 19; bibl.
ATTARDI, Aldo: 19; bibl.
ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Min.): 42.2
ÁVILA, Humberto: bibl.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato: 31; bibl.
AX, Dorothee: 2 bibl.
BABEL, Gisela: 24.1; bibl.
BACHOF, Otto: 19; bibl.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy: 43; bibl.
BADURA, Peter: 16; 16.2; bibl.
BAGETTA: 43
BALLON, Oskar J.: 19; 25; bibl.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio: 7; 19; bibl.
BARBI, Celso Agrícola: 13; 13.1; 15; 16.1; 24.4; bibl.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos: 4.1; 4.2; 4.4; 4.18; 4.21; 4.22; 4.23; 4.25; 4.28; 4.47; 8.1; 11.1.1; 13.1; 15; 17; 20; 24.3; 31; 33;
37; 43; bibl.
BARCELLOS, Ana Paula de: bibl.
BARRETO, Ireneu Cabral: 8.1; 16.1; 43; 45; bibl.
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante: 17; bibl.
BARROS, Hamilton de Moraes e: 17; bibl.
BARROS, Suzana de Toledo: 31; 32 bibl.
BARROSO, Luís Roberto: bibl.
BARTOLE-BIN: 30.2; 43
BARTOLE-BIN-GIALUZ: 24.3
BARTOLE, Sergio: 16.2; 24.3; bibl.
BASSANO, Ugo: 17; bibl.
BASTOS, Celso Ribeiro: 2; 6; 13.1; 16; 16.1; 19; bibl.
BATISTA, Gaspar Marques (rel.): 16.1
BATISTA LOPES (Juiz): 33
BAUMBACH, Adolf: 16.1; 16.2; 17; bibl.
BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS: 17
BAUMBACH-LAUTERBACH-HARTMANN: 16.1
BAUMGÄRTEL, Gottfried: 17; 19; 27; 32; bibl.
BAUR, Fritz: 3; 11; 13; 17; 24.4; bibl.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos: 8.1; 24; bibl.
BÉGUIN, Jacques: 17; bibl.
BENDA, Ernst: 1; bibl.
BENTHAM, Jérémie: 29; bibl.
BEN YACOUB: 8.1
BERALDO, Leonardo de Faria: 4.24
BERMUDES, Sérgio: 4.24; 11.1.1; 16.1; bibl.
BESSO, Chiara: 4.5; bibl.
BETTERMANN, Karl August: 17; 24.4; bibl.
BEVILÁQUA, Clóvis: 17; 29; bibl.
BIN, Roberto: 16.2; 24.3; bibl.
BINENBOJM, Gustavo: 40.1; bibl.
BITTAR, Carlos Alberto: bibl.
BITENCOURT, Cezar Roberto: 30.5; 42; bibl.
BLOMEYER, Arwed: 24.4; bibl.
BLOMEYER, Jürgen: 4.3
BLOMEYER, Karl: 17; bibl.
BOBBIO, Norberto: 16.1

BOEHMER, Gustav: 4.25; 4.32; bibl.
BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel: 24.4; bibl.
BONAVIDES, Paulo: IV.4
BONÍCIO, Marcelo José Magalhães: 31
BONK, Heinz Joachim: 16.2; bibl.
BONSIGNORI, Angelo: 24.3; bibl.
BORGES, José Ferreira
Vide: FERREIRA BORGES, José
BORK, Reinhard: 16.1
BORTOLAI, Edson Cosac: 17; bibl.
BÖTTICHER, Eduard: 4.25; 4.26; 4.32; 27; bibl.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet: bibl.
BRAGA, Valeschka da Silva: 31
BRAGHITTONI, R. Ives: bibl.
BRANCA, Giuseppe: 16; 19; 21.1; 24; 33; bibl.
BRAUN, Johann: 4.12
BRAVO, Federico de Castro y
Vide: CASTRO Y BRAVO, Federico de
BRINKMANN, Gisbert: 17; bibl.
BRUNELLI, Brunella: 24.3
BRUNS, Rudolf: 27
BUCHOLZ: 43
BUECHELE, Paulo Armínio Tavares: 31; bibl.
BUENO, Cássio Scarpinella: 4.20; 4.21, 15; bibl.
BUENO, José Antonio Pimenta
Vide: PIMENTA BUENO, José Antonio
BUENO FILHO, Edgard Silveira: 14; 18; bibl.
BULL: 7
BULOS, Uadi Lamêgo: 3; 42; bibl.
BÜLOW, Oskar von
Vide: VON BÜLOW, Oskar
BUMKE, Christian: 39; bibl.
BURDEAU, Georges: 19; bibl.
BUZAID, Alfredo: 3; 4.2; 8.1; 15; 17; 19; 24.4; bibl.
CADIET, Loïc: 24.3; bibl.
CAETANO, Marcello: 7; 19; ; bibl.

CAHALI, Francisco José: 8.1
CAHALI, Yussef Said: 13; 13.1; bibl.
CALAMANDREI, Piero: 26; bibl.
CALAVROS, Constantin: 17; 24; ; bibl.
CALDER: 7
CALMON DE PASSOS, José Joaquim: 4.4; 11.1.3; 17; 20; 28; bibl.
CÂMARA, Alexandre Freitas: 4.24; 4.25
CÂMARA LEAL, Antonio Luiz da: 37; bibl.
CAMBI, Eduardo: 8.1; bibl.
CANARIS, Claus-Wilhelm: I;
CANOTILHO, José Joaquim Gomes: I; III.1; III.2; IV.6; V; 1; 5; 16; 19; 20; 43; bibl.
CANOTILHO-MOREIRA: 19
CAPPELLETTI, Mauro: 13; 19; 20; 24; 25; 37; bibl.
CAPPELLETTI-TALLON: 25
CARANTA, Roberto: 39; bibl.
CARAZZA, Roque Antonio: 24.3; bibl.
CARLOS BRITTO (Min.): 30.5
CARLOS VELLOSO (Min.): 2; 15; 18; 33;
CARMONA, Carlos Alberto: 17; bibl.
CARNACINI, Tito: 3
CARNEIRO, Athos Gusmão: 11.1.3; bibl.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro: 18; bibl.
CARNELUTTI, Francesco: 4.25; 4.32; 17; 24.1; 24.4; 39; 43; bibl.
CARPI, Federico: 16.1; 17; 24; 24.2; bibl.
CARRAZZA, Roque Antonio: 20;
CARREIRA ALVIM, José Eduardo: 17; bibl.
CARRIÓ, Alejandro D.: 33.1; bibl.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho: bibl.
CARVALHO SANTOS: bibl.
CASSESE, Sabino: 39
CASTANHEIRA NEVES, António
Vide: NEVES, António Castanheira
CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y
Vide: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto
CASTRO, Amílcar de: 17; bibl.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira: 7; 8; bibl.
CASTRO NUNES, José de: 11.1.4; bibl.

CASTRO Y BRAVO, Federico de: 20; bibl.
CATTONI, Marcelo: bibl.
CAVALLO, Bruno: 39; bibl.
CELSO DE MELLO (Min.): 4.38;
13; 15; 18; 24; 30.4; 33.1; 42;
CELSO LIMONGI (Des.): 11
CERNICCHIARO, Luiz Vicente: bibl.
CEZAR PELUSO: 30.5
CHASE: 7
CHIARLONI, Sergio: 24.3; bibl.
CHIOVENDA, Giuseppe: 17; bibl.
CHOPER, Jesse H.: 6; bibl.
CHRISTENSEN, Ralph: III.1; bibl.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo: 17; bibl.
CLASSEN, Claus Dieter: 16.1
CLEMENS, Thomas: 16.1; bibl.
CLÈVE, Clemerson Merlin: 45; bibl.
COELHO, Inocêncio Mártires: bibl.
COEN, Leopoldo: 16.2; bibl.
COLESANTI, Vittorio: 4.8; 24; bibl.
COLLOR (Pres.): 19.1
COMOGLIO, Luigi Paolo: 8; 8.1; 19; 21.1; 24; 24.3; 29; 43; bibl.
COMPARATO, Fábio Konder: IV.4
CONDE, Francisco Muñoz: 30.5; 42; bibl.
CONSO, Giovanni: 30.2; bibl.
COOLEY, Thomas M.: bibl.
CORDERO, Franco: 30.2; bibl.
CORRÊA, Plínio de Oliveira: 42; bibl.
COSTA, Alfredo de Araújo Lopes de: 19; 24.3; 42; bibl.
COSTA, Eduardo José da Fonseca: 16.1
COSTA, José Manuel M. Cardoso: 19; 24.3; 42; bibl.
COSTA JÚNIOR, Paulo José: bibl.
COUTO E SILVA, Clóvis do: 17; bibl.
COUTURE, Eduardo J.: 1; 4.44; 5; 17; 19; 43; bibl.
CREIFELDS, Carl: 32; bibl.
CRESCI SOBRINHO, Elício de
Vide: DE CRESCI SOBRINHO, Elício

CRETELLA JÚNIOR, José: 6; 24.1; bibl.
CROME, Carl: 39; bibl.
CURY, Munir: 24.1; bibl.
DALL'AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr: 39; bibl.
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago
Vide: SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino de
DARGENT, Laurent: 4.21
DAVIS, Kenneth Culp: 7; bibl.
DE CRESCI SOBRINHO, Elício: 11; 20; bibl.
DE CUBBER: 8.1
DE LISO, Roberto: 16.1; bibl.
DE PAGE, Henri: 20; ; bibl.
DE SANTI, Francesco: 24.3
DEGENHART, Christoph: 16; 24; bibl.
DEGUCHI, Masahisa: bibl.
DELGADO, José Augusto: 4.24; bibl.
DEMOGUE, René: 17; bibl.
DENTI, Vittorio: bibl.
DESPRÉS-GUIOMARD: 24.3
DESPRÉS, Isabelle: 4.21; 24.3
DEVÍS ECHANDÍA, Hernando: 29; 33; bibl.
DEZEM, Guilherme Madeira: 33.1; 33.2; bibl.
DIAS, Jorge de Figueiredo: 33.1; 41; bibl.
DIAS TOFFOLI (Min.): 4.38
DIDONE, Antonio: 45; bibl.
DINAMARCO, Cândido Rangel: 4.24; 15; 17; 24; 24.4; 28; bibl.
DINIZ, Maria Helena: 20; bibl.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: 39; bibl.
DITTRICH, Lottario: 16.1; bibl.
DOMINGUES, Juliana Oliveira: 24.1
DÖRR, Dieter: 2; bibl.
DOTTI, René Ariel: 30.5; bibl.
DOUSTALY: 43
DUARTE, David: 16.2; bibl.
DÜRIG, Günther: 16.1; bibl.
D'URSO, Flávia: 31
DWORKIN, Ronald: I, IV.2, IV.3, IV.6; IV.7; V; bibl.
EBERSPERGER, Christian: 2; bibl.
ECHANDÍA, Hernando Devís
Vide: DEVÍS ECHANDÍA, Hernando
EDUARDO RIBEIRO (Min.): 471
EISENBERG, Ulrich: 24.1; bibl.
EISENSTADT: 6
ELIANA CALMON (Min.): 15
ELLEN GRACIE: 30.5
ELOY ROCHA (Min.): 13.1
ENGELMANN, Arthur: 24; bibl.
ENGERS, Martin: 24.3; bibl.
ENGISH, Karl: I; IV.7
ENTERRÍA, Eduardo García de
Vide: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo
ERICHSEN, Hans-Uwe: 16.2; bibl.
EROS GRAU (Min.): 20
ESCALADA LÓPEZ, María Luisa: 16.1; bibl.
ESCUSOL BARRA, Eladio: 30.3; bibl.
ESCUSOL-BARRA-RODRÍGUEZ-ZAPATA: 30.5
ESPÍNOLA, Eduardo: 37; bibl.
ESSER, Josef: I; IV.7; V
ESTELLITA, Heloisa: 42; bibl.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado: 11.1.3; bibl.
FAGUNDES, Miguel Seabra: 19; 40.1; bibl.
FAGUNDES FILHO, Henrique: 8.1; bibl.
FARIA, Bento de: 37; bibl.
FARIA, Juliana Cordeiro de: 4.24; bibl.
FARIAS, Edilsom Pereira de: 31; bibl.
FASCHING, Hans W.: 16.1; 17; 24; 24.4; 26; ; bibl.
FASCHING-SCHRANGEL: 24
FASSI, Santiago Carlos: 11; bibl.
FERNANDES, Antonio Scarance: 30.2; 36; bibl.

FERNANDEZ, Tomás-Ramón: 26; bibl.
FERRAND, Frédérique: 24.3; bibl.
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo: 11; 21.2; bibl.
FERRAZ, Sérgio: 11; 19; bibl.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio: 24.3; bibl.
FERREIRA, Luís Pinto: 6; bibl.
FERREIRA BORGES, José: 17; bibl.
FERREIRA NETO, Manoel Aureliano: 31
FERREIRA, Manuel Gonçalves Cavaleiro de: 41; bibl.
FERRI, Corrado: 43
FEU ROSA, Marcos Valls: 24.4; bibl.
FIGUEIREDO, Marcelo: 20; bibl.
FIORE, F.: 1
FIOREZE, Juliana: 30.5; bibl.
FIX-ZAMUDIO, Héctor: 2; 37; bibl.
FLEINER, Fritz: 7; 39; bibl.
FLETCHER: 7
FORNACIARI JÚNIOR, Clito: 28; bibl.
FORSTHOFF, Ernst: 2; 39; bibl.
FRAGA, Affonso: 17; bibl.
FRAGA, Mirtô: 42; bibl.
FRANCHI, Giuseppe: 17; bibl.
FRANCISCO PEREIRA DE B. CARVALHO (Des.): 13.1
FRANCISCO REZEK (Min.): 18
FRANCIULLI NETO (Min.): 29
FRIESENHAHN, Ernst: 3; 16.1; bibl.
FROCHAM, Manuel Ibañez
Vide: IBAÑEZ FROCHAM, Manuel
FUX, Luiz: 4.47; 24.3; 43; bibl.
GABAN, Eduardo Molan: 24.1; bibl.
GADAMER, Hans-Georg: III.1; bibl.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca: 45; bibl.
GALLI FONSECA, Elena Zucconi: 16.1
GARCIA, Maria: 2; bibl.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: I; 3; 26; bibl.

GARRIDO FALLA, Fernando: 43; bibl.
GARTH, Bryan: 19; bibl.
GAUL, Hans Friedhelm: 4.3; 4.21; 24.4; bibl.
GEIMER, Reinhold: bibl.
GÉNY: 20
GERAIGE NETO, Zaiden: 19; bibl.
GERALDES, António Santos Abrantes: 24.3; bibl.
GEHRLEIN, Markus: 16.1; bibl.
GIALUZ, Mitja: 24.3; 30.2; 43; bibl.
GIANESINI, Rita: 28; bibl.
GILLES, Peter: 16; 19; bibl.
GILMAR MENDES (Min.): 20; 30.5; 40
GLASSON, Ernest-Désiré: 17; bibl.
GOÉS, Gisele Santos Fernandes: 31
GOLDER: 8.1
GOMES, Luiz Flávio: 41; bibl.
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães: 31
GOMES, Marcus Alan de Melo: 31
GOMES FILHO, Antonio Magalhães: 30.2; 36; bibl.
GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis: 41
GONÇALVES, Pedro Costa: 16.2; bibl.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: 19; 30.3; bibl.
GORDILLO, Augustín A.: 30.2
GOTTWALD, Peter: 4; 4.3; 4.10; 4.21; 4.25; 16; 17; bibl.
GOUVÊA, José Roberto Ferreira: bibl.
GRAU, Eros Roberto: III.1; bibl.
GRECA, Giuseppe la: 2; bibl.
GRECO FILHO, Vicente: 11; 31; 34; bibl.
GREGER, Reinhard: 16; bibl.
GREVI, Vittorio: 30.2; bibl.
GRINOVER, Ada Pellegrini: 4.21; 5; 8; 11; 11.1.1; 11.1.2; 11.1.3; 11.1.4; 13; 16; 17; 19; 21.2; 21.3; 24; 24.4; 26; 27; 28; 30.2; 31;
33; 36; bibl.
GRISWOLD: 6
GRUNSKY, Wolfgang: 11; 16; 24.3; 24.4; bibl.
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho: 39; bibl.
GUASP, Jaime: 17; bibl.
GUASTINI, Riccardo: III.2; bibl.

GUDESTEU PIRES (Dep.): 19.1
GUERRA, Isabela Franco: bibl.
GUERRA FILHO, Willis Santiago: 31; bibl.
GUINCHARD-FERRAND: 24.3
GUINCHARD, Serge: 17; 24.3; bibl.
GUIOMARD, Pascale: 24.3
GUSMÃO, Helvécio de: 37; bibl.
GUSY, Christoph: 2; bibl.
GUTIERREZ, Cristina: 15; bibl.
HÄBERLE, Peter: I; 5; 15; 30.2; bibl.
HABSCHEID, Walther J.: 17; 24.4; 32; bibl.
HADDING, Walther: 21.1; bibl.
HANNICH, Rolf: 24.3; bibl.
HARTMANN, Peter: 16.1
HAUSCHILDT: 8.1
HEFERMEHL, Wolfgang: 16.2; bibl.
HEYDE, Wolfgang: bibl.
HÉLIE, Faustin: 16; bibl.
HELLWIG, Hans-Jürgen: 17; bibl.
HÉLIO MOSIMANN (Min.): 16.1
HENKEL, Joachim: 16; bibl.
HENRICH, Dieter: 16; bibl.
HERBST, Walter: 21.1; bibl.
HESELHAUS, F. Sebastian M.: 8.1; bibl.
HESS, Burkhard: 4.1; 4.11; 4.25; 4.32; 19; bibl.
HESSE, Konrad: 1; bibl.
HOFFMAN, Paul: 45; bibl.
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: 39; bibl.
HOLZHAMMER, Richard: 24; bibl.
HORBACH, Carlos Bastide: 40.1; bibl.
HORN, Ulrich: 16.1; bibl.
HÖVEL, Markus: 2; bibl.
HOWARD, A. E. Dick: 5; bibl.
HÜBMANN, Heinrich: 32
HUFEN, Friedhelm: 16.2; bibl.

HUFTEAU, Yves-Louis: 20; ; bibl.
IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: 17; bibl.
ILMAR GALVÃO (Min.): 18
INALDO LEITÃO (Dep.): 8.3
IPSEN, Jörn: 39; bibl.
ISENSEE, Josef: 4; 4.25; 5; bibl.
JARASS, Hans D.: 24.1 32; bibl.
JARDIM, Afrânio Silva: 24.1; bibl.
JARRONSSON, Charles: 17; bibl.
JAUERNIG, Othmar: 4.1; 4.11; 4.25; 4.32; 19; bibl.
JAYME, Fernando G.: 3; bibl.
JENNINGS, Ivor: 5; bibl.
JEULAND, Emmanuel: 24.3
JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR (Juiz): 31
JONAS, Martin: 8.3; 16.1; 17; bibl.
JOAQUIM BARBOSA (Min.): 20
JÜLICHER, Friedrich: 2; bibl.
JULIEN, Pierre: 4.21
KALLERHOFF, Dieter: 16.2; bibl.
KAMISAR, Yale: 6; bibl.
KANTOROWICZ: 20
KELSEN, Hans: 2; 40.1; bibl.
KEMACHE: 43
KERN, Eduard: 16; bibl.
KIPP, Teodor: 4.3
KIRCHHOF, Paul: 4; 5; bibl.
KISCH, Wilhelm: 17; bibl.
KISSEL, Otto Rudolf: 16; 25; bibl.
KISSEL-MAYER: 16
KLEIN, Friedrich: 16.1; bibl.
KLEINFELLER: 24
KOLB, Bernd: 16; bibl.
KONZEN, Horst: 32; bibl.

KOPP, Ferdinand O.: 16.2; bibl.
KORIOTH, Stefan: 2; 16.1; bibl.
KÖTZ, Hein: bibl.
KÖTZ-OTTENHOF: 17
KOUSSOULIS, Stelios: 4.21
KRALIK, Winfried: 17
KUNIG, Philip: 4; 4.25bibl.
KWASCHIK, Annet: 27; bibl.
LACERDA, Galeno: 15; 17; 24.4; bibl.
LACERDA-OLIVEIRA: 24.4
LA CHINA, Sergio: 16.1; 24; 26; bibl.
LAGOEIRO, Manoel: 11; ; bibl.
LAGUNAS, Manuel José Romero
Vide: ROMERO LAGUNAS, Manuel José
LARA, Betina Rizzato: 26; 34; bibl.
LARENZ, Karl: I; IV.6
LASCHENA, Renato: 16.2
LASPRO, Oreste Nestor de Souza: 36; bibl.
LAUTERBACH, Wolfgang: 16.1; 17
LAUX, Manfred: 24.1; bibl.
LAZZARINI, Álvaro: bibl.
LECHNER, Hans: 2; 16.1; bibl.
Leibholz (Juiz): 16.1
LEIPOLD, Dieter: 8.3; 17; 24; 25; bibl.
LEMES, Selma M. Ferreira: 17; bibl.
LENT, Friedrich: 24.4
LESSONA, Carlo: 29; bibl.
LEVENE HIJO, Ricardo: 16; bibl.
LICHTSCHEIN, Miguel Angel Rosas: bibl.
LIEBMAN, Enrico Tullio: 4.2; 4.8; 4.18; 8.1; 16.1; 24.4; bibl.
LINHARES, Marcello Jardim: 42
LIMA, Alcides de Mendonça: 11.1.2; bibl.
LIMA, Cláudio Vianna de: 17; bibl.
LIMA, Francisco Gérson Marques de:
LIMA, Marcellus Polastri: 43; bibl.

LIMA, Maria Rosynete Oliveira: 5; bibl.
LINARES, Juan Francisco: 7; bibl.
LOCKHART, William B.: 6; bibl.
LOCKHART-KAMISAR-CHPER-SHIFFRIN: 7
LOEWENSTEIN, Karl: 15; bibl.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo: 11; 17; 24.4; bibl.
LOPES DO REGO, Carlos: 24.3; bibl.
LOPES JUNIOR, Aury: 43; bibl.
LÓPEZ PINA, Antonio: 1; bibl.
LUHMANN, Niklas: I
LUISO, Francesco Paolo: 24.3; bibl.
LÜKE, Wolfgang: bibl.
LUTHER, J.: 1
MADISON: 3; 7
MAGALHÃES, José: 19; bibl.
MAGALHÃES, José Carlos de: 17; bibl.
MAGNAUD: 20
MAIER, Julio B. J.: 41; bibl.
MAIHOFER, Werner: bibl.
MANCINI, Pasquale Stanislao: 3; 16.1; bibl.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo: 13.1; 21.2; 22; bibl.
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes: 23; bibl.
MANGOLDT, Hermann V.: 16.1; bibl.
MANZONI: 43
MARANI, Giovanni: 17; bibl.
MARBURY: 3; 7
MARCATO, Antonio Carlos: 4.20; 4.21
MARCHETTI, Piergaetano: 16.2; bibl.
MÁRCIO BONILHA (Rel.): 24.4;
MARCO AURÉLIO (Min.): 18; 20; 30.3; 42
MARINONI, Luiz Guilherme: 4.25
MARQUES, José Frederico: 1; 8.1; 11; 16; 16.1; 17; 19; 24; 24.1; 41; bibl.
MARQUES, Joaquim Roberto de Azevedo: 17
MARSHALL: 7
MARTENS, Joachim: 4.3

MARTENS, Wolfgang: 16.2; bibl.
MARTINHO RODRIGUES, Sandra
Vide: RODRIGUES, Sandra Martinho
MARTINS, Ives Gandra da Silva: 15; 16.1; 24.3; bibl.
MARTINS, Pedro A. Batista: 17; 29
MARTINS, Ricardo Marcondes: 40.1; bibl.
MARX, Erwin: 16; 17; bibl.
MATSUMOTO, Hiroyuki: bibl.
MATTARELLA, Bernardo Giorgio: 39
MAUNZ, Theodor: 16.1; bibl.
MAURER, Hartmut: 4; 4.25, 39; bibl.
MAURÍCIO CORRÊA (Min.): 20
MAXIMILIANO, Carlos: 42; 42.2
MAYER, Herbert: 16; bibl.
MAYER, Otto: 39; bibl.
MAZZARELLA, Ferdinando: 17; bibl.
MAZZILLI, Hugo Nigro: 18; 23; bibl.
MCREYNOLDS (Juiz): 6
MEDAUAR, Odete: 24.1; bibl.
MEDEIROS, Rui: 42; 43; bibl.
MEDINA, José Miguel Garcia: 4.9; 4.14
MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa: bibl.
MEIER, Isaak: 24.3; bibl.
MEIRELLES, Hely Lopes: 11.1.4; 13.1; 15; 30.5; bibl.
MELO, Gustavo de Medeiros: 8.1; bibl.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de
Vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio
MELLO FILHO, José Celso de: 5; 8; 16; 17; 19; 31; 33; bibl.
MENDES, Gilmar Ferreira: 15; 24.1; bibl.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto: 24.1; 42; bibl.
MENDONÇA JUNIOR, Delosmar: bibl.
MENEGALE, J. Guimarães: 24.4; bibl.
MERLIN, Elena: 4.8; bibl.
MERKL, Adolf: 40.1; bibl.
MESQUITA, Gil Ferreira de: bibl.
METZNER, Alfred: 16
MEYER: 6
MEYER-GOßNER, Lutz: 41; bibl.
MEYER-SEITZ, Christian: 24.3; bibl.
MIGUEL FERRANTE (Min.): 11.1.4
MILARÉ, Édis: 11; 21.2; bibl.
MILLAR, Robert Wyness: 24; bibl.
MIRABETE, Julio Fabbrini: 24.1; 41; bibl.
MIRANDA, Jorge: 43; bibl.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: 33.1; bibl.
MODEL, Otto: 16; bibl.
MODEL-MÜLLER: 19
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu: 4.2; 4.21; 11; 11.1.2; 31; bibl.
MONTESANO-ARIETA: 24.3
MONTESANO, Luigi: 16.1; 24.3; bibl.
MORAES, Alexandre de: 42; bibl.
MORAIS, Isaltino: 19; bibl.
MORANGE, Jean: 19; bibl.
MOREIRA, Alberto Camiña: 24.4; bibl.
MOREIRA, José Carlos Barbosa
Vide: BARBOSA MOREIRA, José Carlos
MOREIRA, Vital: 16; 19; 43; bibl.
MOREIRA ALVES (Min.): 18; 20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo: 42; bibl.
MORELLO, Augusto Mario: 8.1; bibl.
MORTARA, Lodovico: 17; 29; 33; bibl.
MOTT, Rodney L.: 5; bibl.
MOURA, Elizabeth M. de: 5; bibl.
MÜLLER, Friedrich: I; III.1; III.2; IV.1; IV.4; IV.6; V; bibl.
MÜLLER, Klaus: 16; 32; bibl.
MUSIELAK, Hans-Joachim: 16.1
MUSIELAK-SMID: 16.1; bibl.
MüßIG: 16; bibl.
NARCISO ORLANDI (Rel): 11
NASCIMENTO, Carlos Valder do: 4.24; 4.25; bibl.
NASCIMENTO FILHO, Firly: bibl.
NAWIASKY, Hans: 39; bibl.

NEGRÃO, Theotonio: 11.1.2; 35; bibl.
NÉRI DA SILVEIRA (Min.): 18; 33
NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade: IV.7; 2; 3; 4; 4.2; 4.4; 4.15; 4.17; 4.22; 4.29; 4.38; 4.47; 5; 8.1; 8.2; 15; 23; 24.1;
24.3; 39; 42.2; bibl.
NERY-NERY: IV.7; 2; 4.1; 4.2; 4.4; 4.9; 4.10; 4.11; 4.12; 4.13; 4.14; 4.15; 4.17; 4.18; 4.19; 4.22; 4.34; 4.38; 4.39; 4.47; 5; 8.2; 8.3;
11; 11.1.3; 12; 14; 15; 16; 16.1; 19; 24; 24.2; 24.3; 27; 29; 30; 30.1; 30.2; 30.5; 33; 35; 41; 42; 42.2; 43; 45
NERY JUNIOR, Nelson: 1; IV.7; 2; 3; 4; 4.1; 4.2; 4.4; 4.9; 4.10; 4.11; 4.12; 4.13; 4.14; 4.15; 4.17; 4.18; 4.19; 4.22; 4.34; 4.38; 4.39;
4.47; 8.1; 8.2; 8.3; 11; 11.1.1; 11.1.2; 13; 14; 15; 16; 16.1; 17; 19; 21.1; 21.2; 21.3; 22, 24.3; 24.4; 26; 28; 31; 36; 39; 42.2; 43; bibl.
NERY-MILARÉ-CAMARGO FERRAZ: 21.2
NEVES, António Castanheira: III.1; bibl.
NIKISCH, Arthur: 4.1; 17; bibl.
NIPPERDEY, Hans Carl:
NIX: 33.1
NOBILI, Massimo: 16; bibl.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio: 24.1; bibl.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa: 20; bibl.
NORTHFLEET, Ellen Gracie: 15; bibl.
NOSETE ALMAGRO, José: 2; bibl.
NOWAK, Carsten: 8.1; bibl.
NOWAK, John E.: 7
NOWAK-ROTUNDA-YOUNG: 8
NUCCI, Guilherme de Souza: 16.1; 41; bibl.
NUVOLONE, Pietro: 33; bibl.
OCTAVIO GALLOTTI (Min.): 18
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de: 24.4; bibl.
OLIVEIRA, Fábio Corrêa S. de: bibl.
OLIVEIRA-GONÇALVES-AMORIM: 16.2
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta: 31
OLIVEIRA, Juarez de: 21.2
OLIVEIRA, Mário Esteves de: 16.2; bibl.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de: 19; 24; bibl.
OLIVEIRA, Robson Carlos de: 43; bibl.
ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo: 24.3; bibl.
ORRÙ, Giovanni: 20; bibl.
OTTENHOF, Reynold: ; bibl.
PACE, Alessandro: 33; bibl.
PACHECO, Denilson Feitoza: 31
PAGE, Henri de
Vide: DE PAGE, Henri
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho: 45; bibl.
PAJARDI, Piero: 17; bibl.
PALACIO, Lino Enrique: 17; bibl.
PARIZATTO, João Roberto: 34; bibl.
PASSOS, José Joaquim Calmon de
Vide: CALMON DE PASSOS, José Joaquim
PASSOS, Paulo Roberto da Silva: 19; bibl.
PASTOR, Wilhelm L.: 16.2; bibl.
PAULESU, Pier Paolo: 30.2; bibl.
PAULO BROSSARD (Min.): 18; 34
PECK: 7
PEÇANHA MARTINS (Min.): 15
PEIXINHO, Manoel M.: bibl.
PENNOCK, J. Roland: 8; bibl.
PENTEADO, Jaques de Camargo: 16.1; 18; 31; 36; bibl.
PÉREZ, Jesús González
Vide: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús
PESCATORE, Matteo: 24; bibl.
PESTALOZZA, Christian: 2; 3; 24.1; bibl.
PFEIFFER: 8.1
PICÓ Y JUNOY, Joan: 16.1; bibl.
PIERCE: 6
PIEROTH, Bodo: 24.1; 32; bibl.
PIMENTA BUENO, José Antonio: 16; bibl.
PINTO, Nelson Luiz: 22; bibl.
PINTO, Ricardo L. Leite: 19; bibl.
PISANELLI, Giuseppe: 3; 16.1; bibl.
PIZZORUSSO, Alessandro: 16; 16.1; bibl.
PLANKEL: 8.1
PODETTI, J. Ramiro: 17; bibl.
POHLE, Rudolf: 4.3; bibl.
POLLAK, Rudolf: 4.1; 4.10; 4.25; 4.32; 17; bibl.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti: 4.21; 11.1.1; 16; 16.1; 17; 19; 24.4; 39; bibl.
POPP, Hans: 4.29; bibl.
PORTO, Hermínio Alberto Marques: bibl.
PORTO, Sérgio: bibl.
PORTO, Sérgio Gilberto: 4.25; 11.1.4; bibl.
POSSER, Herbert: 2; bibl.
PRIETO CASTRO, Leonardo: 1; bibl.
PRICEWATERHOUSE: 6; bibl.
PROBANDT, Wolfgang: 16.2; bibl.
PRÜTTING, Hanns: 16; bibl.
PUNZI, Carmine: 24.3; bibl.
PUTZO, Hans: 24.3; bibl.
QUEIROZ, Cristina: III.1; III.2; bibl.
RAAB, Paul D.H.: 2; bibl.
RADIN, Max: 5; bibl.
RAMALHO, Joaquim Ignacio (Barão de): 17; bibl.
RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz: bibl.
RAUSCHER, Thomas: 16.1; 24.3; bibl.
RAUSCHER-WAX-WENZEL: 16.1
REALE, Miguel: 40.1; bibl.
REDENTI, Enrico: 17; bibl.
REGO, Carlos Lopes do
Vide: LOPES DO REGO, Carlos
REICHOLD, Klaus: 24.3
REIS, Maurílio Wagner de Paula: 13.1; bibl.
REIS, José Alberto dos: 4.21; 16.1; bibl.
REZEK, José Francisco: 15; 16.1; 24.3; bibl.
RIBEIRO, Arthur: 37; bibl.
RICARDO LEWANDOWSKI (Min.): 20; 30
RICCI, Edoardo F.: 4.8; 24.3; bibl.
RIMMELSPACHER, Bruno: 16; 24.3; ; bibl.
RIZZI, Sérgio: 4.21
ROCCO, Alfredo: 17; bibl.

ROCCO, Ugo: 17; bibl.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes: 39
RODRIGUES, Marcelo Abelha: 15; bibl.
RODRIGUES, Sandra Martinho: IV.2; bibl.
RODRIGUES, Silvio: 8.1; bibl.
RODRIGUEZ-ZAPATA PÉREZ, Jorge: 30.3
ROMANO, Santi: bibl.
ROMBI, Natalia: 29; bibl.
ROMBOLI, Roberto: 16; 16.1; 17; bibl.
ROMERO LAGUNAS, Manuel José: 20; bibl.
ROSAS, Miguel Angel: 3
ROSAS, Roberto: bibl.
ROSENBERG, Leo: 4.3; 4.10; 4.21; 4.25; 17; 24.4; bibl.
ROSENBERG-SCHWAB-GOTTWALD: 4.3; 4.11; 4.21; 4.25; 8.3; 16; 17; 24; 24.3; 26; 32;
ROSS, Alf: I
ROTUNDA, Ronald D.: 6; 7; bibl.
ROXIN, Claus: 41; 42; bibl.
RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline: 17; bibl.
RUFFIA, Paolo Biscaretti di: 16; bibl.
Ruotolo: 45
SÁ, Djanira Maria Radamés de: 36; bibl.
SABATINI, Giuseppe: 16; 24.1; bibl.
SACHS-DEGENHART: 24; 24.3
SACHS, Michael: 16; 16.2; 24; 24.1; bibl.
SANCHES, Sydney: 4.4
SÁNCHEZ, Guillermo Ormazabal
Vide: ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo
SANSEVERINO, Milton: 11.1.3; bibl.
SANTANIELLO, Giuseppe: 16.2; 39; bibl.
SANTARCANGELO, Giovanni: 24.4
SANTI ROMANO: 19
SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino de: 7; bibl.
SANTOS, Aricê Moacyr Amaral: 20; 29; bibl.
SANTOS, Moacyr Amaral: 8.1; 29; 33; bibl.
SANTOS NETO, João Antunes dos: 40.1; bibl.

SARACENO, Pasquale: 26; bibl.
SARLET, Ingo Wolfgang: 5; 30.2; 45; bibl.
SATTA, Salvatore: 16.1; 24.3; 24.4; bibl.
SAUER, Wilhelm: 17; bibl.
SAVIGNY, Friedrich Karl von: 4.3; 20; bibl.
SCHRAGEL, Walter: 24
SCHENKEM Wolf-Rüdiger: 16.2; bibl.
SCHIAVANO, Maria Luisa: 16.2; bibl.
SCHIEDERMAIR, Gerhard: 17; bibl.
SCHIER, Paulo Ricardo: 45; bibl.
SCHILKEN, Eberhard: 24.4; bibl.
SCHLAICH, Klaus: 2; 16.1; bibl.
SCHLOSSER, Peter: 17; 24; bibl.
SCHLÜCHTER, Ellen: 41; bibl.
SCHMIDT, Walter: 16.2; bibl.
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard: 39; bibl.
SCHMITT, Carl: I; III.2; bibl.
SCHMITZ, Heribert: 16.2; bibl.
SCHORKOPF, Frank: 8.1
SCHUMANN, Ekkehard: 2; 26; 34; bibl.
SCHUSTER, Rudolf: 2; bibl.
SCHWAB, Karl Heinz: 2; 4; 4.10; 4.21; 4.25; 16; 17; 27; 32; bibl.
SCHWAB-GOTTWALD: 16; 19; 25; 26
SCHWAB-WALTER: 17
SCIALOJA, Antonio: 3; 16.1; bibl.
SEIDEL, Harald: 19; bibl.
SEPÚLVEDA PERTENCE (Min.): 11; 15; 18, 20; 30.3; 33; 33.1; 34; 36
SERRANO ALBERCA-ALCUBILLA: 43
SERRANO ALBERCA, José Manuel: 43; bibl.
SHEPPARD: 33.1
SHIFFRIN, Steven H.: 6; bibl.
SHIMURA, Sérgio Seiji: 24.4; bibl.
SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e
Vide: COUTO E SILVA, Clóvis do
SILVA FRANCO (Rel.): 24
SILVA, Germano Marques da: 30.2; bibl.
SILVA, Jorge Augusto Morais: 24.1; bibl.

SILVA, José Afonso da: 3; 20; 39; bibl.
SILVA, Marco Antonio Marques da: bibl.
SILVA, Ovídio A. Baptista da: 4.25; 24; 26
SILVA, Luis Virgílio Afonso da: I; IV.4; IV.6; bibl.
SILVEIRA BUENO FILHO, Edgard
Vide: BUENO FILHO, Edgard Silveira
SILVESTRI, Elisabetta: 24; bibl.
SIMONIUS, August: IV.7
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto: 24.4; bibl.
SMEND, Rudolf: bibl.
SMID, Stefan: 16.1
SOBOTA, Katharina: 4; 4.25; bibl.
SÖHN, Hartmut: 24.1
SOUZA, Artur César de: 16.1; bibl.
STALEV, Zhivko: 25; bibl.
STARCK, Christian: 4.33; 16.1; 24.1; bibl.
STASSINOPOULOS, Michel: 7; 39; bibl.
STEIN, Friedrich: 8.3; 16.1; 17; bibl.
STEIN-JONAS-BORK: 16.1
STEIN-JONAS-LEIPOLD: 24; 25; bibl.
STEIN-JONAS-POHLE: 17
STEIN-JONAS-POHLE-SCHUMANN-LEI-POLD: 17
STEIN-JONAS-SCHLOSSER: 17
STEIN-JONAS-SCHUMANN: 26; 34; bibl.
STEINER: 43
STEINMETZ, Wilson A.: bibl.
STELKENS, Paul: 16.2; bibl.
STELKENS, Ulrich: 16.2; bibl.
STRECK, Lenio Luiz: III.1; IV.5; bibl.
STÜBEL, Christoph Carl: 41
STUCKENBERG, Friedrich: 41
STUMM, Raquel Denize: 31; 32; bibl.
STURM, Gerd: 24.1
STÜRNER, Rolf: 24.4; 27; bibl.
SUNDFELD, Carlos Ari Vieira: 24.1; bibl.
SYDNEY SANCHES (Min.): 15; 18
SYLVA, Emmanuelis (Manuel) Gonçalves da: 17; bibl.

TÁCITO, Caio: 7; bibl.
TALAMINI, Eduardo: 4.24; 4.49
TALLON, Denis: 19; 25; 37; bibl.
TARUFFO, Michele: 16.1; 24; 24.3; bibl.
TARZIA, Giuseppe: 4.2; 24.3; bibl.
TAVARES, André Ramos: 2; 24.1; bibl.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo: 2; 5; 20; bibl.
TEORI ALBINO ZAVASCKI (Min.): 4.24; 4.25; 4.39
TEPEDINO, Gustavo: bibl.
THEODORO JÚNIOR, Humberto: 4.4; 4.24; 4.35; bibl.
THIENEL, Rudolf: 16.2; bibl.
THOMAS, Heinz: 24.3; bibl.
TISSIER, Albert: 17; bibl.
TORNAGHI, Hélio: 11.1.2; 13; bibl.
TORON, Alberto Zacharias: 42; bibl.
TORREÃO BRAZ (Min.): 11.1.4
TORRES, Alberto: 19; bibl.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa: 24.1; bibl.
TROCKER, Nicolò: 2; bibl.
TRUTTER, Josef: 17; bibl.
TUCCI, José Rogério Cruz e: 7; 8; 11.1.1; 13; 13.2; 16; 21.3; 37; 38; bibl.
TUCCI, Rogério Lauria: 3; 8; 11.1.1; 13; 13.2; 16; 30.2; 37; bibl.
TUCCI-CRUZ E TUCCI: 13; 13.2;
UBERTAZZI, Luigi Carlo: 16.2; bibl.
UMBACH, Dieter C.: 16.1; bibl.
URBANCZYK, Reinhard: 21.1; bibl.
UZEDA, Clóvis Almir Vital de: 18; bibl.
VARGAS, Aléxis Galiás de S.: 2; bibl.
VASSALI, Giuliano: 30.2; bibl.
VEIGA, Catarina: 42
VELLOSO, Carlos Mário da Silva

Vide: VELLOSO, Carlos Mário
VELLOSO, Carlos Mário: 19; bibl.
VENTURI, Elton: 15; bibl.
VERBARI, Giovanni Battista: 16.2; bibl.
VERDE, Giovanni: 26; bibl.
VERGARA, Osvaldo: 37
VESTWEBER, Úrsula: 11
VIDEIRA, Francisco S.: 24.1; bibl.
VIDIGAL, Luís Eulálio de Bueno: 8.1; 17; bibl.
VIEHWEG, Theodor: 20
VIGNERA, Giuseppe: 16; bibl.
VIGORITI, Vincenzo: 5; 8.1; 18; 19; 24; 33; bibl.
VINCENT, Jean: 17; bibl.
VINCENT-GUINCHARD: 17
VIRGA, Pietro: 17; 40.1; bibl.
VOßKUHLE, Andreas: 39; bibl.
VOCATURAO: 43
VOGEL, Hans-Joachim: bibl.
VOLLKOMMER, Max: 16.1; 27; bibl.
VON BÜLOW, Oskar: 3; bibl.
VON BARGEN, J.: 16.1
WACH, Adolf: 17; bibl.
WAGNER, Claus: 24.3
WALD, Arnoldo: 15; bibl.
WALTER, Gerhard: 17; bibl.
WALTER, Robert: 16.2; bibl.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
Vide: ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda
WARMKE, Reinhard: 2; bibl.
WATANABE-GRINOVER-NERY JUNIOR: 21.3
WATANABE, Kazuo: 21.2; 26; bibl.
WATSON, Garry D.: 25; bibl.
WAX, Peter: 16.1; 24.3; bibl.
WENZEL, Joachim: 16.1; 24.3; bibl.
WERNER: bibl.
WIEDERKEHR, Georges: 4.3
WILLIAMS: 33.1
WINDSCHEID: 4.3
WOLF, Manfred: 16; 24.4; bibl.
WOLFF, Karl: 17; bibl.
WONG SUN: 33.1
YOUNG, J. Nelson: 7; bibl.
ZACHARIA VON LINGENTHAL, Carl Salomo: 39; bibl.
ZANCANER, Weida: 40.1; bibl.
ZANOBINI, Guido: 39; 40.1; bibl.
ZAVASCKI, Teori Albino: 4.49
ZEISS, Walter: 31; 32; bibl.
ZEUNER, Albrecht: 24; bibl.
ZIMMERMANN: 43
ZIPPELIUS, Reinhold: 4.33; bibl.
ZÖLLER, Richard: 16.1; bibl.
ZÖLLER-GEIMER: 17
ZÖLLER-VOLLKOMMER: 16.1
ZUCK, Rüdiger: 2; 16.1; bibl.

2016 - 09 - 27

ÍNDICE ALFABÉTICO
ÍNDICE ALFABÉTICO
A
ABRANDAMENTO LEGAL
# Coisa julgada: 4.33
AÇÃO AUTÔNOMA DE NULIDADE DO TÍTULO
# Credor: 24.4
AÇÃO CIVIL PÚBLICA: 21.2
# Proteção do patrimônio público e social: 21.2
AÇÃO COLETIVA
# Pretensão metaindividual (individual homogênea, coletiva ou difusa): 21.2
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO: 43
AÇÃO PENAL
# Corrupção ativa: 33
AÇÃO RESCISÓRIA: 4.33
# Exigência de previsão legal expressa: 4.3
ACESSO À JUSTIÇA: 19
# Princípio: 19
# Prazo # Mandado de segurança: 19
AÇÕES IDÊNTICAS PENDENTES: 4.21
AÇÕES REPETITIVAS
# Improcedência liminar: 8.2
AD ARGUMENTANDUM TANTUM: 16.1
ADIANTAMENTO DE DESPESAS PROCESSUAIS: 13.2
AFASTAMENTO DO JUIZ PARCIAL DO CASO: 33.1
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
# Videoconferência: 30.5
AMPLA DEFESA: 30
# Assisntência jurídica integral e gratuita: 30.1
# Defesa técnica e autodefesa: 30.2
# Interrogatório por videoconferência: 30.5
# Proibição de autoincriminação: 30.4
# Recurso administrativo: 30.3
ANALOGIA: 19.2
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFINITIVA
# Hipóteses de satisfatividade da providência jurisdicional: 25
ANULAÇÃO DO PROCESSO
# Causa: 24
ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA: 30.1
ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA: 22
ATIVIDADE INTELECTUAL DO JUIZ: 40.1
ATO ADMINISTRATIVO
# Planos da existência (elementos constitutivos): 39
# Planos da validade (requisitos para que seja considerado válido): 39
ATO INSTITUCIONAL
# Atos Complementares: 19
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: 33
BENEFÍCIO DE PRAZO: 11; 12
# Litisconsortes com procuradores diferentes: 12
BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA: 28
BUSCA DA VERDADE REAL
# Processo penal: 33.1
CAPACIDADE POSTULATÓRIA: 30.2
CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA
# Fundamentos de fato: 4.18
CAUSA DE PEDIR REMOTA
# Fundamentos de direito: 4.18
CAUTELARES SATISFATIVAS: 25
CITAÇÃO
# Comunicação dos atos processuais: 25
COAÇÃO ILEGAL: 13.1
COISA JULGADA
# Desapropriação: 4.42
# Efeito substitutivo: 4.13
# Execução provisória: 4.19
# Impugnação # Ação rescisória: 4.22
# Investigação de paternidade julgada improcedente: 4.39
# Litisconsórcio necessário-unitário: 4.2

# Momento da formação: 4.24
# Pressupostos processuais de existência: 4.2
# Pressupostos processuais de validade: 4.2
# Processo constitucional: 4.49
# Processo fraudulento: 4.45
# Relativização: 4; 4.25
# Rescindibilidade: 4.22
COISA JULGADA FORMAL: 4.17
# Inimpugnabilidade da sentença: 4.14
# Interposição de recurso: 4.18
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL: 4.25
COISA JULGADA INJUSTA: 4.25
COISA JULGADA MATERIAL: 4.1
# Ação # Processo: 4.5
# Condições da ação: 4.9
# Efeito substitutivo: 4.13
# Efeitos: 4.11
# Estado Democrático de Direito: 4.26
# Finalidade central do processo: 4.11
# Função negativa: 4.14
# Função positiva: 4.14
# Limites: 4.16
# Pressupostos processuais de existência: 4.6
# Pressupostos processuais de validade: 4.7
COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS: 4.23; 4.26; 4.33
COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS: 4.41
COISA JULGADA SUPERVENIENTE: 4.21
COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA DO ACUSADO: 30.4
COMMON LAW: 7
COMPETÊNCIA DE ÓRGÃO COLEGIADO
# Decisão de magistrado singular: 22
CONFISSÃO VÁLIDA: 33.1
CONFLITO ENTRE DUAS COISAS JULGADAS: 4.22
CONTESTAR
# Procedimento sumário: 11.1.2
# Significado: 11.1.2
CONTRADITÓRIO: 8
# Obrigação de informar (Informationspflicht): 24
# Obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht): 24
CONTROLE CONCENTRADO: 2
CONTROLE DIFUSO: 1
CONVERSA TELEFÔNICA
# Autorização judicial: 33
# Obtida licitamente: 33
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
# Fazenda Pública: 4.36
CURADOR ESPECIAL
# Nomeação: 28
CURADOR ESPECIAL: 28
DECISÃO ADMINISTRATIVA: 39
DECISÃO DE MÉRITO: 4.4
DECISÃO SURPRESA: 24.3
# Proibição: 24.3
DEFENSOR AD HOC
# Indicação: 30.2
DEFENSOR PÚBLICO
# Nomeado pelo juiz: 30.2
DEFENSORIA PÚBLICA
# Gratuidade de justiça: 11.1.4
DEFESA TÉCNICA
# Autodefesa: 30.2
DESAPROPRIAÇÃO
# Condenação em dinheiro: 4.43
# Conluio: 4.46
DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA
# Estado democrático de direito: 4.25; 4.29
DESTINATÁRIO DA PROVA: 24; 30
DEVIDO PROCESSO (PROCESSO JUSTO)
# Isonomia: 8.2
# Representação interventiva: 8.4
DEVIDO PROCESSO LEGAL: 5
# Representação interventiva: 8.4
# Sentido genérico: 6
# Sentido material (substantive due process): 7
# Sentido processual (procedural due process): 8
DILIGÊNCIA PROBATÓRIA
# Contraditório: 24
DIREITO CONSTITUCIONAL
# Base fundamental: 1
# Conceito: 1
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL: 1; 2
DIREITO DE AÇÃO: 24.1
# Garantia: 19
DIREITO DE DEFESA
# Processos administrativos: 30.2
DIREITO DE PARTICIPAÇÃO POLÍTICA: 19
DIREITO INALIENÁVEL
# Honorários derivados da sucumbência: 13.1
DIREITO MATERIAL DIFUSO: 24.1
DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL: 2
DIREITOS FUNDAMENTAIS: 2; 20
# Sociais: 20
DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
# Direitos difusos: 21.1
# Individuais homogêneos: 21.1
# Tutela jurisdicional: 21
DUE PROCESS CLAUSE: 6
DUE PROCESS LEGISLATIVO: 4.22
DUE PROCESS OF LAW: 5
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
# Garantia fundamental: 36
DURAÇÃO EXAGERADA DO PROCESSO: 43
DURAÇÃO MÉDIA DO PROCESSO 43
EFETIVIDADE DA CELERIDADE: 44
EFICÁCIA DA SENTENÇA: 4.19
EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA: 4.40
EMBARGOS DO DEVEDOR
# Execução contra a Fazenda Pública: 4.36
# Impugnação # Cumprimento de sentença: 4.36

ESCUTA TELEFÔNICA
# Possibilidade: 33.1
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: 4
# Coisa julgada material # Conceito: 4.1
# Coisa julgada formal # Conceito: 4.1
# Coisa julgada # Imutabilidade: 4.2
# Coisa julgada # Pressupostos processuais de existência: 4.2
# Coisa julgada # Pressupostos processuais de validade: 4.2
# Eficácia da sentença: 4.27
# Nazismo: 4.29
# Relativização # Coisa julgada: 4.1
EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE: 24.4
EXCLUSÃO DO PROCESSO
# Formas: 23
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA: 42.1
EXIBIÇÃO DE FOTOGRAFIA
# Ofensa a direitos gerais da personalidade: 32
EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: 25
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: 4.22
FAZENDA PÚBLICA
# Remessa obrigatória: 14
FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ
# Interrogatório: 30.2
FRAUDE PROCESSUAL
# Tierce opposition ou opposizione di terzo: 4.45
FUNÇÃO LEGISLATIVA
# Controle polítioci: 20
GARANTIA AO CONTRADITÓRIO: 24
GARANTIA DO IUS ACTIONIS: 8
GRAMPEAMENTO: 33
HABEAS DATA: 19.2
HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL: 17
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
# Adiantamento de despesas processuais: 13.2

# Despesas processuais: 13
HONORÁRIOS EM MANDADO DE SEGURANÇA: 13.1
IDENTIFICAÇÃO
# Assinatura digital: 30.5
IGUALDADE DAS PARTES: 8
IGUALDADE DE ARMAS (WAFFENGLEICHHEIT): 27
IGUALDADE DE TRATAMENTO
IMPARCIALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO: 16.2
IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA
# Prazo: 19.1
IMPROCEDÊNCIA LIMINAR
# Ações repetitivas: 8.2
IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA: 4.37
IMPUGNAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA
# Liminar: 25
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: 20
INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO: 19.2
INDENIZAÇÃO DOS DANOS
# Duração exagerada do processo: 45
INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE: 16.1
INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL: 33.1
INTANGIBILIDADE DA COISA JULGADA: 4.20; 4.47
INTERDITOS POSSESSÓRIOS
# Proibição: 25
INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS
# Juiz # Justiça alternativa: 20
# Justiça alternativa: 19.2
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: 33
# Autorização judicial: 34
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: 30.5
INVALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA NÃO FUNDAMENTADA: 40.1
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: 28
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: 33
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
# Prova e eficácia preclusiva da coisa julgada: 4.40

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS: 4.50
INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA: 24
ISONOMIA
# Desigualdade: 10
# Razão da discriminação: 10
JUÍZO ARBITRAL: 16
# Princípio do juiz natural: 17
JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DA LIDE: 24
JURISDIÇÃO
# Estatuto da Criança e do Adolescente: 23
# Remissão pelo Ministério Público: 23
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: 17; 24.4
JUSTIÇA ALTERNATIVA
# Integração: 20
# Juiz: 20
# Lacunas: 20
JUSTIÇA CONSTITUCIONAL: 2
JUSTO PROCESSO: 8.1
LEGE FERENDA: 50.
LEGE LATA: 50
LEGÍTIMA DEFESA
# Exclusão da antijuridicidade: 31
LEGITIMAÇÃO PARA A CAUSA: 21.1
LEI PRINCIPIOLÓGICA
# Lei geral: 24.1
LEITURA INDEVIDA DE DIÁRIO PESSOAL: 32
LIMINAR
# Sentença contra o Poder Pública: 15
# Suspensão da execução: 15
LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS: 26
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO-UNITÁRIO: 4.8
# Não íntegro: 4.2
LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES: 12
LITISPENDÊNCIA
# Extinção do processo: 4.21
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: 21.2; 21.3
MANUTENÇÃO DA PROVISORIEDADE DA MEDIDA: 25
MINISTÉRIO PÚBLICO
- Custos legis: 11.1.1
MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO: 43
MOTIVAÇÃO DO ATO: 39
NORMA: 1
NORMA JURÍDICA
# Violação: 4.35
ÔNUS DA PROVA
# Admissibilidade # Convenção das partes: 30.4
# Culpabilidade: 41
# Distribuição legal pré-fixada: 30.4
ÓRGÃO COLEGIADO
# Competência: 22
# Decisão de magistrado singular: 22
PEDIDO EXTRA PETITA: 4.13
PEDIDO IMEDIATO: 4.18
PEDIDO INFRA PETITA: 4.13
PEDIDO MEDIATO: 4.18
PEDIDO ULTRA PETITA: 4,13
PODER JUDICIÁRIO
# Meio eletrônico: 30.5
# Tutela jurisdicional adequada: 19
PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO: 4.47
PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE
# Anterior ao trânsito em julgado: 42.1
# Autoridade judiciária: 42.1
# Execução da pena: 42.1
# Execução provisória de sentença penal condenatória: 42.1
# Flagrante delito: 42.1
# Garantia fundamental: 42.1

# Impugnação # Recurso ordinário: 42.1
# Investigação do processo: 42.1
# Prisão provisória: 41
# Prisão temporária: 42.1
PRESUNÇÃO IURIS ET DE IURE DE CORREÇÃO: 4.3
PRETENSÃO COLETIVA: 21.3
PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL: 21.2
PRETENSÃO DIFUSA: 21.3
PRETENSÃO RECURSAL DA ADMINISTRAÇÃO: 30.3
PRETEXTO DE SIGILO
# Nulidade do processo administrativo: 24.1
PRINCÍPIO
# Não observância # Sanção: 40
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
# Direito de ação: 19
# Garantia do direito de ação: 19
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA: 24
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE
# Ação rescisória: 4.33
# Coisa julgada: 4.34; 4.38
# Coisa julgada secundum eventum litis: 4.33
# Previsão legal expressa: 4.33
# Revisão criminal: 4.33; 4.38
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO: 24; 24.3
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
# Duração razoável do processo: 9; 43
# Efetividade: 44
# Indenização por danos: 45
PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: 30.3
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA: 5
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
# Aplicação: 19
PRINCÍPIO DA IGUALDADE REAL DAS PARTES: 10
PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE: 24.1
PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL: 9; 19; 21
# Princípio do direito de ação: 19

PRINCÍPIO DA ISONOMIA: 9
# Benefício do prazo: 11
# Conteúdo jurídico: 10
# Desigualdade dos beneficiários: 10
# Ministério Público # Custos legis: 10
PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA: 39
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: 30.2; 39
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA: 39
PRINCÍPIO DA LIBERDADE DA PESSOA: 31
PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA: 19; 30.2
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS: 9; 36
# Alcance: 37
# Conteúdo: 37
# Decisão administrativa: 39
# Motivação do ato: 39
# Sançao # Não observância: 40; 40.1
# Sentença # Extinção do processo: 38
PRINCÍPIO DA PARIDADE DAS PARTES: 27
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: 33.1
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE: 41
# Alcance: 41
# Conteúdo: 41
# Execução provisória: 42
# Prisão x liberdade: 42
# Prisão civil do devedor: 42.2
# Sentença penal condenatória: 42
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE: 9; 41
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA: 9, 31
# Alcance do princípio: 31
# Conteúdo: 31
# Direito alemão: 32
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (VERHÄLTNISMÄßIGKEITSGRUNDSATZ: 4.26, 19; 31, 32
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS: 9
# Alcance: 35
# Conteúdo: 35
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: 19
PRINCÍPIO DA RESERVA DE PRECEITO JURÍDICO: 39

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA DA TRIBUTAÇÃO: 19.2
PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA
# Incidência: 25
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: 4.31
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA: 19.2
PRINCÍPIO DE IMPARCIALIDADE: 24.1
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
# Alcance: 24
# Cerceamento de defesa: 24
# Decisão surpresa: 24.3
# Ofensa: 28
# Processo administrativo: 24.1
# Processo de execução: 24.4
# Processo parcial: 24.4
# Processo secreto: 24.2
# Proteção contra decisão-surpresa: 24.3
# Ratificação da prova # Juízo cível: 33
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: 32
PRINCÍPIO DO DIREITO DE AÇÃO: 9; 19, 22
PRINCÍPIO DO DUE PROCESS OF LAW : 5; 24.3
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: 9
# Alcance: 36
# Conteúdo: 36
PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO
# Igualdade das partes: 24
PRINCÍPIO DO JUIZ E DO PROMOTOR NATURAL: 9; 16
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL; 16
# Imparcialidade: 16
# Independência: 16
# Juízo arbital: 16
# Processo administrativo: 10
# Significado: 16
PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL: 16
# Imparcialidade: 16
# Independência: 16
# Significado: 16
PRINCÍPIO PROCESSUAL IURA NOVIT CÚRIA: 24.3

PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM: 30.3
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PÚBLICO: 19.2
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO: 19.2
PRINCÍPIOS LIBERAIS DO INDIVIDUALISMO: 21.1
PRISÃO
# Liberdade: 42
PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR
# Pensão alimentícia: 42.2
PRISÃO PREVENTIVA
# Limites: 41
PROCEDIMENTO INQUISITÓRIO: 24.1
PROCEDIMENTO SUMÁRIO: 11.1.3
PROCESSO ADMINISTRATIVO: 24.1
# Convalidação # Decisão administrativa: 40
PROCESSO ADMINISTRATIVO CONCORRENCIAL
# Busca da regulação do mercado: 24.1
PROCESSO CIVIL
# Prova obtida licitamente: 33
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO: 1
PROCESSO ELETRÔNICO: 30.5
PROCESSO JUDICIAL
# Contraditório: 24.4
PROCESSO SECRETO: 24.2
PROCESSOS SANCIONADORES: 30.2
PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEIUS
# Processo administrativo: 30.3
PROIBIÇÃO DA SENTENÇA DE "TERCEIRA VIA": 24.3
PROIBIÇÃO DE AUTOINCRIMINAÇÃO (Verbot des Selbstbelastungszwangs): 30.4
# Exame pericial: 30.4
PROIBIÇÃO DE REDISCUSSÃO DA LIDE: 4.20
PROIBIÇÃO DE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM: 24.1; 43
PROMOTOR DE JUSTIÇA
# Obediência à legalidade: 18
PROMOTOR NATURAL: 17; 18
PROTEÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO: 21.3
PROVA COMPROMETIDA
# Ilicitude originária: 33.1

PROVA CONTRA SI MESMO
# Produção: 30.4
PROVA DERIVADA DA ILÍCITA (fruit of the poisonous tree): 33.1
PROVA EMPRESTADA
# Eficácia: 29
PROVA ILÍCITA
# Conceito: 33
# Direito alemão: 32
# Suspeição do juiz: 33.2
PROVA MORALMENTE LEGÍTIMA: 31
PROVA OBTIDA DE MANEIRA INDEPENDENTE (INDEPENDENT SOURCE): 33.1
PROVA OBTIDA ILICITAMENTE NO DIREITO BRASILEIRO
# Inadmissibilidade: 33
PROVA OBTIDA ILICITAMENTE: 33.
PROVA ORIGINARIAMENTE ILÍCITA: 33.1
PROVA PERICIAL: 19.2
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
# Habeas data: 19.2
PUBLICIDADE DOS ATOS: 35
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: 33.1
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: 44
REALIZAÇÃO DA PROVA: 33.1
RECURSO
# Ato voluntário da parte: 30.3
RELAÇÕES INTERNA CORPORIS DOS TRIBUNAIS: 22
RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
# Nazismo: 4.30
REMESSA OBRIGATÓRIA
# Fazenda Pública: 13.3; 14
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL : 4.18
# Proibição constitucional: 21.2
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS: 4.14
RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: 22
RESPEITO AO DIREITO DE DEFESA: 8

RESPONSABILIDADE JUDICIAL
# Causa: 19
REVISÃO CRIMINAL : 4.33
# Exigência de previsão legal expressa e prévia: 4.38
SANÇÃO PELA NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO: 40
SEGREDO INDUSTRIAL: 24.1
SEGURANÇA JURÍDICA
# Coisa julgada: 4.31
SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO: 38
# Meramente homologatória: 38
SENTENÇA DE MÉRITO: 4.4
SENTENÇA MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA: 38
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA
# Impugnação # Recurso ordinário: 42.1
# Presunção de não culpabilidade: 42.1
# Trânsito em julgado: 42.1
SOLUÇÃO INTEGRAL DO MÉRITO
# Atividade satisfativa: 43
SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO: 8.3
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LIMINAR : 13
# Sentença dada contra o poder público: 15
TRIBUNAL ARBITRAL (SCHIEDSRICHTERVERTRAG): 17
TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS: 21.1
TUTELA JURISDICIONAL
# Direitos transindividuais: 21
TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA
# Direito assegurado: 8.1
TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR OU ANTECIPATÓRIA: 25
VERDADE INTRAPROCESSUAL: 33.1
VIDEOCONFERÊNCIA
# Ato processual: 30.5
# Previsão legal: 30.5


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2016

Princípios do Processo na Constituição Federal - Edição 2016

© desta edição [2016]

Princípios do Processo na Constituição Federal - Edição 2016

ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADInt - Ação Direta Interventiva

ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADPF - Arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental

AgIn - Agravo de Instrumento

AG - Amtsgericht (Tribunal local)

AgPt - Agravo de Petição

AgRg - Agravo Regimental

AgRt - Agravo Retido

Ajuris - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

ApCiv - Apelação Civil

BGB - Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemão)

BGBl - Bundesgesetzblatt (Diário Oficial Federal da Alemanha)

BGH - Bundesgerichtshof (Superior Tribunal Federal da RFA)

BMJ - Boletim do Ministério da Justiça (de Portugal) (periódico)

BolAASP - Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP)

BRD - Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha)

BVerfG - Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal da RFA)

BVerfGG - Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Lei sobre o BVerfG)

CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CC - Código Civil (L 10406/02)

CC/1916 - Código Civil de 1916 (L 3071/16)

CCom - Código Comercial (L 556/1850)

CDC - Código de Defesa do Consumidor (L 8078/90)

CEDH - Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 4.11.1950 (v. EMRK)

CF - Constituição Federal (CF de 5.10.1988)

CF/1891 - Constituição Federal (1891)

CF/1934 - Constituição Federal (1934)

CF/1937 - Constituição Federal (1937)

CF/1946 - Constituição Federal (1946)

CF/1967 - Constituição Federal (1967)

CF/1969 - Constituição Federal (1969) (Emenda Constitucional 1/69)

CI/1824 - Constituição do Império do Brasil (1824)

CLT - Consolidação das Leis do Trabalho (DL 5452/43)

CodÉticaMN - Código de Ética da Magistratura Nacional (Res. CNJ 60, de 19.9.2008)

Codex - Código de Justiniano

Const. amer. - Constituição dos Estados Unidos da América, de 17.7.1787

Const. esp. - Constituição da Espanha, de 27.12.1978

Const. franc. - Constituição Francesa, da V República, de 4.10.1958

Const. ital. - Constituição da República Italiana, de 27.12.1947

Const. port. - Constituição da República Portuguesa, de 2.4.1976

Const. suíça - Constituição da Confederação Suíça, de 18.4.1999

CP - Código Penal (DL 2848/40)

CPC - Código de Processo Civil (L 13105/2015)

CPC/1973 - Código de Processo Civil de 1973 (L 5869/73)(revogado pela L 13105/2015)

CPC/1939 - Código de Processo Civil de 1939 (DL 1608/39)

CPC-BA - Código do Processo do Estado da Bahia (LE-BA 1121, de 21.8.1915)

CPC-DF/1910 - Código do Processo Civil e Commercial do Districto Federal (D 8332, de 3.11.1910)

CPC port. - Código de Processo Civil português (L 41, de 26.6.2013)

CPC port./1961 - Código de Processo Civil português (DL 44129, de 28.12.1961)

CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito

CPP - Código de Processo Penal (DL 3689/41)

CPP port. - Código de Processo Penal português (DL 78, de 17.2.1987)

CTB - Código de Trânsito Brasileiro (L 9503/97)

CTN - Código Tributário Nacional (Lei 5172/66)

d.C. - depois de Cristo

DDR - Deutsche Demokratische Republik (República Democrática Alemã)

Dig. - Digesto de Justiniano

DJU - Diário da Justiça da União

DJUE - Diário da Justiça da União - Eletrônico