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DANO MORAL PELA INCLUSÃO INDEVIDA NA SERASA (INDÚSTRIA DO DANO

MORAL OU FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS?)

por Nehemias Domingos de Melo

Sumário: I – Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor. II – Abuso ou exercício


regular de um direito. III – Dos fundamentos da reparação do dano moral. IV – A
indenização por dano moral. V. – Da prova do dano moral. VI – Da inclusão enquanto
se discute a dívida. VII – Do dever de informar da abertura de cadastro. VIII – Indústria
do dano moral(?). IX – Conclusão. X – Referências bibliográficas.

I. – OS BANCOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Advirta-se desde logo, que a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras é


objetiva, a teor do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14,
verbis: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos”. No mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o legislador
esclarece o que seja serviço defeituoso, nos seguintes termos: “§ 1º. O serviço é
defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar,
levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo
de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido”.

Muito embora ainda se discuta sobre a aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do


Consumidor no âmbito das relações bancárias, somos daqueles que entendem que tal
discussão é estéril na exata medida em que a lei consumerista consignou, de forma
clara e expressa, que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3°,
§ 2°). Grifamos a parte que fala expressamente dos serviços de natureza bancária,
financeira e de crédito para chamar a atenção para fato expresso em lei que, apesar
disso, tem suscitado acalorada discussão acerca da aplicação do Código de Defesa
do Consumidor às relações bancárias e financeiras.

Ademais, ainda que a lei não fosse expressa, os bancos são, a toda evidência,
prestadores de serviços e, como tal, sujeito às normas insculpidas no Código de
Defesa do Consumidor porquanto, quando da elaboração da norma, a opção
legislativa revelou a preocupação de não deixar brechas que pudesse comportar uma
interpretação divergente que pudesse, por vias transversas, excluir do conceito geral
de prestadores de serviços, as atividades de massas, especialmente as bancárias. 1

Em verdade o que se pode discutir é se a parte que contrata com o banco se


enquadra no conceito de consumidor ou não, porquanto os bancos enquanto
prestadores de serviços são fornecedores e, a teor que dispõe a lei consumerista,
respondendo objetivamente pelos danos que vierem a causar aos seus
clientes/consumidores por defeito na prestação dos serviços (Lei n° 8.078/90, art. 3°, §
2° c/c art. 14).

Importante tecer estas considerações iniciais porque o fato da demanda contra bancos
ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista cria, para
o consumidor algumas vantagens. Não se olvide de que a aprovação da Lei n°
8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito
pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e as regras
processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos
direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos os seguintes: a)
o principio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo
um mínimo lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III),
decorrendo deste princípios outros deveres anexos tais como: o dever de informação,
de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica; b) a possibilidade de
cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e
sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou
coletivos (art. 6°, VI); c) a inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da
defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII); d) a responsabilidade objetiva do
fornecedor em face da prestação de serviços defeituosos, tanto com relação ao
consumidor, o utende ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento
danoso (art. 14 e art. 17 c/c art. 6°, VI); e) a responsabilidade solidária do fornecedor
por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art.
34); f) a obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo
Serasa e SPC), de informar ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de
suas fontes de informação (art. 43); g) a interpretação das cláusulas contratuais
sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47); h) a expressa previsão de
nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e incisos); i) a
facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se
tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta
no foro do seu domicílio (art. 101, I).2

II. – ABUSO OU EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.

As situações nos dias atuais que mais se assemelham ao abuso de direito, são
aquelas derivadas da relação de consumo de crédito que, por falhas as mais diversas,
acabam por implicar em protestos indevidos bem como pelas inclusões irregulares dos
nomes dos “maus pagadores” nos registros dos bancos de dados, especialmente a
SERASA.

Evidentemente que, no exercício regular de seus direitos, as empresas credoras


podem e devem negativar o nome de seus clientes inadimplentes, seja pela via do
protesto de títulos, seja pela inclusão no sistema de registros de proteção ao crédito.
Tanto é assim que o próprio Código de Defesa do Consumidor reconheceu como
tendo caráter público as entidades de proteção ao crédito e congêneres, conforme
expressamente previsto no art. 43, § 4°, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Neste particular aspecto, analisando o referido dispositivo legal, Rui Stocco afirma
“inexistir proibição a que essas empresas ou entidades procedam ao registro, ainda
que negativo, de atos e fatos da vida comercial da pessoa”. Mais adiante conclui o
magistrado paulista que “por se constituir atividade de caráter público, passa a ter
interesse social de modo que impõe-se regramento específico e protetivo do
consumidor correto e pontual”.3

É aí que reside o nó da questão. Efetivamente, os credores podem fazer uso dos


sistemas de proteção ao crédito para ali registrarem o nome dos maus pagadores.
Esse é um direito líquido e certo. Contudo, muitas vezes acontece que, por
desorganização ou displicência ou ainda pela complexidade e impessoalidade das
relações negociais das grandes empresas, procede-se à inscrição irregular de clientes
naqueles cadastros ou, leva-se a protesto títulos que não deveriam ser protestados.
Nestes casos, excede-se o limite do exercício regular de um direito para adentrar-se
no campo do ilícito que autoriza pleitear indenização por dano moral.

III. – DOS FUNDAMENTOS DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Como ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira, “o fundamento da reparabilidade


pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é
titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a
ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.4

Ademais, não se pode descurar do caráter penal que a condenação por dano moral
deve conter. Além do caráter compensatório é certo que “quem exige uma reparação
do dano moral sofrido não visa tanto a recomposição do seu equilíbrio de afeição ou
sentimento, impossível de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália
inato, ao seu ofensor, uma punição, por precária que seja, que, na maior das vezes
não encontra outro parâmetro senão em termos pecuniários”. 5

Nesta linha de raciocínio, o professor e magistrado José Luiz Gavião de Almeida


afirma de maneira categórica que “a reparação dos danos morais não busca
reconduzir as partes à situação anterior ao dano, meta impossível. A sentença visa a
deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaram lesionados
pela atitude inconseqüente do causador do dano. Busca resgatar o bom conceito de
que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa, de fato, é que a
sentença venha declarar a idoneidade do lesado; proporcionar um reconforto à vítima,
e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de
dissabores”.6

Ainda nesse sentido defende Martinho Garcez Neto que a função penal, da
condenação por dano moral, pode e deve ser encarada como algo altamente
moralizador, na medida em que, atingindo o patrimônio do agressor com a sua
conseqüente diminuição, estaria, frente à luz da moral e da equidade, cumprindo a
mais elementar noção de justiça: estar-se-ia punindo o ofensor para que o bem moral
seja respeitado e, mais importante, fazendo calar o sentimento de vingança do
ofendido, sentimento este inato em qualquer pessoa, por mais moderno e civilizado
que possa ser.7

É preciso recordar que a dignidade humana foi elevada a um dos fundamentos


básicos do Estado brasileiro. Veja-se que na Constituição Federal de 1988 o legislador
constituinte fez insculpir, já no artigo primeiro, dentre os fundamentos sobre os quais
se assenta o Estado Democrático de Direito, a dignidade humana. Desta forma,
conforme preleciona Sérgio Cavalieri Filho “temos hoje o que pode ser chamado de
direito subjetivo constitucional à dignidade”,9 com reflexos inevitáveis na conceituação
de dano moral, na exata medida em que, os valores que compõem à dignidade
humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa,
tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros
inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados pela via
da indenização por danos morais.

De nossa parte, temos certeza que se fosse dada oportunidade de escolha aos
lesados, seguramente eles desejariam que não tivesse ocorrido a lesão. Contudo,
como independentemente da vontade das pessoas agressões ocorrem, temos que o
sentimento de justiça presente em cada cidadão faz surgir a necessidade de “uma vez
verificada a existência do dano, e sendo alguém responsável pela lesão de direito
ocorrida, há que se buscar uma solução para o evento danoso” de tal forma a que se
procure “compor a ordem que foi quebrada, o direito que foi ofendido”. 10

De maneira objetiva e com a clareza que lhe é peculiar, Antonio Jeová Santos
preleciona que “seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse
nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido”.11 Em outras palavras, o
princípio que fundamenta o dever de indenizar se encontra centrado no fato de que a
todo o dano injusto deve corresponder um dever de reparação.

De tal sorte que se pode concluir, utilizando as sábias palavras de Artur Oscar de
Oliveira Deda: “Quando a vítima reclama a reparação pecuniária de dano moral, não
pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar,
em parte, as conseqüências da lesão jurídica. Na reparação dos danos morais, o
dinheiro não desempenha a função de equivalência, como, em regra, nos danos
materiais, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena”.12

IV – A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Ocorrente o ilícito no que diz respeito a negativação do nome do consumidor, a sua


reparação in natura é praticamente impossível porquanto não se pode retroceder no
tempo e apagar os efeitos deletérios do ato ilicitamente praticado. Como diz com
maestria o magistrado José Luiz Gavião de Almeida, “nenhuma indenização, por mais
alta que possa ser, tem força de apagar os prejuízos, a humilhação e as dificuldades
enfrentadas pela vítima, que teve seu crédito abalado em virtude da conduta
negligente de alguém. Dinheiro algum pode devolver o bom nome de alguém que teve
sua reputação indevidamente arranhada”.13

“Nos últimos tempos, controverte-se a indenização pecuniária do dano moral.


Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem causa e a
própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos, como uma trava
perniciosa à vida em sociedade”, é o intróito do bem articulado artigo escrito pelo
Desembargador Araken da Assis que o utiliza, para, em contraponto afirmar com toda
a veemência que, “com tais proposições, honestamente, não posso concordar. Em
geral, elas provêm de contumazes contraventores de regras de conduta e de litigantes
contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos. Ao
contrário do que se alega, é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito
máximo à pessoa humana, freqüentemente negligenciada, e a indenização do dano
moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento
valioso para alcançar tal objetivo”.14

Ainda no mesmo artigo, ao tratar da liquidação do dano, renomado mestre ao


asseverar que o órgão judiciário deve agir com prudência e severidade na fixação do
“quantum” explicita que, em alguns casos, a indenização deverá punir exemplarmente
o ofensor, com o fito de impedir sua reiteração, citando como exemplo o “caso das
empresas de banco que, com indiferença cruel consignam informações negativas
sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao
crédito e, posteriormente, se desculpam com o pretexto de erro operacional”.

Há situações mais graves, máxime quando se verifica que empresas inescrupulosas,


utilizam-se de ameaça de inclusão do nome do possível devedor naquele sistema
legal, com o único intuito de obrigar o devedor a satisfazer os supostos créditos. Este
é mais um perfeito caso de flagrante abuso de direito.
V. – DA PROVA DO DANO MORAL

Outra questão tormentosa refere-se a necessidade ou não de prova do dano moral.


Autores renomados tem afirmado que o dano moral, por tratar-se de lesão ao íntimo
das pessoas, dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com
a demonstração do ilícito porquanto o dano moral estaria configurando desde que
demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa.15

No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência do E. Superior Tribunal de


Justiça, conforme se pode notar no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
de cujo trecho se transcreve: “Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano
moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos
que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação
ao art. 334 do Código de Processo Civil”. 16 Ou como vaticinou o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, em julgamento do qual foi relator, cujo trecho da emenda assim se
redigiu: “A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato
que o ensejou e pela experiência comum”.17 Mesmo entendimento manifesta o Ministro
Cesar Asfor Rocha que, em termos da questão em análise, já teve oportunidade de se
manifestar e, assim o fez: “Na concepção moderna da reparação do dano moral
prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do
simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em
concreto”.18

Existe uma natural lógica para assim proceder, porquanto, se o dano moral existe a
partir da lesão a um daqueles direitos íntimos da pessoa humana, tal qual a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem, somente para citar alguns, não há nenhuma
lógica exigir-se a prova da repercussão no íntimo do ofendido dos efeitos de tais
violações. O ordenamento jurídico há que se conformar com a presunção de que, em
razão de máximas de experiências, qualquer indivíduo de mediana sensibilidade, se
sentiria ofendido e agredido em seus valores anímicos, diante de determinados
procedimentos ilícitos.

Em se tratando de inclusão indevida junto aos bancos de dados, a jurisprudência


pátria e unânime, no que diz respeito a desnecessidade de prova da repercussão de
seus efeitos. Nesta particular aspecto, basta ao ofendido provar que a inclusão se deu
de forma irregular ou indevida para fazer surgir o dever indenizatório. A guisa de
exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Ministro Castro Filho
que “em casos que tais (inscrição indevida na Serasa), faz-se desnecessária a prova
do prejuízo, que é presumido, uma vez que o dano moral decorre da própria inclusão
indevida do nome do autor no cadastro de inadimplentes.19 Também o Ministro Aldir
Passarinho Junior deixou assentado que “a inscrição indevida do nome do autor em
cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que
se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária”. 20

Desta forma, ocorrendo a inscrição irregular do nome do usuário dos serviços


bancários em banco de dados, não há falar-se em necessidade de prova da
repercussão do dano moral porquanto é de se presumir que o só fato da inscrição
irregular, gera dano passível de indenização.

VI. – DA INCLUSÃO ENQUANTO SE DISCUTE A DÍVIDA


Como ensina Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin, “evidentemente (que) todo
credor – mesmo usurário – quer receber de volta o que emprestou, somado à sua
remuneração. Para tanto vai, muitas vezes, às últimas conseqüências: a cobrança
judicial. Só que esta, face aos obstáculos inerentes ao processo, não é nunca a opção
primeira do credor. Em decorrência da demora e custos envolvidos em um processo
judicial, o credor, provavelmente, fará uso, a princípio, de táticas extrajudiciais de
cobrança”,21 principalmente se considerarmos que muitas instituições financeiras
terceirizam seu departamento de cobrança, perdendo controle sobre os procedimentos
adotados pelos terceirizados.

Há diversos registros de situações em que, independentemente da eventual


discussão, judicial ou extrajudicial, acerca do débito existente, o consumidor se depara
com a ameaça de inclusão de seu nome naqueles bancos de dados, o que,
inegavelmente, lhe cria constrangimentos e dissabores e, viola os objetivos principais
do estatuto. Tais situações caracterizam “desvio de finalidade dos arquivos de
consumo, pois a implementação prestou-se mais para cobrar dívida, do que para
proteger o crédito como originariamente previsto”.22 É o típico caso do consumidor
que, não concordando com os valores que lhes são cobrados, seja com relação ao
principal, seja com relação aos juros incidentes sobre a dívida, procura discutir seus
débitos administrativamente. No curso das negociações depara-se com a ameaça de
inclusão de seu nome nos bancos de consumo o que, a toda evidência, o coloca em
posição de inferioridade na discussão dos elementos que compõem o montante da
dívida.

Nesse sentido, quando a discussão da dívida se dá em juízo, nossos Tribunais tem


decidido que, enquanto se discute o montante da dívida, não há falar-se em inclusão
do nome do consumidor nos cadastros de maus pagadores. O ilustre Desembargador
Vicente Barroco Vasconcelos, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a esse
respeito posicionou-se de maneira peremptória nos seguintes temos: “Havendo
discussão acerca do direito de crédito, é pelo menos razoável não fique o suposto
devedor sujeito às conseqüências danosas do lançamento de seu nome em cadastros
de maus pagadores, onde sequer lhe é concedido o direito de defesa. Há que se
aplicar o bom senso, e sempre haverá maior facilidade para o credor ressarcir-se de
prejuízos advindos da falta de lançamento do nome do devedor do cadastro de maus
pagadores, que o devedor livrar-se das conseqüências, às vezes, imprevisíveis, de tal
inscrição”.23

Da mesma forma, o não menos ilustre Desembargador Orlando de Almeida Perri, do


Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso, assim decidiu: “Não obstante a
necessidade da existência de bancos de dados na sociedade moderna, que facilitam
as relações de consumo, ele não pode servir de instrumento de coação ao
consumidor, máxime quando se está a discutir a própria legitimidade do débito inscrito
ou a extensão dele”.24

Também o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto abalizado do Ministro Ruy Rosado
de Aguiar, já teve oportunidade de decidir a questão e assim o fez: “São por demais
conhecidos os efeitos negativos do registro em bancos de dados de devedores; daí
porque inadequada a utilização desse expediente enquanto pende ação consignatória,
declaratória ou revisional, uma vez que, inobstante a incerteza sobre a obrigação, já
estariam sendo obtidos efeitos decorrentes da mora. Isso caracteriza um meio de
desencorajar a parte a discutir em juízo eventual abuso contratual”. 25

A questão que se coloca é se o atraso, eventualmente existente, se deve por culpa


exclusiva do devedor ou se o credor também tem sua parcela de culpa no
inadimplemento. Neste particular aspecto, o magistrado paulista Nivaldo Balzano, em
acórdão de brilhante teor, do qual se transcreve trecho, nos brinda com uma magnífica
lição sobre inadimplemento e mora, para concluir que é necessário cautela antes do
envio do nome de devedor aos registros de maus pagadores, veja-se: “Esse registro é
antijurídico na medida em que não distingue a mora do inadimplemento, nem do
retardamento. O inadimplemento é a não satisfação da obrigação no prazo. A mora
decorre do inadimplemento comprovado, sem causa ou injusto, mas nem toda
retardação caracteriza a mora do devedor, podendo ocorrer de fato inimputável ao
obrigado e sim imputável ao pretenso credor, como exemplo, exigência de encargos
excessivos pelas instituições financeiras, aplicação de índices de reajustamentos
indevidos, capitalização de juros vedada, falta de demonstração inequívoca de débito,
enfim, tantas outras práticas do dia-a-dia que não encontram amparo no direito”. Para
ao depois arrematar que “o singelo decurso do prazo de uma obrigação, sem
perquirição de outros fatores, por si só, não gera o direito de enviar os dados do
retardante a um cadastro de restrições amplas ao crédito, comprometendo todas suas
atividades negociais. Remetido, o autor deve responder pelos danos morais causados,
sem necessidade de se comprovar o reflexo concreto porque desnecessário a partir
da Constituição Federal de 1988 que contemplou o direito à reparação desse dano
isoladamente”.26

É nosso entendimento que, ainda que a dívida esteja sendo discutida tão somente no
âmbito administrativo e, enquanto não solucionada a pendência pelo titular do crédito,
seria precipitada a inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.
E tal se justifica porque, como diz Marcio de Mello Casado “por constituir em bem
público, jamais a concessão de crédito poderia estar tão simplificada ao ponto de uma
simples informação na tela do computador, fria, mormente incompleta, às vezes
equivocada, servir para o fechamento absoluto das portas do sistema financeiro ao
pretenso consumidor de crédito”.27 Ademais, adverte ainda o mesmo autor que as
atividades da Serasa acabaram por se converter em meio de cobrança abusiva, o que
estaria a contrariar o disposto no art. 42 do estatuto consumerista.

Não é por outra razão que o magistrado Sebastião Flávio da Silva Filho, do extinto 1°
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ainda que não acompanhado por seu pares,
sentenciou: “Ninguém desconhece hoje o caráter estigmatizante decorrente da
deformação da utilidade inicial desse serviço de proteção ao crédito mantido pela
SERASA, o qual, se foi concebido com o bom propósito de proporcionar um cadastro
geral para a segurança na concessão de créditos bancários, hoje tem mais o perfil de
criar uma generalizada suspeita de insolvência ou de inadimplência contumaz, sem
distinguir cada situação de ‘per si’. E não é por outra razão que se valem as
instituições financeiras dessa deformação para compelir a pagamento ou a
renegociação de seus créditos, sabedoras de que informação sobre pendência
creditícia implica gravíssimas restrições ao prosseguimento dos negócios do atingido,
em face desse apontado caráter estigmatizante, verdadeira morte civil”. 28

Assim, em que pese o respeito das opiniões em contrário, qualquer materialização da


inclusão do nome do (suposto) inadimplente naqueles cadastros restritivos de crédito,
enquanto se discute o montante da dívida, a sua origem e seus adicionais, seja
discussão no âmbito judicial ou extrajudicial, estaria a caracterizar abuso de direito,
ensejador de reparação pela via do dano moral.

VII. – DO DEVER DE INFORMAR DA ABERTURA DE CADASTRO


A inclusão do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito deve,
obrigatoriamente, ser precedida da devida comunicação ao consumidor para lhe
permitir a oportunidade de aferição da veracidade e da correção de tal indicação. Em
assim não procedendo, a empresa credora e o banco de dados, deverão ser
responsabilizados, solidariamente, pelo descumprimento do dever legal de
comunicação, expressamente previsto no art. 43, §§ 2° e 3°, do estatuto consumerista.

Nesse sentido, se pode afirmar que o primeiro direito do consumidor, em se tratando


de arquivos de consumo, é tomar prévio conhecimento de que alguém começou a
estocar informações a seu respeito, independentemente de provocação ou aprovação
sua. Esse dever de comunicação, além da expressa previsão do art. 43, é corolário
dos direitos básicos e genéricos estatuído no art. 6º da Lei n° 8.078/90 e, a sua falta,
configura-se em ato ilícito, gerando por via de conseqüência, a obrigação de indenizar.

Esclareça-se que a comunicação deverá ser sempre por escrito e, recomenda o bom
senso, deve ser entregue mediante comprovação de recebimento. Ocorre na prática
diária que esta cautela não é seguida, nem pela Serasa, nem pelas empresas que
apontam os nomes de seus clientes àquele banco de dados. Mais grave ainda:
remetem a comunicação através de carta simples, sem sequer procurar saber se o
endereço do apontado está correto e atualizado. Conseqüência óbvia: nascerá para o
consumidor o direito à indenização pelo só fato de não ter sido, previamente,
comunicado de que se estaria estocando informações a seu respeito. Tal se justifica
porque em situações assemelhadas, o consumidor acabará por descobrir a inclusão
de seu nome naquele banco de dados da pior maneira possível – quando vai utilizar
seu crédito junto a algum fornecedor.

Outro aspecto que releva comentar é que o prazo máximo de estocagem da


informação negativa do nome do devedor está limitado ao prazo de cinco anos,
ressalvando-se que tal prazo deve ser contado do fato que deu origem à inscrição e
não a data da inserção no banco de dados. De tal sorte que viola as disposições
contidas no § 1º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor manter-se por mais
de cinco anos o apontamento do nome do inadimplente naqueles cadastros.

Neste aspecto, se a permanência da inscrição pelo lapso superior a cinco anos for
causa de constrangimento para o consumidor, autorizará o mesmo a ingressar com a
ação para compelir a Serasa a promover a exclusão de seu nome, sem prejuízo da
ação competente visando ser indenizado em face do dano moral ocorrido. Nesse
sentido e, até por ilustrativo, trazemos à colação trecho de ementa de julgado em que
foi relator o Desembargador Sebastião Chaves que assim sentenciou: “... o ato de
manter o nome do apelado inscrito na Serasa com a informação de inadimplente por
mais de cinco anos, conforme restou soberbamente comprovado nos autos, gera para
o devedor o direito de obter, perante o poder judiciário, a exclusão de seu nome do
cadastro negativo e a reparação dos danos decorrentes desse ato ilícito, e para o
credor a obrigação de indenizar os danos sofridos pelo devedor, nos termos do art.
159 do Código Civil/1916 e dos arts. 186 e 187 do novo Código Civil”.31

VIII – INDÚSTRIA DO DANO MORAL?

Na atual realidade brasileira, algumas críticas são dirigidas ao instituto do dano moral
e, dentre estas, merece especial destaque aquela atinente a questão da chamada
“industria do dano moral”.

Sabemos que na vida moderna há o pressuposto da necessidade de coexistência do


ser humano com os dissabores que fazem parte do dia-a-dia. Desta forma, alguns
contratempos e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento de
nossa sociedade. Concordamos que se há de ter prudência na propositura de ação a
título de dano moral pois como assevera o mestre Antonio Chaves não é “todo e
qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio
pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma
borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões, insignificantes
desfeitas”32 que hão de caracterizar a existência de ilícito autorizador da propositura de
ação na busca de indenização por danos morais.

Contudo, a crítica daqueles que, se baseando no grande volume de ações decorrente


de dano moral, usam tal parâmetro para afirmar que tais ações visam promover a
loteria do dano moral, não merece prosperar.

Há, evidentemente, casos isolados que podem até denotar tal intuito. Contudo o que
precisa ser ressaltado é que, o aumento das demandas de caráter indenizatórias por
danos morais decorre de duas premissas básicas: a uma, o despertar de cidadania da
população brasileira que, como decorrência natural, faz com que cada dia mais, os
cidadãos passem a ter consciência dos seus efetivos direitos e, mais do que isso, a
exercê-los em toda sua plenitude e, a duas, a incidência, cada vez maior, de violação
da intimidade das pessoas, principalmente em face da impessoalidade das relações
negociais.

Não podemos concordar com aqueles que, em nome dos infratores habituais,
procuram minimizar os efeitos deletérios da agressão à dignidade humana perpetrada
diuturnamente pelos chamados infratores contumazes, com os argumentos que
denotam desprezo pela honra, imagem, nome e intimidade das pessoas.

Em verdade, grande parte das demandas a título de dano moral, decorrem de falhas
na prestação dos serviços bancários. Por mais que os computadores estejam cada
vez mais sofisticados, a impessoalidade que impera em seus sistemas de controles
impedem uma avaliação pessoal de cada caso de tal sorte a individualizar cada
cliente. Conclusão: qualquer falha no sistema gera relatórios imprecisos e, por
conseguinte, inscrições irregulares junto aos bancos de dados, não se perquirindo se a
máquina foi alimentada com dados incorretos ou não.

Já se foi o tempo em que a análise do inadimplemento do cliente era feita pelo


Gerente da conta. Nos dias atuais, pouca diferença faz se o inadimplente é cliente
recente da instituição ou cliente antigo, daqueles que ao longo de vários anos sempre
teve um proceder escorreito. Caindo nas malhas do sistema computadorizado, não
importa perquiri sobre o perfil do cliente, independentemente de qualquer análise
pessoal, seu nome será levado ao banco de dados de controle de crédito e, ele que
prove a inexistência dos fatos que geraram sua inclusão naquele órgão.

Desta forma, não se há falar em indústria do dano moral porquanto as inúmeras


demandas propostas, diuturnamente, contra as empresa bancárias a esse título
decorrem, como já frisamos, de duas premissas básicas: primeiro - o despertar da
cidadania para o exercício pleno de seus direito e, segundo - de falhas na prestação
dos serviços, decorrentes, no mais das vezes, da impessoalidade das relações
negociais.
IX – CONCLUSÃO

Em face do exposto, podemos concluir: no mundo moderno, onde a desmedida corrida


em busca do lucro, sem que se respeitem a ética e a moral nas relações negociais,
transformou o consumidor, de produtos e serviços, em frios e abstratos números. O
melhor método de garantir o respeito à dignidade e aos direitos fundamentais da
personalidade humana, somente atingirá seus desígnios, se fosse adotada uma
postura sólida de reprimenda aos abusos cometidos.

O peso da indenização no “bolso” do infrator, até pelo caráter pedagógico da sanção


civil é, a nosso sentir, a resposta mais adequada que o ordenamento jurídico pátrio
pode oferecer ao lesado para garantir não sejam ofendidos diuturnamente os bens
atinentes à personalidade do ser humano.

Em resumo:

1. A condenação por danos morais tem que ter um caráter de atender aos reclamos e
anseios de justiça, não só do cidadão mas da sociedade como um todo.
2. A melhor teoria que se coaduna com os anseios da sociedade moderna, no tocante
à reparação por danos morais, é aquela que tem um caráter tríplice, qual seja:
punitivo, compensatório e exemplar.
3. Aos grandes conglomerados econômicos cabe exigir atitudes de vigilância quanto à
qualidade dos serviços prestados, quanto à prevenção dos chamados erros
operacionais, cometidos amiúde por seus funcionários e prepostos, de tal sorte a
reduzir a incidência de afrontas aos direitos e a dignidade dos usuários de tais
serviços.
4. – A utilização desmedida do instituto do dano moral poderá criar o descrédito e vir a
banalizar tão importante instrumento, por isso que se recomenda ao judiciário critérios
sólidos na aferição e na quantificação da indenização por ilícitos desta ordem e, aos
operadores do direito, que utilizem de cautela e prudência na propositura de
demandas a esse título.
5. – O fato de existirem desvios, não pode ter o condão de invalidar tão importante
preceito legal – o dano moral. É preciso que se aperfeiçoem os instrumentos postos à
disposição daqueles que manejam o direito, de tal sorte que os excessos possam ser
coibidos.

NOTAS DE RODAPÉ

1. Cf. Arruda Alvim – Código do Consumidor Comentado, Revista dos Tribunais, 1991,
p. 40 (apud: Sergio Cavalieri Filho – Programa de responsabilidade civil, p. 343).

2. Por aplicação analógica nossos tribunais tem estendido tal regra a todos os tipos de
ações em que se discuta direitos do consumidor. Veja-se, por exemplo, decisões do
Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 236.895-4/4 – 3ª C.DPriv. – Rel. Des. Ênio
Santarelli Zuliani – J. 09.04.2002), e (AI 320.681-4/5-00 – Teodoro Sampaio – 10ª
CDPriv. – Rel. Des. Quaglia Barbosa – J. 18.11.2003). Da mesma forma no Primeiro
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (1º TACSP – AI 1152182-3 – (47949) – Taubaté
– 2ª C. – Rel. Juiz Ribeiro de Souza – J. 19.02.2003) e (1º TACSP – AI 1221214-9 –
José Bonifácio – 3ª C. – Rel. Juiz Oswaldo Erbetta Filho – J. 07.10.2003) .

3. Tratado de Responsabilidade Civil, p. 1478.

4. Responsabilidade Civil - edição eletrônica (CD Rom), não paginado.


5. Antonio Chaves – Tratado de Direito Civil, v. 3, p. 634.

6. 1° TaCivil – Ap. n°. 825.862-2, - j. 09.10.2001 - LEX-JTACSP, v. 193, p. 193.

7. Prática de responsabilidade civil, p. 51.

8. CF - Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;

9. Op.cit., p. 85.

10. João Casillo - Dano à pessoa e sua indenização, p. 77.

11. Dano moral indenizável, p.62.

12. Citado por Antonio Chaves – Tratado de direito civil, v. III, p. 637.

13. 1° TaCivil/SP - Ap. n° 832.057-2 - 9a. Câm. - j. 19.03.2002 - LEX-JTACSP, v. 195,


p. 199.

14. Indenização do dano moral - Revista Jurídica n° 236, p. 5.

15. Sérgio Cavalieri Filho - Programa de responsabilidade civil, P. 92.

16. STJ – RESP . 318099 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito –
DJU 08.04.2002.

17. STJ – RESP 304738 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU
13.08.2001 – p. 0167.

18. STJ – RESP – 173124 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU
19.11.2001 – p. 00277.

19. STJ – AGA 470538 – SC – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 24.11.2003 – p.
00301.

20. STJ – RESP 432177 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU
28.10.2003 – p. 00289.

21. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado..., p. 255.

22. Carlos Adroaldo Ramos Covizzi - Práticas abusivas da Serasa e do SPC, p. 23.

23. TJRS – AGO 197729155 – RS – 7ª C.Cív. – J. 18.03.1998, in Juris Sintese 164-35.

24. TJMT – Agr.In 9.565 – 1.ª Câm. – j. 31.05.1999 – in RT 770/337.

25. STJ - RESP n° 172.854-SC - 4a. Turma -j. 04.08.1998 - DJU 08.09.98.

26. 1° TaCivil - Ap. 815.072-5 - 5a. câm. - j.13.12.2000 -LEX-JTACSP , v. 188, p. 181.

27. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro, p. 181.


28. Em voto vencido na ap. n. 826.731-6 - 9a. Câm. - j. 03.08.2000 – LEX-JTACSP, v.
186, p 170.

29. Cf. Des. Airvaldo Stela Lalves - TJPR – AI 0153240-3–Londrina – 6ª C.Cív. – DJPR
23.08.2004.

30. Cf. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin – Código comentado pelos


autores, p. 277.

31. TJRO – AC 100.001.2002.004401-0 – C.Cív. – Rel. Des. Sebastião T. Chaves – J.


03.08.2004.

32. Tratado de direito civil, vol. III, p. 637.

X – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSIS, Araken. Indenização do dano moral. Porto Alegre: Revista Jurídica n° 236, p. 5.

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin e outros. Código Brasileiro


de Defesa do Consumidor Comentado, 4a. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1996.

CASADO, Márcio Mello. Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro.


São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização, 2a. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 3a. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.

CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil – Responsabilidade civil. São Paulo:


Revista do Tribunais, v. III, 1985.

COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas abusivas da Serasa e do SPC, 2a. ed. São
Paulo: Edipro, 2000.

GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil, 4a. ed. São Paulo:
Saraiva, 1989.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral – problemática: do cabimento à fixação


do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro; Forense,


edição em CDRom, não paginado.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável, 4a. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 5a. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.

REPOSITÓRIOS DE JURISPRUDÊNCIAS:
Júris Síntese/IOB CDRom n° 50 – nov-dez. 2004
Biblioteca Digital Lex – jurisprudência consolidada Tribunais Superiores.