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Si es posible afirmar hoy que las continuas crisis en torno a la institución del
contrato configuran su historia y ratifican su pervivencia y utilidad, seguramente es en
el marco del comercio electrónico donde se ha producido una de las últimas
convulsiones.
No obstante, se tiende en demasiadas ocasiones a confundir comercio
electrónico y contratación. Al contrario, sabemos que el fenómeno conocido como e-
commerce responde a un más amplio espectro de formulaciones que en el escenario
del intercambio de datos, información y con asistencia de la informática y de los más
avanzados sistemas de comunicación permiten la transmisión electrónica con
finalidades múltiples de intercambio y que, cuando menos, favorecen tanto la
publicidad, información, como la contratación de bienes o servicios, entre otras
actividades o actuaciones.
1.1.Tipos
1
EDI, sistema electrónico de transmisión o intercambio de datos cuyo origen data de los años 70 y que se
consolida en los 80, puede servir de medio para la conclusión de contratos o para comunicar otras
declaraciones de voluntad. Se caracteriza por elaborar en el ordenador del emisor de un mensaje
1
electrónicos u otras fórmulas de reciente o inmediata implantación (wap, m-commerce,
x-commerce, t-commerce).
Aun más, podríamos diferenciar, según otros criterios, aquellas fórmulas que
conllevan pago y pago electrónico, de aquellas cuyo pago se realiza por medios
tradicionales, fundamentalmente por el incremento de relaciones y de prestadores de
servicios que intervienen y cuya interrelación hace más compleja la citada relación en
términos jurídicos. Algo parecido podríamos afirmar de aquellos casos en los que se
utilizan medios seguros de intercambio de datos, firma electrónica con la asistencia de
servicios de encriptación y certificación.
1.2.Problemas jurídicos
estructurado con empleo de códigos normatizados, de esta forma al recibirse el mensaje podrá ser tratado
automatizadamente para las aplicaciones del receptor con ahorro de tiempo, ano de obra y reducción de
errores en la manipulación de datos. Los intervinientes han de estar de acuerdo previamente en el
programa, tipo de mensajes objeto de intercambio y con qué contenido y stándares. Las premisas técnicas
y la inversión necesaria para mantenerlas hace que sólo se utilice en grupos de cerrados de empresarios y
generalmente que mantienen entre si relación jerarquizada. Es un sistema anterior, independiente y
compatible con internet.
2
convertirse en “papel mojado” 2. De otra parte, la comunicación electrónica ha
generado nuevos objetos de creación y nuevos creadores que hacen cuestionarnos si
están bajo el amparo de las normas dictadas hasta el momento respecto a las
creaciones intelectuales.
Los legisladores han sido conscientes de que seguir descuidando estas facetas,
no favorece el desarrollo e implantación de las nuevas tecnologías y, por tanto, del
comercio electrónico, y convencidos de que el comercio electrónico es nueva fuente de
riqueza, de empleo, que no es algo de lo que pueda prescindirse o una moda pasajera,
sino que integra nuevas formas, no necesariamente sustitutivas de otras, pero que
suponen, sobre todo en algunas vertientes de las que hablamos, la forma incipiente de
apreciar qué nos depara el futuro en ese marco de relaciones.
Un constante ataque a la creación supondría un gravísimo empobrecimiento
cultural, una banalización de la red y de la información por ella circulante y,
finalmente, su paralización. La red crecerá y seguirá interesando en la medida que lo
que nos proporcione siga siendo de interés por su calidad, actualización y comodidad.
Se abren incluso nuevas brechas de desigualdad en la medida en que quienes
son más conscientes y pueden permitirse afrontar el impacto negativo que pueda
deducirse de ello, vinculan el acceso a la “mejor” información a sus “clientes”, esto es
a quienes pagan por acceder a sus servicios o a la creación de redes cerradas o de
élite. La red caracterizada en sus orígenes por la libertad y la gratuidad, tiende a
jerarquizarse en niveles, vinculados al precio, a la trasparencia, a la confianza y a los
controles3.
La red ha supuesto un nuevo reto a la defensa de los derechos de los que
adquieren bienes y servicios. Los contratantes en la red se sitúan en un escenario
nuevo, desconocido, con incertidumbres sobre la subsistencia de normas, criterios e
instrumentos tradicionales o de la contratación clásica. El atractivo de acceder desde
cualquier parte del mundo a los más distantes mercados, a los productos más variados
, con los mejores precios, sin los intermediarios conocidos que en ocasiones encarecen
o retrasan la disponibilidad de los productos, se configura, al menos hipotéticamente,
como un reclamo difícil de soslayar por los consumidores.
La segunda mitad del siglo XX supuso la consolidación de una conciencia
generalizada de defensa de un determinado tipo de contratante para el que no eran
suficientes las reglas del contrato tal y como habían sido concebidas, puesto que los
pilares del sistema se habían debilitado o desaparecido parcialmente. Por un lado, esa
preocupación ha sido otro de los factores aducidos en contra de la institución
contractual, uno de los agentes citados como impulsores de la muerte o desaparición
del contrato, por otro ha impulsado según unos la generación de un nuevo derecho
(derecho de consumidores) y según otros la adaptación de reglas y generación de
otras que permiten conseguir un marco semejante, adaptado a nuevas exigencias para
la consecución de los fines pretendidos por las “viejas reglas” de la autonomía de la
voluntad. En muchas ocasiones, realmente, ha sido más el sentimiento generado en el
plano disuasorio o de creación de la cultura de los consumidores, que la eficacia
práctica real de las nuevas reglas o mejor, de los nuevos instrumentos. Se observa la
verdadera eficacia en la labor interventora del estado, en la determinación de un
2
Vid. Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación
y tecnologías de la información y sus consecuencias para la reglamentación, Comisión Europea,
Bruselas, 3 de diciembre de 1997. Estudio OMPI sobre comercio electrónico,2000. Directiva 2001/29, de
22 de mayo, relativa a la armonización de determinados de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
3
A veces autoimpuestos por las propias empresas o las asociaciones a las que pertenecen mediante
procedimientos de autorregulación y sellos identificativos de calidad, tratando con ello que las reglas de
la competencia operen en el mercado elevando a los primeros puestos a las más exigentes con el respeto
de los intereses y derechos de los usuarios y que, por tanto, generan mayor confianza.
3
mayor número de normas imperativas, de prohibiciones, de sanciones, para conseguir
limitar los abusos de los empresarios predisponentes, con mayor capacidad económica,
mayor manejo de las reglas del mercado, o más medios para impulsar a la
contratación indiscutida. Es incuestionable, en cambio, la fuerza transformadora del
derecho de contratos. Curiosamente cuando se cuestiona precisamente la eficacia de
los instrumentos “contractuales” generados en favor de los consumidores, estos se
enfrentan a nuevos “ingredientes” (aunque sea parcialmente) que cuestionan remedios
pensados para otra realidad o que anulan su eficacia como consecuencia de las nuevas
o renovadas claves, al tiempo características del comercio electrónico: trasnacionalidad
(internacionalidad), contratación a distancia, pluralidad de intervinientes de difícil
identificación, inseguridad en la fiabilidad de las comunicaciones, dificultad para que
sirvan las reglas de tiempo y espacio tradicionales y con ellos de jurisdicción o derecho
aplicable.
Los usuarios, consumidores o no, de cualquiera de los servicios facilitados por
la red, información, publicidad, ocio etc.., se encuentran también en un ámbito que
facilita la circulación incontrolada (no tanto incontrolable) de datos o información que
no responde a las pautas perfectamente identificadas en los medios de comunicación
tradicionales donde se producen restricciones a la información con contenido sexual
según el destinatario, limitación o prohibición de información o publicidad con
contenidos ilícitos por suponer apología del terrorismo, de ciertas ideologías, que
facilitan, incitan a la comisión del delito, pornografía infantil, etc... También los
legisladores han sido conscientes de que los menores son “usuarios” fáciles de captar,
incluso podríamos decir, el público natural inmediato de la red y más susceptibles de
que puedan ser lesionados en sus derechos fundamentales, pero también otros
colectivos a partir de la violación del principio de igualdad resultan particularmente
atacados desde la impunidad y, en ocasiones, con una colaboración inconsciente en la
facilitación de datos personales, que pueden ser utilizados para crear perfiles,
comerciar con ellos y de lo que se pueden derivar muy distintas consecuencias, en
todo caso, que lesionan la intimidad de los sujetos.
Detengámonos un poco más en la problemática jurídica vinculada a cada una
de las manifestaciones más significativas del comercio electrónico por lo que interesa a
nuestro objeto de análisis:
1.3.Publicidad4
4
TATO PLAZA, A., Actividades de promoción en la red, en, Comercio electrónico en internet,
Marcial Pons, 2001, pp.185 y ss. La publicidad en internet, en Autores, consumidores y
comercio electrónico, Colex, 2004.
4
Pues bien, ello conlleva que se acrecienten algunos conflictos ya existentes y
que se generen otros nuevos:
Se intensifica la vieja disputa por la diferencia entre oferta contractual y
publicidad cuando se producen propuestas a un conjunto de sujetos indeterminado.
¿Cuándo hay mera promoción de productos y cuándo oferta contractual? ¿Es la oferta
al público verdadera oferta contractual? ¿Cuándo hay publicidad y cuando oferta en
una página web? ¿Qué hace un comerciante “.com” cuando presenta sus productos en
una web en la cual es posible comprar no sólo informarse?
Tendremos que responder a estas preguntas al adentrarnos en la materia
contractual, pero debemos decir desde este momento que son cuestiones de singular
importancia porque los requisitos exigibles y las consecuencias serán diferentes. Para
el usuario, en cambio, la identidad de apariencia incrementa sus niveles de inseguridad
y con ello de desconfianza. Precisamente, en ámbitos de desigualdad contractual (pero
no solo en ellos) se defiende contundentemente la incorporación al contenido
contractual de los extremos expresados en la publicidad, no solo al amparo del
principio de buena fe (art.1258 CC español, art.1796 C.c Mexicano, art. 1729 C.c.
Veracruz) sino por determinación expresa de normas específicas de consumo (arts.8
LGDCU española), de tal manera que el consumidor no resulte perjudicado por la
aparente confusión que pueda sufrir y por la fuerza de la publicidad en el animus
contractual, aunque no siempre los códigos civiles contemplan normas que ayuden a
ese planteamiento (vid.arts. 1359,1362 C.c. de Perú)5.
5
Art.1359 “No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria”
Art.1362: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”
5
Banners, spam, cookies, metatags, links, deep links, inline-links, frames 6, son
términos que surgen y nos invaden en el entorno de internet.
6
presentarán banners del mismo tenor. O, simplemente, aparecerán enlaces
“patrocinados” con relación al tema que hemos solicitado consultar.
La utilización de la técnica de los enlaces (links) en sus diferentes tipos ofrece
grandes posibilidades para hacer más útil y atractivo un portal, de ahí que los
anunciantes soliciten más espacio en los lugares más visitados, no sólo por la
información presentada en el mismo, sino por la que se facilita por relación a otros
lugares, en las que seleccionan los mejores enlaces, la utilización perversa de los
mismos también puede servir a fines publicitarios, aunque sea vulnerando otros
derechos.
1.4.Información
7
custodiados7, con límites en cuanto a los mismos, al tiempo de mantenimiento y, por
supuesto, a quien puede solicitarlos e investigar sobre los mismos (vid. Art.12 LSSI
española8). Por su carácter restrictivo del derecho fundamental a la intimidad debe
regularse cuidadosamente, evitando excesos sin la justificación de defensa de intereses
superiores.
1.5.Contratación
7
Sin que queden excluidos de la tutela dispensada por la normativa de protección de datos personales
8
GRIMALT, P., Protección de datos, en Autores, consumidores y comercio electrónico, Colex, 2004.
9
Aplicaciones informáticas capaces de producir respuestas automatizadas ante un determinado hecho o
entrada de datos.
10
Es el sentido que se mantiene en el Proyecto de Convención en el que trabaja actualmente UNCITRAL.
Vid. El documento del 42 período de sesiones, “Aspectos jurídicos del comercio electrónico”.., nov.2003.
8
Esta contratación en el que las declaraciones de voluntad se transmiten por
medios electrónicos, se caracteriza en líneas generales, y en particular si se trata de
una contratación en web, por ser un contrato estándar, de adhesión, a distancia,
frecuentemente internacional. Además, aunque no necesariamente tienen que ser así,
y por la problemática antes indicada que suscita, vamos a prestar especial atención
porque reviste ese interés también para los distintos legisladores, a la que se realiza
con consumidores o en su caso con contratantes en desigualdad (entre otras)
“tecnológica”.
No siempre la contratación será estándar y de adhesión cuando se utiliza el
correo electrónico, forma muy individualizada de relación y que en gran medida puede
identificarse con el fax, se trata de un mensaje de datos, pero indudablemente, no
tiene porque circunscribirse a un contenido contractual predeterminado y redactado
por el comerciante, aunque por esta vía también cabe dicha contratación.
No siempre será internacional, si comerciante y consumidor, realizan el contrato
en el ámbito del derecho de un Estado, tanto por el criterio de la ley personal, como de
la lex loci al tiempo de perfeccionarse el contrato. Y en cuanto al empresario, tanto
porque su domicilio social se encuentre en el mismo Estado, y la web se aloje en
servidor nacional, es evidente que a pesar de la aparente equiparación a cualquier otro
supuesto, a la inmaterialidad de las relaciones, etc... será un contrato sin nota alguna
de internacionalidad. Antes bien, de la contratación electrónica, especialmente en
internet, se afirma que el medio es trasnacional, en el sentido de ser el elemento de la
territorialidad superable por el medio empleado e incluso imperceptible para los
usuarios en la mayor parte de las ocasiones.
Se califica también como contratación a distancia, podríamos señalar que es
una especie de la anterior. No obstante, esta afirmación no es incontestable, se ha
discutido si precisamente en este tipo de contratación, particularmente vía web, en
muchas ocasiones, aun no concurriendo en unidad de espacio los contratantes no nos
encontramos ante una contratación que se desenvuelve en un plano temporal tan
próximo al que concurre en la contratación presencial que pierde sentido su calificación
en tal sentido11. No obstante, los textos legales promulgados hasta la fecha, y así
ocurre en la Unión Europea 12, incorporan esa nota a la contratación electrónica para
resolver el siempre espinoso tema de la perfección del contrato. El legislador español
ha optado, sin embargo, por establecer diferencias entre los distintos tipos de
contratación a distancia13 en su todavía reciente reforma de los arts.54 C.com y 1262
C.c.. También la Ley de comercio electrónico española mantiene esa diferencia a la
hora de establecer obligaciones a los contratantes, especialmente al prestador de
servicios (arts.27 y 28).
La “distancia” está representada aquí por la forma y los mecanismos en que se
“transmiten” las declaraciones de voluntad más que por la verdadera diferencia
espacial e incluso temporal que pueda separar a los sujetos de la relación que se
11
Los mayores problemas vinculados a la tradicional contratación a distancia desaparecen: prácticamente
no hay lugar a la revocación de la oferta; los defectos de recepción o retraso en la misma no son ajenos al
correo ordinario, si bien suelen resaltarse en mayor medida los temores a los errores de transmisión o los
fallos técnicos imperceptibles para el usuario.
12
Directiva 2000/31, de 8 de junio, sobre comercio electrónico y Directiva 1997/7, sobre protección de
los consumidores en contratos celebrados a distancia.
Ley 47/2002, de 19 de diciembre de reforma de LOCM española y de transposición de la Directiva 97/7
Vid. Sobre desarrollo legislativo en la Unión Europea www.ebusinesslex.net
13
Aunque en el Ministerio de Justicia se defendía que los contratos electrónicos son un supuesto más de
contratación entre ausentes sin que presenten ninguna singularidad.
No era de la misma opinión el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Finalmente el Consejo de Estado
tratando de dar la razón a ambos da pie a la redacción final hoy vigente.
9
establece. Hay consentimiento según la ley española, si el contrato se celebra
mediante dispositivos electrónicos, desde que se manifiesta la aceptación, en otro
caso, hallándose en lugares distintos, desde que el oferente conoce la aceptación
o desde que habiéndosela remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a
la buena fe.
Para el art.38 de la LOCM española, venta a distancia es aquella en la
que se celebra el contrato “sin la presencia física simultánea”, siempre que
oferta y aceptación se realicen por una técnica cualquiera de comunicación a distancia
y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor. Siendo
de aplicación a las contrataciones electrónicas en comercio electrónico, aunque su
normativa específica sea de preferente aplicación.
Así las cosas, y con independencia del régimen jurídico específico creado por
una ley ad hoc, si es el caso, le serán de aplicación todas las normas relativas a las
condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores (si se
contrata con ellos), de contratación a distancia, y las relativas a la contratación
internacional de mercaderías, cuando proceda, así como la normativa de contratación
oportuna (civil o mercantil).
Aunque no en todos los países se está generando una dispersión normativa de
esta intensidad, la mayor parte están incurriendo en tal pluralidad, con las
consiguientes contradicciones y confusión para los interesados. La Convención de
Viena de 11 de abril de 1980 también será de aplicación si concurren los presupuestos
de los arts. 1 y 2 de la misma, y entiendo que ello incluso a pesar de la concreción del
art.13, puesto que en aquella fecha telegrama y telex eran las fórmulas que se
presentaban en contrapartida al escrito remitido por carta, lo que introduce un factor
más de complejidad en las relaciones de comercio electrónico B2B, especialmente en
materia de formación y perfección contractual, como veremos.
El tradicional factor de desigualdad esgrimido en la contratación de
consumidores se especializa en estos contratos, no sustituye a otros factores de
discriminación sino que se suma a ellos o viene a acrecentarlos, al menos este es el
sentimiento generalizado, si bien son ya más notorias las voces de quienes recuerdan
que el empresario en la contratación electrónica puede estar en una similar situación
de desigualdad.
Desigualdad que, sin embargo, no parece que pueda apreciarse utilizando el
correo electrónico o medios equivalentes, donde no está en peor situación tecnológica
ninguno de los contratantes, aludiéndose por ello a procedimientos de simetría; nadie
tiene un dominio o control superior en el proceso tecnológico de contratación y, por
ello, debe entenderse que los legisladores tiendan a no dar un trato diferenciado que a
otro tipo de contratación a distancia a la realizada por tales medios, pues falta el
presupuesto imprescindible para justificar un cierto grado de protección. El comprador
en web, sin embargo, carece de capacidad alguna para actuar sobre el proceso y los
mecanismos que favorecen dicha contratación. Ello explica que raramente podamos
ofrecer un tratamiento jurídico único de la contratación electrónica.
Además de lo anterior, de los diferentes estudios estadísticos e informes
podemos deducir que en las relaciones con consumidores el mayor número de
contratos que se realizan hoy en la web son de bienes intangibles (música, fotos,
software, datos, obra literaria...), lo que permite que la contratación sea on line o de e-
commerce directo, por lo que la ejecución se realiza en el mismo proceso electrónico
mediante la descarga o el acceso on line a bases de datos que permiten archivos
controlados del material que se solicita. En muchas ocasiones no se materializan, pues,
contratos de venta, sino licencias de uso, contratos de servicios, etc..., y sobre objetos
especialmente protegidos por implicar derechos de naturaleza personal y patrimonial
de los autores o titulares de propiedad intelectual o afines.
10
Las ventajas ya apuntadas del comercio electrónico en sentido amplio, se
intensifican en los contratos electrónicos, rapidez, comodidad, acceso a un mayor stock
de bienes, a una mayor variedad de productos, mejor relación calidad-precio, servicios
y bienes en tiendas sin horarios, sin límite de fronteras y desde cualquier lugar (el
propio domicilio, en lugares de ocio, hoteles, aeropuertos, etc...). ¿Por qué entonces
no se ha producido el éxito augurado por los más optimistas?
Sin embargo, los dirigentes políticos actuales tienen claro que el fomento de
esta contratación, junto al de las nuevas tecnologías mismas, es motor de progreso
y ,por tanto, tratan de limarse dificultades: buscando un término adecuado de
regulación que no rompa totalmente con el principio de libertad en el que nace internet
y todo cuanto gira a su alrededor; marcando la protección respecto a aquellos sujetos
que a su vez son motor de desarrollo de la tecnología (menores y autores) e intereses
prioritarios (derechos fundamentales de la persona, seguridad); promoviendo la
libertad de establecimiento de los prestadores de servicios de la sociedad de la
información; removiendo obstáculos al impedir la fijación de licencias por países para
dichos sujetos, imprescindibles para el funcionamiento del sistema; incentivando el
desarrollo de instrumentos y normas que se circunscriban en la generación de
confianza de los intervinientes en el comercio electrónico.
Desde la perspectiva de lo jurídico, la contratación electrónica se ha convertido
en un factor más, particularmente relevante, de transformación del derecho de
contratos en los distintos países. En muchas ocasiones, y ya hemos apuntado alguno
de los supuestos, se suscitan cambios que ayudan al proceso de reflexión generalizada
sobre las transformación de conceptos, principios y reglas basadas en necesidades
pasadas (desistimiento unilateral, incumplimiento por falta de conformidad, etc..).
Muchos de los desajustes denunciados se deben más a una particular incapacidad de
adecuarse normas antiguas a los cambios, que a la verdadera complejidad provocada
por el factor tecnológico o electrónico de la “nueva” contratación. Un amplio proceso
de reflexión abierto en la primera mitad del siglo XX y al que han contribuido, los
contratos con consumidores, la contratación de adhesión, la generalización de
relaciones internacionales, la contratación sobre bienes inmateriales y la ayuda de la
tecnología y la informática a multiplicar los espacios, tiempos y sujetos de contratación
han conducido paulatinamente a superar rígidos moldes anteriores, bien por labor de
los tribunales, o combinada de tribunales y legisladores, y de forma muy especial por
el consenso entre los Estados.
Son varios los temas ya que obligan a llegar a conclusiones parecidas: el medio
ambiente, los consumidores, la contratación internacional, ahora el comercio
11
electrónico. No es suficiente con la actuación independiente y vinculada a la soberanía
de cada Estado, es preciso llegar a un consenso cuanto más amplio mejor, para una
mayor efectividad en la aplicación del Derecho: de ahí la búsqueda de convenios o
tratados, leyes modelos dictadas por organismos con especial autoridad, o trabajos de
armonización de legislaciones en espacios de cooperación o unión económica y
jurídica, como en el caso de la Unión Europea. No es extraño, pues, que en estos
momentos se trabaje en procesos de armonización o unificación de legislaciones
particularmente en Derecho contractual, así como en la aproximación de la normativa
civil y mercantil al respecto.
14
MARTÍN BRICEÑO, M.R., La protección de los intereses del consumidor a través de la forma del
contrato, Aranzadi Civil, 2001., I, pp.1986 y ss.
12
contratación pero éste no tiene por qué coincidir con el iter contractual ajustándose
exactamente a su valor jurídico.
Indudablemente en ese proceso pesa una vez más la exigencia de
transparencia a través de la mejor información para el consumidor, nada mejor que un
proceso claro para que el usuario tome su decisión libre y conscientemente. Del mismo
modo que todos sabemos a que nos atenemos cuando traspasamos la puerta de una
gran superficie, disponemos de cestas o carritos para comprar; podemos recorrer
distintas secciones y que significa elegir un producto, ponerlo en el carrito y pasar por
caja . En la web un claro itinerario con pasos perfectamente definidos y comprensibles
ofrece garantía para el “comprador”15 que necesita conocer cuando ha quedado
obligado contractualmente y, al tiempo, cuando puede exigir las correspondientes
obligaciones al “vendedor” o “prestador de servicios” o en qué momento puede
arrepentirse de la decisión que acaba de tomar. La no correspondencia con los
procesos tradicionales y/o presenciales de contratación requieren de una “simbología”
suficiente para que el usuario reconozca las funciones que desencadena con sus actos.
La facilidad para cometer errores o de forma inconsciente accionar mecanismos
automáticos que representan el si a la contratación (clic) requiere de información
suficiente, presentación inequívoca y dispositivos eficaces de retroceso,
arrepentimiento o corrección de errores, manteniendo, de otro lado la seriedad del
momento del compromiso en el que el prestador de servicios debe tener su
correspondiente protección.
13
¿Quién es en la Unión Europea deudor de las dos nuevas obligaciones
impuestas en el proceso de la contratación electrónica (proporcionar el mecanismo de
corrección de errores y el acuse de recibo del pedido), el vendedor o el comprador en
web?
Podría parecer lógico que quien mantiene un control más o menos inmediato
sobre el sistema que sostiene la web sea quien tenga que ofrecer el mecanismo de
corrección de errores puesto que el comprador nada puede hacer al respecto. De otro
lado, en parecido sentido, cabe concluir que sea el vendedor quien acuse recibo de la
compra efectuada en la tienda virtual considerando que quien compra acepta la oferta
del vendedor.
La citada Directiva comunitaria determina en su art.11 :
Para el primero de los casos: Los Estados miembros garantizarán que, excepto
cuando así lo acuerden las partes que no son consumidores, el prestador de
servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios técnicos
adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de
introducción de datos, antes de realizar el pedido.
Para el segundo, el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido
del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica.
- se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a
las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.
Ante tal planteamiento, podría quedar la duda de si el pedido es oferta y el
acuse de recibo aceptación y permite que esa sea la solución en cada Ordenamiento,
sin embargo, parecen claros los sujetos deudores de cada obligación: en ambos casos
el prestador de servicios (o el vendedor).
No ha sido recibido del mismo modo en todos los Ordenamientos europeos,
incluso en la Ley española, como veremos, no se plasma la primera de las obligaciones
como tal y, en el segundo caso, se refiere al oferente, pudiendo ser este prestador o
destinatario del servicio.
Y ello porque como decíamos al principio de esta exposición, viejas disputas no
resueltas definitivamente entre las tesis defensoras de la oferta al público con valor de
“invitatio ad offerendum” o meramente publicitario y las que han defendido su
condición de verdadera oferta contractual, se han reproducido en este marco. Las
consecuencias están servidas. Una dura oposición de Alemania o de Gran Bretaña,
defensoras de la “invitatio” ha conducido a este espacio de ambigüedad y de
confusión. Si tornamos de nuevo a la Convención de Viena observaremos que en ésta
también se defiende la tesis de la invitatio ad offerendum. Así en el art.14, sobre la
formación del contrato, se dispone: “ La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a
una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficiente precisa e indica
la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o, tácitamente, señala la
cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.
2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la
persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
Con un matiz significativo en este segundo párrafo, la alteración de la
calificación por voluntad del “proponente”. En nuestro caso, por el “titular” del
catálogo, en el entendimiento de que en la mayor parte de los contratos electrónicos
aludidos no será de aplicación la Convención.
En la Ley española, el art.23 indica que el contrato electrónico producirá efectos
cuando concurra el consentimiento y demás requisitos de validez, según el régimen
general. Se omite cualquier referencia a oferta y aceptación y sólo en el art.28 se alude
a oferente y aceptante para fijar la obligación de informar sobre la recepción de la
14
aceptación, teniendo en cuenta que en los arts. 1262 C.c. y 54 del C.com, reformados
por esta ley, se declara que hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación.
El mencionado art.28 prevé que el oferente está obligado a confirmar la
recepción de la aceptación por medio de acuse de recibo o de confirmación por medio
equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación.
15
Convención de Viena), de forma que las exigencias de un contenido informativo claro
para los consumidores, tanto en la publicidad como en la oferta, no sólo sean de
entidad suficientes para que el consumidor pueda tomar una decisión clara al aceptar y
perfeccionarse el contrato, sino que, al mismo tiempo, las divergencias que pudieran
producirse entre unas u otra no le repercutan negativamente en cuanto a la
exigibilidad contractual.
16
Quedaría por resolver el problema que puede derivarse de la falta de stock.
Ciertamente la contratación electrónica presenta la ventaja de permitir que el
prestador del servicio pueda informar previamente a la perfección del contrato sobre la
disponibilidad del producto (y así se observa ya en algunos sitios de compra en la
red), aunque no en todos los casos sea posible. Si el comprador no puede asegurarse
en el momento de la compra de su existencia la aplicación de los criterios de la LOCM
conduciría a atribuir el trato de las obligaciones de género limitado. Si se ofrece esa
función de comprobación previa el vendedor queda vinculado por lo presentado en su
catálogo que tendrá el carácter inequívoco de oferta.
21
Vid.CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002.(Comares, 2003). TUR FAUNDEZ, N., Deberes de
información y documentación, en Turismo y comercio electrónico, Comares, 2001., p.31 y ss . GÓMEZ
CALLE, E,. Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994. ORTÍ VALLEJO, A.,
Comentario del art. 13, en Comentarios a la ley General para la Defensa de consumidores y usuarios ,
Madrid, 1992, pp.403 y ss..TORRES LANA, A., Derecho a la información y protección de los
consumidores, en Aranzadi Civil, 1997, pp.16 y ss. CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., Los contratos
informáticos: el deber de información precontractual, Universidad Pontificia de Comillas, 1999.
LLOBET Y AGUADO, El deber de información en la formación de los contratos, Madrid, 1996, pp.60 y
ss.
22
Vid. APARICIO VAQUERO, J.P., La nueva contratación informática. Introducción al outsourcing de
los sistemas de información, Comares, 2002, pp.99 y ss.
23
Vid. Recientemente como aportación al intenso debate abierto en la Unión Europea , GRAMUNT
FOMBUENA–LLACER MATACAS La codificación del derecho contractual europeo: una encrucijada
entre el Derecho civil y el Derecho de consumo, Contribución respecto al Plan de Acción, Un Derecho
contractual europeo más coherente, Bruselas,12.2.2003
17
Es un medio de vencer la inseguridad o desconfianza del consumidor,
especialmente en un entorno que se presume como hostil para él. Parece lógico
suponer que se mantendrán los deberes ya fijados en relación a los sujetos (por
tratarse de contratación con consumidores), por razón del producto o servicio objeto
de contratación (viajes, bienes o servicios informáticos, etc...), por tratarse de una
contratación a distancia, así como los generales de la contratación y que se sumarán
aquellos en los que insiste o que se consideran propios de la adecuación al medio de
contratación (comercio electrónico).
Creo que no debemos insistir demasiado en la bondad de una adecuada y
completa legislación al respecto, será bueno afirmar también que no parece muy
aconsejable la dispersión, confusión, reiteración en diferentes normas sin articulación
alguna e incluso con posibles incoherencias o contradicciones. En este sentido caminan
algunas legislaciones como la española y tratan de huir de ello, en lo posible, otras
como la Alemana que, en su última reforma del BGB para la modernización del derecho
de obligaciones (en vigor desde 1 de enero de 2002), ha dado un paso importante por
la integración de su derecho de contratos huyendo de la técnica de la legislación
especial y con ello de la reiteración o la dispersión, aunque todavía no sea una tarea
concluida.
El ejemplo elegido anteriormente puede darnos una idea de cuáles son
significativos para la contratación a distancia y que, al tiempo son coincidentes, para
cualquier contratación de consumo y también para el comercio electrónico. En ésta,
que nos interesa ahora de forma principal, cobra una importancia primordial la
información sobre la identidad del prestador de servicios y la forma de acceder a él
para cualquier información complementaria, asistencia técnica o reclamaciones, pero
es relevante una correcta información sobre el proceso electrónico de contratación,
informar sobre el contenido del contrato (condiciones generales), el idioma o idiomas
en que podrá realizarse el proceso y por ello el contrato (teniendo en cuenta el ámbito
y carácter de esta contratación en la red). Si, de otro lado, la actividad que se
desarrolla en web estuviera sometida a licencia, deberá informarse sobre su existencia
y todos aquellos extremos que le son propios, por ejemplo en multipropiedad, viajes
combinados, etc...
Es abrumadora la información a proporcionar. Por tanto, si siempre ha de
participar de las notas de clara, inequívoca, comprensible (que más allá de las
reiteraciones que puedan encerrar son las habituales en nuestros textos legales),
además debe ser facilitada de modo que el consumidor no sienta la tentación habitual
de prescindir de ella. Es cierto que aquí debe pedirse también al consumidor su
colaboración, una actitud responsable, al margen de la cual tendrá que asumir sus
consecuencias, pero se corre el riesgo, especialmente en internet ante presentaciones
largas, poco atractivas, costosas (en dinero y tiempo) de descargar, de que se omita
cualquier atención a la misma.
Tampoco cabe la utilización estudiada de la propia técnica de navegación en la
red para cumplir formalmente y de forma escrupulosa con los contenidos de los
deberes pero en situación tal y que no serán fácilmente accesibles para los usuarios,
aunque sean diligentes y tengan un cierto manejo del elemento (si bien, pueden ser
igualmente aceptables la utilización de páginas subordinadas para la información sean
o no de paso obligado para el consumidor, siempre que éste tenga suficientemente
claro que se contiene en aquellas). De otro lado, los sucesivos avances en la utilización
de otros medios de comunicación para el comercio electrónico requieren de una
adaptación racional de los requisitos para conciliar todos los intereses en juego. Por
desviarse al extremo contrario se ha criticado duramente 24, pero con razón, el RD
24
Vid por todos, GARCÍA RUBIO, M.P., Las condiciones generales en la contratación electrónica, La
Ley 2001, nº5227. La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la
18
1906/1999 español, entre otras causas, por exigir la información sobre las condiciones
generales en la contratación electrónica con 3 días de antelación a la perfección del
contrato, lo que haría impracticable la contratación electrónica de cumplirse
escrupulosamente, pues va en contra de alguna de sus principales ventajas. Del mismo
modo, una puntillosa exigencia sólo del lado del prestador de servicios y con garantías
extremas en la contratación con el móvil (celular), impedirían su implantación, el coste
de llamada sería insostenible, entre otras cosas.
Conciliar todos los intereses no es fácil, aunque paradójicamente en el entorno
electrónico es más sencillo canalizar de forma atractiva, sencilla y completa, estos
deberes que en la contratación presencial.
No toda la información, por otra parte, tiene la misma entidad, y seguramente
no es la mejor forma la presentación indiscriminada en el mismo lugar y mediante
largos clausulados de letra apretada y monótona (aunque esto pueda mantenerse en
todo caso para que pueda bajarse y archivarse en un único paso por el usuario) de las
condiciones generales contenido del contrato, la identidad del empresario y la política
de privacidad. No deben utilizarse símbolos equívocos en el “botón” de acceso respecto
al contenido, tampoco en páginas que no permitan una navegación cómoda con la
posibilidad de retroceso o regreso(función back) constante al lugar de partida.
Considero de interés además las llamadas de atención sobre el cambio de
cláusulas en las condiciones generales 25. No creo que haya de mantenerse
permanentemente un excesivo paternalismo respecto al consumidor, pero ha de
contarse con los hábitos(con acostumbrarse a una serie de reglas e instrucciones
constantes y cambiadas por sorpresa) y también con la utilización cada vez más
frecuente por los empresarios en los clausulados generales de las cláusulas
sorprendentes y que el usuario habitual prestará menor atención a la información
facilitada (de modo parecido al descuido general a prestar atención a las normas de
seguridad en los aviones, en los espacios de juego..)
La información, en cualquier caso, no podrá resolverlo todo a medida que la
contratación sea más rápida e impulsiva. Concluiremos refiriéndonos a ello.
19
diferente para el C.c. o el C.com, y además la jurisprudencia había llevado a una
interpretación casi correctora de los textos legales en diferentes supuestos. La
Convención de Viena también supuso en este punto un efecto extensivo hacia la
adopción del criterio de la recepción en distintas legislaciones, incluso más allá de su
ámbito de aplicación(El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la
aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención (art.23) ,
esto es, en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente
(art.18)).
27
Art.11: Momento de celebración del contrato:
1. Los Estados miembros dispondrán en su legislación que, salvo acuerdo en contrario de las partes y
siempre que se trate de profesionales, cuando se pida al destinatario de un servicio que manifieste su
consentimiento utilizando medios tecnológicos -como por ejemplo, cliquear sobre un icono para aceptar
la oferta de un prestador de servicios-, se aplicarán los siguientes principios: a) El contrato quedará
celebrado cuando el destinatario del servicio:
haya recibido por vía electrónica una notificación del prestador de servicios acusando recibo de la
aceptación del destinatario del servicio, y haya confirmado la recepción del acuse de recibo;
28
que no por agentes inteligentes, cuestión que no ha merecido atención en el Derecho europeo, a
diferencia de la sec. 102 de la UCITA (Uniform computer information transactions act 2002, art.107 d) o
la UETA (Uniform electronic transactions act 1999(aunque es cuestionable que dispositivo automático
técnicamente corresponda con exactitud a la contratación en web o similar, sólo del conocimiento del
proceso de redacción de esta norma, puede deducirse que esa fue la intención del legislador, a partir de la
lectura del informe del Consejo de Estado)
20
La unificación de las normas y el lugar elegido para incorporar la regla hace
que pueda afirmarse que en este caso se ha buscado un proceso tortuoso, no
coincidente, ni siquiera en el ámbito de la Convención de Viena con el criterio en ella
defendido.
29
Se utiliza la terminología propia de la tesis más extrema de protección del aceptante, por eso incorporo
ambos vocablos, aunque la doctrina suele considerar que acoge la teoría de la expedición y
probablemente ello pueda mantenerse porque en este caso, el propio instrumento de manifestación lo es
de expedición (el clic o doble clic), porque el legislador ha elegido un término propio de la expedición en
el primer párrafo (REMITIR), pero no en este segundo (MANIFESTAR). No tendría sentido alguno
vincular al prestador de servicio a una simple manifestación verbal del usuario, la manifestación debe
producirse en los términos apropiados a la contratación electrónica.
30
UNCITRAL, Aspectos jurídicos del comercio electrónico. Contratación electrónica: disposiciones
para un proyecto de convención, 42 período de Sesiones, Nueva York, 17-21 noviembre 2003
21
nuestro ámbito31, incluso valorando que su rigor se mantiene precisamente por
excluirse las relaciones de consumo, podría afirmarse que en el Derecho español, a
pesar de las dificultades, el catálogo puede considerarse oferta siempre que el
consumidor haya sido informado de cuantos extremos son precisos en cumplimiento de
los deberes precontractuales y cuando contenga, en definitiva, de forma inequívoca y
precisa los términos de una propuesta seria de quedar vinculado el empresario a lo allí
declarado si es solicitado por el consumidor.O, en términos de los principios
UNIDROIT, una propuesta constituye una oferta si es suficientemente definitiva e
indica la intención del oferente de obligarse en caso de aceptación (art.2.2).
33
Puede aplicarse para el correo electrónico esta alternativa, evitando así favorecer comportamientos
maliciosos porque cabe acreditarse (cada día de forma más exacta) que el mensaje fue enviado y recibido
en el servidor, aunque el destinatario no ha seguido su comportamiento habitual de consulta del correo
electrónico, dado que es actividad habitual la perfección de contratos por esta vía. Son especialmente
significativos para ilustrar tal situación algunos textos o normas en las que se fijan reglas para el tiempo
de expedición o recepción de los mensajes de datos, con independencia de que regulen después o no el
momento de perfección contractual .Vid. Art.28.2 LSSI española: ...se presumirá que su destinatario
puede tener la referida constancia desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en el que esté
dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de
comunicaciones. Art.15 de la Ley modelo de comercio electrónico UNCITRAL: De no convenir otra
cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de un mensaje de datos se determinará
como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos, la
recepción tendrá lugar:
i) En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información designado; o
ii) De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de
información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;
22
contratación electrónica, especialmente una vez que se ha optado por unificar la
regulación mercantil y civil, sobre todo, tal y como defiende CAVANILLAS 34, porque las
razones que justificaron esta opción, no se sostienen argumentando que el criterio de
la expedición sea propio de la contratación mercantil o que sea una solución adecuada
para la contratación automática. La primera porque la solución es idéntica para la civil
o mercantil, la segunda porque la LSSI no regula propiamente la contratación
automática o por agentes inteligentes.
¿Es requisito de perfección contractual y, por tanto, nuevo requisito del iter
contractual?
¿Es deber de información postcontractual y, por tanto, requisitos de la forma o
proceso electrónico?
Como hemos visto, puede resolverse la cuestión de ambas formas. Sin duda,
integrarlo como requisito para la celebración del contrato complica excesivamente, sin
ofrecer necesariamente mayores niveles de protección, la celebración válida de
contratos electrónicos. La Directiva comunitaria europea, como vimos, opta finalmente
por diferenciar el iter contractual del proceso electrónico incluyendo en este último la
exigencia del acuse de recibo para el prestador de servicios.
Es la legislación española la que finalmente confunde iter contractual y proceso
electrónico aunque si puede deducirse de la regulación que queda configurado como
deber de información postcontractual del oferente (prestador o destinatario) en la
contratación electrónica sustentada en un proceso tecnológico asimétrico para los
contratantes.
23
Según la interpretación correctora del texto legal que se propone 35 y que
comparto, fruto de una interpretación en la que se valoran los argumentos que
motivaron este tipo de regulación y el tenor de las propias excepciones que el texto de
la ley reitera para excluir mecanismos de protección reforzada, en los contratos con
consumidores, la obligación ha de entenderse que recae en el prestador de servicios
respecto al destinatario de los mismos. En cualquier caso, en los supuestos donde
conforme a la literalidad del art.28 corresponde al destinatario acusar recibo de la
aceptación, se fija un deber de colaboración a cargo del prestador de servicios para su
oportuno cumplimiento.
Junto a este requisito propio de la forma electrónica de contratación en web (o
de estructura similar), la Directiva comunitaria europea exige que se ofrezca al
destinatario la oportunidad de identificar y corregir errores, es decir, ello impide que se
organice el proceso de contratación de forma que la manifestación del consentimiento
se haga con un solo clic; es una acción de suficiente importancia para que deba
asegurarse su realización de forma consciente (no es extraño para quienes utilizan un
ordenador habitualmente y comprueban que la destrucción de un documento implica,
al menos, dos clic, porque el programa pide confirmación de la primera acción que
pudo ser involuntaria). La ley española nuevamente adolece de imprecisión, incorpora
la obligación de informar sobre la existencia de tales mecanismos, pero no fija el deber
de incorporarlos36.
¿Qué valor tienen estos dos requisitos formales propios de la contratación
electrónica?
El segundo de los indicados, señala Cavanillas, responde a la finalidad de velar
por la calidad del consentimiento, en la UETA o UCITA incluso se autoriza a revocar el
consentimiento prestado en caso de error siempre que se comunique en cuanto se
haya percatado de ello el afectado. En nuestro caso puede apreciarse como un defecto
de forma que permite la anulación del contrato.
¿Qué consecuencias se derivan del incumplimiento de la obligación de acusar
recibo de la aceptación?
Podrá dar aviso el aceptante al oferente de que no lo ha recibido, fijar un plazo
razonable para ello, y de no recibirse considerar que el mensaje de datos no se ha
enviado o ejercer cualquier otro derecho.
No se ha incorporado norma de semejante tenor en la LSSI española, pero
podría entenderse que la primera advertencia es un comportamiento leal de buena fe
del destinatario, que el silencio ante ello es manifestación de incumplimiento de la
obligación y que una última comunicación por el adherente es ejercicio de su facultad
resolutoria ante dicho incumplimiento 37.
La Ley de Luxemburgo de 14 de agosto de 2000 considera que este requisito
forma parte de los exigidos para la perfección del contrato. Por su parte la propuesta
de regulación francesa condiciona la perfección a una nueva aceptación del
destinatario cuando ha recibido el acuse de recibo (en términos semejantes a los
apuntados en la propuesta de Directiva, como mencionábamos antes).
35
CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
36
Vid. el tratamiento de los errores en las comunicaciones electrónicas en el art.16 del proyecto de
convención UNCITRAL 2003 aunque se plantee para relaciones entre empresarios. Se observa la
tendencia clara, tras otorgar prioridad al respecto a la voluntad de las partes como es regla en este ámbito,
a conseguir un equilibrio en la exigencia de responsabilidad a ambos sujetos.
37
CAVANILLAS MÚGICA, Los contratos electrónicos: problemas de Derecho Civil relativos a su
conclusión, Jornadas APDC, Las Palmas, 2002, (Comares, 2003).
24
Otros temas de gran interés han de quedar pendientes en esta disertación,
excederían los límites previstos para la misma: la equivalencia del documento
electrónico al documento escrito, las funciones y valor en el contrato de la firma
electrónica, la prueba del contrato, el lugar de perfección del contrato 38, el derecho
aplicable, entre otros. Creemos, no obstante, que con el análisis anterior se han
recogido una buena parte de los interrogantes que se encuentran en el núcleo de
reflexión y debate sobre la problemática suscitada por la contratación electrónica en el
comercio electrónico en internet y sobre lo que todavía falta mucho por decir. Con ello,
además, se han suscitado suficientes cuestiones atinentes al marco de trabajo del
Seminario sobre los principios generales de la contratación.
25
Principios todos ellos que sirven de impulso a tendencias renovadoras de las
legislaciones, que no se circunscriben solo a la contratación electrónica, o a la
contratación a distancia en todas sus vertientes, sino que alcanzan al tratamiento en
general del contrato, desde posiciones menos rigoristas en el mantenimiento de una
concepción decimonónica del contrato, pero sin alejarse radicalmente del patrón básico
en el que se conforman las nuevas directrices.
39
Como muestra nuevamente pueden observarse los pobres resultados a los que ha conducido la
precipitación del Estado español con el R.D-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica que
se anticipó a la Directiva comunitaria 1999/93, de 13 de diciembre. Hoy ha sido modificado con la
tramitación y publicación de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que entrará en
vigor en el plazo de 3 meses.
26
En definitiva, muchas preguntas sin respuesta a pesar de la vorágine
legisladora en todo el mundo en materia de consumo, nuevas tipologías contractuales
o formas electrónicas de contratación.
A todo ello hemos de unir que la contratación electrónica está sometida a un
cambio permanente y, en su caso, a evolución. Tan vertiginosos cambios tecnológicos
en ocasiones no hacen sino proporcionar un mayor número de modos o medios de
permitir la contratación, pero en otras obligan a reconsiderar soluciones excesivamente
apegadas a los pioneros en la materia. Hoy, junto al comercio electrónico al que
hemos aludido de forma prioritaria (EDI, E-mail, en web), conocemos los llamados m-
commerce (contratación electrónica a través del teléfono móvil –celular-), el t-
commerce (a través de la televisión, especialmente cuando se implante plenamente la
televisión digital) o el x-commerce (para referirse al que puede efectuarse a través de
distintos electrodomésticos, en muchos casos a partir del desarrollo de los agentes
inteligentes de los que hablamos), en fases de implementación casi experimentales
pero con previsión de rápida incorporación a la cotidianeidad (especialmente las dos
primeras).
Deberán atenderse entonces a los nuevos fines, contratación más rápida, más
abiertas, con mínimos límites, sin perder de vista una constante adecuación al avance
de la técnica y atendiendo nuevas necesidades, porque con ello en definitiva se
pretende promover constantemente un mercado sin fronteras y sin límites. Más que
nunca se persigue de cualquier forma la fidelización, impidiendo la pérdida de clientela
que exige constantes cambios.
¿Con qué consecuencias?
En el plano material, se pretende o constata un inmediato triunfo de la
convergencia tecnológica en un tiempo record en relación a los tiempos de
implantación de los avances en comunicación hasta la fecha. En el jurídico y de la
contratación, nuevamente nos vemos sorprendidos por una nueva formulación de
contratación, cada vez más compulsiva e impulsiva, para la que no sirvan las garantías
formuladas para la contratación que hoy conocemos (ni seguramente se pretenden),
claramente se presiente respecto a los deberes de información para los que deben
fijarse otros cánones que sean coherentes con las técnicas de comunicación y
captación dirigidas a promover la contratación “desde el sillón” y al tiempo que se
disfruta de una película o que se recibe información. Entramos en una etapa que
acertadamente Cavanillas denomina “neocontractualismo” donde la reflexión debe
intensificarse respecto a la posible existencia de niveles de consentimiento (no puede
merecer el mismo trato el que se expresa en la contratación presencial, por medio de
e-mail o de contratación web ante el ordenador o frente al televisor) por otra parte
advierte sobre el progresivo proceso de banalización en la contratación de consumo al
que apunta la futura/casi presente contratación electrónica 40. En definitiva, nuevas
sombras y constantes inquietudes.
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40
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