Ley 21.

013

Maltrato corporal relevante a personas vulnerables: art. 403 bis.

El art. 403 bis, introduce una modificación a nuestro código penal tipificando el delito de “maltrato
a menores de dieciocho años de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad”.
Nuestro legislador toma y se hace cargo de la contingencia, dada por los medios de comunicación
respecto de esta problemática que afecta a un sector de la población que merece un especial
resguardo por su condición de indefensión (sujeto pasivo calificado); es así como fue público en
noticias las agresiones a menores e infantes, adultos mayores y personas en situación de
discapacidad, se estableció como necesidad urgente brindar una tutela tanto a nivel intrafamiliar
como extrafamiliar mediante la creación de este delito

el presente artículo se descompone en dos incisos:

Inciso primero: El que, de manera relevante, maltratare corporalmente a un niño, niña o adolescente menor
de dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad en los términos
de la ley N° 20.422 será sancionado con prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad.

El inciso primero establece un sujeto activo amplio( tutela extrafamiliar), cualquier persona podría
incurrir en este hecho típico siempre y cuando cumpla con el requisito del tipo de maltrato Relévate
corporal, en atención a un especial tipo de sujeto pasivo niño, niña o adolescente menor de
dieciocho años, a una persona adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad.

Inciso segundo: El que, teniendo un deber especial de cuidado o protección respecto de alguna de las
personas referidas en el inciso primero, la maltratare corporalmente de manera relevante o no impidiere su
maltrato debiendo hacerlo, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el
hecho fuere constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por
la ley a éste.

En esta segunda hipótesis, se plantea un sujeto activo calificado en el sentido que tiene un deber de
cuidado o protección de niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona adulta
mayor o a una persona en situación de discapacidad. En esta hipótesis se plantean e incluyen
conductas activas como omisivas, ya que esta norma reconoce que el maltrato corporal del sujeto
activo puede ser una persona distinta de quien tiene a su cuidado y protección. Se desprende como
verdadero deber el hecho de tener que impedir una conducta lesiva que recaiga en la persona que
tiene bajo su esfera de cuidado y protección.

Respecto a la hipótesis del inciso 2 del artículo 403 bis, se platea una figura agravada, respecto de
su figura base del inciso primero, ya que habla de persona que tienen el especial deber de cuidado
o protección y tanto su acción u omisión son sancionadas con la pena de presidio menor en su grado
mínimo, pena de simple delito.

En la discusión parlamentaria se generó como verbo rector del tipo penal en cuestión “el que, de
manera relevante, maltratare corporalmente “, sancionando la conducta con la pena de prisión en
cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Tanto en la
hipótesis contemplada en el inciso primero, como la del inciso segundo, en este caso figura
agravada. Se deja abierta la posibilidad de sancionar con una mayor pena la conducta, en el caso
que esta excediera su lesividad prevista y sancionada en el nuevo artículo 403 bis.

¿Qué entendemos por maltrato relevante?

Este trabajo es un esfuerzo por determinar el sentido y alcance de la expresión maltrato relevante,
realizando una interpretación histórica del establecimiento de la ley, buscando el sentido más
profundo en las actas de los tramites constitucionales respectivos de la ley 21.013.

Podemos establecer que tanto la discusión parlamentaria, como la discusión en el Tribunal

Constitucional no fue pacífica. En un primer nivel de análisis tenemos que distinguir maltrato
relevante de aquellas facultades de corrección que poseen los padres respecto de sus hijos “Los
padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en
todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño”; esta
definición en el ámbito civil, nos delimita el poder actuar de los padres respecto de los hijos, y por
analogía se aplica a quienes tenga el especial cuidado de estos.

En un segundo nivel de análisis, hay que circunscribir el núcleo del tipo, el cual en la discusión
parlamentaria se establece que los maltratos son aquellas conductas que no generan un resultado
lesivo en la figura del sujeto pasivo, como si lo sería el caso de las lesiones, por tanto este sería el
límite del maltrato relevante corporal; en este sentido el honorable senador Patricio Walker nos
señala que el tipo debiera incluir la expresión “grave” en el maltrato, estableciendo un concepto
objetivo de la conducta, que reviste de importancia o entidad suficiente como para generar el
respectivo reproche penal, ya que la expresión relevante tiene un aspecto subjetivo respecto de
quien aprecia la conducta atípica, como así quien la valora y de quien la sufre, ya que bien nos
podríamos formular la pregunta ¿relevante para quién? Fácilmente esta expresión nos genera un
criterio dispar respecto de la apreciación del hecho, como en la valoración, generando, como
resultado que una conducta seria típica para uno y para otro no. Por la misma razón la faz objetiva
de un tipo penal valga la redundancia debe ser objetiva en el sentido que la conducta descrita, para
todo quien la aprecie o ejecute se represente ese tipo y no quede entregada a un criterio subjetivo
la configuración del tipo.

Continuando con el análisis de la discusión parlamentaria claramente el tipo de “Maltrato relevante

corporal”, no exige como requisito en la configuración de la conducta, el hecho de que sea un
maltrato reiterado como si lo exige el artículo 14 de la ley 20.066 de violencia intrafamiliar.
Artículo 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna
de las personas referidas en el artículo 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará
sólo la pena asignada por la ley a éste.

Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad
temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente
víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído
sentencia penal absolutoria o condenatoria.
Respecto del Maltrato Relevante no es requisito que exista una conducta habitual ni reiterada
tampoco, se exige que haya una conducta lesiva próxima en el tiempo, por tanto, concluimos que
basta con un episodio de maltrato, se cumplan las exigencias establecidas en el tipo penal del
artículo 403 bis.

en un tercer nivel de análisis, tomando en cuenta que tanto la discusión parlamentaria así, como la
discusión constitucional, no existe una definición de maltrato relevante corporal, por tanto, cabe
la pregunta ¿si el tipo penal consagrado en el artículo 403 bis de maltrato relevante corporal supera
el estándar de tipicidad exigido por la Constitución y los propios principios que inspira el Derecho
Penal?, ¿ estamos frente a un tipo que para el ser humano medio es posible distinguir si es o no
sancionable su conducta?, aún más relevante ¿estamos frente a una ley penal en blanco?, como lo
estable el honorable Senador Alberto Espina en comisión mixta, situación refrendada en el debate
constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley 21.003. los argumentos expuestos los
encontramos en el propio control de Constitucionalidad, en relación a la disidencia la cual establece
claramente:

 que los referidos incisos son contrarios a la Constitución por constituir una ley penal en blanco propia
o abierta, al entregar la determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez.
 En tal sentido, esta Magistratura estima que son contrarias a la Constitución las "leyes penales en
blanco propias o abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada a una
norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella, y las que entregan la
determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez." (STC Rol N°1011 c.4), como lo
es el precepto del artículo 403 bis del Código Penal que se incorpora en el proyecto de ley.
 la doctrina penal, por su parte, ha establecido que "ese género de disposiciones sólo es aceptable
cuando reúne características capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de los
mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal." {Cury, Enrique. La ley penal y su vigencia,
Derecho Penal, Parte General, cap. III, p.179, Ediciones Universidad Católica, año 2005) (STC Rol
N°2758 c. 13);
 9°) Que, esta Magistratura ha señalado, reiteradamente, que un tipo penal de la naturaleza
mencionada vulnera el principio de tipicidad y, por ende, resulta una infracción al inciso noveno del
artículo 19° constitucional, por lo que el tipo penal contenido en los incisos primero y tercero del
artículo 403 bis del Código Penal que incorpora el proyecto de ley, configura una inconstitucionalidad
que hace necesario así declararlo.

Se considera que la conducta típica establecida (El que, de manera relevante, maltratare
corporalmente) presenta una apertura demasiada amplia, que no permite diferenciar con claridad
qué conductas se considerarían dentro de dicha hipótesis y cuáles no. De ese modo, se sugirió que
tal conducta presente algún tipo de adjetivo, que se incorpore al ilícito como un elemento objetivo
adicional, a fin de poder distinguir con certeza las acciones que resultarían penadas, por una parte,
de las que no merecen reproche penal, por otra.

Para finalizar es importante destacar una vez más la intervención del Senador Alberto espina, quien
nos ilustra con definiciones de legislación comparada respecto a maltrato infantil y personas
vulnerables que "se sanciona el maltrato infantil y demás personas vulnerables en el derecho
comparado, por ejemplo, en España se utiliza la expresión "causar una lesión no definida en el
Código Penal"; que en Alemania se usa la frase "daño a la salud". Respecto a mi particular adhiero
a la expresión daño a la salud corporal, ya que esta expresión contiene el núcleo esencial del tipo,
ya que todo maltrato genera un daño, este para ser tutelado, debe tener como consecuencia un
perjuicio a la salud corporal, de esta forma se justifica la tutela jurídica en el caso de este tipo penal.