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EL DERECHO EN LA ÉPOCA FINAL DE LA REPÚBLICA 95

completar y renovar el ius civile. Más bien con su característico conservadu-

rismo lo respetaron formalmente tal como era, dejando simplemente en desuso
por todos admitido las normas que la conciencia colectiva (concretada y mani-
festada en la opinión unánime de los juristas) consideraba inaplicables. Para
adaptar y renovar su viejo derecho los romanos prefirieron recurrir a otros sis-
temas peculiares: aceptar normas nacidas fuera del ámbito del ius civile pero
generalizadas entre pueblos civilizados y basadas en la razón natural (ius gen-
tium) o atenerse en la administración de la justicia a un programa más ágil y
percibido como más justo (derecho honorario), aunque no coincidiese y a ve-
ces contradijese al ius civile.

4. Renovación del ius civile

a. Relaciones con los peregrini. Los extranjeros en Roma inicialmente ca-
recieron en principio de derechos. Este principio fue sufriendo alteraciones
desde tiempos muy antiguos (tratados comerciales de Roma con Cartago ya ca
510 aC, etcétera) y dejó de ser realidad práctica en el momento en que como
consecuencia de la expansión territorial romana gran parte de la población del
Imperio estuvo constituida por personas que carecían de ciudadanía romana
(peregrini). Hubo además estrechas relaciones comerciales con pueblos ex-
tranjeros.
A los peregrini no les era aplicable el ius civile. Carecían de capacidad para realizar
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válidamente los actos jurídicos formales básicos del ius civile. No podían por ejemplo
ni ser titulares de un derecho de propiedad reconocido por el ius civile (dominium ex
iure Quiritium), ni celebrar los actos solemnes para adquirirla, ni contraer obligaciones
por formas tan usadas por los romanos como la stipulatio, ni contraer matrimonio con
efectos reconocidos por el ius civile, ni hacer testamento o heredar con validez ante el
ius civile.
Cuando los peregrini vivían en sus comunidades homogéneas de origen
(ciudades que tenían su propio derecho anterior a la conquista romana), en
general se seguían rigiendo por su propio derecho, con lo que dentro del Im-
perio siguieron en vigor en las provincias derechos no romanos. Esa solución
no era sin embargo aplicable a los numerosos peregrini que afluían a Roma,
ni a las relaciones mixtas entre romanos y peregrini, ni en las mixtas entre
éstos cuando el derecho personal de cada parte era distinto. Con la expansión
territorial y económica de Roma estos casos debieron ser muy frecuentes y se
planteó el problema del derecho a aplicar. No era aplicable el ius civile. La
autoridad jurisdiccional romana tampoco aplicó en Roma como norma gene-
ral el principio de personalidad (consistente en aplicar en cada caso el dere-
cho personal propio de las partes). Más bien se creó progresivamente para
ello un conjunto de normas sencillas, no formalistas, basadas en el sentido
común, aplicables a todo hombre libre sin referencia a su nacionalidad. A la
formación de ese conjunto de normas contribuyó el praetor peregrinus, crea-
do el año 242 aC para encargarse específicamente de la administración de la
justicia ante peregrini.

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 96 II. ÉPOCA PRECLÁSICA

b. Ius gentium. A ese conjunto de normas aplicadas por el praetor peregri-

nus en los conflictos en los que al menos una de las partes era un peregrinus,
se le ha dado anacrónicamente la designación de ius gentium, que en la época
republicana tuvo un sentido muy distinto, y que puede inducir al error de con-
siderar ese derecho como un conjunto de normas de origen no romano acepta-
das por los romanos.
El término ius gentium aparece en la literatura latina en autores no juristas del siglo
I aC para designar el conjunto de normas jurídicas, preferente aunque no únicamente
internacionales, vigentes entre todos los pueblos civilizados. Idea subyacente de tal
concepto global es la concepción filosófica griega de que entre los pueblos civilizados
existe una comunidad cultural. Durante la época republicana y probablemente el primer
siglo del Principado no se usó el término para designar concretamente el conjunto de
normas jurídico-privadas aplicables en las relaciones jurídicas con los peregrini. Sólo
algunos juristas del siglo II de tendencia marcadamente escolar (Gayo, etc.) comenza-
ron a hablar en sus obras del ius gentium como ordenamiento jurídico paralelo al ius ci-
vile y distinto de él por su origen, características y campo de aplicación. Se intentó dar
una fundamentación lógica al concepto de ius gentium definiéndolo por la doble carac-
terística de ser común a todos los pueblos y estar basado en la razón natural. Esa ten-
dencia teórica se acentuó en la época postclásica en la que había desaparecido de la
realidad toda diferencia entre cives y peregrini.
La delimitación conceptual entre ius civile y ius gentium no fue nítida. Hubo insti-
tuciones paralelas a las originarias romanas, creadas para ser accesibles a los peregrini
(ej. la fideipromissio accesible a no romanos paralela a la sponsio) que nunca fueron
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encuadradas en el ius gentium. A la inversa hubo diversas instituciones de viejo arraigo

en Roma (ej. la adquisición de la propiedad por occupatio), y no procedentes de las re-
laciones con los peregrini, que sin embargo fueron encuadradas en el ius gentium. La
razón en este caso es que se trata de instituciones no formalistas, basadas en la razón
natural y con paralelos en otros pueblos.
c. Caracteres del nuevo derecho: bona fides. El nuevo derecho aplicado
inicialmente por el pretor peregrino, pero luego progresivamente a su imita-
ción también por el pretor urbano en las relaciones entre ciudadanos romanos
no fue un derecho extranjero adoptado por los romanos. Sólo en determinados
campos, en los que los romanos carecían de experiencia previa propia y al ex-
pansionarse entraron en contacto con actividades económicas perfectamente
reguladas en los derechos helenísticos (ej. derecho marítimo, relaciones ban-
carias, otras relaciones comerciales, etc.) cabe hablar de una recepción de ins-
tituciones no romanas (sobre todo helenísticas) en el derecho romano. Pero
aun en estos casos las instituciones tomadas quedaron intensamente romaniza-
das y encuadradas dentro del sistema jurídico romano.
El nuevo derecho fue derecho romano despojado de su formalismo y basa-
do en una nueva concepción del derecho más avanzada y más conforme a las
nuevas circunstancias económico-sociales y culturales. Su característica fun-
damental fue basar el deber jurídico en la bona fides, es decir en el manteni-
miento de la palabra dada, no en la realización de una formalidad jurídica. La
aportación fundamental del pretor peregrino consistió en dar carácter jurídico
a esa bona fides, reconocida ya previamente con carácter extrajurídico en las

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relaciones entre peregrini. Con ello se enriqueció sustancialmente el derecho

romano y muchas de las instituciones nacidas en el ámbito del pretor peregri-
no y plenamente acomodadas a las nuevas circunstancias económico-sociales
y culturales se desarrollan de tal forma ya en la época republicana en la vida
jurídica de los ciudadanos romanos que acabaron siendo consideradas como
parte integrante de su derecho.

2. El derecho honorario
La función de renovación y adaptación del derecho romano a las nuevas
condiciones económico-sociales y culturales correspondió en Roma funda-
mentalmente al ius honorarium o pretorio, creación típicamente romana. Se
llamó derecho honorario al creado por los magistrados encargados de la admi-
nistración de la justicia, fundamentalmente el pretor y secundariamente en su
campo limitado de competencia los ediles curules. Como la magistratura era
concebida y designada como honor, el derecho creado por el magistrado se
llamó derecho honorario.

1. El sistema procesal romano

Las peculiaridades de la administración de la justicia en Roma en materia
civil fueron uno de los factores que más influyeron en la configuración y de-
sarrollo del derecho privado romano preclásico y clásico.
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a. Las legis actiones. En la época primitiva se había seguido el sistema

procesal de las legis actiones, conjunto de actos formales (palabras y gestos)
minuciosamente pormenorizados que debían realizar el demandante y el de-
mandado ante el órgano jurisdiccional (pretor) para obtener la protección de
los derechos. Cada legis actio tenía un rito particular y servía para la protec-
ción de determinadas relaciones jurídicas.
Característica de la administración de la justicia en Roma ya desde la época primi-
tiva fue la bipartición procesal, de forma que el proceso quedaba dividido en dos fases.
La primera fase (in iure) se desarrollaba ante el magistrado que oídas las partes se limi-
taba a encauzar el proceso, remitiendo a las partes a un juez privado (iudex) o de un ju-
rado colectivo, que de acuerdo con las instrucciones del magistrado conocería la causa
en una segunda fase (apud indicem) y dictaría sentencia. Esta peculiaridad de la biparti-
ción procesal tuvo consecuencias muy importantes en el desarrollo del derecho romano.
Función de los juristas romanos sería asesorar a sus clientes sobre la legis actio que de-
bían ejercitar para obtener la protección de sus derechos y sobre la forma de ejercitar
los actos rituales evitando defectos de forma.
b. Introducción del proceso por formulam. Hacia el siglo II aC se fue pro-
duciendo gradualmente una importante modificación del sistema procesal. La
legis actiones sólo eran accesibles a los ciudadanos romanos. Sólo servían
para proteger relaciones jurídicas basadas en una lex. Sus estrictas formalida-
des rituales, con frecuencia arcaicas, hacían que el procedimiento resultase
poco acomodado a las nuevas circunstancias y peligroso por la eventualidad

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