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TRF-3

TURMA DE RETA FINAL

RODADA 01

Conteúdo Demonstrativo
Sumário

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA............................................................3


1. PROCESSO CIVIL ...................................................................................................4
1.1 DOUTRINA ......................................................................................................6
1.2 LEGISLAÇÃO.................................................................................................38
1.3 JURISPRUDÊNCIA..........................................................................................43

2. DIREITO PENAL ....................................................................................................45


2.1 DOUTRINA ....................................................................................................47
2.2 LEGISLAÇÃO.................................................................................................92
2.3 JURISPRUDÊNCIA........................................................................................103

3. QUESTÕES ..........................................................................................................107
3.1 PROCESSO CIVIL ........................................................................................108
3.1.2 GABARITO ..........................................................................................110
3.2 DIREITO PENAL.............................................................................................111
3.2.1 GABARITO ..........................................................................................113
3.2.2 QUESTÕES EXTRAS..............................................................................114
3.2.3 GABARITO ..........................................................................................121

Observação: Nesta rodada demonstrativa não teremos a disciplina Direito


Constitucional (trabalhada, exclusivamente, com os alunos da turma de reta nal).

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA
(Conforme Edital Mege)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Tutela Provisória (ponto 6).

DIREITO PENAL 3
Teoria Geral das Penas (ponto 6);
Crimes contra a Ordem Tributária (ponto 10).

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PROCESSO CIVIL 4

Tutela Provisória (ponto 6).


Apresentação

As úl mas provas do TRF3 sobre Processo Civil foram baseadas na legislação (lei seca) e
doutrina, poucas questões sobre jurisprudência. O que tende a se manter, devido ao novo CPC
que ainda não tem tanta controvérsia jurisprudencial como nha o CPC/73. Temas recorrentes:
processo de execução, execução fiscal, embargos à execução, competência, intervenção de
terceiros.
Nos concursos para carreira da Magistratura Federal, cujas provas foram aplicadas
após a vigência do NCPC, verificamos a presença dos seguintes temas: negócios processuais,
tutela provisória, provas, da sentença e coisa julgada, sistema de precedentes, ações cole vas e
de improbidade e juizado especial federal.
Nessa rodada trataremos do tema: Tutela Provisória.

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1.1 DOUTRINA

TUTELAS PROVISÓRIAS

INTRODUÇÃO

Tutela Defini va: Há cognição exauriente. Pode ser sa sfa va ou cautelar. A tutela defini va
sa sfa va é aquela que visa cer ficar e/ou efe var direito material. A tutela defini va cautelar
tem cunho assecuratório, com o fim de conservar o direito afirmado.

Tutela Provisória: Há cognição sumária. O juízo que se faz é de probabilidade. Não é defini va
porque pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.
Qualquer tutela defini va pode ser concedida provisoriamente. As espécies de tutela defini va
são, por isso, as espécies de tutela provisória: sa sfa va ou cautelar. Além disso, a tutela
provisória pode ser de urgência ou de evidência.

Ÿ Urgência: há periculum in mora. Além disso, tutela de urgência antecedente ou incidental


pode ser cautelar ou antecipada: ela será cautelar quanto for conserva va (confere eficácia
imediata ao direito à cautela); ela será antecipada quando for sa sfa va (adianta-se a 6
sa sfação do direito).
Ÿ Evidência: não se exige periculum in mora.

· Tutela cautelar de urgência (conserva va)

· Tutela antecipada Urgência (sa sfa va)

· Tutela antecipada Evidência (sa sfa va)

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ATENÇÃO!

ð CPC/2015 ex nguiu o processo cautelar autônomo e com os procedimentos cautelares


específicos. Ex.: arresto, sequestro, busca e apreensão etc. Hoje, apesar de não haver um
procedimento específico para esses pedidos, é possível ainda falar em “arresto, sequestro
etc.”, porque isso faz referência ao pedido, conforme disposto no ar go 301, do CPC/2015.

ð Com o NCPC, não se u lizará mais medida cautelar para atribuir efeito suspensivo aos
recursos especiais e extraordinários, nos termos do ar go 1.029, §5º, do CPC/2015.

COMPETÊNCIA PARA AS TUTELAS PROVISÓRIAS


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As regras de competência para as tutelas provisórias estão previstas no art. 299 do NCPC:
Ÿ Tutela provisória incidental: será requerida ao juízo da causa;

Ÿ Tutela provisória antecedente: será requerida ao juízo competente para conhecer o


pedido principal;
Ÿ Recursos e ações de competência originária de Tribunal: será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito.

IMPORTANTE!
O juízo incompetente poderá determinar a providência urgente, necessária para afastar o risco
imediato, determinando em seguida a remessa dos autos ao juízo competente, a quem caberá
dar prosseguimento ao processo, podendo inclusive revogar a decisão anterior.

Regras especiais sobre competência:

Ÿ Incidente de impedimento ou suspeição.

O incidente de impedimento/suspeição pode ser instaurado em qualquer momento do


processo, no prazo de 15 dias a contar conhecimento do fato. Pode ser recebido com ou sem
efeito suspensivo (no ACPC esse incidente sempre nha efeito suspensivo). (i) Enquanto não é

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declarado o efeito em que o incidente é recebido ou (ii) se for recebido no efeito suspensivo, a
tutela será requerida perante o subs tuto legal.

Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte


alegará o impedimento ou a suspeição, em pe ção específica dirigida ao juiz do
processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com
documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.
§ 3º Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando
este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao
subs tuto legal.

· Incidente de Resolução de Demandas Repe vas

Art. 982. Admi do o incidente, o relator:


I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou cole vos, que tramitam no
Estado ou na região, conforme o caso;
II - poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se
discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias;
III - in mará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 8
(quinze) dias.
§ 1º A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes.
§ 2º Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo
onde tramita o processo suspenso.

· Decisão do juízo incompetente.

Em se tratando de tutela provisória, a decisão proferida por juízo incompetente


conserva os seus efeitos até que outra seja proferida pelo juízo competente, se for o caso. Obs.:
Essa solução não era prevista no CPC/1973, mas já era adotada pela jurisprudência.

Art. 64, § 4º, CPC/2015: Salvo decisão judicial em sen do contrário, conservar-se-ão
os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida,
se for o caso, pelo juízo competente.

TUTELA PROVISÓRIA E AGRAVO DE INSTRUMENTO

Estando pendente de julgamento o agravo de instrumento, mesmo que em sede


recursal, esse recurso perderá o objeto com o advento da sentença.
Mais interessante é a questão de concessão da tutela provisória por meio de julgamento
de agravo de instrumento e subsequente prolação de sentença de improcedência do pedido.

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O Superior Tribunal de Jus ça entende que nesse caso deve prevalecer a espécie de
cognição e não o grau hierárquico, ou seja, mais vale a certeza de um juízo de primeiro grau do
que a probabilidade de um tribunal.

TUTELA DE URGÊNCIA
Espécies:

As espécies de tutela de urgência são duas:

Tutela Cautelar Tutela Antecipada


Conserva va: assegura o direito, permi ndo a Sa sfa va: antecipação da realização do direito
sa sfação futura. buscado pela parte.
Ex. de cautelar: Arresto. Ingressa-se com a ação Ex. de tutela antecipada: Pedido de
de improbidade em face de Prefeito que desviou medicamento, realização de cirurgia, etc.
recursos da União. Para evitar que o devedor
dilapide seu patrimônio pode-se expedir o
mandado de arresto. Com isso, pretende-se
que, no futuro, ainda exista patrimônio para
pagar a eventual condenação.
9
OBSERVAÇÃO!

Exceção à regra da oi va prévia das partes. Art. 9º, NCPC: Não se proferirá decisão contra uma
das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se
aplica: I - à tutela provisória de urgência.

ð O que significa “liminar”?

A origem da palavra liminar é da expressão “in limini li s”, ou seja, algo concedido antes
de ouvir o réu, no início da lide.
Relacionam-se, pois, com o momento do processo em que são concedidas as tutelas
provisórias. Assim, as liminares se referem à concessão de tutelas provisórias no início do
processo. Segundo a doutrina são liminares as tutelas provisórias concedidas até a fase
postulatória/resposta do réu. Corroborando com este entendimento o art. 300, § 2º do NCPC,
prevê que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após jus ficação prévia. O
mesmo se diga do art. 311, parágrafo único do NCPC, que prevê ser possível a concessão liminar
da tutela da evidência prevista nos incisos II e III do art. 311 do mesmo diploma legal.
Dessa forma, é possível encontrar liminares antecipatórias de tutela, cautelares e de
evidência. Entretanto, estas não se confundem com o conceito de liminares, que se refere ao
momento processual de concessão das respec vas tutelas provisórias.

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OBSERVAÇÃO!

Alguns doutrinadores dizem que além deste significado (momento do processo em que são
concedidas as tutelas provisórias) as liminares, em momento anterior à adoção da tutela
antecipada pelo nosso sistema processual, eram consideradas uma espécie de tutela de urgência,
sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência sa sfa va. Nesses
termos, sempre que prevista expressamente um determinado procedimento, o termo “liminar”
assume a condição de espécie de tutela de urgência sa sfa va específica.

ð Fungibilidade:

CPC/2015 manteve a orientação do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de


urgência, conserva vas e sa sfa vas, no parágrafo único do art. 305, ao disciplinar,
expressamente, que se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter
antecedente tem, na verdade, natureza sa sfa va, deverá observar o disposto no art. 303, que
trata da tutela sa sfa va antecedente.

OBSERVAÇÃO!
Alexandre Câmara prefere não u lizar a expressão fungibilidade nessa temá ca. Ele fala em
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“conver bilidade”. Segundo ele, não seria o simples aproveitamento de uma pela outra, mas
sim a verdadeira conversão de uma em outra.

ð Cabe tutela de urgência contra o Poder Público?

Na Jus ça Federal em um dos polos da ação diuturnamente estará presente a Fazenda


Pública. Por conta dos Princípios Administra vos (Supremacia do Poder Público e dos Privilégios
da Fazenda Pública) a concessão de Tutela Provisória em face dela encontra regramento próprio
na legislação especial, qual seja, a Lei 8437/92, os arts. 1º e 2º-B da Lei 9494/97, o art. 7º, §§2º e
5º da Lei 12016/2009 e o art. 29-B da Lei 8036/90.
Tais hipóteses geraram controvérsias na doutrina e jurisprudência quanto à sua
cons tucionalidade. No entanto, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADC nº 04
declarando a cons tucionalidade do art. 1º da Lei 9494/97, consolidando o entendimento de
que tais restrições são hígidas, mas devem ser interpretadas estritamente, sendo possível a
concessão de tutela de urgência nas hipóteses não pificadas nos ar gos a seguir:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento
cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preven va, toda vez
que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua

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liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de
segurança, à competência originária de tribunal.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de
ação civil pública.
§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o
objeto da ação.
§ 4º Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao
dirigente do órgão ou en dade, o respec vo representante judicial dela será
imediatamente in mado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 5º Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários
ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
Art. 2º No mandado de segurança cole vo e na ação civil pública, a liminar será
concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa
jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

A Lei 12.016/09 também estabelece vedação:

Art. 7º. (...)


§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de 11
créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a
extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Além das hipóteses acima, a Lei nº 8036/90, traz mais uma vedação à concessão de
tutela de urgência cautelar ou sa sfa va:

Art. 29-B. Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no


procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou
preven va, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de
Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do
trabalhador no FGTS.

A Lei 2.770/56 veda a concessão de tutela provisória para a liberação de mercadoria que
foi apreendida provindo do exterior. Neste sen do, vide STJ:

3. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) venha sinalizando pela necessidade de


conferir interpretação conforme às normas que vedem genericamente a concessão de
tutela antecipada, não existe pronunciamento específico acerca do art. 1º da Lei n.
2.770/56, que permanece vigente e, portanto, deve ser aplicada, sob pena de
desrespeito à Súmula Vinculante n. 10.

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4. Na espécie, trata-se de mercadorias provenientes do exterior apreendidas pelo
Fisco em razão da suspeita de subfaturamento, com possível aplicação da pena de
perdimento. Plenamente incidente, pois, o art. 1º da Lei n. 2.770/56. Precedentes.
5. O art. 273, § 2º, do CPC veda a concessão de tutela em situações nas quais haja
perigo de irreversibilidade do provimento judicial. Frise-se que o desembaraço
antecipado das mercadorias (kits de cartas de baralho), considerando ser possível a
venda a varejo, pode impedir eventual cominação do perdimento.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1184720/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/08/2010, DJe 01/09/2010)

O mesmo CTN traz uma regra que proíbe a medida liminar (qualquer uma), nos termos
do ar go 170-A, CTN, que veda a concessão de liminar para a compensação tributária.

Súmula 212, STJ: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por
medida liminar.

Por fim, ressalta-se que os meios de impugnação são: i) a interposição de agravo de


instrumento (ar go 1015, I, CPC); ii) ajuizamento de reclamação; iii) pedido de suspensão para o 12
Presidente do respec vo Tribunal competente para conhecer o recurso.
O Enunciado 35 do Fórum Permanente de Processualistas Civis reza: “as vedações à concessão
de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidência”.

ð Responsabilidade Obje va

A aplicação da teoria do risco-proveito às duas espécies de tutela de urgência é


atualmente indubitável em razão do art. 302 do Novo CPC.
De acordo com o art. 302 do Novo CPC, o beneficiado pela concessão e efe vação da
tutela de urgência – cautelar e antecipada – poderá ser responsabilizado pelos danos
suportados pela parte adversa caso se verifique no caso concreto uma das hipóteses previstas
pelo disposi vo legal. Para a efe vidade da responsabilidade, apesar de ser obje vo, a parte
contrária deve efe vamente ter suportado um dano em razão da efe vação da tutela cautelar.

Hipóteses legais de responsabilidade obje va

1) Sentença desfavorável (art. 302, I, do Novo CPC)


2) Obtenção da liminar da tutela em caráter antecedente e não fornecimento de meios
necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias (art. 302, II, do Novo CPC
3) Cessação da eficácia em qualquer hipótese legal (art. 302, III, do Novo CPC)
4) Sentença de prescrição e decadência (art.302, IV, do Novo CPC)

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OBSERVAÇÃO!

Na Jus ça Federal, tanto STJ, STF e TNU pacificaram o entendimento de que o bene cio
previdenciário recebido por força de tutela antecipada deve ser devolvido. Fundamentos:
cognição sumária, reversibilidade da medida, evitar o enriquecimento ilícito, ar go 115, II, da
lei nº. 8.213/91 prevê a repe ção.

Liquidação e execução

Ocorrida uma das hipóteses do art. 302 do Novo CPC no caso concreto, o requerido
poderá cobrar do beneficiário da tutela provisória todos os danos suportados em razão da sua
efe vação. Será liquidada nos autos em que a medida ver sido concedida, dispensando-se o
processo autônomo de liquidação. A liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do
quantum debeatur.

ð Audiência de jus ficação

A prolação de uma decisão com maior segurança por meio da oi va de testemunhas do


requerente da tutela, poderá, antes de analisar o pedido, determinar a realização de uma
audiência prévia de jus ficação.
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Nesses casos, sempre antes da integração do réu ao processo, o juiz poderá tentar sanar dúvidas
que tenha a respeito da tutela de urgência por meio da oi va de testemunhas do autor.

REQUISITOS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA:

Os requisitos estão previstos no ar go 300, do CPC/2015:

1. Fumus bonis iuris: elementos que evidenciem a probabilidade do direito.


2. Periculum in mora: perigo de dano ou o risco ao resultado ú l do processo.

OBSERVAÇÃO!

Enunciado 143, FPPC. (art. 300, caput) “A redação do art. 300, caput, superou a dis nção entre
os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela sa sfa va de urgência, erigindo
a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as
tutelas de forma antecipada.” (Grupo: Tutela Antecipada)

Fumus boni iuris O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem a


probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. Ou
seja, faz-se um juízo de probabilidade e não de certeza, razão pela qual a cognição é sumária.

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São necessários:

Ÿ Verossimilhança fá ca: há um considerável grau de plausibilidade em torno da narra va dos


fatos trazida pelo autor, independentemente da produção de prova.
Ÿ Plausibilidade jurídica: verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma
invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

Periculum in mora: Consiste no perigo de dano ou risco ao resultado ú l do processo se


houver demora na prestação jurisdicional.
O que jus fica a tutela de urgência é aquele perigo de dano: (i) concreto, (ii) atual, ou seja,
que está na iminência de ocorrer e (iii) grave, vale dizer, que seja de grande ou média intensidade e
tenha ap dão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. Além disso, o dano deve ser irreparável
(= consequências irreversíveis) ou de di cil reparação (= provavelmente não será ressarcido).
Sucede que o receio que jus fica a tutela provisória nem sempre se refere a um dano.
Esse temor pode dizer respeito a um ato contrário ao direito (ilícito). Isso depende do po de
tutela defini va cujos efeitos se buscam antecipar:
a) inibitória (= tem por fim evitar a ocorrência de ato contrário ao direito ou impedir sua
con nuação), 14
b) reintegratória (= tem por fim a remoção de ilícito já pra cado, visando impedir sua
repe ção ou con nuação) ou
c) ressarcitória (= pressupõe um dano já consumado, que deve ser reparado).
Nos dois primeiros casos, é irrelevante a demonstração de culpa ou de dano – a
demonstração deve restringir-se à probabilidade de come mento do ilícito.
Enfim, é importante frisar que o periculum in mora da cautelar e da tutela antecipada
são diferentes, o que decorre da própria natureza desses ins tutos (dis nção ontológica).

· O periculum in mora da tutela cautelar é o risco ou perigo iminente à efe vidade do


processo (perigo de infrutuosidade).

· O periculum in mora da tutela antecipada é o risco ou perigo iminente ao próprio


direito material (perigo de morosidade ou de retardamento).

Reversibilidade: Além disso, em realidade, existe um requisito próprio e específico da tutela


antecipada é a ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (cf. art. 300, § 3º, do
NCPC acima transcrito). Trata-se de um requisito nega vo. Essa irreversibilidade é basicamente uma
irreversibilidade fá ca. Exemplo: Juiz Federal concede uma tutela antecipada para demolir um
prédio situado em área pública federal. Neste caso, há uma irreversibilidade fá ca.

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ATENÇÃO!

Quando houver irreversibilidade na concessão e no indeferimento o juiz deverá realizar uma


ponderação dos bens em questão, a par r da proporcionalidade. Vide: Enunciado 419, FPP.
(art. 300, § 3º) Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.
(Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência)

Exigência de Caução: Para a concessão da tutela de urgência, O JUIZ PODE EXIGIR


caução real ou fidejussória (art. 300, § 1º,CPC/2015). A reversão da tutela antecipada gera a
responsabilidade obje va (art. 302, do CPC/2015) do requerente, caso em que poderá ser
executada essa caução.

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde


pelo prejuízo que a efe vação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - ob da liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios
necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. 15
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida ver sido
concedida, sempre que possível.

OBSERVAÇÃO!

Enunciado 498 do FPPC: (art. 297, parágrafo único; art. 300, §1º; art. 521) A possibilidade de
dispensa de caução para a concessão de tutela provisória de urgência, prevista no art. 300,
§1º, deve ser avaliada à luz das hipóteses do art. 521.

Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em
que:
I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;
II - o credor demonstrar situação de necessidade;
III – pender o agravo do art. 1.042; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida es ver em consonância com súmula da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Jus ça ou em
conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repe vos.
Parágrafo único. A exigência de caução será man da quando da dispensa possa
resultar manifesto risco de grave dano de di cil ou incerta reparação.

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Requerimento da Tutela de Urgência

Observe-se que o requerimento da tutela de urgência pode ser formulado pelo autor,
pelo réu (em ações dúplices ou na reconvenção), pelo Ministério Público (parte ou assistente de
incapazes, mas não como fiscal da ordem jurídica, segundo Fredie Didier), pelo subs tuto
processual e por terceiros intervenientes. Até mesmo o assistente simples pode fazê-lo,
condicionando-se, entretanto, à vontade do assis do. Para Fredie, o réu também pode requerer
a antecipação dos efeitos da tutela (declaratória nega va do direito do autor) em contestação
de demanda não dúplice.

NOVIDADE: a tutela antecipada pode ser requerida de duas formas:


• Requerimento incidental;
• Requerimento em caráter antecedente.

Tutela antecipada pode ser concedida ex officio?


Em regra, não é possível ser concedida ex officio, seja de forma incidente ou
antecedente. Mas, há uma lei que prevê expressamente tutela antecipada de o cio:
16
Lei 12153/09 - Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.
Art. 3º O juiz poderá, de o cio ou a requerimento das partes, deferir quaisquer
providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de
di cil ou de incerta reparação.

ATENÇÃO!

Nos Juizados Especiais Federais cabe a aplicação da tutela antecipada de o cio pelo juiz,
inclusive em sentença.

Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente (art. 305 a 310 do NCPC)

Alguns autores entendem que o procedimento pode ser dividido em duas fases dis ntas:
Na fase preliminar: (1) Pe ção inicial simples: (i) indicação da lide e de seu fundamento
(causa de pedir e pedidos principais); (ii) exposição sumária do direito que se obje va assegurar
e de sua probabilidade, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado ú l ao processo (
fumus boni iuris + periculum in mora); e (iii) indicação do valor da causa, conforme o pedido
principal, para o cálculo das custas. (2) Fungibilidade: Se a medida adequada for a tutela
antecipada, ocorrerá a fungibilidade/conversibilidade. Sendo, porém, adequada a tutela
cautelar, (3) o réu será citado para contestar o pedido em cinco dias, podendo indicar provas.

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(4) Não havendo contestação, ocorrerá a confissão ficta, caso em que o juiz decidirá em 5 dias.
Todavia, havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum.
Fase principal: Efe vada a tutela cautelar, (1) o pedido principal terá de ser formulado pelo
autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que
deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas
processuais. Apresentado o pedido principal, (2) as partes serão in madas para a audiência de
conciliação ou de mediação (não haverá nova citação). Não havendo autocomposição, (3) inicia o
prazo para contestação, na forma do art. 335, do CPC/2015. (4) O juiz prosseguirá pelo
procedimento comum.
Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o
pedido principal no prazo legal; II - não for efe vada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar
improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou ex nguir o processo sem resolução
de mérito. (Ar go 309, do CPC/2015)

Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente (Ar gos 303 e 304,
do CPC/2015)

17

A tutela antecipada antecedente se dá nos casos de extrema urgência, em que não é


possível elaborar uma pe ção completa. Ex.: emergência em caso de saúde.
Fase preliminar
(1) a pe ção inicial simples: a) requerimento da tutela antecipada, b) indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de
dano ou do risco ao resultado ú l do processo, c) valor da causa.

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Fase principal:
(2) Concedida a tutela antecipada (3) o autor deverá aditar a pe ção inicial, com a
complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do
pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar. OBS: Se não
houver aditamento, o processo será ex nto sem resolução do mérito. (4) O réu será citado e
in mado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; (5) não havendo
autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
Se o juiz indeferir a tutela antecipada, determinará o aditamento da inicial (o Código fala
em emenda) em até 5 dias, sob pena de indeferimento da inicial e ex nção do processo sem
resolução de mérito.

Estabilização da tutela antecipada antecedente

Hipóteses

(i) Estabilização pela não interposição do recurso (art. 304): Concedida a tutela
antecipada antecedente, se não houver a interposição de recurso, o processo será ex nto sem
resolução de mérito e a tutela antecipada se estabilizará. Para o réu, pode ser interessante não 18
recorrer da tutela antecipada antecedente: ele não paga custas (aplicação analógica do art. 701,
§1º do NCPC) e paga honorários baixíssimos – de 5% - por sucumbência (aplicação analógica do
art. 701, caput, NCPC).
(ii) Estabilização por negócio jurídico processual: Enunciado 32, FPPC. (art. 304) Além da
hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela
antecipada de urgência antecedente. (Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-
Vitória)
Inexistência de coisa julgada: A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas
a estabilidade dos respec vos efeitos só será afastada por ação revisional que deverá ser
proposta no prazo de 2 anos (ar go 304, §6º, do CPC/2015).
Há divergência sobre ocorrência de coisa julgada material após o decurso do prazo de
dois anos para propositura da ação revisional:

1º. Corrente: Não há coisa julgada material, porque a cognição realizada é sumária e
porque a coisa julgada recai sobre o conteúdo de uma decisão, ao passo que a
estabilização recai sobre seus efeitos. Para Daniel Mi diero, por exemplo, a existência
de coisa julgada material nesse caso seria incons tucional, porque não houve amplo
debate sobre o tema. Essa é também a opinião de Fredie Didier. Logo, para esses
doutrinadores, não cabe ação rescisória da decisão que concede a tutela provisória.

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Nesse sen do o enunciado 33, FPPC. (art. 304, §§) Não cabe ação rescisória nos casos
estabilização da tutela antecipada de urgência. (Grupo: Tutela Antecipada) e também
o enunciado 27, ENFAM: Não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na
forma do art. 304 do CPC/2015.
2º. Corrente: Há coisa julgada material, porque ocorre a imutabilidade da decisão.
Assim, após o prazo de 2 anos, exis ria ainda mais 2 anos para o ajuizamento da ação
rescisória.

Ação revisional

Para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada antecedente estável será preciso
promover uma ação revisional.
Legi midade: qualquer das partes – o autor poderá ajuizar a ação revisional, porque
pode ser que ele não tenha conseguido a tutela exatamente da forma que queria ou porque tem
interesse na cognição exauriente, com ap dão para coisa julgada;
Competência: o juízo que concedeu a tutela estabilizada no processo originário ficará
prevento;
Prazo: decadencial de 2 anos, contados da ciência da decisão que ex nguiu o processo. 19
Tutela antecipada: Na ação revisional, pode-se requerer uma tutela antecipada para
suspender os efeitos da tutela estabilizada.

TUTELA DE EVIDÊNCIA

Tutela de evidência: alto grau de probabilidade do direito + dispensa urgência.


Seu obje vo é redistribuir o ônus do tempo processual, concedendo uma tutela
provisória para a parte cuja posição processual se apresenta em estado de evidência.

Hipóteses

As hipóteses estão previstas no art. 311 do NCPC, sendo que o inciso I versa sobre a
tutela puni va e os incisos II a IV sobre a tutela documentada ou com prova pré-cons tuída.

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1ª Hipótese: quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte;
Abuso de direito de defesa é um desvio de finalidade. Vale dizer, a parte se u liza de um
direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico.
Para sua caracterização, é preciso observar o comportamento do réu durante o processo (e
não apenas em sede de contestação). Para Fredie, essa expressão abrange os atos pra cados
dentro do processo. Exemplos de abuso de direito de defesa: Subtrair um documento dos autos;
Prestar informações erradas (ex.: endereços errados para evitar in mações); Adotar
fundamentação antagônica em processo conexo; Apresentar contestação padrão, com
argumentos que não dizem respeito à inicial; Enunciado 34, FPPC. (art. 311, I) Considera-se
abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com
orientação vinculante firmada no âmbito administra vo do próprio ente público, consolidada em
manifestação, parecer ou súmula administra va, salvo se demonstrar a existência de dis nção ou
da necessidade de superação do entendimento. (Grupo: Tutela Antecipada)
Manifesto propósito protelatório: alude a atos adotados fora do processo, como:
simular doença, ocultar prova.
20
Na verdade, o que jus fica a antecipação não é o propósito, mas a efe va prá ca de atos
des nados a retardar o andamento do processo.
2ª Hipótese: quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repe vos ou em súmula
vinculante;
Essa é uma tutela documentada (pressuposto de fato), fundada em precedente
obrigatório (pressuposto de direito).
Enunciado 30, ENFAM: É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do
CPC/2015 quando a pretensão autoral es ver de acordo com orientação firmada pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle abstrato de cons tucionalidade ou com tese prevista em
súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante. "

OBSERVAÇÃO!

Sentença final que confirma, concede ou revoga tutela de evidência documentada fundada em
precedente obrigatório é impugnável por apelação sem efeito suspensivo. Trata-se de novidade
do NCPC. Além disso, essa apelação somente poderá versar sobre a dis nção ou superação do
precedente, senão possivelmente será julgada pelo relator, no sen do de lhe negar provimento
(art. 932, IV, NCPC).

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3ª Hipótese: quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova
documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

OBSERVAÇÃO!

O procedimento especial da ação de depósito no CPC/1973 se jus ficava em razão da


possibilidade de prisão do depositório infiel. Porém, quando o STF declarou que não pode haver
a prisão do depositário infiel, perdeu-se o sen do de um procedimento autônomo (Súmula
vinculante nº 25). Em razão disso, o NCPC acabou por prever a possibilidade de uma ação
reipersecutória pelo procedimento comum, com pedido de tutela provisória.
Essa ação está fundada em pedido de devolução imediata do bem decorrente de contrato de
depósito (pedido reipersecutório) e poderá conter pedido de tutela antecipada de evidência, se
con ver prova documental do contrato de depósito, nos termos do art. 311, III do NCPC.
Além disso, para que se conclua pela possibilidade de acolhimento da pretensão processual, é
necessário que se configure a mora ex re, com advento de termo certo, ou a ocorrência de mora
ex persona, mediante prova documental da interpelação respec va, se o réu ainda não foi
citado (já que a citação o cons tui em mora). No mesmo sen do, o Enunciado 29 da ENFAM
21
dispõe que: Para a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o
pedido reipersecutório deve ser fundado em prova documental do contrato de depósito e
também da mora.

IMPORTANTE!

Não se engane!!! Essa hipótese também é de possível ocorrência na Jus ça Federal,


considerando a competência para julgamento de empresas públicas (Caixa Econômica Federal).

4º Hipótese: quando a pe ção inicial for instruída com prova documental suficiente
dos fatos cons tu vos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.
Refere-se a uma tutela documentada com ausência de contraprova documentada
suficiente pelo réu. Ou seja, o autor tem a prova pré-cons tuída, mas o réu não. É preciso
aguardar a defesa do réu para conceder a tutela.
Observe-se que se o réu não dispuser de nenhum outro meio de prova suficiente, além
da documental, então será caso de julgamento antecipado do mérito, por desnecessidade de
outras provas (art. 355, I, NCPC).
Observação: rol do ar go 311, do CPC/2015 é exemplifica vo.

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Para Daniel Amorim Assumpção Neves, a tutela de evidência pode ser subdividida em: a)
tutela de evidência pica: prevista no art. 311, NCPC, já vista; e, b) tutela de evidência a pica:
prevista de forma esparsa na legislação. Exemplos:
Ex ação possessória: para a concessão de liminar o autor deve provar a sua posse, a
turbação ou esbulho, a data da agressão possessória e a con nuação da posse turbada ou perda
da posse esbulhada (art. 561, NCPC).
Ex: embargos de terceiro: para a concessão liminar basta ao autor provar de forma
suficiente o domínio ou a posse sobre o bem (art. 678, caput, NCPC).
Ex: ação monitória: o mandato monitório será expedido se o autor juntar prova
documental ou documentada de seu direito que convença sumariamente o juiz de sua
existência (art. 700, caput e 701, caput, NCPC).
Ressalte-se, ainda, o cabimento da tutela de evidência nos procedimentos especiais, na
ação rescisória, em sede de recurso e nos Juizados Especiais.

Enunciado 422, FPPC. (art. 311) A tutela de evidência é compa vel com os
procedimentos especiais. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência)
Enunciado 80, FPPC. (art. 919, § 1º; art. 969) A tutela antecipada prevista nestes 22
disposi vos pode ser de urgência ou de evidência. (Grupo: Tutela Antecipada)
Enunciado 423, FPPC. (arts. 311; 995, parágrafo único; 1.012, §4º; 1.019, inciso I;
1.026, §1º; 1.029, §5º) Cabe tutela de evidência recursal. (Grupo: Tutela de urgência e
tutela de evidência)

Importante consignar que nos Juizados Especiais Federais, desde seu nascedouro, já não se
aplicava a tutela cautelar em procedimento autônomo (Enunciado nº. 89 FONAJEF: Não cabe
processo cautelar autônomo, preven vo ou incidental, no âmbito dos Juizados Especiais Federais).

Tutela de evidência sem oi va da outra parte

O Juiz não poderá conceder a tutela de evidência sem ouvir a outra parte nas hipóteses
dos incisos I e IV do art. 311 do CPC/2015:

· Tutela puni va por abuso do direito de defesa/manifesto propósito protelatório.

· Tutela documentada com ausência de contraprova documentada suficiente.

Por óbvio, se a parte contrária não foi ouvida, não dá para saber se ela agiu com abuso do
direito de defesa; igualmente, se a parte contrária não foi ouvida, não dá para saber se ele
apresentou ou não a contraprova.

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Nas demais hipóteses (incisos II e III), o juiz pode conceder liminar, conforme disposto
no ar go 9º, parágrafo único, II e 311, parágrafo único, do CPC/2015.

REVOGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

A tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Art. 296, NCPC. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo,
mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a
eficácia durante o período de suspensão do processo.

Para Fredie Didier, a revogação, além de ser imediata, tem eficácia ex tunc.

Impõe-se, pois, o restabelecimento do estado anterior, como ocorre em qualquer


execução provisória a ser desfeita.
Em casos extremos, porém, deve-se admi r a possibilidade, em razão da proteção à
confiança, de não atribuir eficácia retroa va à decisão que revoga a tutela provisória. Nessas
hipóteses excepcionais, será preciso criar um mecanismo de compensação dos prejuízos 23
sofridos pela parte adversária.

Haveria algum requisito para legi mar a modificação do entendimento anterior?


Três correntes se destacam.
Primeira: Quanto à tutela de urgência (cautelar ou antecipada), há entendimento
doutrinário que defende a possibilidade de o juiz, mesmo sem ser provocado, revogar ou
modificar a tutela provisória antes de prolatar a sentença caso entenda que os requisitos que
mo varam sua concessão não estão mais presentes.
Segunda: Quanto à possibilidade de revogação ou modificação ex officio da decisão que
antecipa a tutela, a maioria da doutrina se posiciona contrariamente, de forma a entender
imprescindível a manifestação da parte interessada para que possa ser revista a decisão pelo
magistrado que a proferiu.
Terceira: a revogação ou a modificação da tutela provisória fica condicionada a uma
transformação da situação de fato, de tal maneira que os pressupostos autorizadores da
concessão da medida simplesmente deixem de exis r. Ampliando corretamente as situações
nas quais o juiz estaria liberado para modificar o seu entendimento prévio, há opinião
doutrinária de que não apenas a mudança da situação de fato permite ao juiz a modificação da
decisão, mas também a superveniência de “novas circunstâncias”.

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As duas primeiras correntes têm mais semelhanças do que propriamente divergências.
Note-se que, em ambas, o objeto de conhecimento do juiz que pode sofrer modificação é
restrito ao aspecto fá co da demanda. A conclusão é vedar ao juiz simplesmente alterar o seu
entendimento jurídico do caso em questão e modificar, assim, o seu julgamento. Fica reservada
essa possibilidade para quando se verificar mudança fá ca ou, ainda, para situações em que,
mesmo imutáveis os fatos, novos argumentos das partes interessadas demonstrem outra visão
e entendimento daqueles fatos.

Se o juiz conceder a tutela provisória, a parte agravar e o Tribunal reformar a decisão,


o juiz poderá conceder a tutela provisória novamente na sentença?
Sim, desde que haja mudança do quadro fá co ou probatório (ampliação da cognição).

O juiz pode revogar ou modificar a tutela provisória de o cio?


Segundo Fredie Didier, ressalvada a revogação ou modificação que decorram da rejeição
do pedido na decisão final, corolários do julgamento defini vo, o juiz somente pode revogar ou
modificar a tutela provisória após provocação da parte interessada.

Servidor público e tutela provisória


24
Se for revogada a tutela provisória, o servidor público deve devolver ao erário os valores
recebidos, pois sabia que a decisão era precária (STJ, EAREsp 58820). Irrelevante, neste caso, a
presença de sua boa-fé.

Encontra-se consolidada nessa Corte a orientação concernente à obrigatoriedade de


res tuição ao erário nas hipóteses em que o pagamento dos valores pleiteados pela
Administração Pública se deu por força de decisão judicial precária, não cabendo em
tais casos a aplicação do entendimento de que o servidor encontrava-se de boa-fé,
posto que sabedor da fragilidade e provisoriedade da tutela concedida. Precedente:
EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe
2/8/2013.2. Embargos de divergência providos. (EAREsp 58.820/AL, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 14/10/2014)

FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SOBRE TUTELA PROVISÓRIA

O NCPC exige a fundamentação analí ca, qualificada ou legí ma (clara e precisa) da


decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória. Ou seja, não basta o juiz
dizer que estão ou não estão presentes os requisitos para concessão da tutela (art. 300, NCPC),
ele tem que esclarecer por que estão presentes esses requisitos naquele caso concreto, sob
pena de incidir nas hipóteses de decisão não fundamentada previstas nos incisos I, II e III do § 1º
do art. 489 do NCPC.

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Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o
juiz mo vará seu convencimento de modo claro e preciso.
Enunciado 141, FPPC: (art. 298) O disposto no art. 298, CPC, aplica-se igualmente à
decisão monocrá ca ou colegiada do Tribunal. (Grupo: Tutela Antecipada)

CUMPRIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para
efe vação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efe vação da tutela provisória observará as normas referentes ao
cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Aplica-se, pois, no que couber, o disposto nos ar gos 520 e 521 do CPC/2015:

Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de


efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento defini vo,
sujeitando-se ao seguinte regime:
I - corre por inicia va e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for
reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da 25
execução, res tuindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais
prejuízos nos mesmos autos;
III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas
em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução;
IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prá ca de atos que importem
transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos
quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e
idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 1º No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar
impugnação, se quiser, nos termos do art. 525.
§ 2º A multa e os honorários a que se refere o § 1º do art. 523 são devidos no
cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quan a certa.
§ 3º Se o executado comparecer tempes vamente e depositar o valor, com a finalidade
de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompa vel com o recurso por ele
interposto.
§ 4º A res tuição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento
da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real
eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos
causados ao executado.
§ 5º Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não
fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

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Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos
em que:
I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;
II - o credor demonstrar situação de necessidade;
III – pender o agravo do art. 1.042; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida es ver em consonância com súmula
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Jus ça ou
em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repe vos.
Parágrafo único. A exigência de caução será man da quando da dispensa possa
resultar manifesto risco de grave dano de di cil ou incerta reparação.

Lembrando que a responsabilidade do requerente está prevista no ar go 302, do CPC/2015,


como visto anteriormente.

CUMPRIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efe vada mediante
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem
26
e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

O art. 301 do NCPC dispõe que a efe vação da tutela provisória cautelar pode ser
promovida com emprego de qualquer medida adequada para asseguração do direito, seguindo
com a enumeração exemplifica va de medidas possíveis, como:
Ÿ Arresto: é medida cautelar constri va que serve à futura execução por quan a; por
isso, pode ser arrestado qualquer bem que puder ser penhorado.
Ÿ Sequestro: é medida cautelar constri va que serve à futura execução para entrega
de coisa; por isso, sequestrável é o bem objeto da disputa.
Ÿ Arrolamento de bens: é medida cautelar constri va que serve para garan r futura
par lha, por isso pode ser constrita universalidade de bens sobre a qual a par lha
versará; após a constrição, procede-se à descrição (arrolamento) dos bens da
universalidade.
Ÿ Registro de protesto contra a alienação de bens: é medida cautelar que serve para
evitar transferência supostamente indevida de bens sujeitos à registro.
A conclusão que se extrai da leitura conjugada desses disposi vos é que eles concedem
ao julgador um poder geral de cautela e de efe vação, com a adoção de todas as medidas
provisórias idôneas e necessárias para a sa sfação ou acautelamento do direito.

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CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA
Obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.
Em se tratando a tutela provisória de tutela específica, de obrigação de fazer e de não
fazer, ou de entrega de coisa, o juiz, de o cio ou a requerimento, poderá tomar diversas
medidas para o cumprimento, tais como:
(i) a aplicação de multa cominatória (astreintes),
(ii) busca e apreensão,
(iii) desfazimento de obras,
(iv) impedimento de a vidade nociva etc.
Previsão legal: ar gos 536 a 538, do CPC – ATENÇÃO - ARTIGOS IMPORTANTES PARA
PROVA.

Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de


Fazer ou de Não Fazer
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de
fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de o cio ou a requerimento, para a efe vação da
tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prá co equivalente, 27
determinar as medidas necessárias à sa sfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras
medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o
desfazimento de obras e o impedimento de a vidade nociva, podendo, caso
necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois)
oficiais de jus ça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º, se houver
necessidade de arrombamento.
§ 3º O executado incidirá nas penas de li gância de má-fé quando injus ficadamente
descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de
desobediência.
§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer
ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§ 5º O disposto neste ar go aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença
que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase
de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução,
desde que seja suficiente e compa vel com a obrigação e que se determine prazo
razoável para cumprimento do preceito.
§ 1º O juiz poderá, de o cio ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade
da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;

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II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou
justa causa para o descumprimento.
§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.
§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser
depositada em juízo, permi do o levantamento do valor após o trânsito em julgado
da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da
decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a ver cominado.
§ 5º O disposto neste ar go aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença
que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Seção II
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de
Entregar Coisa
Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na
sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em
favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em
contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e
jus ficadamente, do respec vo valor.
§ 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase
28
de conhecimento.
§ 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste ar go, no que couber, as disposições
sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer

OBSERVAÇÃO!

Não existe direito de retenção por benfeitorias quando se discute a propriedade/posse de bens
públicos, pois se considera detenção, impassível de qualquer favor legal. Ex: beneficiário de
contrato de exploração de terra pública federal que descumpre cláusula resolu va. Mesmo que
tenha construído uma mansão com várias benfeitorias no local, ainda que de boa-fé, não tem o
direito de retenção.

Há uma a picidade do meio execu vo: as medidas não precisam estar necessariamente
previstas em lei. O juiz pode tomar as medidas que ele considera adequadas àquela tutela. Ex.:
Bloqueio de verbas públicas para custear medicamentos (REsp 1069810).

(...) 1. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas


eficazes à efe vação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até
mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente
arbítrio, e sempre com adequada fundamentação. 2. Recurso Especial provido.
Acórdão subme do ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ.
(REsp 1069810/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/10/2013, DJe 06/11/2013)

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Pagamento de quan a

NCPC criou uma a picidade dos meios execu vos também para a ação de pagamento de
quan a (= ordem do juiz para a prestação de pagamento em pecúnia), nos termos do ar go 139,
IV, do CPC/2015.

Art. 139, NCPC. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:(...)
IV - determinar todas as medidas indu vas, coerci vas, mandamentais ou sub-
rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas
ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE)

A multa cominatória pode ser aplicada para o cumprimento de tutela provisória (art. 537,
NCPC).
Ademais, a multa cominatória fixada em tutela provisória pode ser executada
provisoriamente, mas a parte só poderá levantar o dinheiro após o trânsito em julgado da sentença.
29
Ar go 537, § 3º, do CPC/2015: A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento
provisório, devendo ser depositada em juízo, permi do o levantamento do valor após
o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº
13.256, de 2016) (Vigência)

OBSERVAÇÃO!

Para o Professor Rodrigo Cunha, a vantagem do modelo adotado no NCPC é que, esse
condicionamento do recebimento do valor ao trânsito em julgado faz com que a parte somente
o receba quando ver certeza de que a decisão lhe será favorável (ou seja, a pessoa não corre o
risco de ter que devolver os valores recebidos). De outro lado, a desvantagem é que
provavelmente a parte que deve pagar a multa não será compelida a fazê-lo, já que a outra
somente poderá levantar o valor após o trânsito em julgado.

Multa puni va

Além da aplicação da multa coerci va, o juiz pode aplicar uma multa puni va, em razão
do descumprimento da tutela provisória ou de se criar embaraços à sua efe vação.
Note-se que, diferentemente da astreinte, ela não é uma multa coerci va, mas sim
puni va.

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Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus
procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma par cipem do processo:
IV - cumprir com exa dão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e
não criar embaraços à sua efe vação;
§ 1º Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz adver rá qualquer das pessoas mencionadas
no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da
jus ça.
§ 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI cons tui ato atentatório à dignidade da
jus ça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis,
aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com
a gravidade da conduta.
§ 3º Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2º será inscrita
como dívida a va da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a
fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se
aos fundos previstos no art. 97.
§ 4º A multa estabelecida no § 2º poderá ser fixada independentemente da incidência
das previstas nos arts. 523, § 1º , e 536, § 1º.
§ 5º Quando o valor da causa for irrisório ou ines mável, a multa prevista no § 2o
poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§ 6º Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do 30
Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual
responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respec vo órgão de classe ou
corregedoria, ao qual o juiz oficiará.
§ 7º Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o
restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos
até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2º.
§ 8º O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu
lugar.

Ela é uma multa pelo contempt of court (desprezo à Corte).


Pontos a serem observados:
· É uma multa de valor fixo – até 20% do valor da causa.

· Não pagamento = execução fiscal.

· Pode ser aplicada a quem não é parte, desde que a pessoa, de qualquer forma, par cipe do processo.

MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

A tutela provisória pode ser concedida em qualquer fase do processo, inclusive na


sentença, no âmbito recursal, e na ação rescisória.
É importante ter em mente que, mesmo no caso da tutela provisória de urgência

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antecedente, que deve ser requerida na pe ção inicial do processo em que se pretende
formular, no futuro, o pedido de tutela defini va, isto não quer dizer que ela será decidida
liminarmente (antes da oi va do réu). É possível, por exemplo, a designação de jus ficação
prévia (art. 300, § 2º do NCPC).

Art. 300, § 2º do NCPC: A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
jus ficação prévia.

Feito este esclarecimento, pontua-se que os principais momentos em que pode ser
concedida a tutela provisória são:
(i) Liminarmente: tem-se por liminar um conceito picamente cronológico,
caracterizado apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento, isto é, seu
início, antes da citação do réu.
Lembrando que o juiz poderá decidir liminarmente quando se tratar de ( ar go 9º,
parágrafo único, do CPC/2015): Tutela provisória de urgência e Tutela da evidência previstas
no art. 311, incisos II e III.

31

Nesse caso, a doutrina vem se firmando no sen do de que também quando estabelecer
necessidade de contraditório prévio (jus ficação prévia), o juiz deve jus ficar a postergação da
análise do requerimento liminar.

Enunciado 30, FPPC. (art. 298) O juiz deve jus ficar a postergação da análise liminar da
tutela provisória sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio.
(Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-Vitória)

(ii) Na sentença: É possível a concessão de tutela provisória na prolação da sentença, caso


em que haverá cognição exauriente e não sumária.

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A u lidade de conceder a tutela provisória na sentença é fazer com que a apelação não
tenha efeito suspensivo, conferindo-se eficácia imediata à decisão. O mesmo se dá se o juiz
concede a tutela provisória no curso do processo e a confirma na sentença.

Art. 1.012, NCPC. A apelação terá efeito suspensivo.


§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente
após a sua publicação a sentença que:
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

(iii) Em grau de recurso: A tutela provisória pode ter, enfim, seus pressupostos preenchidos
após a prolação da sentença.
Se a sentença já foi proferida e o processo está no Tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o
pedido de tutela provisória incidental, dirigido ao Tribunal, para que seja apreciado pelo órgão
responsável pelo julgamento do recurso (art. 299, § único, NCPC).

Art. 299, NCPC. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência
originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito.
32
O requerimento deve ser formulado por pe ção simples, mediante demonstração de
preenchimento dos pressupostos dos ar gos 995 e 1.012, §§ 3º 4º (aplicados analogicamente) e
encaminhado:
• I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição,
ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
• II - relator, se já distribuída a apelação
Por fim, tratando de pedido de tutela provisória recursal para a concessão de efeito suspensivo a
recurso especial ou extraordinário sobrestado, deve ser dirigido (ar go 1029, §5º, do CPC/2015):
• I – ao tribunal superior respec vo, no período compreendido entre a publicação da decisão
de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame
prevento para julgá-lo;
• II - ao relator, se já distribuído o recurso;
• III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido
entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim
como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

Há preclusão para o requerimento de tutela provisória?

Há três posicionamentos a esse respeito:

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1º. José Roberto dos Santos Bedaque entende que preclui a faculdade de requerer a tutela
provisória quando, preenchidos seus pressupostos, a parte não formular seu requerimento em
5 dias (prazo suple vo). Seria uma preclusão temporal.
2º. Cássio Scarpinella Bueno entende que o desrespeito ao prazo de 5 dias não conduz à preclusão, mas
influencia a convicção judicial, ou seja, caso seja tutela provisória de urgência, se era tão urgente
assim a medida, o juiz deve ponderar por que a parte demorou tanto para formular seu pedido.
3º. João Bap sta Lopes e Fredie Didier entendem que não quer se falar em preclusão temporal,
porquanto a lei não fixou prazo para seu requerimento. Pode ser formulado a qualquer tempo.

RECURSOS
Cabe o recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que versar
sobre tutela provisória (art. 1.015, I, do NCPC).

Art. 1.015, NCPC. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que
versarem sobre:
I - tutelas provisórias;

Cabe notar que o Código u liza a expressão “versar sobre”, o que abrange a decisão que
33
concede, que nega, que revoga, que modifica a tutela provisória.
Em caso de tutela provisória concedida ou revogada em capítulo de sentença, cabe
apelação sem efeito suspensivo (art. 1013, § 5º do NCPC).

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.


(...) § 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é
impugnável na apelação.

Se a tutela provisória for decidida pelo relator, caberá agravo interno (art. 1.021 do NCPC).

Art. 1.021, NCPC. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o
respec vo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do
regimento interno do tribunal.
Enunciado 142, FPPC. (art. 298; art. 1.021) Da decisão monocrá ca do relator que
concede ou nega o efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou que concede, nega,
modifica ou revoga, no todo ou em parte, a tutela jurisdicional nos casos de
competência originária ou recursal, cabe o recurso de agravo interno nos termos do
art. 1.021 do CPC. (Grupo: Tutela Antecipada)

É viável recurso extraordinário e recurso especial para impugnar a tutela provisória?

Não. O argumento é de que o reexame da tutela provisória exigiria a reanálise de provas.

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Súmulas 279 e 735, do STF e 07, do STJ:

Súmula 735, STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida
liminar.
Súmula 07, STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Súmula 279, STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

(...) 3. A jurisprudência pacífica do STJ é no sen do de ser incabível, via de regra, o recurso
especial que postula o reexame do deferimento ou indeferimento de medida
acautelatória ou antecipatória, ante a natureza precária e provisória do juízo de
mérito desenvolvido em liminar ou tutela antecipada, cuja reversão, a qualquer tempo,
é possível no âmbito da jurisdição ordinária, o que configura ausência do pressuposto
cons tucional rela vo ao esgotamento de instância, imprescindível ao trânsito da
insurgência extraordinária. Aplicação analógica da Súmula 735/STF ("Não cabe recurso
extraordinário contra acórdão que defere medida liminar."). Ademais, a análise do
preenchimento dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional (ar go 273 do CPC/73) reclama a reapreciação do contexto fá co-
probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, ante o óbice da
Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 504.073/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
16/05/2017, DJe 23/05/2017) 34
Tutela provisória contra a Fazenda Pública

Argumentos favoráveis Argumentos contrários

A remessa necessária ocorre apenas quanto às Existência de remessa necessária: Se a sentença


sentenças, de modo que não seria impedimento final contra a Fazenda Pública só pode produzir
para a prolação de decisões interlocutórias efeitos depois de confirmada pelo Tribunal, uma
versando sobre tutela provisória. decisão provisória jamais poderia produzir
efeitos imediatamente.
O precatório é exigido para sentenças de pagar Exigência de expedição de precatório: seria um
quan a com trânsito em julgado. A tutela óbice à antecipação provisória dos efeitos da
provisória nem sempre consiste em pagamento tutela, pois impediria a sa sfação imediata das
de quan a. Ex.: fazer, não fazer, entregar coisa, obrigações pecuniárias.
cons tuir ou declarar relação jurídica.
Além disso, nada impede que a decisão
provisória coloque a parte vitoriosa na “fila de
espera” para a expedição do precatório, cujo
procedimento findaria com o depósito judicial
da quan a, que somente poderia ser levantada
em caso de procedência defini va da demanda.
Por úl mo, há dívidas do Poder Público,
oriundas de decisão judicial que não se
submetem ao regime dos precatórios: (i) Dívidas
de pequeno valor; (ii) Dívidas contratuais (estão
amparadas por previsões orçamentárias)

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Não há óbice, pois, a medida sa sfa va só esgota Ar go 1º, da Lei 8437/1992 § 3° Não será cabível
o objeto da ação se for irreversível e defini va. 
 medida liminar que esgote, no todo ou em
Além disso, a legislação admite a tutela provisória qualquer parte, o objeto da ação.
contra a Fazenda Pública em situações esparsas:
possessórias, mandado de segurança. etc.

Quanto à necessidade de trânsito em julgado para expedição de precatórios (art. 100,


caput, CF) urge destacar que essa exigência aplica-se em regra tão somente as obrigações de pagar
quan a, sendo inaplicável nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Segundo Daniel
Assumpção, mesmo nas obrigações de pagar quan a certa, excepcionalmente o STJ (REsp
935.083/RS) vem admi ndo a tutela antecipada em caso de fornecimento de medicamente não
entregue pelo Estado, inclusive com o bloqueio de verbas públicas, na linha de decisão do STF.
A jurisprudência aceita a tese de que é possível a concessão de tutela antecipada
contra a Fazenda Pública. Nesse sen do:

É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a


custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a
tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo ser fixada multa cominatória
para tal fim, ou até mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito
35
fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições financeiras e patrimoniais
contra a Fazenda Pública. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp
420.158/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
26/11/2013, DJe 09/12/2013)

"A vedação con da nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à
concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento
ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o
autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no
concurso público (AgRg no Ag 1.161.985/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, DJe 2.8.2010). (REsp 1671761/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

Conforme dito alhures, existem normas que restringem a concessão de tutela provisória
contra a Fazenda Pública. A esse respeito, dispõe o NCPC:

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto
nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no
12.016, de 7 de agosto de 2009.

Leis que restringem a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública:

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• Lei nº 8.437/1992.
• Lei nº 12.016 Art. 7º, § 2º.
• Lei nº 9494/1997.
• Lei nº 8036/1990.

Info 766 – STF


O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedente pedido formulado
em reclamação ajuizada em face de decisão que, em mandado de segurança impetrado pelo
Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional - SINPROFAZ, determinara a imediata
marcação de férias pretéritas e futuras a Procuradores da Fazenda Nacional, bem como a
conversão de férias em pecúnia aos procuradores que assim preferissem — v. Informa vo 546.
Alegava-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 4
MC/DF (DJU de 21.5.1999), que suspendera a possibilidade de concessão de tutela antecipada
contra a Fazenda Pública, e em cujo mérito discu ra-se a cons tucionalidade do art. 1º da Lei
9.494/1997 (“Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de
Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de
1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 36
8.437, de 30 de junho de 1992”). O Colegiado inicialmente destacou o caráter estrito da
competência do STF em sede originária, e, portanto, no conhecimento de reclamações. A
u lização dessa figura jurídica deveria observar, assim, a estrita aderência entre o objeto do ato
reclamado e o julgado do STF apontado como paradigma de confronto. A jurisprudência do STF
teria se firmado no sen do da limitação obje va do alcance da ADC 4 às hipóteses taxa vas
do art. 1º da Lei 9.494/1997, especificamente no ponto em que este faz referência ao art. 5º,
parágrafo único, da Lei 4.348/1964 (“Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados
de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à
concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança
a que se refere este ar go serão executados depois de transitada em julgado a respec va
sentença”). Portanto, a decisão proferida na referida ADC não impediria toda e qualquer
antecipação de tutela contra a fazenda pública, mas somente a vedaria nos casos de decisão
cujo conteúdo fosse a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão
de aumento ou extensão de vantagens, o que não se verificaria no caso, a tratar de férias.
Vencido o Ministro Joaquim Barbosa (relator), que, por considerar não haver dúvida de que a
decisão reclamada estabelecera pica vantagem pecuniária aos Procuradores da Fazenda
Nacional, julgava procedente o pedido formulado na reclamação.
Rcl 4311/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.11.2014. (Rcl-4311)¹

¹ h p://www.s .jus.br//arquivo/informa vo/documento/informa vo766.htm

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Meios de impugnação
A Fazenda Pública dispõe dos seguintes meios para impugnar a Tutela Provisória
concedida em seu desfavor:
Ÿ Agravo de Instrumento.
Ÿ Reclamação por descumprimento à tese fixada na ADC 4.
Ÿ Pedido de suspensão de segurança: é um incidente processual por meio do qual a
pessoa jurídica de Direito Público ou o Ministério Público pede ao Presidente do
Tribunal a suspensão da eficácia de decisão que pode causar grave lesão à ordem
pública, à saúde, à segurança ou à economia pública.

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1.2 LEGISLAÇÃO
LIVRO V DA TUTELA PROVISÓRIA
TÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.


Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida
em caráter antecedente ou incidental.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de
custas.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a
qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia
durante o período de suspensão do processo.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efe vação da
tutela provisória.
38
Parágrafo único. A efe vação da tutela provisória observará as normas referentes ao
cumprimento provisório da sentença, no que couber.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz
mo vará seu convencimento de modo claro e preciso.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo
competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de
tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente
para apreciar o mérito.

TÍTULO II
DA TUTELA DE URGÊNCIA

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado ú l do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou

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fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após jus ficação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efe vada mediante arresto,
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra
medida idônea para asseguração do direito.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo
prejuízo que a efe vação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - ob da liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários
para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
39
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida ver sido concedida,
sempre que possível.

CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a pe ção
inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela
final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco
ao resultado ú l do processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste ar go:
I - o autor deverá aditar a pe ção inicial, com a complementação de sua argumentação, a
juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou
em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e in mado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste ar go, o processo será
ex nto sem resolução do mérito.

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§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste ar go dar-se-á nos mesmos autos,
sem incidência de novas custas processuais.
§ 4º Na pe ção inicial a que se refere o caput deste ar go, o autor terá de indicar o valor da
causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5º O autor indicará na pe ção inicial, ainda, que pretende valer-se do bene cio previsto no
caput deste ar go.
§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão
jurisdicional determinará a emenda da pe ção inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser
indeferida e de o processo ser ex nto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão
que a conceder não for interposto o respec vo recurso.
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será ex nto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar
a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada
por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º. 40
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a
medida, para instruir a pe ção inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a
tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste ar go,
ex ngue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que ex nguiu o processo, nos
termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respec vos
efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação
ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste ar go.

CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Art. 305. A pe ção inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente
indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se obje va assegurar e o
perigo de dano ou o risco ao resultado ú l do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o
juiz observará o disposto no art. 303.

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Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as
provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos
pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.
Art. 308. Efe vada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no
prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o
pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
§ 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão in madas para a audiência de conciliação
ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade
de nova citação do réu.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
41
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efe vada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou ex nguir o processo
sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer mo vo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte
renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido
principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o mo vo do indeferimento for o
reconhecimento de decadência ou de prescrição.

TÍTULO III
DA TUTELA DA EVIDÊNCIA

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de


perigo de dano ou de risco ao resultado ú l do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese
firmada em julgamento de casos repe vos ou em súmula vinculante;

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III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato
de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob
cominação de multa;
IV - a pe ção inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos cons tu vos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

42

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1.3 JURISPRUDÊNCIA

A superveniência de sentença de mérito implica a perda do objeto de agravo de instrumento


interposto contra decisão anteriormente proferida em tutela antecipada. EAREsp 488.188-SP,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/10/2015, DJe 19/11/2015.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Jus ça é no sen do de que o princípio da iden dade


sica do juiz não possui caráter absoluto, devendo, em sua aplicação, ser conjugado com
outros princípios do ordenamento jurídico, como, por exemplo, o princípio do pas de nullité sans
grief. Dessarte, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no per nente aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade do
decisum por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito ou por
julgador diverso daquele que examinou o pedido de tutela antecipada. (REsp 1661521/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017)

Esta col. Corte firmou orientação de que "a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de
inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será
deferida se, cumula vamente: i) a ação for fundada em ques onamento integral ou parcial do
débito;ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom 43
direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela
incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz" (REsp
repe vo 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 10.3.2009). (AgInt no AREsp 447.560/RS,
Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 19/05/2017)

O STJ, em sintonia com o disposto no enunciado da Súmula nº 735 do STF, entende que, via de
regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou não liminar ou
antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a
qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. Precedentes.
(AgRg no AREsp 614.229/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
23/06/2016, DJe 01/07/2016)

A Primeira Seção desta Corte no julgamento do Recurso Especial Representa vo da Controvérsia


1.401.560/MT, julgado em 12.2.2014, consolidou o entendimento de que é necessária a
devolução dos valores recebidos a tulo de tutela antecipada posteriormente revogada. (EDcl
no AgRg no REsp 1317169/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 04/03/2016)

A análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento do preenchimento dos requisitos


autorizadores da concessão da tutela antecipada exige o reexame probatório dos autos, inviável

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por esta via especial, ante o óbice do enunciado da Súmula 7 desta Corte. (AgRg no AREsp
563.376/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe
17/11/2014)

A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão


fundamentada, não havendo espaço para se falar em preclusão para o órgão julgador. (AgRg no
AREsp 365.260/PI, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
02/10/2014, DJe 07/10/2014)

Segundo entendimento pacífico desta Casa de Jus ça, a superveniência de sentença de mérito
prejudica o exame do recurso especial interposto contra acórdão que, em sede de agravo de
instrumento, mantém decisão deferitória de antecipação de tutela. "As medidas liminares,
editadas em juízo de mera verossimilhança, obje vam ajustar provisoriamente a situação das
partes, desempenhando no processo função de natureza temporária. Sua eficácia se encerra
com a superveniência da sentença, provimento tomado à base de cognição exauriente, apto a
dar tratamento defini vo à controvérsia" (AgRg no Ag 1.322.825/SP, rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 03/02/2011). (AgInt no AREsp 476.106/SP, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 20/10/2016)
44

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2
DIREITO PENAL 45

Teoria Geral das Penas (ponto 6);


Crimes contra a Ordem Tributária (ponto 10).
Apresentação

Nessa primeira rodada de Direito Penal trataremos dos temas: Teoria Geral das Penas e
Crimes contra a Ordem Tributária.
O tema Teoria Geral das Penas, frequentemente cobrado em provas de primeira etapa,
ganha especial atenção para o próximo concurso do TRF3 ante a natureza da função do
magistrado no direito penal, especialmente pela análise cruzada dos temas cobrados nas provas
anteriores. Exige-se breve conceituação doutrinária e profundo conhecimento legal sobre o
assunto, pico de primeira fase com múl pla escolha.
Por sua vez, o estudo dos crimes contra a ordem tributária, que tem ganhando
importância no âmbito dos Tribunais pátrios, será pautado pela análise da jurisprudência dos
Tribunais Superiores.

Bons estudos!
46

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2.1 DOUTRINA

I – DAS PENAS

2.1.1 TEORIA GERAL DAS PENAS

2.1.2. INTRODUÇÃO

Sanção penal é a resposta do Estado, no exercício do seu jus puniendi, após o devido
processo legal, ao infrator da norma incriminadora.

OBSERVAÇÃO!

A pena e a medida de segurança são espécies de sanção penal.

A pena – espécie de sanção penal – consiste na privação ou restrição de determinados


bens jurídicos do indivíduo que pra cou fato pico, an jurídico e culpável, não a ngido por
causa ex n va da punibilidade.

2.1.2 PRINCÍPIOS:

· da reserva legal ou da estrita legalidade: “nulla poena sine praevia lege” – não existe
47
pena sem prévia cominação legal.
· pessoalidade, intransmissibilidade ou intranscendência: a pena não pode ultrapassar a
pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF).
· da inderrogabilidade ou inevitabilidade: consectário da reserva legal, sustenta que a
pena, se presentes os requisitos necessários à condenação, não pode deixar de ser
aplicada. É mi gado por alguns ins tutos penais.
· Intervenção mínima;

· Da humanidade ou humanização das penas: são vedadas penas desumanas e


degradantes;

A Cons tuição Federal, no art. 5º, XLVII, CF, veda a imposição de penas de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de
banimento e cruéis.

· Da proporcionalidade: deve haver correspondência entre o ilícito penal come do e a


sanção imposta;
· Da individualização da pena;

· Princípio da vedação do bis in idem.

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2.1.3 TEORIAS JUSTIFICADORAS DAS PENAS.

A) TEORIA ABSOLUTA:

A teoria retribu va ou absoluta caracteriza-se por ter como fundamento a ideia de que o mal
provocado por um infrator deve ser compensado com a imputação de uma pena, sendo que a
imposição desta não encontra jus fica va na ideia de meio para promover alteração social ou
qualquer outro fim, mas, tão somente, pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado.
A essência da pena reside, tão somente, na retribuição, na compensação do mal do crime. Ela
nada mais é que um mal necessário a compensação do crime. O sofrimento do infrator deve ser
proporcional ao mal que ele causou.
Embora seja possível verificar diversos segmentos teóricos acerca dos fins retribu vos da
pena, há de destacar os propostos por Kant e Hegel.
Para Kant a punição é um impera vo categórico, ela possui fim em si mesma, devendo ser
aplicada ao infrator simplesmente porque ele cometeu um crime e não para promover qualquer
outro obje vo, nem mesmo a seu próprio favor ou da sociedade, posto que o ser humano nunca pode
ser usado como meio para precípuos outros.
A punição estatal é a realização de um ideal de jus ça, o qual é alcançado retribuindo-se ao 48
mal do crime de maneira proporcional, sendo que esta retribuição proporcional é estabelecida pela
Lei de Talião, vulgo “olho por olho, dente por dente”, a única capaz de especificar a qualidade e
quan dade de punição a ser aplicada.
Hegel também atribui à pena o caráter retribu vo, todavia, para ele, ela não visa alcançar um
ideal de jus ça, mas a compensação jurídica, a reafirmação do direito lesionado pelo delito. O
indivíduo deve ser punido para que a ordem jurídica seja reestabelecida.
O delito é uma negação do direito, a qual deve ser suprimida para reafirmação deste. Assim, a
pena seria uma violência emprega para a supressão da primeira violência, da negação do direito,
posto que o princípio de que toda violência destrói a si mesma possui sua verdadeira expressão no
fato de que uma violência anula a outra.
A pena não é vista simplesmente como um mal somado a outro mal, pois não é racional
sobrepor um mal a outro mal. Sendo o delito uma manifestação de uma vontade individual violadora
do Direito, ou seja, violação da manifestação da vontade geral racional, ao negar essa violação a pena
reestabelece a vontade geral, o Direito.
Destarte, a sanção através de um processo dialé co (tese: vontade geral, an tese: negação da
vontade geral, e síntese: negação da negação da vontade geral), restaura o equilíbrio quebrado com o
come mento do delito.
A principal diferença entre as teorias de Kant e Hegel, ambas retribu vas, reside na
jus fica va da necessidade da pena, posto que para aquele a fundamentação da pena é de ordem

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é ca – a necessidade da pena está atrelada à necessidade de realização de um ideal de jus ça –,
enquanto para Hegel a fundamentação é de ordem jurídica – a pena é necessária para reafirmação
do direito e, para tal, ela deve ser proporcional a negação deste.
Apesar de atribuírem às penas caráter meramente retribu vo, é inegável as contribuições das
teorias retribucionistas para o garan smo penal, visto que estabelecem limites à pena estatal, a par r
da consideração de liberdade e dignidade da pessoa humana. Ademais, elas introduzem a ideia de
culpabilidade no direito penal, vez que pressupõem que a pena se jus fica como retribuição
adequada ao autor do delito, devendo haver equivalência valora va entre o delito e a sanção.

B) TEORIAS RELATIVAS: O CARÁTER PREVENTIVO DA PENA

Em contrariedade as teorias retribucionista, segundo as quais as penas se impõem somente


para pagar o mal do delito, estando desvinculadas de qualquer fim, as teorias rela vas passam a
conceber a pena como meio para alcançar fim futuro, qual seja, a prevenção de novos delitos.
As teorias rela vas da pena são classificadas pela doutrina em razão dos des natários da
prevenção. Se elas possuírem o foco na sociedade como um todo serão denominadas preven va
geral, mas se o foco for o indivíduo infrator a prevenção será especial.
As teorias de prevenção geral possuem como des natário o grupo social como um todo. Elas 49
concebem a pena como um instrumento hábil a inibir a prá ca de delitos pelos demais membros do
corpo social, posto que ela atua deses mulando potencias delinquentes a pra carem crimes, bem
como reforçando a crença no ordenamento jurídico, no sistema puni vo estatal.
A depender do modo de atuação no corpo social, as teorias gerais podem ser classificadas
em geral posi va e geral nega va (in midatória).
Para a teoria da prevenção geral nega va, o mal aplicado a um criminoso é u lizado para
in midar os demais membros da sociedade, fazendo que eles não cometam novos delitos por
temerem o que podem sofrer. Assim, ao mesmo tempo que a pena in mida o condenado, in mida o
restante da sociedade, coagindo os outros indivíduos a não pra carem delitos.
Dentre os defensores da prevenção geral nega va, destaca-se Feuerbach, autor da teoria da
coação psicológica, segundo a qual o problema da criminalidade pode ser resolvido com a ameaça da
pena, exercida pela mera cominação legal (previsão dos ilícitos penas), e pela aplicação desta
cominação (revelação da disposição de aplicar a pena).
Malgrado considerem a pena como um meio para alcançar a prevenção de delitos, a teoria
geral nega va não pressupõe o estabelecimento de limites ao poder estatal. Em razão do caráter
in midatório, o leque de atos criminais puníveis fica extremamente amplo, ocasionando o risco de
maximização da atuação do poder estatal. Ademais, ela supervaloriza a capacidade de in midação
da pena, desconsiderando a crença do indivíduo em não ser descoberto.

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Por sua vez, a teoria geral posi va visa promover a prevenção através do fortalecimento da
crença social no ordenamento jurídico, no sistema puni vo estatal como solucionador de conflitos.
Apesar da ideia de reforçar a crença no ordenamento jurídico ser o norte da prevenção geral
posi va, tal teoria pode ser compreendida sob dois vieses principais, o fundamentalista e o limitador.
Sob o caráter fundamentador, cujo principal expoente é Jakobs, a punição visa reafirmar a
validade da norma, a qual obje va ins tucionalizar as experiências sociais, servir como regra de conduta
a ser observada. Assim, a pena tem como fim garan r a estabilização das perspec vas sociais, reafirmar a
vigência da norma e, consequentemente, fortalecer a crença na ordem norma va.
Sob o viés limitador, a pena possui três efeitos: o de aprendizagem – sócio-pedagógico –, o de
reforço da confiança jurídica e o de pacificação social – tranquilização social pela punição.
A diferença entre o viés fundamentalista e limitador reside no fato de que esta tem o escopo
fortalecer a crença social no ordenamento para alcançar-se a proteção subsidiária de bens jurídicos,
sendo a atuação estatal limitada a estes fins, e aquela obje va estabilizar o comportamento social
para reafirmar a ordem jurídica.
Expostos os principais pontos das teorias gerais, insta ressaltar alguns aspectos das teorias
especiais, cujo foco de atuação é o indivíduo delinquente, obje vando que ele não volte a cometer
delitos, seja através de reeducação ou de sua neutralização. 50
A depender do modo de atuação sobre o indivíduo, a prevenção especial pode ser classificada
em posi va – a pena possui uma finalidade reeducadora, posto que visa impedir ou, ao menos,
diminuir o grau de reincidência por meio da readaptação social do infrator – e nega va – a pena visa a
neutralização do indivíduo incorrigível.
A prevenção especial visa readaptar/reeducar o indivíduo corrigível e neutralizar, por meio da
segregação perpétua, o incorrigível, sendo, pois, claramente marcada por um viés maniqueísta, visto
que subdivide a sociedade em pessoas boas e más, devendo estas devem ser segregadas ou
eliminadas da sociedade quando não forem capazes de se ressocializarem.

C) TEORIA MISTA OU UNIFICADORA


A teoria mista busca agrupar em único conceito as demais finalidades da pena, par ndo
da premissa que a retribuição, a prevenção geral e especial são aspectos dis ntos de um mesmo
e complexo fenômeno que é a pena, ao argumento de que a visão unidimensional propostas
pelas teorias monistas (teoria absoluta e teoria rela va) é incapaz de abranger a complexidade
dos fenômenos sociais, podendo ocasionar consequências graves para a segurança e os direitos
fundamentais do homem.
Assim como as demais teorias, a unificadora possui algumas ramificações, sendo que
cada uma delas dará maior ênfase a determinada finalidade da pena.

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As primeiras manifestações unificadoras dos fins das penas podem ser classificadas em
conservadoras e progressistas. A posição conservadora, representada pelo projeto oficial do
Código Alemão de 1962, preconiza que a retribuição justa é a base da proteção da sociedade,
sendo a finalidade preven va da pena meramente complementar a retribu va. Já os
progressistas, representados pelo Projeto Alterna vo Alemão de 1966, preconizam que a
defesa da sociedade, dos bens jurídicos mais importantes, é o fundamento da pena. Para eles, a
função retribu va limita-se a estabelecer limites as exigências da prevenção, ou seja, a evitar
sanções desproporcionais.
Apesar dos progressistas e conservadores focarem em finalidades diversas da pena,
como se percebe, ambos pressupõem o princípio da culpabilidade e a retribuição como fatores
limitadores ao jus puniendi estatal.
Não obstante, os progressistas e conservadores foram fortemente cri cados por Roxin,
ao argumento de que a mera sobreposição das finalidades da pena destrói a lógica de cada uma
delas e aumenta o seu âmbito de aplicação. Assim, visando superar tais falhas, ele desenvolve a
teoria unificadora dialé ca.
A teoria unificadora dialé ca parte da diferenciação entre o fim da pena e do direito
penal. Este deve prestar-se a proteção dos bens jurídicos mais importantes para propiciar o livre 51
desenvolvimento do indivíduo, portanto, deve se limitar a prescrever quais condutas serão alvo
de sanção estatal e, consequentemente, a prevenção dos delitos, pois, só assim, estará
protegendo a liberdade individual e a sociedade.
Em cada momento de aplicação do direito penal manifestar-se-á um po de prevenção –
a prevenção geral evidencia-se no preceito secundário da norma, no momento da cominação da
sanção, bem como na individualização da pena, e a prevenção especial (nega va e posi va)
manifesta-se na fase de aplicação da pena. Assim, a sanção aplicada ao condenado deve se
prestar a ressocialização, a qual jamais poderá ser forçada – se assim o fosse afrontaria a
dignidade da pessoa humana –, bem como a reforçar a confiança da sociedade no ordenamento
jurídico, demonstrando a eficácia do sistema e mo vando os indivíduos a não o infringi-lo.
Apesar de conciliar a prevenção geral com a prevenção especial posi va, a teoria
unificadora dialé ca estabelece que, havendo conflito entre a prevenção geral e especial deve
se prevalecer esta, visto que a prevalência da prevenção geral sobre a preven va coloca em risco
a finalidade ressocializadora da pena.
Por fim, outro fator marcante a se destacar na teoria unificadora dialé ca é a ausência de
caráter retribu vo, a pena possui fim meramente preven vo, ela não possui fim em si própria,
pois as ins tuições jurídicas não possuem a essência desvinculadas de seu fim.

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D) TEORIA AGNÓSTICA

A teoria agnós ca advém da base analí ca polí ca de comparação entre o estado de


direito e o estado de polícia feita por Nilo Ba sta e Zaffaroni.
Os autores entendem que enquanto o estado de direito compõe um projeto ainda não
realizado de afirmação do bom pela maioria, com preservação do direito da minoria, o estado
de polícia pretende impor sua decisão com base em pretensões de um segmento dirigente
determinado. Enquanto o primeiro trata de buscar acatamento a regras de convivência pré-
estabelecidas, o segundo visa impor obediência como forma de governo.
Tratam-se de dois extremos ideias que se mesclam na realidade. Enquanto as agências
do estado de direito buscam a solução dos conflitos sociais, as agências do estado de polícia
visam a supressão desses conflitos.
A par r dessa constatação, os autores buscam iden ficar as caracterís cas da pena,
descor nando, com a mesma terminologia empregada pela teoria materialista/dialé ca, o que
são as funções manifestas e as funções latentes da pena. Entendem, então, que o que faz a pena
é subtrair o conflito da ví ma, sem compô-lo, postergando-o, na esperança de que o tempo o
dissipe. Portanto, nada mais há nas teorias da pena do que o esforço discursivo de afirmar uma 52
caracterís ca posi va da pena que absolutamente não existe.
Juarez Cirino dos Santos observa que é uma teoria nega va das funções da pena. Isso
porque os autores demonstram a falsidade dos discursos oficiais jus ficantes da pena e
entendem que qualquer tenta va de racionalização da pena será sempre cons tuída por uma
dissimulação do modo real do exercício do poder puni vo e, ao mesmo tempo, uma legi mação
deste. A par r disso propõem o abandono da pena como instrumento, já que ela é mera
coerção, que nada realiza.
A pena, então, é “uma coerção, que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não
repara nem res tui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza perigos iminentes.”
Com isso, apresentam um conceito nega vo, porque não concede qualquer caráter posi vo à
pena e é ob do por exclusão.
Adota ainda uma postura agnós ca em face de alguma função real para a pena, com isso
distanciando-se fundamentalmente da perspec va materialista/dialé ca, porque confessa a
inu lidade da pretensão de conhecimento da instrumentalização da pena em face de suas
funções latentes.
Não nega, entrementes, a possibilidade de existência de conflitos que necessitam de
formalização, ainda que não tenham qualquer possibilidade de composição, que são
justamente aqueles cuja intolerabilidade social os transporta para a esfera penal.

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Como alterna va, os autores lembram que a via reparadora foi largamente u lizada
antes de a pena firmar-se como instrumento de subtração do conflito das mãos da ví ma, e
sugerem-na como fórmula de recuperação da legi mação. Quanto à forma de exercício de tal
intervenção, sugerem a subs tuição da pena por coerção direta, especialmente de caráter
instantâneo ou imediato, vinculado às caracterís cas de uma publicização dos ins tutos do
estado de necessidade e da legí ma defesa. Como exceção, admite a coerção direta diferida ou
prolongada para os casos em que os delitos sejam realizados de forma con nua, legi mada
apenas enquanto dure tal con nuidade.
Proposi vamente, a teoria nega va/agnós ca entende que dada a estrutura existente
de criminalização primária, a forma de ampliar o nível de segurança jurídica para todos,
mediante a redução do poder puni vo do estado de polícia e correspondente ampliação do
estado de direito, se dá através do reforço do poder de decisão das agências jurídicas, de modo a
exercer uma maior porosidade sistemá ca que favoreça o retorno da ví ma à resolução do
conflito e que limite tanto quanto possível o poder puni vo.

E) A FINALIDADE DA PENA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

A doutrina nacional não é pacífica ao jus ficar as sanções penais. Apesar da teoria 53
rela va não ter muitos adeptos, as absolutas e as mistas, ensejam fortes discussões no cenário
jurídico nacional.
Frente a redação conferida ao ar go 59, CP, prevalece o entendimento de que fora
adotada a teoria mista, conjugando as finalidades retribu vas e preven vas.
Destarte, a pena deve exercer um poder in mida vo sobre os todos os indivíduos
(vertente geral nega va) e reafirmar a crença social no direito penal (vertente geral posi va),
bem como in midar o autor do delito, coagindo-o a não reiterar a prá ca deli va (vertente
especial nega va), e ressocializa-lo, promovendo sua integração na sociedade (vertente
especial posi va).
O caráter retribucionista da pena funcionará como limite a punição, a qual deverá ser
aplicada levando-se em consideração a gravidade do fato e a culpabilidade do agente.
Outrossim, o quantum da pena e as especificidades desta (v.g. fixação de regime inicial, eventual
concessão de sursis) deverão estar em consonância com os fins propostos pelas teorias
rela vas/preven vas.
Seguindo a diretriz adotada no Código Penal, a Lei de Execuções Penais (LEP) estabelece
que: “Ar go 1º. A execução penal tem por obje vo efe var as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e
do internado”.

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2.1.4. PENAS PERMITIDAS NO BRASIL

Consoante estabelece o ar go 32º do CP, podem ser aplicadas ao condenado penas:


priva vas de liberdade, restri vas de direitos, e de multa.

· Penas priva vas de liberdade: reclusão (delitos mais graves), detenção ou prisão simples
(reservada para as contravenções penais).
· Penas restri vas de direito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fins de semana,
interdição temporária de direitos, prestação pecuniária e perda de bens e valores.

2.1.5 ABOLICIONISMO PENAL

Fruto dos estudos e dos ar gos de Louk Hulsman (Holanda), Thomas Mathíesen e Nils
Chris e (Noruega) e Sebas an Scheerer (Alemanha), ques onando o significado das punições e
das ins tuições, bem como construindo outras formas de liberdade e jus ça, propõe a
descriminalização de determinadas condutas e a despenalização de certos comportamentos
(eliminação da pena para a prá ca de certas condutas, embora con nuem a ser consideradas
delituosas) como soluções para o caos do sistema penitenciário.
Parte da premissa de que o método atual de punição, que privilegia o encarceramento 54
de delinquentes, não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam
extremamente elevados, mo vo pelo qual seria preciso buscar e testar novos experimentos no
campo penal.
Para os abolicionistas, a sociedade não tem sucumbido diante do crime, como já se
apregoou que aconteceria, sabendo-se que há, no contexto da Jus ça Criminal, uma imensa
cifra negra – diferença entre os crimes ocorridos e os delitos apurados e entre os crimes
denunciados e os delitos processados. A maioria dos crimes come dos não seria nem mesmo
levada ao Judiciário, porque não descoberta a autoria ou porque não conhecida da autoridade
policial a sua prá ca. Desse modo, aduzem que a sociedade teria condições de absorver os
delitos come dos sem a sua desintegração; que a descriminalização e a despenalização de
várias condutas criminosas, poderiam facilitar a reeducação de muitos delinquentes, mediante
outras formas de recuperação, tais como: o abolicionismo acadêmico – a mudança de conceitos
e linguagem, evitando a construção de resposta puni va para situações-problema;
atendimento prioritário à ví ma (seria mais eficiente des nar dinheiro ao ofendido do que
construir prisões); legalização das drogas; fortalecimento da esfera pública alterna va, com a
liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da autoes ma
e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima, bem como a restauração do
sen mento de responsabilidade dos intelectuais.

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2.1.6. JUSTIÇA RESTAURATIVA

Desde de sua origem, o Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal
concreto do crime com o mal concreto da pena. A Jus ça Retribu va sempre foi o horizonte do
Direito Penal e do Processo Penal. Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da ví ma do
delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a
punição do infrator.
Atualmente, surge uma nova proposta, a jus ça restaura va, fundada na restauração do
mal provocado pela infração penal. Parte da premissa de que o crime não necessariamente lesa
direitos do Estado ou difusos e indisponíveis, rela vizando, assim, os interesses advindos com a
prá ca da infração penal, os quais passam a ser tratados como individuais e disponíveis.
O objeto imediato da atuação do direito penal deixa de ser a punição. Transforma-se o
embate entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão
recíproco. Visa-se restaurar o estado de paz, o reequilíbrio das relações entre pessoas que
convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do
instrumento penal coerci vo e unilateralmente adotado pelo Poder Público.

As principais caracterís cas da jus ça restaura va são:


55
· o crime é ato contra a comunidade, contra a ví ma e contra o próprio autor;

· o interesse em punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso;

· há responsabilidade social pelo ocorrido;

· predomina o uso alterna vo e crí co do Direito Penal;

· existem procedimentos informais e flexíveis;

· predomina a disponibilidade da ação penal;

· há uma concentração de foco conciliador;

· existe o predomínio da reparação do dano causado ou da prestação de serviços


comunitários;
· as penas são proporcionais e humanizadas;

· o foco de assistência é voltado à ví ma.

2.2. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


2.2.1. INTRODUÇÃO

A aplicação da pena é ato discricionário juridicamente vinculado, vez que o magistrado está
preso aos parâmetros legais (teoria das margens), dentro dos quais admite-se certa
discricionariedade.

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OBSERVAÇÃO!

A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena.

2.2.2. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA:


A) BIFÁSICO: Idealizado por Roberto Lyra.

· 1ª FASE: Calcula-se a pena-base levando-se em consideração as atenuantes e agravantes


genéricas.
· 2ª FASE: Causas de diminuição e de aumento.

B) TRIFÁSICO: Criado por Nelson Hungria.

· 1ª FASE: Fixa-se a pena base levando-se em consideração as circunstâncias judiciais.

· 2ª FASE: Aplica-se as atenuantes e agravantes genéricas.

· 3ª FASE: Aplica-se as causas de diminuição de aumento.

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: O Código Penal adota o sistema trifásico (ar go 68).


OBS 2: Circunstâncias judiciais são as relacionadas ao crime, obje va e subje vamente. 56
Possuem natureza subsidiária, porquanto só incidem se não configurarem circunstâncias legais
(qualificadoras, atenuantes e agravantes, causas de aumento e diminuição).
OBS 3: As agravantes e atenuantes genéricas estão previstas na parte geral do CP (art. 61, 62, 65
e 66). A lei não prevê o quantum de aumento e/ou diminuição.
OBS 4: Previstas no código penal e legislação especial, as causas de aumento e diminuição
podem alterar a pena além/aquém dos limites legais – o quantum de aumento e diminuição
estão previstos na norma.
OBS 5: As qualificadoras alteram os limites de pena abstratamente cominados. Não estão
previstas na parte geral do CP.
OBS 6: Cada etapa de fixação da pena deve ser devidamente fundamentada – a fixação da pena
no mínimo legal prescinde de mo vação, porquanto não acarreta prejuízo ao réu.
OBS 7: Após a dosimetria, fixa-se o regime inicial de cumprimento da pena, em seguida,
analisar-se-á a possibilidade de subs tuição da pena priva va de liberdade por restri va de
direitos ou multa ou, na hipótese de incabível a subs tuição, a per nência do sursis.
Fixada a sanção, o magistrado determinará o valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, bem como analisará a necessidade de manutenção ou imposição de prisão
preven va ou outra medida cautelar.

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2.2.3. SISTEMA TRIFÁSICO – APLICAÇÃO DA PENA:

2.2.3.1. PRIMEIRA FASE: FIXAÇÃO DA PENA BASE

Sobre o preceito secundário simples ou qualificado previsto no po penal incidirão as


circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP.
O Código Penal não fixa o quantum de aumento para cada circunstância desfavorável. O
aumento fica a critério do juiz, o qual deve analisar de forma específica a presença de cada uma
das circunstâncias.
A jurisprudência sugere o aumento de 1/6 para cada circunstância, já a doutrina advoga
pelo aumento de 1/8 (esse critério leva em consideração o número de circunstâncias previstas
no ar go 59, CP).

ATENÇÃO!

Nessa etapa, o magistrado está atrelado aos limites mínimos e máximos abstratamente previsto
no po.
A pena só distanciará do mínimo legal se presentes circunstâncias desfavoráveis.
57
OBS: Presentes duas ou mais qualificadoras, uma delas deve ser u lizada para qualificar o crime.
As demais, se não forem previstas como agravantes genéricas, funcionarão como circunstâncias
judiciais desfavoráveis, incidindo na 1ª fase da dosimetria.

Por oportuno, vejamos as circunstâncias previstas no ar go 59, CP:


A) CULPABILIDADE: Não se confunde com a culpabilidade integrante do conceito de
crime. Enquanto circunstância judicial, a culpabilidade está associada ao grau de reprovação da
conduta do agente.
B) ANTECEDENTES: Para fins de caracterização de maus antecedentes, considera-se
apenas as condenações defini vas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso do
prazo de 5 anos após a ex nção da pena (ar go 64, I, CP), seja pela condenação anterior ter
decorrido da prá ca de crime militar próprio ou polí co (ar go 64, II, CP), seja pelo novo fato ter
sido come do antes da condenação defini va por outro delito.

ATENÇÃO!

SÚMULA 444, STJ: “É vedada a u lização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”.

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OBSERVAÇÃO!

A condenação defini va deve ser decorrente de fato anterior ao delito cuja a pena se esteja a
individualizar, sendo irrelevante o momento da ocorrência do trânsito em julgado.

OBSERVAÇÃO!

Consoante entendimento majoritário, não existe limitação temporal para que a condenação
anterior seja considerada para efeitos de maus antecedentes.

C) CONDUTA SOCIAL: É o comportamento social do réu.

OBSERVAÇÃO!

Não se confunde com antecedentes, vez que este limita-se ao passado criminal do réu.

D) PERSONALIDADE DO AGENTE: É o perfil subje vo do réu.


Segundo o STJ: “A circunstância judicial referente à 'personalidade do agente' não pode
ser valorada de forma imprecisa ou obje vamente desamparada porquanto, através de
considerações vagas e insusce veis de controle, a sua u lização acarretaria a ampla e
inadequada incidência do Direito Penal do Autor. "
58
E) MOTIVOS DO CRIME: Só é cabível quando a mo vação não caracterizar elementar do
po, qualificadora, agravante ou causa de aumento.
F) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: São os dados acidentais do crime. Ex: relação agente X
ví ma, condições de tempo e local; modo de execução, etc.
G) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: São os efeitos decorrentes da infração penal.
H) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Da análise do comportamento da ví ma é possível a
atenuação da responsabilidade do agente, desde que aquela tenha o condão de facilitar ou
provocar a prá ca do crime.

OBSERVAÇÃO!

Segundo o STJ, só pode ser u lizado em bene cio do réu, devendo ser neutralizada no caso de
não interferência do ofendido na prá ca do crime.

2.2.3.2. SEGUNDA FASE: AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS – FIXAÇÃO DA PENA


INTERMEDIÁRIA

São circunstâncias legais, de natureza obje va ou subje va, não integrantes da estrutura
do po incriminador, mas que a ele se vinculam com o fito de aumentar ou diminuir a reprimenda.

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OBSERVAÇÃO!

A pena intermediária não pode ultrapassar os limites (máximo e mínimo) abstratamente


previstos no preceito secundário do po.
SÚMULA 231, STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
OBS 1: As agravantes genéricas estão previstas no ar go 61 e 62, ambos do CP, em rol taxa vo. Já
as atenuantes genéricas estão previstas no ar go 65 e 66, ambos do CP, em rol exemplifica vo.
OBS 2: As agravantes não incidirão quando forem previstas como elementar do po, qualificadora
ou causa de aumento, bem como quando a pena já es ver sido fixada no máximo legal.
OBS 3: As agravantes aplicam-se exclusivamente aos crimes dolosos e preterdolosos, salvo a
agravante da reincidência, a qual incide também nos crimes culposos.
OBS 4: Nos crimes dolosos contra a vida, as agravantes e atenuantes não serão objeto dos quesitos,
sendo aplicadas diretamente pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, desde que alegadas pelas partes.

Constatado o concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, aplica-se o ar go 67


do Código Penal, devendo a pena intermediária aproximar-se do limite indicado pelas
59
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos mo vos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
A jurisprudência estabeleceu a seguinte ordem de preponderância: 1°) atenuantes da
menoridade e da senilidade; 2°) agravante da reincidência; 3°) atenuantes e agravantes
subje vas; 4°) atenuantes e agravantes obje vas.
Feitas tais considerações, vejamos as agravantes e atenuantes genéricas.

2.2.3.2.1. AGRAVANTES:

A) REINCIDÊNCIA

Nos termos do ar go 63, CP, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

ATENÇÃO!

Só haverá reincidência se o novo crime for come do após o trânsito em julgado de sentença
condenatória por fato anterior.
OBS 1: Segundo entendimento do STJ, a reincidência não pode ser conhecida se a exordial
acusatória não indicar a data exata do delito, requisito indispensável para demonstração de que
o ilícito fora come do após o trânsito em julgado da condenação anterior.

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OBS 2: Para caracterização da reincidência, a sentença estrangeira não precisa ser homologada
pelo STJ (ar go 9º, CP).
OBS 3: Conforme destaca Rogério Sanches, o fato pico no país estrangeiro, mas a pico no o
Brasil, não gera reincidência.
OBS 4: Não há reincidência se o trânsito em julgado for descons tuído judicialmente.
OBS: A espécie de pena imposta ao crime come do anteriormente não interfere na
caracterização da reincidência, portanto, é irrelevante se a pena anteriormente aplicada foi
priva va de liberdade ou de multa ou se aquela fora subs tuída por restri va de direitos.

Segundo o ar go 7º, LCP, verifica-se a reincidência quando o agente pra ca uma


contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por mo vo de contravenção.

ATENÇÃO!

Não é reincidente o indivíduo que pra car crime, no Brasil ou estrangeiro, após o trânsito em
julgado da condenação por contravenção penal.

INFRAÇÃO PENAL ANTERIOR INFRAÇÃO PENAL POSTERIOR 60


CRIME CRIME REINCIDENTE

CONTRAVENÇÃO PENAL CONTRAVENÇÃO PENAL REINCIDENTE

CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL REINCIDENTE

CONTRAVENÇÃO PENAL CRIME PRIMÁRIO

Quanto a natureza jurídica, a reincidência é agravante genérica de caráter pessoal ou


subje vo, portanto, não se comunica aos coautores ou par cipes.
Parte minoritária da doutrina advoga que a prova da reincidência far-se-á por meio de
cer dão, expedida pelo cartório judicial, com todos os detalhes da condenação anterior. Não
obstante, vigora o entendimento de que a mera juntada nos autos da folha de antecedentes é
apta a caracterização da aludida agravante (esse é o entendimento dos Tribunais Superiores).
Nos termos do ar go 64, I, CP, para efeito de reincidência não prevalece a condenação
anterior, se entre a data do cumprimento ou ex nção da pena e a infração posterior ver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
ATENÇÃO!

O quinquênio é contado da data de efe va ex nção pena (não é da data de declaração da


ex nção) resultante do crime anterior e a prá ca do novo crime.

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OBSERVAÇÃO!

Para o cômputo do período de prova da suspensão ou livramento condicional, se não ver


ocorrido a revogação, considera-se como marco inicial o dia da audiência admonitória.

Havendo ex nção da punibilidade antes do trânsito em julgado da sentença penal


condenatória, o crime anterior não subsiste para fins de reincidências. Lado outro, se a ex nção
for após o trânsito em julgado, a sentença penal con nua apta a caracterizar reincidência, salvo
nas hipóteses de anis a e aboli o criminis.

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Nos termos do ar go 120, CP, a sentença que conceder perdão judicial não será
considerada para efeitos de reincidência.
OBS 2: Consoante criação jurisprudencial, tecnicamente primário é aquele que possui condenação
defini va, mas não é reincidente. Ex.: os crimes pra cados foram anteriores ao trânsito em
julgado. Por sua vez, mul rreincidente é aquele que possui mais de três condenações aptas a
caracterizar reincidência. (Tais nomenclaturas não possuem respaldo legal).

Consoante dispõe o ar go 64, II, CP, para efeitos de reincidência não se consideram os 61
crimes militares próprios ( pificados apenas no código penal miliar) e polí cos próprios ou
impróprios.

OBSERVAÇÃO!

A regra prevista na primeira parte do inciso II, do referido disposi vo, limita-se as hipóteses em
que o militar pra ca um crime militar próprio e depois um crime comum ou militar impróprio,
vez que o ar go 71, CPM, estabelece que a reincidência restará caracterizada quando o
miliciano cometer novo crime militar próprio, depois de transitar em julgado a sentença que, no
país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior de igual natureza.

Se o réu possuir uma condenação penal apta a caracterizar reincidência, tal


condenação não poderá ser u lizado para fins de maus antecedentes, sob pena de bis in idem.
Nesse sen do:
SÚMULA 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Não obstante, se o réu possuir mais de uma condenação defini va, uma delas se
prestará a caracterização de maus antecedentes e a outra de reincidência.

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ü Espécies de reincidência:

· Real: É aquela em que o agente comete novo crime após ter cumprido integralmente a
pena imposta na sentença condenatória anterior.

· Presumida ou ficta: é aquele em que o agente comete novo crime após ter sido
condenado defini vamente, mas antes de iniciar a cumprir ou de ter cumprido a
totalidade da pena do crime anterior.

· Genérica: os crimes pra cados pelo agente são de espécies diferentes, ou seja,
previstos em pos penais diversos.

· Específica: os crimes pra cados pelo agente são da mesma espécie.

OBSERVAÇÃO!

Em regra, não há diferença de tratamento entre a reincidência específica e a genérica. Exceções:


ar go 44, §3º, e 83, V, ambos do CP, e ar go 44, parágrafo único, da Lei 11343/06.

ü EFEITOS DA REINCIDÊNCIA:
Além de agravar a pena, a reincidência:
62
· Quando em crime doloso, impede a subs tuição da pena priva va de liberdade por
restri va de direitos (art. 44, §3º, CP);

· Na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da pena priva va de liberdade


em regime semiaberto ou aberto, e, na de detenção, impede o início do cumprimento
da pena em regime aberto (art. 33, CP);

· Se em crime doloso, salvo quando imposta somente a pena de multa, impede a


concessão de sursis (art.77, CP).

· Quando em crime doloso, aumenta o prazo para concessão do livramento condicional


(art. 83, CP);

· Obsta a concessão de livramento condicional em crimes hediondos e equiparados em


caso de reincidência específica (art. 83, CP);

· Autoriza a decretação de prisão preven va, quando o réu ver sido condenado por
crime doloso (art. 313, CPP);

· Autoriza a revogação do sursis, do livramento condicional e da reabilitação, se a


condenação não for apenas de pena de multa (arts. 81, 86, 87 e 95, CP);

· Quando antecede a condenação, aumenta o prazo da prescrição da pretensão


executória (art. 110, CP);

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· Se posterior a condenação; interrompe a prescrição da pretensão executória (art.117, CP);

· Impede a concessão dos bene cios da transação penal e do SUSPRO (arts. 76 e 89, ambos
da Lei 9099/95).

B) MOTIVO FÚTIL OU TORPE (art. 61, II, a, CP)

Mo vo fú l é o insignificante, pequeno, desproporcional à natureza do crime pra cado.


Mo vo torpe é o vil, moralmente repugnante.

OBSERVAÇÃO!

A ausência de mo vo conhecido não pode ser equipara a mo vação fú l.

OBSERVAÇÃO!

A vingança não é presumidamente mo vo torpe. A caracterização da torpeza dependerá da


análise da causa que a originou no caso concreto.

C) CRIME COMETIDO PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO OU OCULTAÇÃO, A


IMPUNIDADE OU A VANTAGEM DE OUTRO CRIME (art. 61, II, b)
63
Está associada a hipótese de conexão entre os delitos.
Segundo a doutrina, a conexão pode ser:
· Teleológica: quando o crime for pra cado para facilitar ou assegurar a execução de outro
crime.
· Consequencial: quando o crime for come do para facilitar ou assegurar a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime.

D) CRIME COMETIDO COM TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE


DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO (art. 61, II, c):

Engloba o emprego de qualquer recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da ví ma.


· Traição: deslealdade. Pode ser moral ou material.

· Emboscada: é a tocaia, a surpresa no ataque.

· Dissimulação: é o disfarce, a ocultação da vontade criminosa.

E) CRIME PRATICADO COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO


MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, DE O QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM (art. 61, II, d)

Admite-se interpretação analógica.

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· Meio insidioso é o que revela estratagema, dissimulação. Ex.: veneno.

· Meio cruel é o que infringe a ví ma elevado e desnecessário sofrimento. Ex.: fogo, tortura
e asfixia.

F) CRIME PRATICADO CONTRA DESCENDENTE, ASCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE (art.61, II, e):

Para a incidência desta agravante é imprescindível que o agente se aproveite das


facilidades que o parentesco ou matrimônio lhe proporcionam.

OBSERVAÇÃO!

OBS 1: O parentesco pode ser natural ou civil.


OBS 2: Não se aplica o parentesco por afinidade e a união estável, porquanto inadmissível
analogia in malam parte.
OBS 3: Depende da comprovação documental do parentesco ou matrimônio (art. 155, parágrafo
único, CPP).

G) CRIME PRATICADO COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES


DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A
MULHER, NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA (art. 61, II, f)
64

A expressão "abuso de autoridade" relaciona-se ao excesso nas relações privadas


(exemplo: tutor e tutelado), fora dos casos de exercício de cargo, o cio, ministério ou profissão.
Deve haver um vínculo de dependência entre o agente e a ví ma.
· Relação domés ca: são as existentes entre os membros de uma família, podendo ou
não exis r vínculos de parentesco. Ex: patrão e babá.
· Relações de coabitação: criadas entre os moradores de um mesmo imóvel. Não precisa
ser permanente. Ex: moradores de uma república.
· Relação de hospitalidade: é a existente entre um hóspede temporário/ provisório e seu
o hospedeiro. Não é necessário que o hóspede pernoite no imóvel de seu hospedeiro.

H) CRIME PRATICADO COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO,


OFICIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO (art. 61, II, g)

A expressão "abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo" retrata


comportamentos pra cados por servidores públicos em geral, no exercício do cargo público – o
agente se beneficia do cargo para cometer o ilícito.
OBSERVAÇÃO!

Em determinados casos, configura crime, afastando a incidência da agravante. Ex: art. 325 –
violação de sigilo funcional.

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Por sua vez, a expressão “violação de dever inerente a o cio (a vidade
predominantemente manual), ministério (exercício de culto religioso) ou profissão" está associada
a violações ocorridas nas a vidades de natureza privada.

I) CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU MULHER


GRÁVIDA (art. 61, II, h)

Encontra fundamento na situação de fragilidade ou debilidade da ví ma, que, em razão


de sua condição, possui menor chance de defesa.

OBSERVAÇÃO!

É necessário que o agente conheça a condição da ví ma.

· Criança: menor de 12 anos.

· Idoso: maior de 60 anos.

· Enfermo: abrange qualquer debilidade das funções sicas ou mentais.

· Grávida: em qualquer estágio da gestação.

J) CRIME PRATICADO QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA 65


AUTORIDADE (art. 61, II, i)

A expressão “imediata proteção” significa guarda, dependência, sujeição. Destarte, o


fato de a ví ma estar circunstancialmente próximo de determinada autoridade não permite a
incidência da aludida agravante, é preciso que ela esteja sob sua imediata proteção.

K) CRIME PRATICADO EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER


CALAMIDADE PÚBLICA OU DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO (art. 61, II, j)

Encontra fundamento na falta de solidariedade do agente.

L) CRIME PRATICADO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA (art. 61, II, l)

A punição do agente encontra fundamento na teoria da ac o libera in causa.

M) AGRAVANTES NOS CRIMES PRATICADOS POR DUAS OU MAIS PESSOAS (art. 62)

Não obstante o disposi vo legal faça referência ao concurso de pessoas, não é


necessário que os agentes possuam vínculo subje vo, mas tão somente que o crime tenha sido
pra cado por duas ou mais pessoas.
Nos termos do ar go 62, CP, a pena será agravada em relação ao agente que:
· promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a a vidade dos demais agentes
(coautor intelectual);

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· coage (fisicamente ou moralmente) ou induz outrem à execução material do crime
(autor mediato);

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Coagir é obrigar, com emprego de violência ou grave ameaça, de forma irresis vel ou
não.
OBS 2: Induzir é fazer surgir a ideia criminosa na mente de outrem. Não há violência ou grave
ameaça.

· ins ga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-


punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (autor mediato);

OBSERVAÇÃO!

Ins gar é reforçar a ideia criminosa já existente.

· executa o crime, ou nele par cipa, mediante paga ou promessa de recompensa


(concorrente mercenário).

2.2.3.2.2. ATENUANTES: 66
A) SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM), NA DATA DO FATO, OU MAIOR DE 70 (SETENTA)
ANOS, NA DATA DA SENTENÇA (art. 65, I)

OBSERVAÇÓES:

OBS 1: O art. 5º, CC, não revogou atenuante da menoridade rela va.
OBS 2: A prova da menoridade far-se-á por meio de qualquer documento aceito juridicamente –
não se exige seja a cer dão de nascimento ou RG.
Súmula 74, STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil.
OBS 3: Para incidência da atenuante da senilidade considera-se a data de publicação da
sentença ou acórdão condenatório (se o acórdão for apenas confirmatório da sentença, leva-se
em consideração a data de publicação da sentença).

B) O DESCONHECIMENTO DA LEI (art. 65, II)

Embora seja inescusável, a ignorância ou errada compreensão da lei funciona como


atenuante genérica.

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C) TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL
(art. 65, II, a)

· mo vo de relevante valor moral: é aquele ligado aos interesses par culares do agente.

· mo vo de relevante valor social: é aquele ligado aos interesses da cole vidade.

D) TER O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO
APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO
JULGAMENTO, REPARADO O DANO (art. 65, II, b).

Faz-se necessário que o crime se consuma, devendo o agente, espontaneamente,


evitar ou reduzir suas consequências, ou, antes do julgamento, reparar o dano.

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Nos casos de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano ou
res tuição da coisa até o recebimento da denúncia ou queixa serve como causa de diminuição
de pena (art. 16, CP).
OBS 2: No estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos, a reparação do dano 67
antes do recebimento da inicial obsta a instauração da ação penal (Súmula 554, STF).
OBS 3: Em caso de peculato culposo, a reparação do dano ou res tuição da coisa, se antes da
sentença irrecorrível, é causa especial ex n va da punibilidade; se é posterior, é causa de
redução de metade da pena (art. 312, §3, CP).

E) COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE


ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO,
PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA (art. 65, III, c)

F) CONFESSADO ESPONTANEAMENTE PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME,


ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO (art. 65, III, d)

A confissão pode ser parcial, não precisa alcançar eventuais causas de aumento ou
qualificadora.
A confissão policial retratada em juízo não permite a incidência da atenuante, salvo se
u lizada como fundamento para embasar a sentença condenatória.
Nesse sen do:
Súmula 545, STJ: “Quando a confissão for u lizada para a formação do convencimento
do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no ar go 65, III, d, do Código Penal.”

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Na confissão qualificada (o réu admite a autoria do evento, mas alega fato impedi vo ou
modifica vo do direito), segundo o STF, não incidirá a referida atenuante, porquanto não
contribui para a verdade real.
Em sen do contrário, o STJ entende que a confissão qualificada autoriza a incidência da
aludida atenuante.
OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Não incide a atenuante nos casos em que o réu confessa a prá ca de alguns fatos
buscando minimizar sua responsabilidade. Ex.: crime de roubo – confessa a subtração do bem,
mas nega o emprego de violência ou grave ameaça.
OBS 2: Parte da doutrina advoga que a atenuante da confissão espontânea pode ser
compensada com a agravante da reincidência, ao argumento de que ambas as circunstâncias
são preponderantes (é o entendimento do STJ, desde que o réu não seja mul rreincidente). Já
para o STF, a reincidência prevalece sob a confissão espontânea.

G) COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O


PROVOCOU (art. 65, III, e).
68
H) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS (art. 66)

Não estão especificadas em lei, podendo ser qualquer circunstância relevante, anterior
ou posterior ao crime. Ex.: teoria da coculpabilidade.

2.2.3.3. TERCEIRA FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO – PENA DEFINITIVA

As causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes) da pena incidem sobre a


pena intermediária, podendo conduzi-la para fora dos limites abstratamente previstos no
preceito secundário do po.
Quando previstas na parte geral do código penal são denominadas genéricas; quando
previstas na parte especial ou legislação extravagante são denominadas de específicas.
Nos termos do ar go 68, parágrafo único, CP, no concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Destarte:
· se exis rem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
geral, ambas deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias.
Nesse caso, consoante leciona Masson, cada aumento incidirá sobre a pena já
aumentada e não sobre a pena intermediária (há entendimento em sen do contrário).

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No mesmo norte, no caso de concurso de minorantes previstas na parte geral, a segunda
diminuição deverá recair sobre a pena já diminuída.
· Se exis rem duas ou mais causas de diminuição ou aumento previstas na parte especial
ou legislação extravagante, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição,
ainda que as causas sejam obrigatórias, prevalecendo a que mais aumente ou diminua a
reprimenda, devendo as causas de aumento remanescentes ser u lizadas como
agravantes genéricas, se previstas em lei, ou circunstâncias judiciais, e as causas de
diminuição como atenuantes genéricas, nominadas ou inominadas.
· Se exis rem uma causa de aumento e uma de diminuição, simultaneamente, ambas
deverão ser aplicadas, desde que obrigatórias, devendo aplicar-se primeiro as
majorantes e após as minorantes.
· Se exis rem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento ou duas causas de diminuição,
previstas uma na parte geral e uma na parte especial ou legislação extravagante, todos
deverão ser aplicadas – primeiramente aplica-se as causas genéricas, após as específicas.

2.3. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS


69
2.3.1. INTRODUÇÃO

São penas alterna vas, visam evitar a imposição da pena priva va de liberdade nas
situações expressamente previstas em lei
Possuem como caracterís cas a autonomia (não podem ser cumuladas com a priva va
de liberdade) e a subs tu vidade (subs tuem a priva va de liberdade).

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: O art. 28, Lei 11343/06, não prevê pena priva va de liberdade, mas apenas as restri vas
de direitos.
OBS 2: Em diversos disposi vos, o código de trânsito prevê a aplicação cumula va da pena
priva va de liberdade com restri va de direito.
Nos termos do ar go 55, CP, as penas priva vas de liberdade terão a mesma duração
da priva va de liberdade subs tuída, ressalvada a pena de prestação de serviços à comunidade
ou a en dades públicas superior a um ano, a qual poderá ser cumprida em tempo menor, nunca
inferior à metade da pena priva va de liberdade fixada (art. 46, §4º, CP).
OBSERVAÇÃO:

Consoante estabelece o ar go 17, Lei 11340/06, é vedada a subs tuição da pena priva va de
liberdade por restri va de direitos nos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher.

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OBSERVAÇÃO:

O Código Penal Militar não prevê penas restri vas de direitos para crimes militares, portanto,
não se admite a subs tuição no âmbito dos crimes militares.

2.3.2. REQUISITOS:

Estão elencados no ar go 44, CP.

2.3.2.1. OBJETIVOS:

a) natureza do crime:

· Crime doloso: ausência de grave ameaça ou violência.

OBSERVAÇÃO:

Consoante entendimento majoritário, nas infrações de menor potencial ofensivo, ainda que
tenha havido emprego de violência ou grave ameaça, é possível a subs tuição de pena priva va
de liberdade por restri va de direitos.
70
· Crime culposo: pode haver a subs tuição em todas as espécies de crimes culposos.

b) Quan dade de pena:

· Crime doloso: pena aplicada inferior a quatro anos.

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Segundo entendimento do STJ, nos casos de concursos de crimes, a subs tuição somente
será possível quando o total de reprimendas aplicadas não ultrapassar o limite de quatro anos.
OBS 2: Na hipótese de concurso material, o cabimento da subs tuição será analisada
separadamente. Todavia, quando ao agente ver sido aplicada pena priva va de liberdade, não
suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a subs tuição da priva va de liberdade
por restri va de direitos (art. 69, §1º, CP)

· Crime culposo: independe da quan dade de pena.

2.3.2.2. SUBJETIVOS:

a) Não ser reincidente em crime doloso.

EXCEÇÃO: ART. 44, §3º, CP: Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
subs tuição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prá ca do mesmo crime.

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b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os mo vos e as circunstâncias indicarem que a subs tuição seja suficiente para
a ngir as finalidades da pena.

2.4.3. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Consoante entendimento majoritário, não há óbice a subs tuição da pena priva va de


liberdade por restri va de direito, desde que presentes os requisitos do ar go 44, CP.

ATENÇÃO!

O STF já decidiu ser incons tucional a vedação da conversão de pena priva va de liberdade por
restri va de direitos prevista no ar go 44, da Lei 11343/06.
Conferindo eficácia erga omnes ao entendimento do STF, a resolução n.º 5 de 2012, do Senado
Federal, dispõe: É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restri vas de
direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada incons tucional
por decisão defini va do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

2.3.4. REGRA DA SUBSTITUIÇÃO: 71


Em regra, a subs tuição ocorre na sentença penal condenatória. Entretanto, se esta não
for feita nesse momento, o art. 180, LEP, autoriza a subs tuição durante a execução, desde que a
pena priva va não seja superior a dois anos, que o regime seja o aberto, que o condenado já
tenha cumprido ¼ da pena imposta e que a personalidade e antecedentes indiquem ser a
conversão recomendável.
Nos termos do art. 44, §2º, CP, na condenação igual ou inferior a um ano, a subs tuição
pode ser feita por multa ou por uma pena restri va de direitos; se superior a um ano, a pena
priva va de liberdade pode ser subs tuída por uma pena restri va de direitos e multa ou por
duas restri vas de direitos.
Por sua vez, o ar go 60, §2º, CP, estabelece que a pena priva va de liberdade aplicada,
não superior a 6 (seis) meses, pode ser subs tuída pela de multa, observados os critérios dos
incisos II e III do art. 44.
Em razão do disposto no ar go 60, §2º, CP, discute-se a possibilidade de subs tuição da
pena priva va de liberdade superior a seis meses e inferior a um ano pela de multa.
Consoante entendimento majoritário, é possível a subs tuição, porquanto a redação do
ar go 44, CP, mais benéfica, é posterior a do art. 60, CP.

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OBSERVAÇÃO:

Nos crimes ambientais não se aplica a regra prevista na parte final do §2º, do art. 44, CP, vez que
o art. 7º da Lei 9605/98 autoriza a subs tuição das penas priva vas de liberdade inferiores a
quatro anos por uma única restrita de direito.

2.3.5. RECONVERSÃO:

a) por descumprimento injus ficado da restrição imposta (art. 44, §4º, CP):
o
Nos termos do § 4 do art. 44, CP, a pena restri va de direitos converte-se em priva va de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injus ficado da restrição imposta. No cálculo da
pena priva va de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restri va de
direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Sendo a pena priva va de liberdade de prisão simples, na hipótese de reconversão, não
se faz necessário a observância do prazo mínimo de 30 (trinta) dias.
OBS 2: Nas hipóteses de pena restri va de prestação pecuniária e perda de bens e valores,
desconta-se da pena priva va de liberdade o percentual do pagamento já efetuado. 72
OBS 3: Deverá haver reconversão quando o réu, após a prá ca de todos os atos processuais,
ciente da condenação, muda seu domicílio sem comunicar previamente ao juízo.
OBS 4: Não pode haver reconversão por mero de pedido do réu.

b) por superveniência de condenação por outro crime (art. 44, §5º, CP):

Nos termos do art. 44, §5º, CP, sobrevindo condenação a pena priva va de liberdade,
por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-
la se for possível ao condenado cumprir a pena subs tu va anterior.
Sendo possível o cumprimento concomitante de ambas as penas, o magistrado poderá
deixar de efetuar a reconversão.
OBSERVAÇÃO:

Só poderá ocorrer a reconversão se a condenação superveniente for à pena priva va de


liberdade – condenação à pena de multa ou decorrente da prá ca de contravenção penal não
autoriza a reconversão.

2.3.6. ESPÉCIES DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS:

As penas restri vas de direito podem ser genéricas ou específicas. As genéricas


subs tuem as penas priva vas de liberdade em qualquer espécie de crime, desde que

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presentes os requisitos legais. Já as específicas são cabíveis apenas para determinados pos de
crimes (ex.: proibição de inscrever em concurso).
As espécies de pena restri va de direito estão previstas no ar go 43, CP, em rol
exaus vo. Vejamos:
A) Prestação pecuniária (art. 43, I, CP):

Nos termos do art. 45, §1º, CP, a prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro à ví ma, a seus dependentes ou a en dade pública ou privada com des nação
social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários
OBSERVAÇÕES:

OBS 1: A iden ficação dos dependentes dar-se-á com base na relação prevista no art. 16, da Lei
8213/91 (dispõe sobre a Previdência Social).
OBS 2: Os dependentes só serão des natários da prestação pecuniária na ausência da ví ma. E
as en dades, na falta da ví ma e seus dependentes.
OBS 3: Além da natureza sancionatória, a prestação pecuniária possui caráter de indenização 73
civil, quando o valor for des nado a ví ma ou seus dependentes (art. 45, §1º, in fine).
OBS 4: Conforme assevera Masson, é possível a dedução do valor pago a tulo de prestação
pecuniária em relação às conciliações em ações cíveis indenizatórias, qualquer que seja o rito
processual.
OBS 5: Em regra, o pagamento da prestação pecuniária será feito em moeda corrente. Todavia,
se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consis r em prestação de
outra natureza (art. 45, §2º, CP).
OBS 6: Se o condenado solvente não efetuar o pagamento, a pena deverá ser reconver da, com
fulcro no art. 44, §º, 1ª parte, CP.

B) Perda de bens e valores (art. 43, II, CP):

Consiste na re rada de bens e valores integrantes do patrimônio lícito do condenado.


Nos termos do ar go 45, § 3º, CP, a perda de bens e valores pertencentes aos
condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do
provento ob do pelo agente ou por terceiro, em consequência da prá ca do crime.

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OBSERVAÇÕES:

OBS 1: Não pode ser aplicada nas hipóteses de contravenções penais.


OBS 2: Só será cabível se o crime ver ocasionado prejuízo a ví ma ou proporcionado vantagem
patrimonial ao agente ou terceira pessoa.
OBS 3: Em razão do princípio da pessoalidade, não pode ultrapassar a pessoa do condenado.

OBSERVAÇÕES:

A pena de perda de bens e valores, embora possua natureza confiscatória, não se confunde com o
confisco previsto no art. 91, II, CP, vez que este incide sobre os instrumentos ou produto do crime,
de cunho ilícito, des nando-se à União.

C) Prestação de serviços à comunidade ou en dades públicas (art. 43, IV, CP):

Nos termos do ar go 46, CP, aplicável às condenações superiores a seis meses de privação
da liberdade, a prestação de serviços à comunidade ou a en dades públicas consiste na atribuição
de tarefas gratuitas ao condenado, em en dades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

OBSERVAÇÃO: 74
A expressão “en dades públicas” engloba as en dades privadas com fins sociais.

As tarefas serão atribuídas conforme as ap dões do condenado, devendo ser cumpridas à


razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
Se a pena subs tuída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
subs tu va em menor tempo, nunca inferior à metade da pena priva va de liberdade fixada (art.
46, §4º, CP).
As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas
(art. 30, LEP), bem como não gerarão vínculo emprega cio com o Estado (art. 28, §2º, LEP).
A execução da pena de prestação de serviços terá início a par r da data do primeiro
comparecimento do reeducando à en dade beneficiada (art. 149, §2º, LEP), a qual fica obrigada a
enviar mensalmente, ao juízo, relatório circunstanciado das a vidades desenvolvidas pelo
condenado, bem como, a qualquer tempo, ausência ou falta disciplinar (art. 150, LEP).

OBSERVAÇÃO:

Nos casos de crimes ambientais, o art. 9º, da Lei 9605/98, estabelece que para as pessoas sicas
a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas
junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa
par cular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível.

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Já para as pessoas jurídicas, conforme previsto no art. 23, da referida lei, a prestação de serviços
à comunidade pela pessoa jurídica consis rá em custeio de programas e de projetos
ambientais; execução de obras de recuperação de áreas degradadas; manutenção de espaços
públicos; e contribuições a en dades ambientais ou culturais públicas.

Inexis ndo local adequado para o cumprimento da pena de prestação de serviços,


consoante entendimento do STJ, o juízo da execução deve buscar outro local para seu
cumprimento (ar go 148, LEP)
D) Limitação de fim de semana:

Nos termos do ar go 48 do Código Penal, a limitação de fim de semana consiste na


obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrados cursos e palestras ou
atribuídas a vidades educa vas nesses períodos.
Cabe ao Juiz da execução determinar a in mação do condenado, cien ficando-o do
local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. A execução desta terá início a par r da data
do primeiro comparecimento (art. 151, LEP)
Nos termos do ar go 152, parágrafo único, nos casos de violência domés ca contra a 75
mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de
recuperação e reeducação.
E) Interdição temporária de direitos;
As penas de interdição temporária de direitos são:

· proibição do exercício de cargo, função ou a vidade pública, bem como de mandato ele vo;

OBSERVAÇÕES:

OBS 1: só pode ser aplicada aos crimes come do no exercício de cargo, função, a vidade,
profissão ou o cio, sempre que houver violação de deveres que lhe são inerentes (CP, art. 56).
OBS 2: No tocante à proibição do exercício de mandato ele vo de deputados federais e senadores,
parte da doutrina entende pela incons tucionalidade dessa pena, ao argumento de que tais
parlamentares só podem ser proibidos de exercer o mandato na forma prevista na Cons tuição.

OBSERVAÇÕES:

Não se confunde com o efeito da condenação rela vo à perda de cargo, função pública ou
mandato ele vo, previsto no ar go 92, I, CP.

· proibição do exercício de profissão, a vidade ou o cio que dependam de habilitação


especial, de licença ou autorização do poder público;

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OBSERVAÇÃO:

só pode ser aplicada aos crimes come do no exercício de cargo, função, a vidade, profissão ou
o cio, sempre que houver violação de deveres que lhe são inerentes (CP, art. 56).

· suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

OBSERVAÇÃO:

Foi tacitamente revogada pelo CTB, visto que era aplicável somente aos crimes culposos de
trânsito, os quais atualmente estão previstos no referido diploma legal.

· proibição de frequentar determinados lugares;

· proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público.

2.4. PENA DE MULTA


2.4.1. Introdução

A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quan a fixada na


sentença e calculada em dias-multa.
76
Cabe ao magistrado fixar a quan dade de dias-multa, com base no sistema trifásico, a
qual será no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Determinado o número de dias-multa, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, não
podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato,
nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
Se o juiz considerar que, em virtude do elevado poder econômico do réu, a pena de
multa é ineficaz, embora aplicada no máximo, poderá eleva-la até o triplo (art. 60, CP).

OBSERVAÇÃO:

Nos crimes contra a propriedade intelectual e nos delitos previstos nos arts. 33 a 39 da Lei
11343/06, o valor final da pena de multa pode ser aumentado até o décuplo.

No tocante a multa irrisória, parte da doutrina entende que ela não deve ser executada
em juízo, ao argumento de que o Poder Público arcará em sua cobrança com valor superior ao
que será ao final arrecadado, e o condenado sequer suportará o caráter retribu vo da pena.
Não obstante, prevalece o entendimento de que a cobrança em juízo é obrigatória, vez que por
sua natureza sancionatória, incide sobre ela os princípios da impera vidade da sua aplicação e
da inderrogabilidade de seu cumprimento.

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2.4.2. Pagamento voluntário da multa

Segundo previsto no ar go 50, CP, a pena de multa deve ser paga dentro de 10 dias depois
do trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo o juiz, a requerimento do condenado e
conforme as circunstâncias, permi r que o pagamento se realize em parcelas mensais.
A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do
condenado quando aplicada isoladamente; aplicada cumula vamente com pena restri va de
direitos; ou quando concedida a suspensão condicional da pena. O desconto não pode incidir
sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família, e terá como limites
o máximo de um quarto e o mínimo de um décimo da remuneração (art. 50, CP, e art. 168, LEP).

2.4.3. Execução da pena de multa

É vedada a conversão da pena de multa em priva va de liberdade. Assim, transitada em


julgado a sentença condenatória, não tendo o condenado efetuado o pagamento da multa, esta
será considerada dívida de valor, que, por sua vez, será regulada pelas normas rela vas à dívida
a va da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interrup vas e suspensivas da
prescrição (art. 51, CP) 77
Acerca da competência para execução forçada da pena de multa, destacam-se as
seguintes correntes doutrinárias:
1ª) A pena de multa deve ser executada pelo Ministério Público, perante a Vara de
Execuções Penais, de acordo com o rito previsto na LEP (art. 164 e ss).
2ª) A pena de multa deve ser executada pelo Ministério Público, perante ao Vara de
Execuções Penais, seguindo o rito da Lei de Execução Fiscal.
Nesse sen do:
Súmula 2, TJMG: A execução da pena de multa criminal deve ser proposta no juízo das
execuções penais e terá o rito previsto para as execuções fiscais.
3ª) A pena de multa deve ser executada pela Fazenda Pública, perante a Vara de
Execuções Fiscais. Transitada em julgado a sentença, o juiz determinará a in mação do
condenado para efetuar, em 10 dias, o pagamento da pena de multa. Decorrido o prazo sem
pagamento, será reme da cer dão (contendo os dados da condenação e pena de multa) à
Fazenda Pública para execução. Esse é o entendimento dominante.

Súmula 521, STJ: “A legi midade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento
imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”.

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1.4.4. Causas de suspensão e interrupção da prescrição da pena de multa

O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou


encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de
prescrição (art. 40, Lei 6.830/80).

Súmula 314, STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo
por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

O despacho citatório do juiz na execução fiscal é causa de interrupção da prescrição da


pena de multa (ar go 174, I, CTN).

Súmula 693, STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou
rela vo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Nos termos do art. 52, CP, é suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao
condenado doença mental.

Súmula 171, STJ: Cominadas cumula vamente, em lei especial, penas priva vas de liberdade e
pecuniária, é defeso a subs tuição da prisão por multa. 78
Nos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, é vedada a aplicação de
penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a subs tuição de pena que
implique o pagamento isolado de multa (art. 17, Lei 11340/06).

OBSERVAÇÃO:

Para o delito previsto no art. 28, Lei 11343/06, o juiz fixará o número de dias-multa, em quan dade
nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a
capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior
salário mínimo. Os valores decorrentes da imposição da multa serão creditados à conta do Fundo
Nacional An drogas (ar go 29, Lei 11343/06).
Já para os delitos previstos nos arts. 33 a 39, da Lei 11343/06, o número de dias multa é previsto
par cularmente para cada delito, e será dosado levando-se em conta a natureza e a quan dade da
substância, a personalidade e a conduta social do agente. Determinado o número de dias-multa, o
juiz atribuirá a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um
trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo (art. 43, da Lei 11343/06).

II - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Os crimes contra a ordem tributária estão definidos na Lei nº 8.137/1990. Vejamos:

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Art. 1°Cons tui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº
9.964, de 10.4.2000)
Crimes de natureza material
I - omi r informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omi ndo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento rela vo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emi r ou u lizar documento que saiba ou deva saber falso
ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
rela va a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efe vamente realizada, ou
fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 2º Cons tui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omi r declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra
fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado
ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres
públicos; 79
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedu vel ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incen vo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incen vo fiscal ou parcelas
de imposto liberadas por órgão ou en dade de desenvolvimento;
V - u lizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei,
fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Crimes funcionais
Art. 3º Cons tui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei
n°2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em
razão da função; sonegá-lo, ou inu lizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento
indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou
aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou
contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos,
e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração
fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a
4 (quatro) anos, e multa.

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PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS
Insignificância e crime tributário:

O critério jurisprudencial que orienta o reconhecimento do princípio da insignificância


no âmbito do Direito penal tributário (e previdenciário) assim como no crime de descaminho
reside no valor mínimo exigido para que se proceda ao ajuizamento da execução fiscal (STJ,
REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.09.2004)
Lei 10.522/02
"Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como
Dívida A va da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de
valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
No ano de 2012, foi publicada Portaria n. 75/2012, do Min. Da Fazenda, determinando
o não ajuizamento de execuções fiscais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais), posteriormente alterada pela Portaria n. 130/12:
Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na
distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor 80
consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos
autos garan a, integral ou parcial, ú l à sa sfação do crédito.
STJ Manifestou-se pela não incidência da Portaria até março de 2018, com o Tema 157 de
Recursos Repe vos:
“Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho
quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do
disposto no ar go 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efe vadas pelas Portarias 75 e
130, ambas do Ministério da Fazenda”.

Fundamento anterior do STJ para conhecimento:

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO


INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL. EXCEPCIONALIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA RELEVÂNCIA DA LESÃO AO
BEM JURÍDIDO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). INAPLICABILIDADE DO VALOR MÍNIMO PARA
AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL (PORTARIA MF 75/2012). INCOMPATIBILIDADE
TELEOLÓGICA COM A SEARA PENAL. CONDUTA MATERIALMENTE TÍPICA. NECESSIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

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1. A jurisprudência dos tribunais superiores admite o trancamento do inquérito policial ou de
processo penal, excepcionalmente, nas hipóteses em que se constata, sem o revolvimento
de matéria fá co-probatória, a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade, a
a picidade da conduta ou a ex nção da punibilidade, o que não se observa no presente
caso. (STJ: RHC 58.872/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 01/10/2015;
RHC 46.299/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
09/03/2015; HC 294.833/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 03/08/2015; STF:
RHC 125787 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 31/07/2015; HC
108168, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe
02/09/2014).
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Jus ça, no julgamento do Recurso Especial
Representa vo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, definiu o parâmetro de quan a considerada
irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho,
pacificando o entendimento no sen do de que o valor do tributo evadido a ser considerado é de
R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme art. 20 da Lei 10.522/02.
3. Por ocasião do julgamento do REsp 1.393.317/PR e do REsp 1.401.424/PR, a
Terceira Seção, firmou o entendimento no sen do da inaplicabilidade de qualquer 81
parâmetro diverso de R$ 10.000,00 (dez mil reais), notadamente o de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), previsto na Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda. Isso porque tal ato
infralegal regulamenta o Decreto-Lei nº 1.569/77, cujo ar go 5º autoriza o Ministro da Fazenda
a obstar as execuções fiscais economicamente inviáveis de créditos tributários de reduzido
valor, e não a Lei nº 10.522/02. Os referidos diplomas norma vos não ostentam, pois, a
condição de normas revogadora e revogada, para fins de aplicação do princípio da
insignificância, que tem sede eminentemente jurisprudencial, e não legal.
4. Não se trata de questão de mérito administra vo acerca do ajuizamento de execução
fiscal, com paradigma no valor do crédito tributário para aferição da viabilidade econômica
da execução, matéria estranha à seara criminal. O ponto que se controverte é o grau de lesão
à ordem tributária e a relevância penal da conduta, que enseje a tutela do direito penal. A
conclusão acerca desse tema não está atrelada aos critérios fixados nas normas processuais
tributárias para o ajuizamento da execução fiscal, até porque o valor mínimo de R$
20.000,00 (vinte mil reais) implica apenas efeitos processuais de suspensão ou
impedimento de eventual execução, sequer culminando na ex nção do próprio crédito
tributário e, a for ori ra one, não pode ser parâmetro para aferir a relevância da lesão ao bem
jurídico tutela pela norma penal.
5. Como o ajuizamento da execução fiscal é regido pelos critérios de eficiência, economicidade

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e pra cidade, o paradigma execu vo fiscal é bastante pantanoso, pois pode ser relevado de
acordo com o potencial de recuperabilidade do crédito e até mesmo pelas peculiaridades
regionais do execu vo fiscal, o que mostra o evidente despropósito em torná-lo método de
aferição de picidade material.
6. O valor obje vo de R$ 10.000,00, adotado no julgamento do REsp 1112748/TO, é
paradigma jurisprudencial erigido a par r de medida de polí ca criminal, como sói acontecer
na aplicação do princípio da insignificância, que subtrai da tutela penal os casos dotados de
mínima ofensividade, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade e mínima lesão ao bem jurídico tutelado, corolários da fragmentariedade e
subsidiariedade do Direito Penal.
7. O valor do crédito tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado
originalmente no procedimento de lançamento, para verificar a insignificância da conduta.
Destarte, a fluência de juros moratórios, correção monetária e eventuais multas de o cio, que
integram o crédito tributário inserido em dívida a va, na seara da execução fiscal, não tem o
condão de acrescer valor para a aferição do alcance do paradigma quan ta vo de R$
10.000,00. De fato, consoante as informações prestadas pela Procuradoria da Fazenda
Nacional, o saldo devedor dos débitos nº 36.660.772-3 e nº 41.939.566-0, atualizados para 82
novembro de 2015, totalizavam, respec vamente, R$ 24.630,30 e 15.278,73, entrementes,
o valor a ser comparado com o paradigma jurisprudencial é de R$ 18.227,04.
8. Recurso desprovido.

Pagamento e ex nção da punibilidade


Ponte de prata (arrependimento posterior).

Art. 16 - Nos crimes come dos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou res tuída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Ponte de Prata – arrependimento posterior

Lei n. 9430/96, art. 83, com redação alterada pela Lei n. 12.350/2010 e pela lei n.
12.383/2011.

Art. 83. A representação fiscal para fins penais rela va aos crimes contra a ordem
tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos
crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério

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Público depois de proferida a decisão final, na esfera administra va, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº
12.350, de 2010)
§ 2º É suspensa a pretensão puni va do Estado referente aos crimes previstos no
caput, durante o período em que a pessoa sica ou a pessoa jurídica relacionada com o
agente dos aludidos crimes es ver incluída no parcelamento, desde que o pedido de
parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
(Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão
puni va. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 4º Ex ngue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa sica
ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que verem sido objeto de
concessão de parcelamento. A qualquer tempo, desde que haja pedido de
parcelamento formalizado antes do recebimento da denúncia.

DECISÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO NOS CRIMES


MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

83
ADI 1571

Nessa ADI, o STF chegou a três conclusões importantes.

- O art. 83 não criou condição específica de procedibilidade da ação penal; crimes


contra a ordem tributária con nuam sendo de ação penal pública incondicionada;

- art. 83 tem como des natário o agente fazendário; Natureza jurídica da decisão final
em processo administra vo de lançamento.

Corrente 1 (Pacelli): tem natureza de questão prejudicial heterogênea, não rela va a


estado civil das pessoas, portanto, faculta va; posição agradável ao Ministério Público. Para
tanto, oferece-se a denúncia e o juiz pode reconhecer a prejudicialidade e suspender o
processo. É posição minoritária.

Corrente 2: natureza de elementar do próprio po penal. Parece a posição do Supremo,


assentada na Súmula Vinculante n. 24:

Não se pifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV,
da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento defini vo do tributo.

HC 101.900 STF, Rel. Min. Celso de Mello.

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Corrente 3: condição obje va de punibilidade. Localiza-se entre o preceito primário e
secundário do po penal. Condiciona a deflagração da persecução criminal.

OBS. tais orientações valem apenas para crimes de natureza MATERIAL (art. 1º da Lei
8137). Aos crimes formais não se aplica a Súmula 24. RCH 90532.

OBS2: Crimes conexos. HC 95.443. Nesse caso, o STF assentou a não sujeição de crimes
conexos à Súmula 24.

OBS 3. Crime meio. Um bom exemplo é falsificação documental, material ou


ideológica. Depende do lançamento defini vo. STF – HC 101.900.

De acordo com a atual posição do Supremo Tribunal Federal, nos crimes materiais
contra a ordem tributária, o início do lapso prescricional ocorre com o lançamento defini vo
do tributo.

Súmula Vinculante 24
Não se pifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV,
da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento defini vo do tributo.
84
Precedente Representa vo
"Ementa: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do
tributo pendente de decisão defini va do processo administra vo: falta de justa causa para a
ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela
falta do lançamento defini vo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da
autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prá ca do crime
pificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão
defini va do processo administra vo de lançamento, quer se considere o lançamento defini vo
uma condição obje va de punibilidade ou um elemento norma vo de po. 2. Por outro lado,
admi da por lei a ex nção da punibilidade do crime pela sa sfação do tributo devido, antes do
recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garan as cons tucionais eminentes
não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios
que a lei mesma lhe propicia para ques onar, perante o Fisco, a exa dão do lançamento
provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao es gma e às agruras de toda sorte do
processo criminal. (...)" (HC 81611, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno,
julgamento em 10.12.2003, DJ de 13.5.2005)
"De modo que, sendo tributo elemento norma vo do po penal, este só se configura quando se
configure a existência de tributo devido, ou, noutras palavras, a existência de obrigação jurídico-

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tributária exigível. No ordenamento jurídico brasileiro, a definição desse elemento norma vo
do po não depende de juízo penal, porque, dispõe o Código Tributário, é competência priva va
da autoridade administra va defini-lo. Ora - e aqui me parece o cerne da argumentação do
eminente Relator -, não tenho nenhuma dúvida de que só se caracteriza a existência de
obrigação jurídico-tributária exigível, quando se dê, conforme diz Sua Excelência, a chamada
preclusão administra va, ou, nos termos no Código Tributário, quando sobrevenha cunho
defini vo ao lançamento. (...) E isso significa e demonstra, a mim me parece que de maneira
irrespondível, que o lançamento tem natureza predominantemente cons tu va da obrigação
exigível: sem o lançamento, não se tem obrigação tributária exigível. (...) Retomando o
raciocínio, o po penal só estará plenamente integrado e perfeito à data em que surge, no
mundo jurídico, tributo devido, ou obrigação tributária exigível. Antes disso, não está
configurado o po penal, e, não o estando, evidentemente não se pode instaurar por conta dele,
à falta de justa causa, nenhuma ação penal." (HC 81611, Voto do Ministro Cezar Peluso, Tribunal
Pleno, julgamento em 10.12.2003, DJ de 13.5.2005)
Jurisprudência posterior ao enunciado
● Inviabilidade de instaurar persecução penal antes da cons tuição defini va do
crédito tributário 85
"Ementa: (...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do
exaurimento da via administra va para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração
aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria do ministro
Sepúlveda Pertence (Plenário); HC 84.423, da minha relatoria (Primeira Turma). Jurisprudência
que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24 (...). 2. A denúncia ministerial pública foi
ajuizada antes do encerramento do procedimento administra vo fiscal. A configurar ausência de
justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação. 3. Ordem
concedida para trancar a ação penal." (HC 100333, Relator Ministro Ayres Bri o, Segunda Turma,
julgamento em 21.6.2011, DJe de 19.10.2011)
"Em princípio, atesto que a decisão defini va do processo administra vo consubstancia condição
obje va de punibilidade. Em outras palavras, não se pode afirmar a existência, nem tampouco
fixar o montante da obrigação tributária até que haja o efeito preclusivo da decisão final
administra va. Vale ressaltar que, a par r do precedente firmado no HC 81.611/DF, firmou-se
nesta Corte jurisprudência no sen do de que o crime contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a
IV, da Lei nº 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento defini vo. É que, em razão da
pendência de recurso administra vo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar de
crime. Uma vez que essa a vidade persecutória funda-se tão somente na existência de suposto
débito tributário, não é legí mo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o de
apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administra va." (HC 102477, Relator

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Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 28.6.2011, DJe de 10.8.2011)
"Com efeito, revela-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase
inves gatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o
procedimento fiscal tendente a cons tuir, de modo defini vo, o crédito tributário. Enquanto tal
não ocorrer, como sucedeu neste caso, estar-se-á diante de comportamento desves do de
picidade penal (RTJ 195/114), a evidenciar, portanto, a impossibilidade jurídica de se adotar,
validamente, contra o (suposto) devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-
processual (inquérito policial), seja na fase processual ("persecu o criminis in judicio"), pois - como
se sabe - comportamentos a picos (como na espécie) não jus ficam, por razões óbvias, a
u lização, pelo Estado, de medidas de repressão criminal." (Rcl 10644 MC, Relator Ministro Celso
de Mello, Decisão Monocrá ca, julgamento em 14.4.2011, DJe de 19.4.2011)

● Possibilidade de mi gar a súmula vinculante 24 ante peculiaridades do caso

"2. De início, cumpre registrar que em regra a Corte, no que tange às infrações contra a ordem
tributária, exige que seja realizado o lançamento defini vo do tributo antes de iniciada a
persecução penal. Com efeito, os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia
cons tuição defini va do crédito na via administra va para fins de pificação da conduta. A 86
jurisprudência pacífica desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: 'Não se
pifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº
8.137/90, antes do lançamento defini vo do tributo'. 3. O Supremo Tribunal Federal, entretanto,
tem decidido que a regra con da na referida súmula pode ser mi gada de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de
encerrado o procedimento administra vo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou
diante de indícios da prá ca de outros delitos, de natureza não fiscal." (ARE 936653 AgR, Relator
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 24.5.2016, DJe de 14.6.2016)
"Crime tributário - Processo administra vo - Persecução Criminal - Necessidade. Caso a caso, é
preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administra vo-fiscal para iniciar-se a
persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica
cons tucional não prevê a fase administra va para ter-se a judicialização. Crime tributário - Justa
causa. Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público
haja atuado a par r de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração rela va à
sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte." (HC 108037,
Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 29.11.2011, DJe de 1.2.2012)
"Ementa: (...) 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de
inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do
procedimento administra vo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento

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do procedimento administra vo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária,
previstos no art. 1º, da Lei n.º 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o
precedente mais conhecido o HC n.º 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3.
A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do
processo administra vo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (...). 4.
Entretanto, o caso concreto apresenta uma par cularidade que afasta a aplicação dos precedentes
mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à
fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para
formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para
a conclusão da fiscalização e, consequentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6.
Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a
ordem tributária, antes do encerramento do processo administra vo-fiscal, quando for
imprescindível para viabilizar a fiscalização. (...)" (HC 95443, Relatora Ministra Ellen Gracie,
Segunda Turma, julgamento em 2.2.2010, DJe de 19.2.2010)

● Aplicação da súmula vinculante 24 a fatos anteriores a sua edição

"1. Não prospera a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula Vinculante nº
87
24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. A Súmula
Vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem
entendido que 'a consumação do crime pificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a
cons tuição do crédito fiscal, começando a correr, a par r daí, a prescrição' (HC nº 85.051/MG,
Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). 2. Pretensão de afastar o
consolidado entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal para fazer prevalecer a
consumação da prescrição, que, à luz do entendimento suso mencionado, não se efe vou, pois, entre
os marcos interrup vos (CP, art. 117) verificados, não transcorreu prazo superior a oito (8) anos, lapso
temporal necessário a sua consumação (CP, art. 109, inciso IV), considerando-se a pena
concretamente aplicada. 3. Recurso ao qual se nega provimento.)." (RHC 122774, Relator Ministro
Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 19.5.2015, DJe de 11.6.2015)

● Instauração de inquérito policial para apurar outros crimes além do previsto no art.
1º da Lei 8.137/1990

"Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de ilegi midade da persecução penal por
ausência de cons tuição defini va do crédito tributário. De fato, a orientação jurisprudencial
desta Corte é no sen do de que a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária
exige a prévia cons tuição do crédito defini vo. (...) No caso, entretanto, a medida de busca e
apreensão decretada não se restringia à inves gação de crimes tributários, abarcando também
infrações contra as relações de consumo e contra a ordem econômica. (...) Portanto, não se
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podendo afastar de plano a hipótese de prá ca de outros delitos não dependentes de processo
administra vo - já que demandaria o revolvimento de fatos e provas - não há falar em nulidade
da medida restri va. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administra vo fiscal, o
inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis." (HC 107362, Relator Ministro Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 10.2.2015, DJe de 2.3.2015)
"(...) Não se podendo afastar de plano a hipótese de ocorrência de outros crimes não
dependentes de processo administra vo - em outras palavras, se a abertura do inquérito não
está fundada apenas na existência de indícios de delitos tributários materiais - não há falar em
falta de justa causa para a sua instauração. (...)". (HC 95443, Voto do Ministro Cezar Peluso,
Segunda Turma, julgamento em 2.2.2010, DJe de 19.2.2010)

● Prescrição e lançamento defini vo do crédito tributário

"Segundo a Súmula Vinculante 24, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, nos
delitos do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, é a data do lançamento defini vo do crédito
tributário. No presente caso, não há que se falar em prescrição retroa va, uma vez que não
transcorreu o decurso de 04 (quatro) anos entre a cons tuição defini va do crédito e o
recebimento da denúncia, ou entre os demais marcos interrup vos. É an ga a jurisprudência 88
desta Corte no sen do de que os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais e
somente se consumam com o lançamento defini vo do crédito. Por consequência, não há que
falar-se em prescrição, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art.
111, I, do Código Penal. (...)" (ARE 649120, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Decisão
Monocrá ca, julgamento em 28.5.2012, DJe de 1.6.2012)
"Com efeito, considerado o lançamento defini vo do tributo como elemento pico do delito,
verifico que o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região converge para
o entendimento assentado por esta Suprema Corte, no sen do de que, "até o momento da
consumação deli va, sequer é de se cogitar da contagem do prazo prescricional" (...)". (Rcl 13220,
Relatora Ministra Rosa Weber, Decisão Monocrá ca, julgamento em 27.2.2012, DJe de 5.3.2012)
"Ementa: (...) 4. Mais: considerada a cons tuição defini va do débito tributário como elemento pico
do delito, não é possível aderir, automa camente, à proposição defensiva da ex nção da punibilidade
pela prescrição. É que, até o momento da consumação deli va, sequer é de se cogitar da contagem do
prazo prescricional, nos termos do inciso I do art. 111 do Código Penal." (HC 105115 AgR, Relator
Ministro Ayres Bri o, Segunda Turma, julgamento em 23.11.2010, DJe de 11.2.2011)

● Súmula Vinculante 24 e crime de descaminho

"Ementa: (...) 2. Quanto aos delitos tributários materiais, esta nossa Corte dá pela necessidade
do lançamento defini vo do tributo devido, como condição de caracterização do crime. Tal

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direção interpreta va está assentada na ideia-força de que, para a consumação dos crimes
tributários descritos nos cinco incisos do art. 1º da Lei 8.137/1990, é imprescindível a ocorrência
do resultado supressão ou redução de tributo. Resultado aferido, tão-somente, após a
cons tuição defini va do crédito tributário (Súmula Vinculante 24). 3. Por outra volta, a
consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a
depender da cons tuição administra va do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de
descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado
naturalís co. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é 'iludir' o Estado quanto
ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. E
iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas,
minuciosamente narradas na inicial acusatória." (HC 99740, Relator Ministro Ayres Bri o,
Segunda Turma, julgamento em 23.11.2010, DJe de 1.2.2011)

● Súmula Vinculante 24 e crime de sonegação de contribuição previdenciária

"Passo, então, a analisar a segunda questão posta. Em síntese: a necessidade ou não da


cons tuição do crédito tributário, como condição obje va de punibilidade, na hipótese de ação
penal que tem como objeto o crime de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no
89
art. 337-A do Código Penal: (...). E, de fato, não consigo encontrar jus fica va razoável para
sustentar tratamento dis nto ao po previsto no ar go 1º da Lei 8.137/90 e àquele previsto no
art. 337-A do Código Penal. No que tange aos crimes tributários previstos nos incisos I a IV do art.
1º da Lei nº 8.137/1990, a necessidade de lançamento de crédito tributário para configuração
pica desses delitos já é matéria pacificada, de tal modo que este Supremo Tribunal Federal
editou o Enunciado nº 24 de sua Súmula Vinculante, que assim dispõe: (...). O norte precípuo
desse enunciado é o fato de que, enquanto não cons tuído o crédito tributário, sequer é
possível afirmar que este é devido. (...) O único argumento delineado pelo Ministério Público a ir
de encontro à aplicabilidade desse enunciado ao presente caso consiste no fato de a Jus ça do
Trabalho ter competência para reconhecer créditos de contribuições sociais, o que
demonstraria a prescindibilidade do lançamento defini vo de crédito previdenciário por parte
da Administração Pública para configuração pica do crime. Ora, ocorre que esse argumento
parte de premissa equivocada. A questão reside em saber se o crédito é ou não devido, e não em
averiguar quem deve ou pode averiguar sua exigibilidade. (...) De fato, o Enunciado nº 24 da
Súmula Vinculante desta Suprema Corte não é de aplicabilidade obrigatória à hipótese em tela,
uma vez que não versa expressamente sobre o art. 337-A do Código Penal. Contudo, desde o
julgamento do Recurso Extraordinário 146.733/SP, de relatoria do Ministro Moreira Alves, esta
Corte tem reiteradamente considerado, em seus julgados, que as contribuições devidas à
Previdência Social possuem natureza tributária (...). Assim, a sistemá ca de imputação penal
por crimes de sonegação contra a Previdência Social deve se sujeitar à mesma lógica aplicada

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àqueles contra a ordem tributária em sen do estrito." (Inq 3102, Relator Ministro Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 25.4.2013, DJe de 19.9.2013)

● Crime contra a administração tributária e afastamento da Súmula Vinculante 24

"Ocorre que, na hipótese dos autos, tenho para mim que não há que se falar na aplicação da
jurisprudência firmada por esta Corte por ocasião do julgamento do HC 81.611/DF (...). É que o
presente caso não versa, propriamente, sonegação de tributos, mas, sim, crimes supostamente
pra cados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o
procedimento inves gatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento
de servidores públicos da Receita estadual na prá ca de atos criminosos, ora solicitando ou
recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota
fiscal, de modo a simular crédito tributário. (...) No intuito de elucidar a excepcionalidade do caso,
transcrevo trecho da manifestação do Ministério Público do Estado de Minas Gerais: 'A hipótese
dos autos não foge à regra, mas exige análise própria. Não se está tratando daquelas hipóteses em
que o tributo é lançado e simplesmente o contribuinte desconsidera a sua obrigação tributária,
aferindo-se facilmente o valor do débito fiscal. Os agentes engendraram uma união que, numa de
suas formas de agir, simplesmente permi a a passagem de caminhões sem a submissão do dever
de fiscalizar. Ora, esse modo de agir não permite o cálculo preciso do valor que se deixou de
90
arrecadar, simplesmente porque sequer lançado restou o tributo. O instrumento de fraude não
possibilitou ao Fisco conhecer da existência do fato gerador, como era o costume dos agentes.
Assim, nessas circunstâncias, salvo as situações concretas em que a Fiscalização interceptou
caminhões sem a devida fiscalização, ficou prejudicada a iden ficação dos valores, mas
comprovado que não foram recolhidos. (...)' Com efeito, nos termos do que destacado pelo
Ministério Público do Estado de Minas Gerais, a presente controvérsia não trata daquelas
hipóteses ordinárias em que o contribuinte, mediante as condutas-meios descritas no ar go 1º da
Lei nº 8.137/90, simplesmente suprime ou reduz tributo. Na espécie, há no cia de que os
denunciados, dentre eles fiscais da Receita estadual, simplesmente ignorando o seu dever de agir,
em conluio com policiais militares, advogados e um empresário, conceberam uma união que
visava a possibilitar a passagem de caminhões sem que se procedesse à devida fiscalização, o que
sequer permi a o lançamento do tributo. Nesse diapasão, sob todo o ângulo que se olhe,
mormente diante do acervo documental acostado, plenamente razoável a instauração da
persecução penal." (HC 84965, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em
13.12.2011, DJe de 11.4.2012)

● Cons tuição de crédito tributário e extradição

"Ementa: Extradição República Federal da Alemanha. Promessa de Reciprocidade.


Atendimento dos Requisitos formais. Dupla picidade e punibilidade. Crime contra a ordem

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tributária. Sonegação fiscal. Inexigibilidade de comprovação da cons tuição do crédito
tributário para concessão do pedido extradicional. Inexistência de prescrição em ambos os
ordenamentos jurídicos. Extraditando cumpre pena por crime pra cado no Brasil. Aplicação do
art. 89 do Estatuto do Estrangeiro. Extradição deferida." (Ext 1222, Relator Ministro Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 20.8.2013, DJe de 3.9.2013)

91

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2.2 LEGISLAÇÃO

CÓDIGO PENAL

TÍTULO V
DAS PENAS

CAPÍTULO I
DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


I - priva vas de liberdade;
II - restri vas de direitos;
III - de multa.

SEÇÃO I
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Reclusão e detenção 92

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas priva vas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o
mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde
o início, cumpri-la em regime aberto.

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§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto
do ilícito pra cado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado será subme do, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de
classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso
noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das ap dões ou
ocupações anteriores do condenado, desde que compa veis com a execução da pena.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regras do regime semi-aberto 93
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da
pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos suple vos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regras do regime aberto
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou
exercer outra a vidade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias
de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se pra car fato definido como crime doloso, se
frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumula vamente aplicada.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regime especial
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e

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direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Direitos do preso
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não a ngidos pela perda da liberdade, impondo-se a
todas as autoridades o respeito à sua integridade sica e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garan dos os bene cios da
Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Legislação especial
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como
especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos
regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Superveniência de doença mental
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e
94
tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Detração
Art. 42 - Computam-se, na pena priva va de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administra va e o de internação em qualquer
dos estabelecimentos referidos no ar go anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

SEÇÃO II
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Penas restri vas de direitos

Art. 43. As penas restri vas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a en dades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de
25.11.1998)

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V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
Art. 44. As penas restri vas de direitos são autônomas e subs tuem as priva vas de
liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena priva va de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for come do
com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem
como os mo vos e as circunstâncias indicarem que essa subs tuição seja suficiente. (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a subs tuição pode ser feita por multa ou por
uma pena restri va de direitos; se superior a um ano, a pena priva va de liberdade pode ser
subs tuída por uma pena restri va de direitos e multa ou por duas restri vas de direitos.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 95
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a subs tuição, desde que, em face
de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prá ca do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º A pena restri va de direitos converte-se em priva va de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injus ficado da restrição imposta. No cálculo da pena priva va de liberdade
a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restri va de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5º Sobrevindo condenação a pena priva va de liberdade, por outro crime, o juiz da execução
penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena subs tu va anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Conversão das penas restri vas de direitos
Art. 45. Na aplicação da subs tuição prevista no ar go anterior, proceder-se-á na forma deste e
dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à ví ma, a seus dependentes
ou a en dade pública ou privada com des nação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

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§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária
pode consis r em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for
maior – o montante do prejuízo causado ou do provento ob do pelo agente ou por terceiro,
em conseqüência da prá ca do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Prestação de serviços à comunidade ou a en dades públicas
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a en dades públicas é aplicável às
condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº
9.714, de 1998)
§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a en dades públicas consiste na atribuição de
tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em en dades assistenciais, hospitais,
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou
estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 96
§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as ap dões do condenado,
devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo
a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º Se a pena subs tuída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
subs tu va em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena priva va de liberdade
fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou a vidade pública, bem como de mandato
ele vo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, a vidade ou o cio que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

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V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº
12.550, de 2011)
Limitação de fim de semana
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento
adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e
palestras ou atribuídas a vidades educa vas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

SEÇÃO III
DA PENA DE MULTA
Multa

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quan a fixada na


sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
97
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção
monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permi r
que o pagamento se realize em parcelas mensais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do
condenado quando: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) aplicada isoladamente; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) aplicada cumula vamente com pena restri va de direitos;(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
c) concedida a suspensão condicional da pena. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e
de sua família.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Modo de conversão.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação rela va à dívida a va da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interrup vas e suspensivas da prescrição. (Redação dada
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - e § 2º -(Revogado pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
Suspensão da execução da multa
Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

CAPÍTULO II
DA COMINAÇÃO DAS PENAS
Penas priva vas de liberdade

Art. 53 - As penas priva vas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção 98
correspondente a cada po legal de crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Penas restri vas de direitos
Art. 54 - As penas restri vas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na
parte especial, em subs tuição à pena priva va de liberdade, fixada em quan dade inferior a
1 (um) ano, ou nos crimes culposos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 55. As penas restri vas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a
mesma duração da pena priva va de liberdade subs tuída, ressalvado o disposto no § 4o do
art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se
para todo o crime come do no exercício de profissão, a vidade, o cio, cargo ou função,
sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes
culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de multa
Art. 58 - A multa, prevista em cada po legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus
parágrafos deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código
aplica-se independentemente de cominação na parte especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

CAPÍTULO III
DA APLICAÇÃO DA PENA
Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos mo vos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da ví ma, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quan dade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena priva va de liberdade;(Redação dada pela Lei nº
99
7.209, de 11.7.1984)
IV - a subs tuição da pena priva va da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Critérios especiais da pena de multa
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação
econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação
econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Multa subs tu va
§ 2º - A pena priva va de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser subs tuída
pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não cons tuem ou qualificam
o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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II - ter o agente come do o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por mo vo fú l ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domés cas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela
Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, o cio, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela
Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
100
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraça par cular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a a vidade dos demais agentes;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
III - ins ga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele par cipa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou ex nção da pena
e a infração posterior ver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado
o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e polí cos.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data
da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) come do o crime por mo vo de relevante valor social ou moral;
101
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) come do o crime sob coação a que podia resis r, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da
ví ma;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) come do o crime sob a influência de mul dão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos mo vos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida

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serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por úl mo, as causas de
diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pra ca dois ou mais crimes,
idên cos ou não, aplicam-se cumula vamente as penas priva vas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumula va de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Na hipótese deste ar go, quando ao agente ver sido aplicada pena priva va de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a subs tuição de
que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restri vas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compa veis entre si e sucessivamente as demais. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 102

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2.3 JURISPRUDÊNCIA

Recurso ordinário em habeas corpus. Furto Qualificado. Dosimetria da Pena. Presença de maus
antecedentes. Réu reincidente. 1. O habes corpus não é a via processual mais adequada para o
revolvimento dos fatos e das provas que deram suporte à dosimetria da pena aplicada pelas
instâncias de primeiro e segundo grau. Precedentes. 2. O magistrado sentenciante considerou
condenações transitadas em julgado, anteriores e dis ntas, para aumentar a pena-base por
maus antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência. Precedentes. 3. Inocorrência de
teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 4. Recurso ordinário em habeas corpus
desprovido. (STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC 99800 MS, Primeira Turma,
Relator Min. ROBERTO BARROSO, Public.:05/05/2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS
ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO
SUFICIENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
D E S C A B I M E N TO. R É U R E I N C I D E N T E E M C R I M E S C O N T R A O PAT R I M Ô N I O.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O
103
julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem
respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja
necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. No caso em apreço, a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, para um dos Pacientes, foi suficientemente fundamentada, tendo sido
constatado que este possui 5 (cinco) condenações criminais transitadas em julgado, o que
confere especial reprovabilidade ao comportamento do agente. 3. Não se comprovando
ilegalidade ou abuso de poder na individualização da pena-base, a via do Habeas Corpus não é
adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada aos Pacientes. 4. O regime
prisional inicial fechado é obrigatório ao réu reincidente condenado à pena entre 4 (quatro) e
8 (oito) anos de reclusão e que teve as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. 5.
A subs tuição da pena reclusiva não se mostra socialmente recomendável à espécie, uma vez
que o Paciente já foi condenado por outro crime contra o patrimônio (no caso, roubo).
Incidência, na hipótese, do disposto no § 3.º do art. 44 do Código Penal. 6. Ordem de habeas
corpus denegada. (STJ - HABEAS CORPUS : HC 212778 DF 2011/0159524-1, Quinta Turma,
Relatora Min. LAURITA VAZ, Public.:06/06/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. ATENUANTES. QUANTUM DE REDUÇÃO.
IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NO PONTO. SÚMULA 231/STJ. 1. É inadmissível o emprego do writ

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em subs tuição ao meio próprio cabível, contudo, diante de manifesto constrangimento ilegal,
é possível a concessão da ordem de o cio. 2. No cálculo da pena-base, as circunstâncias
judiciais não podem ser consideradas de forma genérica, sendo indispensável a
demonstração de elementos concretos que desbordem do próprio po penal. 3. No caso, em
razão da invalidade da mo vação apresentada na origem, rela va à culpabilidade, às
circunstâncias e às consequências do crime, impõe-se o reconhecimento da inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e, consequentemente, a redução da pena-base ao mínimo
legal. 4. Fixada a sanção no mínimo, inviável a aplicação de atenuantes, por incidência da
Súmula 231/STJ. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem expedida de o cio, para
redimensionar a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 13
dias-multa. (STJ - HABEAS CORPUS : HC 298115 ES 2014/0159086-0, Sexta Turma, Relator Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Public.:13/10/2014)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO. SURSIS. CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES.
EXTINÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA. FAZENDA PÚBLICA.
EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO
IMPROVIDO. 1. A norma do ar go 51 do Código Penal, ao dispor que a multa será considerada
"dívida de valor", não lhe re rou a natureza de resposta penal, nem ins tuiu causa legal de 104
prorrogação do sursis, que, na perspec va da sanção patrimonial, só determina a revogação
obrigatória do bene cio quando o condenado "frustra, embora solvente, a execução de pena
de multa" (inciso II, 1ª parte, do ar go 81 do Código Penal), assim mesmo quando tal fato
determinar a providência revocatória antes de expirado o prazo do bene cio. 2. É porque as
causas legais de prorrogação do período de prova não são outras que não "está sendo
processado por outro crime ou contravenção" (parágrafo 2º do ar go 81 do Código Penal) ou
quando ocorrer causa faculta va de revogação, em optando o Juiz por prorrogar o bene cio ao
invés de decretar a sua revogação, isso no período de prova. 3. A decisão que julga ex nta a
pena priva va de liberdade pelo cumprimento das condições do sursis, com a nota de que a
pena de multa deve ser executada pela Fazenda Pública, se ajusta aos ar gos 51 e 82 do
Código Penal e à jurisprudência desta Corte Superior de Jus ça. 4. Recurso improvido. (STJ -
RECURSO ESPECIAL: REsp 714245 RS 2004/0183663-5, Sexta Turma, Relator Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Public.:06.02.2006)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU PECUNIÁRIA. IMPOSIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A Quinta
Turma desta Corte, na linha externada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, admite a
imposição de prestação de serviços à comunidade ou de prestação pecuniária como condição
especial para a concessão do bene cio da suspensão condicional do processo, desde que a
medida se mostre adequada ao caso concreto, observados os princípios da adequação e da

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proporcionalidade. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL
NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 226743 BA 2011/0286992-0, Quinta Turma, Relator Min.
GURGEL DE FARIA, Public.:05.03.2015)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DETRAÇÃO. DESCONTO
DE 24 HORAS DE TRABALHO PARA CADA DIA DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. 1. Hipótese em que a Corte de
origem, ao calcular a detração, considerou que cada dia de prisão provisória corresponderia a 3
jornadas de 8 horas de trabalho comunitário, de maneira que bastariam 30 dias de custódia
cautelar para se pudesse atestar o cumprimento das 720 horas de tarefas a que equivaleriam os
2 anos de pena priva va de liberdade subs tuídos. 2. Conforme se extrai do art. 42 do Código
Penal, o período de pena cautelar deve ser descontado do total da pena priva va, e não
computado com base no total ob do da conversão integral do tempo de segregação provisória
em horas de prestação de serviços à comunidade. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial
provido para determinar que a subs tuição da pena priva va por prestação de serviços à
comunidade seja feita à razão de 1 hora de tarefa por cada dia do remanescente da
condenação, a ser ob do após a detração de todo o período de prisão cautelar, nos termos dos 105
arts. 42 e 46, § 3º, do CP. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1376263 SP 2013/0114144-6, Quinta
Turma, Relator Min. JORGE MUSSI, Public.:14.10.2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE DA IMPOSIÇÃO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE COMO CONDIÇÃO ESPECIAL. SÚMULA N. 493/STJ.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. Este Superior Tribunal de Jus ça, na esteira do entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando
orientação no sen do de não mais admi r habeas corpus subs tu vo de recurso
ordinário/especial. "É inadmissível a fixação da pena subs tu va (art. 44 do CP) como
condição especial ao regime aberto" (Súmula n. 493/STJ). Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de o cio, para afastar, como condição especial ao cumprimento da pena no
regime aberto, a prestação de serviços à comunidade. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 287078 SP
2014/0012703-3, Sexta Turma, Relator Min. MARILZA MAYNARD, Public.:12.08.2014)
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INADMISSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DAS
FINALIDADES DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
TOTALMENTE FAVORÁVEIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. OFÍCIO. 1. A prá ca reiterada
de crime contra o patrimônio pelo agente, sendo ele reincidente específico, impede a

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aplicação do princípio da insignificância, como forma de proteção da sociedade e
cumprimento das finalidades de reprovação e prevenção do crime. 2. Sendo todas as
circunstâncias judiciais previstas no ar go 59 do Código Penal favoráveis, deve a pena-base
ser aplicada no mínimo legal, mormente quando razoável e necessária à reprovação e
prevenção do delito. 3. Recurso parcialmente provido. Oficiar. (TJ-MG - Apelação Criminal: APR
10515130001826001 MG, Sé ma Câmara Criminal, Relator Marcílio Eustáquio Santos,
Public.:10.07.2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. PENA. MULTA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA.
IDÊNTICOS AOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
PROPORCIONALIDADE. NÃO OBSERVAÇÃO. NOVA DOSIMETRIA. CORRÉU. EXTENSÃO DOS
EFEITOS. ART. 580 DO CPP. A pena pecuniária é fixada em duas fases. Na primeira, deve-se
observar os mesmos critérios u lizados para fixação da pena corporal para estabelecer-se a
quan dade de dias-multa. Na segunda, a situação econômica do réu, para determinar-se o
valor de cada dia-multa. Inteligência dos arts. 49, 59, 60 e 68 do CP. Observando-se os mesmos
critérios para fixação das duas modalidades de pena, será garan da a adequada
proporcionalidade. Se o corréu não apelante se encontra em idên ca situação fá co-
processual, a ele devem ser extendidos os efeitos do redimensionamento da pena, nos termos 106
do art. 580 do CPP. Apelação conhecida e provida. (TJ-DF - Apelação Criminal : APR
20140310051562, 2ª Turma Criminal, Relator Souza e Avila, Public.:06.05.2015)

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3
QUESTÕES 107
4.1 PROCESSO CIVIL

1. (TRF5 / 2017 ) Com base na jurisprudência do pública, se o ente público reconhecer a


Superior Tribunal de Jus ça (STJ), julgue os procedência do pedido e cumprir a obrigação, os
seguintes itens, no que concerne à tutela honorários deverão ser reduzidos pela metade.
provisória, à competência e ao cumprimento de c) Cancelamento de precatório, sob qualquer
sentença. fundamento, em razão de requerimento da
I. Mesmo após o comparecimento espontâneo do administração pública, deverá ser examinado
pelo presidente do tribunal responsável pela
réu em juízo, é indispensável sua in mação
requisição de pagamento.
formal para que se inicie o prazo para a
impugnação na fase de cumprimento de d) Caso seja concedida tutela antecipada
sentença. requerida em caráter antecedente, em sede de
ação rescisória, a decisão do magistrado se
II. A jus ça federal possui competência para julgar estabilizará se não for interposto recurso ou
demanda proposta por estudante acerca de impugnação pela parte interessada.
credenciamento de ins tuição privada de
e) Em caso de processo sobrestado no tribunal em
ensino superior junto ao Ministério da razão de afetação de caso paradigma em regime
Educação, com vistas à expedição de diploma de repe vo, é vedada a apreciação de novo
ensino a distância ao autor. requerimento de tutela provisória de natureza
III. Em demanda previdenciária, os valores antecipada.
recebidos por força de tutela provisória de 108
3. ( TRF2 / 2017 ) Marque a opção correta:
urgência antecipada posteriormente revogada
serão irrepe veis, em razão da natureza a) O requerente de tutela de urgência, desde que
alimentar e da boa-fé no seu recebimento. esteja de boa-fé, não responde pela reparação de
eventual prejuízo que a efe vação da medida,
Assinale a opção correta. mais tarde revogada pela sentença defini va,
tenha causado à contraparte.
a) Nenhum item está certo. b) Se ocorrer a cessação da eficácia da medida, a
b) Apenas o item I está certo. parte requerente responde pelo prejuízo que a
c) Apenas o item II está certo. efe vação da tutela de urgência cause à parte
adversa.
d) Apenas o item III está certo.
c) Os valores de bene cio previdenciário recebido
e) Todos os itens estão certos. por força de tutela antecipada posteriormente
revogada pela sentença (que transita em
2. (TRF5 / 2017) No que concerne ao processo de
julgado) não devem ser devolvidos.
execução contra a fazenda pública, à tutela
provisória, ao direito processual intertemporal e d) Em hipótese na qual ocorreu, sem caução, o
cumprimento provisório de sentença, e depois
aos deveres das partes, assinale a opção correta.
provimento do recurso - que não nha efeito
a) Os preceitos sobre direito probatório do atual CPC suspensivo -, o juiz deve verificar o caso
se aplicam às provas requeridas em data anterior concreto e, com equidade, distribuir os
a sua vigência nos casos em que a produção da prejuízos entre as partes.
prova não havia sido concluída no momento em e) Nas hipóteses nas quais, no cumprimento
que a Lei n.º 13.105/2015 entrou em vigor. provisório, o CPC prevê a dispensa de caução, é
b) Em caso de ação condenatória com pedido único de vedado ao juiz exigi-la.
obrigação de fazer proposta em face da fazenda
4. (TRF4 2016) Dadas as asser vas abaixo,
assinale a alterna va correta.
Considerando as regras do Código de Processo
Civil de 2015:

I. A tutela provisória de evidência será concedida


pelo juiz quando, presentes a probabilidade do
direito e o perigo de dano, ficar caracterizado o
abuso no direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
II. A estabilização da tutela de urgência
antecipada ocorre quando não for interposto o
recurso da decisão que a concedeu e implica a
ex nção do processo, sem formação de coisa
julgada, podendo, porém, o juízo alterar a
medida de urgência a qualquer tempo.
III. As modalidades de tutela provisória de urgência
são cautelar, antecipada e antecedente.
IV. Se a tutela de urgência requerida em caráter
antecedente for concedida, o autor terá o 109
prazo de 5 dias para emendar sua pe ção
inicial, indicando qual a lide principal que será
ajuizada, e de 30 dias para a propositura da
ação principal.
a) Estão corretas apenas as asser vas I e III.
b) Estão corretas apenas as asser vas II e III.
c) Estão corretas apenas as asser vas I, II e IV.
d) Estão corretas todas as asser vas.
e) Nenhuma asser va está correta.
4.1.2 GABARITO

1. Resposta: letra C.
a) Incorreta. Ar go 525, do CPC/2015. b) Correta.
Súmula 570, STJ. c) Incorreta. O autor tem que
devolver – Resp 1401560 (recurso repe vo
STJ).
2. Resposta: letra B.
a) ar go 1047, CPC. b) ar go 90, parágrafo 4º, CPC
(apesar de exis r controvérsia e conflito
aparente com o ar go 19, parágrafo 1º, Lei no.
1 0 . 5 2 2 / 0 2 ) . c ) R M S 4 3 . 1 7 4 / M T, D J e
15/08/2016. d) enunciado 43, CJF. e)
enunciado 41, CJF.
3. Resposta: Letra B.
a) Ar go 302, I, do CPC/2015; b) art. 302, III, CPC;
c) repe vo REsp 1401560; d) arts. 520, I e II,
CPC; e) art. 521, CPC.
4. Resposta: Letra E. 110
I) na tutela de evidência não se exige o perigo de
dano (art. 311, CPC); II) o juiz só pode alterar a
medida na pendência do processo, vez ex nto, é
só por provocação das partes, nos moldes do
ar go 304, parágrafo 6º, CPC; III) como
modalidades de tutela de urgência só pode ser
antecipada ou cautelar. IV) ar go 303, parágrafo
1º, CPC.
4.2 DIREITO PENAL

1. Ano: 2017 Banca: TRF - 2ª Região Órgão Juiz c) As causas de aumento e de diminuição da pena
Federal Subs tuto devem ser computadas na primeira fase da
Assinale a opção correta: operação pelo sistema trifásico.

a) Fixada a pena em seu mínimo legal, é possível d) Majorante é sinônimo de qualificadora, vale
dizer, a pena abstratamente cominada será
es pular regime prisional mais gravoso do que o
dis nta da aplicada ao po simples.
previsto em razão da sanção imposta, desde que
presente a gravidade abstrata do delito e a e) A reincidência não pode ser considerada como
perturbação causada à ordem pública. agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.
b) Fixada a pena-base em seu mínimo legal, é
possível compensar a atenuante da confissão 3. Ano: 2014 Banca: TRF - 4ª REGIÃO Órgão: TRF -
espontânea e o aumento referente à 4ª REGIÃO Prova: Juiz Federal Subs tuto
con nuidade deli va.
Dadas as asser vas abaixo, assinale a alterna va
c) Reconhecida a incidência de duas ou mais causas
correta.
de qualificação, ambas serão u lizadas para
qualificar o delito, influenciando a fixação da I. Um dos efeitos da condenação é a perda em favor
pena-base que, nesse caso, será da União – ressalvado o direito do lesado ou de
necessariamente definida acima do mínimo terceiro de boa-fé – do produto do crime ou de
quaisquer bens ou valores que cons tuam 111
previsto no preceito secundário do po
proveito auferido pelo agente com a prá ca do
qualificado.
fato criminoso. Quando esses não forem
d) É possível, na segunda fase da dosimetria da encontrados ou quando se localizarem no
pena, a compensação da atenuante da exterior, poderá o juiz decretar a perda de bens
confissão espontânea com a agravante da ou valores equivalentes ao produto ou
reincidência, não havendo preponderância. proveito do crime.
e) O tempo da prisão provisória, no Brasil ou no II. O servidor público tem o dever de exercer seu
estrangeiro, não deverá ser computado para cargo ou função dentro dos limites da lei, agindo
fins de determinação do regime inicial de pena de forma proba. Por essa razão, conforme
priva va de liberdade. dispõem o ar go 37, § 4º, da Cons tuição
Federal e o ar go 92 do Código Penal, nos
2. Ano: 2014 Banca: TRF - 2ª Região Órgão: TRF - 2ª crimes contra a administração pública ou
REGIÃO Prova: Juiz Federal pra cados com abuso de poder, a perda do
cargo, da função pública ou do mandato
Assinale a opção correta à luz da orientação
ele vo será automá ca, salvo se a pena
dominante e/ou do texto legal expresso:
aplicada for inferior a um ano.
a) Existente o concurso de crime, a aplicação da
III. Em se tratando de réu estrangeiro não residente
pena de multa observa as regras per nentes à
no país, poderá o juiz determinar, como efeito
modalidade de concurso que incidiu ao caso. secundário da sentença penal condenatória,
b) A incidência de circunstância atenuante pode sua expulsão, que deverá dar-se após o
c o n d u z i r, à l u z d a p o n d e ra ç ã o e d a cumprimento da pena no Brasil, nos termos do
razoabilidade, à redução da pena para abaixo do Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80, arts. 65
mínimo legal. a 68).
IV. Atendidos os requisitos obje vos e subje vos quando obrigatório, nota fiscal ou documento
previstos no art. 44 do Código Penal, a equivalente, rela va a venda de mercadoria ou
subs tuição da pena priva va de liberdade prestação de serviço, efe vamente realizada,
pela restri va de direito consubstancia direito ou fornecê-la em desacordo com a
subje vo do réu. Assim, deverá o juiz explicitar legislação"), sendo formal, independe do
fundamentadamente as penas restri vas de lançamento tributário.
direito aplicadas em subs tuição à pena a) Apenas a asser va I está correta.
priva va de liberdade, devendo optar entre
b) Apenas a asser va II está correta.
prestação pecuniária, perda de bens e valores,
prestação de serviços à comunidade ou a c) Apenas a asser va lll está correta.
en dades públicas, interdição temporária de d) Todas são falsas.
direitos e limitação de fim de semana. e) Todas estão corretas.
a) Estão corretas apenas as asser vas I e II.
5. Ano: 2016 Banca: TRF - 3ª Região Órgão Juiz
b) Estão corretas apenas as asser vas I e IV.
Federal Subs tuto
c) Estão corretas apenas as asser vas II e III.
Se um indivíduo é flagrado entrando com R$
d) Estão corretas apenas as asser vas III e IV.
100.000,00 (cem mil reais) em dinheiro no
e) Estão corretas todas as asser vas. território nacional, pode-se dizer que:
4. Ano: 2017 Banca: TRF - 2ª Região Órgão Juiz a) A situação cons tui um irrelevante penal, pois
Federal Subs tuto evadir dinheiro é crime, porém, internar não; 112
b) Está-se diante do crime capitulado no ar go
Abaixo há três afirmações: duas sobre a Lei n°
22, “caput”, da Lei 7.492/86;
11.343/2006 (Lei An drogas) e uma sobre crimes
contra o sistema tributário. c) A depender da origem do dinheiro, pode-se
estar diante de vários crimes, inclusive
Leia-as e, depois, marque a opção correta:
lavagem de dinheiro;
I- A incidência do aumento de pena em razão da
d) A depender da origem do dinheiro, pode-se
transnacionalidade do delito de tráfico (art. 40,
estar diante de crime contra a ordem tributária;
inc. I, da Lei 11.343/2006) pressupõe o efe vo
transporte da droga para o exterior. 6. Ano: 2014 Banca: TRF - 2ª Região Órgão Juiz
II- Presente a causa de diminuição de pena Federal Subs tuto
prevista no § 4“ do art. 33 da Lei 11.343/2006,
Quando o acusado de suprimir o pagamento de
p o r s e r o a g e n t e p r i m á r i o, d e b o n s
tributo devido (em conduta pica descrita no art.
antecedentes, não dedicado a a vidades
1º da Lei no 8.137/90) realiza, posteriormente ao
criminosas e não integrante de organização
recebimento da denúncia, o pagamento integral
criminosa, ainda assim é hediondo o crime dc
das exações respec vas, ocorre:
tráfico por ele pra cado.
a) O arrependimento posterior.
III- Nos termos da Súmula Vinculantc 24 do STF, os
crimes contra a ordem tributária previstos no b) A desistência voluntária.
art. Io, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90 não se c) Uma circunstância que atenua a pena.
pificam antes do lançamento defini vo do d) A ex nção da punibilidade.
tributo. Contudo, o delito do art. Io, inciso V, da
e) A suspensão da pretensão puni va.
Lei n.° 8.137/90 (“negar ou deixar de fornecer,
4.2.1 GABARITO

1. D
2. E
3. B
4. C
5. C
6. D

113
4.2.2 QUESTÕES EXTRAS

1. Aplicada em: 2017. Banca: CESPE. Órgão: 3) Aplicada em: 2016. Banca: MPE-PR. Órgão:
MPE-RR. Assinale a opção correta a respeito MPE-PR. Considerando o entendimento
da dosimetria da pena segundo o sumulado dos Tribunais Superiores, analise as
entendimento do STJ. asser vas abaixo e indique a alterna va:

a) É possível a aplicação de pena inferior à mínima I - A opinião do julgador sobre a gravidade em


na segunda fase da dosimetria da pena. abstrato do crime não cons tui mo vação
idônea para a imposição de regime mais
b) Apenas à confissão qualificada se impõe a
severo do que o permi do segundo a pena
incidência de atenuante na segunda fase da
aplicada.
dosimetria da pena.
II - Cominadas cumula vamente, em lei especial,
c) Natureza e quan dade de droga não podem ser
penas priva vas de liberdade e pecuniária, é
u lizadas, concomitantemente, na primeira e
defeso a subs tuição da prisão por multa.
na terceira fase da dosimetria da pena, sob
pena de bis in idem. III - É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a
d) Não se admite compensação da atenuante da
pena igual ou inferior a quatro anos se
confissão espontânea com a agravante da
favoráveis as circunstâncias judiciais.
reincidência.
IV - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
2) Aplicada em: 2016. Banca: MPE-PR. Órgão: o estabelecimento de regime prisional mais
114
MPE-PR. Em tema de fixação da pena base, gravoso do que o cabível em razão da sanção
assinale a alterna va incorreta: imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.
a) Leva-se em consideração os antecedentes
a) Todas as asser vas estão corretas;
criminais do agente, que, em razão da
aplicação do princípio da inocência, são b) Apenas as asser vas I e III estão incorretas;
considerados apenas as condenações por c) Apenas as asser vas I, II e IV estão corretas;
crimes a penas priva vas de liberdade,
d) Apenas a asser va II está incorreta;
posteriores ao fato que está sendo julgado;
e) Apenas as asser vas I e III estão corretas.
b) Leva-se em consideração a culpabilidade,
entendida como o grau de reprovabilidade da 4) Aplicada em: 2016. Banca: MPE-GO. Órgão:
conduta do agente; MPE-GO. No que se refere à sistemá ca do
c) Leva-se em consideração a conduta social, que Código Penal, quanto às agravantes,
se refere ao histórico da vida social do atenuantes, majorantes, minorantes e
condenado; qualificadoras, é correto afirmar:

d) Leva-se em consideração as consequências do a) As majorantes e minorantes, também


crime, sempre excluindo-se aquelas que são as conhecidas como causas de aumento e de
próprias de cada delito; diminuição de pena, são encontradiças em
e) Leva-se em consideração as circunstâncias do nosso Código Penal, tanto na Parte Geral,
crime, as quais não podem coincidir com as quanto na Parte Especial, especificando o
circunstâncias agravantes e atenuantes. quantum do aumento ou da diminuição da
pena em frações, dobro ou triplo, por exemplo.
São aplicadas na terceira e úl ma fase da c) As majorantes e minorantes, também
Sentença Penal Condenatória. As agravantes e conhecidas como causas de aumento e de
atenuantes somente são encontradas em diminuição de pena, são encontradiças em
nosso Código Penal na Parte Geral e não dizem nosso Código Penal, tanto na Parte Geral,
o quantum irão agravar ou atenuar a pena do quanto na Parte Especial, especificando o
autor delituoso, ficando a critério do juiz. Este quantum do aumento ou da diminuição da pena
poderá reconhecer a existência de atenuantes em frações, dobro ou triplo, por exemplo. São
inominadas. As agravantes e atenuantes são aplicadas na terceira fase da Sentença Penal
aplicadas na segunda fase da dosimetria da Condenatória. O juiz poderá reconhecer a
pena. Já as qualificadoras somente são existência de minorantes inominadas. As
encontradas na Parte Especial do Código agravantes e atenuantes são encontradas em
Penal, cons tuindo-se em um verdadeiro po nosso Código Penal, somente na Parte Geral, do
qualificado, que piora a situação do autor do Código Penal e não dizem o quantum irão
delito, possuindo um novo mínimo e um novo agravar ou atenuar a pena do autor delituoso,
máximo da pena em abstrato mais gravoso em ficando a critério do juiz. Este não poderá
relação ao po fundamental ou básico. Situa- reconhecer a existência de atenuantes
se na primeira fase da dosimetria da pena. inominadas. As agravantes e atenuantes são
b) As majorantes e minorantes, também aplicadas na segunda fase da dosimetria da
conhecidas como causas de aumento e de pena. Já as qualificadoras são encontradas tanto
diminuição de pena, são encontradiças em na Parte Geral quanto na Parte Especial do
115
nosso Código Penal, somente na Parte Geral, Código Penal, cons tuindo-se em um
especificando o quantum do aumento ou verdadeiro po qualificado, que piora a situação
diminuição da pena em frações, dobro ou triplo, do autor do delito possuindo um novo mínimo e
por exemplo. São aplicadas na segunda fase da um novo máximo da pena em abstrato mais
Sentença Penal Condenatória. As agravantes e gravoso em relação ao po fundamental. Situa-
atenuantes são encontradas em nosso Código se na primeira fase da dosimetria da pena.
Penal, tanto na Parte Geral quanto na Parte d) As causas de aumento e de diminuição de pena
Especial do Código Penal, e não dizem o são aplicadas na terceira fase da sentença
quantum irão agravar ou atenuar a pena do penal condenatória e não podem ultrapassar o
autor delituoso, ficando a critério do juiz. Este máximo da pena ou ir aquém do mínimo legal
não poderá reconhecer a existência de da pena prevista em abstrato no po penal; já
atenuantes inominadas. As agravantes e as agravantes podem elevar a pena acima do
atenuantes são aplicadas na terceira fase da máximo e as atenuantes aquém do mínimo
dosimetria da pena. Já as qualificadoras legal da pena em abstrato prevista no po, vez
somente são encontradas na Parte Especial do que se situa na segunda fase da sentença. As
Código Penal, cons tuindo-se em um majorantes e minorantes se encontram tanto
verdadeiro po qualificado, que piora a situação na Parte Geral quanto na Parte Especial e
do autor do delito, possuindo um novo mínimo expressamente dizem o quantum do aumento
e um novo máximo da pena em abstrato mais ou da diminuição da pena, ao contrário das
gravoso em relação ao po fundamental. Situa- agravantes e atenuantes que se encontram
se na primeira fase da dosimetria da pena. apenas na Parte Geral do Código Penal e são
aferidas pelo juiz na segunda fase da sentença.
O Juiz poderá reconhecer a existência de
atenuantes inominadas. As qualificadoras, que sanção imposta, com base apenas na
se encontram somente na Parte Especial e que gravidade abstrata do delito, nos termos do
são avaliadas na primeira fase da sentença entendimento sumulado pelo STF e
penal condenatória, permitem que sobre elas majoritário no STJ, embora, neste úl mo caso,
incidam as causas de aumento e de diminuição não sumulado.
de pena, agravantes e atenuantes. d) É permi do o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso, com base na gravidade
5. Aplicada em: 2016. Banca: MPE-GO. Órgão:
do delito, notoriamente quando a nge bens
MPE-GO. O Juiz ao condenar o agente delituoso
individuais indisponíveis e que são come dos
pela prá ca de um crime de roubo simples (art.
mediante violência ou grave ameaça à pessoa,
157, “caput”, do CP), fixou a pena no mínimo
nos termos do entendimento sumulado pelo
legal de 04 (quatro) anos de reclusão, após
STJ e majoritário no STF, embora, neste úl mo
análise das circunstâncias judiciais que foram
caso, não sumulado.
todas favoráveis ao acusado, se tratando de réu
primário, possuindo endereço certo e trabalho 6. Aplicada em: 2016. Banca: MPE-SC. Órgão:
lícito. Ao fixar o regime prisional, o Magistrado MPE-SC. Em relação à dosimetria, segundo
determinou o cumprimento da pena em regime consta no entendimento da Súmula 443 do
inicial fechado, fundamentando sua decisão na Superior Tribunal de Jus ça, o aumento na
gravidade do crime de roubo, come do com terceira fase de aplicação da pena no crime de
violência ou grave ameaça à pessoa, o que roubo circunstanciado não exige
demonstra a periculosidade do agente. A defesa fundamentação efe va, sendo suficiente para
116
recorreu da sentença, somente se opondo sua exasperação a indicação da quan dade de
quanto ao regime prisional estabelecido na majorantes.
sentença penal condenatória, requerendo a
( ) Certo
fixação do regime aberto. Os autos foram ( ) Errado
enviados com vista ao Ministério Público para
ofertar suas Contrarrazões. O órgão de primeiro 7. Aplicada em: 2015. Banca: MPDFT. Órgão:
grau deverá se manifestar, posicionando-se, no MPDFT. Sobre a aplicação da sanção penal e os
sen do de que: efeitos da condenação penal, assinale a opção
a) Veda-se o estabelecimento de regime prisional CORRETA:
mais gravoso do que o cabível em razão da
a) A retratação, em juízo, da anterior confissão na
sanção imposta, com base apenas na gravidade
fase de inves gação, obsta a aplicação da
abstrata do delito, nos termos do entendimento
atenuante da confissão espontânea, a não ser
sumulado tanto pelo STJ quanto pelo STF.
que a confissão retratada venha a ser
b) É permi do o estabelecimento de regime considerada na fundamentação da sentença.
prisional mais gravoso, com base na gravidade
b) A perda de cargo público, nos casos em que for
do delito, notoriamente quando a nge bens
aplicada pena priva va de liberdade por
individuais indisponíveis e que são come dos
tempo superior a quatro anos, em caso de
mediante violência ou grave ameaça à pessoa,
homicídio, é um efeito automá co da sentença
nos termos do entendimento sumulado tanto
condenatória, não havendo necessidade de
pelo STJ quanto pelo STF.
declaração mo vada do juiz na sentença.
c) Veda-se o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da
c) O tempo de duração da medida de segurança, que, em face da condenação anterior, a
por não se tratar de pena criminal, pode medida seja socialmente recomendável e a
ultrapassar o limite máximo da pena reincidência não tenha se operado em virtude
abstratamente cominada ao delito pra cado, do mesmo crime.
de acordo com o entendimento do Superior e) Tratando-se de concurso de crimes, a
Tribunal de Jus ça. subs tuição da pena priva va de liberdade por
d) O agente que pra ca contravenção penal, restri va de direitos será possível mesmo que o
sendo condenado com trânsito em julgado, e total das reprimendas ultrapasse quatro anos.
depois pra ca crime, sendo novamente
condenado com trânsito em julgado, é 9. Aplicada em: 2017. Banca: VUNESP. Órgão: TJ-
reincidente. SP. Na aplicação da pena,

e) O receptador de aparelhos de televisão que a) é vedada a u lização de inquéritos policiais e


carrega sistema camente o produto do crime ações penais em curso para agravar a pena-
em seu veículo, licitamente adquirido, pode b a s e , co n fi g u ra n d o - s e , p o ré m , a m á
perder referido instrumento em favor da a nte c e d ê n c i a s e o a c u s a d o o ste nta r
União, como efeito da condenação penal condenação por crime anterior, transitada em
julgado após o novo fato.
8. Aplicada em: 2014. Banca: MPE- RS. Órgão:
MPE- RS. Em relação à aplicação das penas b) a incidência de circunstância atenuante não
restri vas de direitos nas questões penais pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal, a não ser que u lizada a 117
apresentadas, assinale a alterna va correta.
confissão para a formação do convencimento
a) A pena restri va de direitos converte-se em do julgador, hipótese em que o réu fará jus à
priva va de liberdade quando ocorrer o diminuição, ainda que aquém do piso.
descumprimento injus ficado da restrição c ) o d e s c o n h e c i m e n to d a l e i c o n s t u i
imposta, devendo o condenado cumpri-la, circunstância atenuante, podendo ainda a
integralmente, sem deduzir o tempo cumprido pena ser atenuada em razão de fato relevante,
da pena restri va de direitos. embora não previsto em lei, desde que
b) O Supremo Tribunal Federal decidiu pela necessariamente anterior ao crime.
cons tucionalidade das regras impedi vas da d) a reincidência não pode ser considerada como
subs tuição da pena priva va de liberdade em circunstância agravante e, simultaneamente,
restri va de direitos ao condenado por tráfico como circunstância judicial, não prevalecendo a
de drogas privilegiado. condenação anterior, contudo, se entre a data
c) Ao estrangeiro, residente no país, e com visto do trânsito em julgado para a acusação da
de permanência, autor de crime considerado condenação anterior e a infração posterior ver
de menor potencial ofensivo, não se admite a decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
concessão da pena restri va de direitos. anos.
d) O Superior Tribunal de Jus ça posiciona-se no
sen do de que a reincidência genérica não
impede, por si só, a subs tuição da pena
priva va de liberdade por restri va de direitos,
podendo o juiz aplicar a subs tuição, desde
10. Aplicada em: 2017. Banca: VUNESP. Órgão: pena não gera o reconhecimento de direito ao
TJ-SP. No que concerne às penas restri vas de bene cio da prisão domiciliar quando o
direitos, é correto afirmar que apenado es ver cumprindo a reprimenda em
local compa vel com as regras do regime aberto.
a) a prestação pecuniária consiste no pagamento
III - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
à ví ma, a seus dependentes ou a en dade
consolidou entendimento segundo o qual a
pública ou privada com des nação social, de
hediondez ou a gravidade abstrata do delito
importância não inferior a 10 (dez) nem
não obriga, por si só, o regime prisional mais
superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-
gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios
multa.
cons tucionais da individualização da pena e
b) a interdição temporária de direitos, nos crimes da obrigatoriedade de fundamentação das
ambientais, pode consis r em proibição de decisões judiciais, deve mo var o regime
par cipar de licitações, pelo prazo de 5 (cinco) imposto, observando a singularidade do caso
anos, no caso de crimes dolosos, e de 3 (três) concreto.
anos, no de crimes culposos.
Quais estão corretas?
c) são autônomas e subs tuem as priva vas de
a) Apenas I.
liberdade quando, entre outros requisitos
legais, o réu não for reincidente em crime b) Apenas II.
doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a c) Apenas III.
conduta social e personalidade do agente, d) Apenas I e II. 118
bem como os mo vos e circunstâncias
e) Apenas II e III.
autorizarem a concessão do bene cio, e não
fo r i n d i ca d a o u ca b í ve l a s u s p e n s ã o 12. Aplicada em: 2016. Banca: CESPE. Órgão: TJ-
condicional da pena. AM. Determinada sentença jus ficou a
d) a prestação de serviços à comunidade ou a dosimetria da pena em um crime de roubo da
en dades públicas é aplicável a qualquer forma seguinte.
condenação a privação de liberdade, facultado
ao condenado cumprir a pena em menor A culpabilidade do réu ficou comprovada, sendo
tempo, nunca inferior à metade da sanção a sua conduta altamente reprovável; não
corporal imposta. constam informações detalhadas sobre seus
a n t e c e d e n t e s , m a s c o n s ta q u e e l e fo i
11. Aplicada em: 2016. Banca: FAURGS. Órgão: anteriormente preso em flagrante acusado de
TJ-RS. Sobre aplicação e execução de penas, roubo — embora não haja prova do trânsito em
considere as afirmações abaixo. julgado da condenação — e que responde
também a dois inquéritos policiais nos quais é
I - Consoante o entendimento consolidado do acusado de furtar. A conduta social do réu não é
Superior Tribunal de Jus ça, a reincidência boa e denota personalidade voltada para o crime;
penal pode ser considerada como os mo vos e as circunstâncias do crime não
circunstância agravante e, simultaneamente, favorecem o réu; e as consequências do fato são
como circunstância judicial. muito graves, pois as ví mas, que em nada
II - De acordo com a jurisprudência recente do contribuíram para a deflagração do ato
Superior Tribunal de Jus ça, a inexistência de criminoso, veram prejuízo expressivo, já que
casa de albergado na localidade da execução da houve desbordamento do caminho usualmente
u lizado para a consumação do crime. É b) Ainda que a pena-base tenha sido fixada no
relevante observar que, sendo o réu pobre, mínimo legal, é admissível a fixação de regime
semianalfabeto, sem profissão e sem emprego, prisional mais gravoso que o cabível, em razão
muito provavelmente voltará ao crime, fato que, da sanção imposta, com fundamento na
por si, jus fica o aumento da pena-base como gravidade concreta ou abstrata do delito.
forma de prevenção. c) Embora seja vedada a u lização de inquéritos
Tendo em vista os elementos apresentados na policiais em andamento para aumentar a pena-
jus ficação hipoté ca descrita, assinale a opção base, é possível a u lização de ações penais em
correta de acordo com a jurisprudência do STJ. curso para requerer o aumento da referida pena.
d) É inadmissível a fixação de pena restri va de
a) Por ser inerente ao crime de roubo, compondo a
direitos subs tu va da pena priva va de
fase de criminalização primária, a perda material
liberdade como condição judicial especial ao
não poderia jus ficar o aumento da pena-base
regime aberto.
como consequência nega va do crime.
e) O número de majorantes referentes ao delito de
b) O juiz decidiu corretamente, pois apresentou
roubo circunstanciado pode ser u lizado como
jus ficação convincente, baseada no princípio
critério para a exasperação da fração incidente
do livre convencimento.
pela causa de aumento da pena.
c) Considerando que o réu já nha sido preso em
flagrante por roubo e, mesmo sem o trânsito em 14. Aplicada em: 2015. Banca: CESPE. Órgão: TJ-
julgado da respec va sentença, ele ainda DFT. Em cada uma das opções seguintes, é 119
responde a dois inquéritos policiais por furtos, apresentada uma situação hipoté ca acerca
jus fica-se a exacerbação da pena-base. de penas priva vas de liberdade e de penas
d) O juiz deveria ter levado em conta o fato de as restri vas de direito, seguida de uma asser va
ví mas em nada terem contribuído para a a ser julgada. Assinale a opção que apresenta a
ocorrência do crime também como mo vo para asser va correta.
exasperação da pena-base do réu, a fim de
a) Lana, com vinte e sete anos de idade, capaz, possui
atender as funções repressivas e preven vas da
condenação defini va por crime de aborto à pena
sanção penal.
de três anos de detenção. Decorridos dois anos,
e) A exasperação da pena-base por causa da Lana foi condenada por crime de receptação à
pobreza, ignorância ou desemprego caracteriza pena priva va de liberdade de dois anos de
a prá ca do que a doutrina denomina direito reclusão. Nessa situação, o juiz não poderá
penal do inimigo. subs tuir a pena de Lana por pena restri va de
direitos, uma vez que ela é reincidente.
13. Aplicada em: 2016. Banca: CESPE. Órgão: TJ-
DFT. À luz da jurisprudência sumulada do STJ, b) Fernando, com trinta anos de idade, capaz,
assinale a opção correta referente à aplicação ameaçou de morte sua companheira Tereza,
da pena. com vinte e nove anos de idade, capaz.
Fernando foi processado e condenado,
a) Em decorrência do princípio da individualização defini vamente, pelo referido crime à pena de
da pena, é possível aplicar a majorante do roubo cinco meses de detenção. Nessa situação,
ao delito de furto qualificado pelo concurso de Fernando tem direito à subs tuição da pena
agentes, desde que essa ação seja fundamentada priva va de liberdade por pena restri va de
nas circunstâncias do caso concreto. direitos.
c) Glauber, com trinta e um anos de idade, capaz,
primário, foi condenado, defini vamente, em
concurso material, pelo crime de supressão de
correspondência comercial, à pena de
detenção de dois anos; e, por divulgação de
informações sigilosas, à pena de detenção de
quatro anos e pena pecuniária. Nessa situação,
Glauber tem direito à subs tuição da pena
priva va de liberdade por pena restri va de
direitos.
d) Carla, com vinte e três anos de idade, capaz,
primária, devidamente habilitada, fugiu do
local para evitar prisão em flagrante, pois, após
desviar o veículo que dirigia na velocidade da
via de um buraco na pista, o colidiu contra uma
mureta que caiu sobre uma criança de três
anos de idade, a qual faleceu em decorrência
das lesões. Por matar a criança, Carla foi
condenada ao crime de homicídio culposo.
Nessa situação, Carla tem direito à subs tuição 120
da pena priva va de liberdade por pena
restri va de direitos.
e) Pedro, com vinte e oito anos de idade, capaz,
primário, de corpo avantajado, desarmado,
faixa preta em judô, trajando quimono, de
forma in midatória e exalando odor e lico,
determinou que Ana, com dezessete anos de
idade, capaz, entregasse a ele seu celular, sem
que fosse possível a ela impor qualquer
resistência. Por tais fatos, Pedro foi
condenado, defini vamente, por crime de
roubo simples, à pena de quatro anos de
reclusão. Nessa situação, há vedação legal
para que a pena de Pedro seja subs tuída por
pena restri va de direitos.
4.2.3 GABARITO

1. C
2. A
3.A
4. A
5. A
6. ERRADO
7. A
8. D
9. A
10. B
11. E
12. E
13. D
14. E

121