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15ª AULA

TEMA: PROVAS

1- CONCEITO:

- Hélio Tornaghi : "A prova se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de


atos praticados pelas partes, por terceiros ( testemunhas, peritos, etc ) e até pelo juiz
para averiguar a verdade e formar a convicção deste último."

- Malatesta: "A prova é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da
verdade."

- Tourinho : "A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas


partes ou pelo próprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de
certos fatos."

- Antonio Magalhães Gomes Filho : "Na terminologia processual, o termo prova é


empregado com variadas significações: indica, de forma mais ampla, o conjunto de
atividades realizadas pelo juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos que constituem o
suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão; também pode aludir aos
instrumentos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo
( meios de prova ); e, ainda, dá o nome ao resultado dessas atividades."

- Frederico Marques : "A prova é elemento instrumental para que as partes influam na
convicção do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as
partes fundamentam suas alegações."

- Magalhães Noronha : Prova é tudo aquilo "que se destina a gerar no juiz a convicção
de que necessita para o seu pronunciamento."

QUESTÃO: QUAL O OBJETIVO DA PROVA?

É buscar produzir no julgador a "certeza", a


"convicção" quando aos fatos a serem provados. No entanto, observe-se que no
Processo Penal, somente se requer esta "certeza" para a decisão condenatória. Quanto à
absolutória vige o princípio do "in dubio pro reu ".
-“Captura Psíquica do Juiz” – Cordero.

-“Função persuasiva da prova” – Tarufo.

2- OBJETO DA PROVA:

São objeto de prova todos os fatos relevantes ao


conhecimento do fato criminoso e sua autoria, circunstâncias objetivas e subjetivas.
QUESTÃO: NO PROCESSO PENAL SE EXCLUI DE PROVA OS CHAMADOS
"FATOS INCONTROVERSOS", OU SEJA, OS ADMITIDOS POR AMBAS AS
PARTES?

Não. No Processo Penal, mesmo os fatos


incontroversos dependem de prova. O julgador precisa ter conhecimento dos fatos como
ocorreram historicamente.

Por exemplo: Mesmo em caso de confissão, pode


haver absolvição se for apartada do restante do acervo probatório.

Obs1- Os "fatos notórios" porém independem de prova. São aqueles cujo conhecimento
integra a cultura normal.

Por exemplo: Não é necessário provar que o Natal


é comemorado em 25 de dezembro.

Obs2- O "Direito" também não precisa ser provado, a não ser o "Direito estadual,
municipal, alienígena ou consuetudinário" a critério do juiz. ( Ver art. 337 CPC )
Ex. Num crime de sonegação fiscal de ISS, alegada alguma isenção prevista na
lei municipal regulamentadora do tributo o juiz pode exigir prova da vigência e do texto
legal.

Obs3- Também não carecem de prova as "presunções legais".


Elas se dividem em:

a) Presunções Legais Absolutas ( "Jure et de jure" ) - Não admitem prova em contrário.


Ex. Inimputabilidade do menor de 18 anos ( art. 27 CP).

b) Presunções Legais Relativas ( "Juris Tantum") - Admitem prova em contrário.


Ex. Seria a presunção de violência nos crimes contra os costumes( art. 224 CP ), mas
como já visto, a jurisprudência a vem afastando, inclusive do STF.

Obs - A presunção em matéria criminal ( no sentido de levar à imputação ) é alvo de


árdua crítica, pois o Direito Penal deve basear-se em fatos apenas.
Elas são tidas por Malatesta como um resquício das
antigas "provas legais", contrárias ao princípio do "livre convencimento" ou da "livre
apreciação das provas":
"Mas para nós, que nos declaramos contra todas as
provas legais, (...), as presunções legais são irracionais."( "A lógica das provas em
matéria criminal", p. 192 ).

3- CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS:

Malatesta apresenta uma clássica classificação das


provas, seguida em geral por autores contemporâneos:
a) Divisão Objetiva das Provas:
a.1- Prova Direta: Refere-se "como a objeto imediato ao delito, mesmo em um dos seus
mínimos elementos ou consiste no próprio elemento delituoso."

Exs.:
- Uma testemunha alega que viu a prática do homicídio;
- O cadáver encontrado;
- A faca encontrada cravada na vítima.

a.2- Prova Indireta: Refere-se "a uma coisa diversa do delito, da qual por um esforço da
razão se passa ao delito, referindo-se assim, a este mediatamente."

Exs.:
- Testemunha que declara que viu um suspeito fugindo pouco depois de um homicídio;
- O veneno encontrado na casa de um suspeito, do mesmo tipo do utilizado para matar
alguém.

b) Divisão Subjetiva das Provas:

b.1- Prova Real: Quando a prova consiste em alguma "coisa", algum vestígio material.

Exs. Arma do crime; porta arrombada; lesões corporais; danos materiais, etc.

b.2 - Prova Pessoal : Quando a prova consiste na revelação de impressões mnemônicas


por uma pessoa.

Ex. Prova Testemunhal.

c) Divisão Formal das Provas:

c.1- Prova Testemunhal;


c.2- Prova Documental;
c.3- Prova Material.

Obs. - Mirabete faz menção às chamadas "provas plenas e não plenas", mas esta
classificação é ultrapassada e remonta dos tempos em que havia o sistema das "provas
legais" com uma graduação rígida e legal dos valores das provas.

4- MEIOS DE PROVA:

Regra geral, não há limites para os meios de prova


em matéria penal.
No entanto existe o limite constitucional no que se
refere às provas ilícitas ( art. 5º, LVI CF ).
Na Teoria Geral da Prova também se constatarão
alguns limites probatórios. Malatesta apresenta três limites, os quais estão presentes no
ordenamento processual penal brasileiro:

a) Limite Probatório da "Unicidade" - Nenhuma prova autoriza, por si só, a condenação


se não estiver em consonância com os outros elementos dos autos.
Exs.:
- Nem mesmo a confissão autoriza a condenação se for isolada;

b) Limite Probatório do Corpo de Delito - Nas infrações que deixam vestígios é


indispensável o exame de corpo de delito ( art. 158 CPP ).

Obs1- Excepcionalmente, se desaparecidos os vestígios, o exame de corpo de delito


poderá ser suprido pela prova testemunhal ( Ver arts. 167 e 168, par. 3º CPP ).

No entanto, Malatesta ensina que este suprimento


somente poderá ser aceito quando comprovada a destruição ou desaparecimento do
corpo de delito devido a circunstâncias especiais.
Ex. Homicida que faz desaparecer o cadáver num tonel de ácido. Poderá haver
testemunhas e outras provas indicando seu ato. Somente assim será possível o
suprimento.

Obs2- Há casos na legislação brasileira que admitem postergar a prova do corpo de


delito, mas não negam vigência ao art. 158 CPP, exigindo posteriormente a juntado de
laudo oficial. São exemplos:

a) Lei 11.343/06 ( Laudo de Exame Toxicológico )- ver art. 50, §§ 1º. E 2º..

b) Lei 9099/95 - O boletim médico serve para a denúncia, prescindindo do laudo de


exame de corpo de delito, o qual porém deverá ser juntado aos autos até seu final. ( Ver
o art. 77 , par. 1º ). Neste sentido há jurisprudência recente a respeito:

-" A absolvição era de rigor, pois, com efeito como bem ponderou o d. procurador de
justiça, fls. 58/60, a materialidade não restou seguramente demonstrada. O atestado
juntado na fase do procedimento preparatório, provisório, assinado por médico do
Hospital Municipal Riversul , não supre a indispensabilidade do exame de corpo de
delito, tal como estatuído nos artigos 159 e 160 do mesmo código. O art. 77, par. 1º, da
Lei 9099/95 não deixa dúvidas de que 'prescindir-se-á do exame de corpo de delito
quando a materialidade estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente', mas
somente para o oferecimentos da denúncia, a fim de dar início à ação penal. A juntada
do laudo de exame de corpo de delito, subscrito por dois peritos, entretanto, requisito
indispensável e necessário à segura demonstração da materialidade, deveria ocorrer até
antes de ser proferida a sentença. A nova lei que disciplinou os Juizados Cíveis e
Criminais não revogou o art. 158 CPP. O atestado médico subscrito por um único
profissional da medicina, frustrada a transação penal, constitui-se em condição de
procedibilidade para o oferecimento da denúncia, mas por ser provisório e não conter os
requisitos dos arts. 158 e seguintes do CPP, não supre a necessidade de laudo de exame
de corpo de delito e nem autoriza a condenação." ( TACrim/SP, Ap. no 1.092.271/4,
Itaporanga, 16ª Câm. Rel. Juiz Ubiratan de Arruda, j. 23.04.98 ).

c)Lei 11.340/06 – art. 12, § 3º. – interpretação idem supra.

d) Limite Probatório derivado das Regras Civis: Quando as leis civis determinam um
meio de prova para certos fatos, assim também deve ser no processo penal.

Exs.:

- Art. 155, Parágrafo Único, CPP “Somente quanto ao estado das pessoas, serão
observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil."
Ex. - O casamento só é provado pela Certidão de Casamento ( Art. 202 CC )
- Idade é provada pela Certidão de Nascimento
- No mesmo sentido o disposto nos arts. 92 e 93 CPP quanto às questões
prejudiciais por pendência de decisões no cível.
Exs. Crime de Bigamia, Abandono Material, Agravantes, etc.
Obs. Em ambos os casos a prescrição fica também suspensa por força do disposto no
art. 116, I CP.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:

No que se refere às provas inadmissíveis ,


º
conforme preceituado na CF ( art. 5 , LVI ), a doutrina divide-as em:

a) Provas Ilícitas ( previstas na CF ) - São aquelas que contrariam normas de direito


material ( Penal ou Constitucional ) e que além de acarretarem a invalidade da prova,
podem gerar conseqüências penais a quem as produziu.

Exs.:
- Prova obtida por meio de tortura ( Lei 9455/97, Lei 4898/65 e CF );
- Interceptação Telefônica ilegalmente realizada ( Lei 9296/96 - art. 10 e CF ).
- Testemunha proibida de depor que é ouvida ( art. 207 CPP e art. 154, CP ).

b) Provas Ilegítimas - São aquelas produzidas com infração formal, ou seja, de direito
adjetivo ( Código de Processo Penal ). Acarretam apenas a invalidade da prova, ou seja,
sanções meramente processuais.

Ex. Reconhecimento, Acareação irregulares.


Ex. Busca e apreensão legal, mas esquecendo-se da elaboração de auto de busca e
apreensão (ver art. 245, § 7º., CPP).
Obs. Ver novo artigo 157 CPP (Lei 11.690/08)- Importante:
a)Prevê expressamente a inadmissibilidade das provas ilícitas; Obs. A lei ordinária
afirma serem inadmissíveis e desentranhadas as provas ilícitas; as ilegítimas não são
mencionadas, podendo surgir o entendimento de que são nulas apenas. Segundo a
doutrina mesmo quando o novo art. 157 fala em violação a normas “constitucionais e
legais”, a palavra “legais” refere-se a “Direito Material e não adjetivo ou formal. No
entanto, deve-se levar em consideração o texto constitucional que é mais abrangente
(artigo 5º., LVI, CF).
b)Prevê expressamente a chamada “fruits of the poisounous tree doctrine”, “Teoria dos
frutos da árvore envenenada”, “Teoria da Ilicitude Derivada ou da ilicitude por
derivação”;
c)Prevê também expressamente o destino das provas ilegais – desentranhamento do
processo.
d)Também prevê expressamente a exceção da “Fonte independente de prova”.

5- ÔNUS DA PROVA:

No Processo Penal a prova do crime incumbe a


quem acusa ( MP ou Querelante ). Em virtude do "Princípio da Certeza", que só admite
condenação caso esta "certeza" esteja presente no espírito do julgador, ao acusado basta
a dúvida para obter a absolvição.
No entanto, será de seu interesse ( do acusado )
comprovar circunstâncias que o beneficiem se lhe for possível ( Ex. atenuantes, causas
de diminuição de pena, excludentes de criminalidade, etc. ) .

Obs - No Processo Penal cabe também ao Juiz determinar de ofício a produção de


provas, exercendo ele uma atividade supletiva das partes neste sentido. Exs. Arts. 156 e
502 CPP.

Obs. – O novo artigo 156, CPP (Lei 11.690/08) amplia ainda mais a atividade
probatória do Juiz. Antes a lei só falava de sua atividade durante a instrução e antes da
sentença, agora permite até antes da ação penal (vide nova redação).

Obs.- Princípio do “Livre Convencimento ou da convicção racional” – Agora previsto


no artigo 155, “caput”, CPP (Lei 11.690/08) – Expressamente proíbe a decisão
exclusivamente baseada em elementos colhidos na fase de investigação, salvo:

-Provas Cautelares, não repetíveis ou antecipadas.

Obs – Ver sobre inversões do ônus da prova:

1)Artigo 4º., § 2º., da Lei 9613/98 (Lavagem de Dinheiro)

2)Artigo 60, §§ 1º. E 2º. Da Lei 11.343/06;

Ver sobre constitucionalidade:

a)Inconstitucional – Princípio da Presunção de Inocência;

b)Constitucional – Princípio da Proporcionalidade;


c)Luiz Flávio Gomes – Posição intermediária: Regra válida só para a fase cautelar
(obtenção de “contra – cautela”). Para o “perdimento definitivo” na sentença, volta a
aplicar-se a regra geral do ônus da prova.

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