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PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO
PROCURAIlORIAADMINISTRATIVAlh~
FE,~.::D::,E~RAL~~
__ -=--::-=.,
I E 6.•
APROV""" p" o x.m. .
Proc!i~dor-G~r.1 do DF
Iüm,,k' I ~L e pelo
PARECER N° 699/2009 - PROCAD/PGDF I f;';< ·!".".-~~r,Gov6'íi1ador do
PROCESSO N.o
INTERESSADO:
400,000.83212009
SEJUS
L)~:~...:m, I I

ASSUNTO: CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ATENDIMENTO SÓCIO-


EDUCATIVO NO CIAGO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PRES~AÇÃO DE SERVIÇO':; PARA


OPERACIONALIZAÇÃO DO CEN'l'RO DE INTERNAÇAO DE
ADOLESCI!:NTI!:SGRAN.n DAS OLIVEIRAS - CIAGO. CONTRA~AÇÃO
DIRETA I!:MI!:RGI!lNCIAL.AR~. 24, IV DA LEI 8.666/93.
DECISÃO N.' 5735/2007-~CDF E PARECER N.' 952/2008-
PROPES/PGDF. A~IVIDADES RELACIONADAS À SEGURANÇA E
LIMI~AÇÃO FORÇADA DA LIBERDADE. MIVIDADE-FIM.

o TERCEIRIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEMORA NA DEFLAGRAÇÃO


DO CONCURSO PÚBLICO. DESíDIA DA ADMINISTRAÇÃO. DECISÃO
NORNA~IVA N.' 3.500/99-~CDF. IMPOSSIBILIDADE.
DESCONTINUIDADE DE SERVIÇOS ESSENCIAIS E CONTRA~AÇÃO
I!:MI!:RGI!:NCIAL SEM REQUISIroS EXIGIDOS PELO ~CDF. ÂMBI~O
DE PONDERAÇÃODO ADMINISTRADOR.
I.As atividades de atendimento a menores infratores no
âmbito do CIAGO devem ser prestados pelo Distrito
Federal através de servidores regulamente investidos
por meio de concurso público (Decisão n. o 5735/2007-
TCDF e Parecer n.o 952/2008-PROPES-PGDF).
2.Não tendo sido o processo de seleção para servidores
concluído em tempo hábil, em face de desídia da
Administração, a contratação emergencial encontra óbice
na Decisão Normativa n.o 3.500/TCDF.
3.Cumpre ao administrador ponderar os riscos
decorrentes da descontinuidade dos serviços de
c atendimento
contrato
do CIAGO e os riscos
emergencial sem a presença
da realização
dos requisitos
de
exigidos pelo TCDF.
4.Não estão presentes todos os requisitos próprios da
fase interna da Lí.c í.t aç ão , bem como do art. 26 da Lei
8.666/93.

Sr. Procurador-Chefe da Procuradoria Administrativa,

].. RELA~ÓRIO

Trata-se de procedimento pelo qual a Secretaria de


Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania solicita análise

Rubricw:~"
Matrícu\'
<

7

e emissão de parecer juridico acerca da contratação direta da


entidade CASA DA HARMONIA DO MENOR CARENTE, mediante dispensa de
licitação fundamentada no art. 24, IV da Lei 8.666/93, tendo por
objeto a prestação de serviços de apoio ao Centro de Internação
de Adolescentes Granja das Oliveiras - CIAGO.

Conforme se apura dos autos, os serviços ora


pretendidos foram objeto do Convênio D.o 001/2007 SBJUS,
celebrado com a Congregação dos Religiosos Capuchinhos de Nossa
Senhora das Dores - Amigonianos e encerrado em 28 de abril de
2008, e dos contratos emergenciais D.oa 21/2008 e 01/2009,
celebrados com o Instituto Nacional de Desenvolvimento
Profissional - IOP. O prazo de vigência do Contrato n. o 01/2009
vence em 21 de julho de 2009.

Foi acostado às fls.87-98 dos autos, cópia do Parecer


n.o 64/2009-PROCAD/PGDF concluindo que a situação de risco
autorizava, excepcionalmente, a realização do contrato
emergencial n. e 01/2009. O Parecer contou com a aprovação da
Casa.

Consta dos autos, ainda, a informação de que o


Ministério Público do Distrito Federal ajuizou Ação Civil Pública
pretendendo obrigar o Distrito Federal a rescindir o contrato
celebrado com o IDP (fls.674-683).

Às fls. 121-126 consta Parecer da Assessoria Jurídico-


Legislativa da SEJUS. No documento, aponta-se a existência de
entendimentos tanto dessa Casa quanto do TCDF no sentido da
impossibilidade de celebração dos referidos contratos
emergenciais, tendo em vista tratarem de atribuições típicas de
Estado e, portanto, indelegáveis. Pondera-se, no entanto, na
linha do Parecer n.o 64/2009-PROCAO/PGDF, que o órgão está
envidando esforços no sentido de deflagrar procedimento para a
c realização de concurso público e que o risco de descontinuidade
dos serviços de proteção aos menores infratores, autorizaria a
excepcional contratação emergencial pretendida.

Acolhendo as razões da Assessoria JurídiCO-Legislativa,


o Secretário Adjunto da SEJUS, constituiu Grupo de Trabalho "com
a finalidade de proceder chamamento público para seleção de
entidade pública ou privada, observada a legislação pertinente"
(fls. 127-129).

Elaborado o Projeto Básico de fls. 132-179, foi


instaurado procedimento de seleção simplificado mediante
publicação do Edital de Chamamento Público n.o 03 objetivando a
contratação de entidade prestadora de serviços de apoio ao CIAGO
(f1.187). Conforme se apura da Ata de Abertura de Propostas de

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCADIPGDF


2
,.- ,,,
,
c
fIs.654-655, apenas duas entidades apresentaram proposta e ao
final, a CASA DA HARMONIA DO MENOR CARENTE foi considerada
vencedora do processo seletivo simplificado (fls. 1.104-1.109).

Em vista de tais fatos, o órgão consulente pretende a


contratação direta da entidade CASA DA HARMONIA DO MENOR CARENTE
com fulcro no art.24, IV da Lei n.o 8.666/93, acostando aos autos
a minuta de contrato de fls. 1.113-1.119 nos termos do Padrão n.o
04/2009.

É o relatório, em apertada síntese.

Antes mesmo de analisar a possibilidade da contratação


direta nos moldes pretendidos, cumpre ressaltar que os serviços
o de atendimento aos
atividade-fim
menores infratores do
do Estado e, portanto, não podem ser terceirizados
CIAGO constituem

ao particular, ainda que por meio de contrato administrativo


precedido de licitação. Tais serviços devem ser prestados por
servidores públicos regularmente investidos por meio de concurso
público (art. 37, II da CF).

A assertiva coaduna-se com o entendimento esposado pelo


Tribunal de Contas já em 30 de out.ubro de 2007 na Deci.são n . o
5735/2007, pela qual restou decidido que "as ati",idades
re~ac~onadas à segurança e à ~imitação ~orçada de ~iberd4de ~
ser executadas diretamente pe~o Estado".

Na mesma linha, o Parecer n. o 952/2008-PROPES/PGDF, do


qual colhemos o seguinte excerto:

"A função pública desempenhada den tro dos cen tros de


internação não pode ser simplesmente transferida a uma
entidade privada, que se encarregaria de recrutar
trabalhadores aptos a desempenharem o serviço
contratado, qual seja, toda a atividade que envolva a
reabilitação de adolescentes infratores, abrangendo
desde a sua educação até a assistência à saúde que lhes
é prestada dentro dos estabelecimentos mencionados.
Como visto acima, apenas as atividades acessórias
atividades-meio aos serviços públicos podem ser
objeto de terceirização; jamais, por outro lado,
aquelas funções que se integram ao serviço em si, e que
servem para identificá-lo. No caso, a função pública na
qual se investe o Estado abrange toda uma gama de
atividades vol tadas à reeducação do adolescente
infrator, que deve ser devolvido ao convívio social em

Processo 400.000.832109 - Parecer n 69912009 - PROCADIPGDF


Q

3
·.'
condições de desenvolver plenamente as suas
potencialidades. Esses serviços, prestados no interior
dos centros de internação, apresentam-se como múnus do
Estado, que lhe é a tribuído expressamente pela ordem
jurídica, e não podem ser repassados a terceiros"

Assim, tanto o Tribunal de Contas do Distrito Federal


quanto a Procuradoria-Geral do Distrito Federal Ja se
posicionaram quanto à impossibilidade de terceirizar os serviços
pretendidos.

Apesar do entendimento esposado, o qual, diga-se de


passagem, já é de c í.ênc í.a do órgão consulente, pretende-se a
contratação emergencial sob a alegação de risco de
descontinuidade de serviços socialmente relevantes durante o
periodo necessário à conclusão de processo seletivo para nomeação
de servidores que irão desempenhar as funções de execução de
o medidas sócio-educativas.

Assim, a par do óbice já mencionado, cabe analisar se a


situação excepcional alegada autoriza a contratação direta
fulcro no art.24, com
IV da Lei n.o 8.666/93. Vejamos.

A licitação é prevista pela Constituição em seu art.


37, inciso XXII, como requisito essencial para a celebração de
contratos com a Administração. A licitação se torna necessária
em homenagem aos principias regentes da Administração Pública,
elencados no art. 37, caput, da CF/88. Nesse sentido,
esclarecedor é o seguinte excerto da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:

"O artigo inciso


37, XXI, da Constituição Federal, de
conteúdo conceptual extensível primacialmente aos
procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da
o isonomia assecuratória
todos os concorrentes,
da igualdade de tratamento entre
em sintonia com o seu caput
obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade
e moralidade - e ao de que todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza." (MS 22.509,
ReI. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.12.1996)

I••Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municipios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(..)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contraJados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualtficaçãa técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. "

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCADIPGDF


4
r

Vê-se, contudo, que o próprio dispositivo


consti tucional do art. 37, XXI ressalva a ocorrência de casos
específicos, expressamente previstos pela lei, em que há exceção
à regra da licitação como requisito à celebração de contratos com
a Administração.

Sendo a Lei n.o 8.666/93, norma geral das licitações e


dos contratos da Administração Pública, referidas exceções estão
previstas em seus artigos 24 e 25, que tratam, respectivamente,
da dispensa e da inexigibilidade de licitação.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece sucintamente


a distinção entre os institutos da dispensa e da inexigibilidade
de licitação:

"Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a


licitação seria possível; entretanto, razões de tomo
o justificam
interesses
que se deixe de efetuá-la
públicos que merecem
em nome de outros
acolhida. Já, a
inexigibilidade resultaria de inviabilidade da
competição, dada a singularidade do objeto ou do
ofertante, ou mesmo - deve-se acrescentar - por falta
dos pressupostos jurídicos ou fáticos da licitação não
tomados em conta no arrolamento dos casos de licitação
dispensável. " 2

In casu, pretende-se a contratação direta nos moldes do


art. 24, IV da Lei 8.666/93, que trata da chamada "contratação
emergencial" e possui o seguinte teor:

"Art. 24. É dispensável a licitação:


( ... )
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,
o quando
situação
caracterizada urgência
que possa ocasionar prejuízo
de atendimento
ou comprometer a
de

segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e


outros bens, públicos ou particulares, e somente para
os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
con tra tos; "

2 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 200 I.

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009- PROCADIPGDF, 7Í'Z-c;:-· 5


s

A respeito do tema, em 15.06.1999 o Tribunal de Contas


do Distrito Federal proferiu a Decisão n" 3.500/99, com caráter
normativo, estabelecendo os requisitos que autorizam a
contratação emergencial.

Por conseguinte, cumpre verificar se no caso estão


presentes os elementos recomendados pela Egrégia Corte de Contas
Vejamos:

"a) a ~icit:ação tenha se iniciado em t:&IÇ)O hábi~,


considerAndo, com :fo~ga, os prazos previa tos no
Estatuto FuDdament:a~ das Contratações para abertura do
procedimento ~icitat:ório e intezposição da recursos
administrat:ivoB, bem assim .•que~eB necessários à
e~aboração do instrumento convoca tório, ~iB. dos
documentos da habi~it ••
ção (se ror o caso) e das
pro.posta., adjudicação do abjeto e hamo~ogação do
o certame;"

A demora na instauração e conclusão de procedimento


licitatório por desídia ou falta de planejamento do administrador
não é circunstãncia caracterizadora da situação emergencial
exigida pelo permissivo legal do art. 24, inciso IV da Lei n. o
8.666/93.'

Compulsando os autos, resta cLaz-c, a inércia da


Administração em realizar o concurso público para suprir a
necessidade de atendimento sócio-educativo no âmbito do CIAGO,
mormente se considerarmos que desde 30 de outubro de 2007 o TCDF
já havia decidido pela impossibilidade de terceirização dessas
atividades (Decisão n. o 5735/2007) e, apesar disso, o órgão
persistiu na contratação dos serviços por meio de contratos
emergenciais sem tomar as medidas urgentes necessárias à
instauração de processo seletivo.
o Há informações dando conta de que o órgão tem envidado
esforços no sentido de solucionar a questão da gestão
compartilhada do CIAGO, por meio das providências listadas nos
itens 1 a 9 do Parecer n.o17/2009-AJL/SEJUS (fls.122-124), entre
as quais se destacam a designação de Grupo de Trabalho com o
obj eti vo de elaborar Edi tal de Concurso Púb Lí.co ", o
encaminhamento, em 15/06/2009, de Ofício à SEPLAG informando da
necessidade imperiosa de realizar concurso público e a
instauração de processo administrativo visando a SUbstituição do
sistema de co-gestão pela nomeação de servidores concursados
(Proe. n." 400.001.334/2008).

3Nesse sentido: TeU. Processo 007.21512003-0. Acórdão 1.45412003 _ Plenário


4 Grupo designado pela Ordem de Serviço n." 9 de 12 de março de 2009. publicada n DODF de 18 de março de
2009.

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009 - PROCADIPGDF


No entanto, considerando o período transcorrido entre a


c í.ênc í a da situação irregular e a adoção de referidas
providências não há como ignorar a inércia da Administração.
Ressalte-se, ainda, que apenas há menção à existência da
instauração de processo administrativo "com vista à substituição
da co-gestão, por meio de concurso público para suprir a carência
de servidores em todo o Sistema Socioeducativo" (fl.123), não
constando dos autos o teor do referido processo e nem a fase em
que se encontra.

"b) o atraso porventura ocorrido na cOllc~usão do


procedimento ~icitatório não tenha sido resultante de
:falta de p.lanejamento, desídia acfm;nistrativa ou má
gestão dos recursos di~oniveis, ou seja, que 'taI fato
não possa, em hipótese a.lguma, ser atribuído à cu.Ipa ou
do~o do (s) agente (s) páb~ioo (s) enV'o~V'ido
(s); "

o A par da constatação de que houve demora na instauração


de procedimento que deveria ter sido instaurado ainda em 2007,
parece claro, como anteriormente mencionado, que referida demora
deve-se à desídia e falta de planejamento da Administração

Apesar das alegações do órgão consulente no sentido de


que tem envidado esforços no sentido de realizar o concurso
público, não há como negar que as medidas foram tomadas a
destempo.

"o) a situação e3U.3a da Administração a adoção de


medidas urgentes e i.mediat:as,sob pena de ocasionar
prejuízo ou o~ramet:.r a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bana, púb~icos ou
particulares;"

Argumenta a Secretaria de Justiça que "a execução de


medidas socioeducativas constitui atividade sensível e que não
pode sofrer solução de continuidade" e que "embora juridicamente
controversa nova contratação urgente e/ou emergencial, não pode o
Administrador Público deixar de reconhecer a si tuação de risco
efetivo e iminente decorrente da interrupção de
serviços/atendimento prestados em unidades de internação de
adolescentes em conflito com a lei" (fl.128).

De fato, considerando a relevância social e a


essencialidade dos serviços de atendimento a menores infratores,
forçoso reconhecer que a descontinuidade dos mesmos pode
acarretar potencial risco à segurança de pessoas e bens públicos.

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCADIPGDF



. ,

Desse modo, entendo que esse específico requisito


encontra-se atendido.

"d) ,. contratação d:Lretapretendida .eja o _io .mais


adequado, a:feti vo • e:fic:ien t. a. afastar o risco
iminente CÜJteccado;"

Sobre tal requisito, cumpre mencionar a lição de MARÇAL


JUSTEN FILHOs:

"( ... ) a contratação imediata apenas será admissível se


evidenciado que será instrumento adequado e eficiente
de eliminar o risco. Se o risco de dano não for
suprimido através da contratação, inexiste cabimento da
dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a
relação de causalidade entre a ausência de contratação
e a ocorrência de dano ou, mais precisamente, a
c relação de causalidade
supressão do risco de dano.
entre a contratação e a

Em última análise, aplica-se o princípio da


proporcionalidade. A contratação deverá ser o
instrumento satisfatório de eliminação do risco de
sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverá
cabimento em promover contratações que ultrapassem a
dimensão e os limi tes da preservação e realização dos
valores em risco.

A contratação deverá inserir-se em uma linha


de atuação mais ampla da Administração Pública. Em um
país de enormes carências como o Brasil, há emergências
e urgências permanentes. Não basta alegar a existência
da emergência, mas é necessário demonstrar que a
contratação se afigura como instrumento efetivo de
c atendimento
de
a tais
determinada
carências.
doença,
Suponha-se
com caracteres
a existência
endêmicos,
vivenciada desde longa data por parcelas da população.
Não se justifica que a Administração Pública invoque a
urgência se nunca adotara sistemática ampla e racional
destinada a combater a doença. Não se admite que a fome
seja invocada para aquisição de alimentos sem licitação
quando a Administração não aponta o destino que dará
aos produtos adquiridos. A contratação deve prestar-se
a evitar a concretização do dano. Isso exige que a
Administração demonstre não apenas a necessidade da
contratação, mas também sua utilidade. Ou seja, deverá
indicar as medidas concretas através das quais a

~ JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10" edição,
2004.p.240

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009- PROCADIPGDF


,

contratação evitará
concretização ado dano. A
contratação deve
precedida ser
de todas as
justificativas não apenas sobre a emergência mas sobre
a viabilidade concreta de atender à necessidade
pública. Sob esse ângulo, vale a ressalva de Antônio
Carlos Cintra do Amaral, no sentido de que não se pode
ignorar que a urgência da contratação retrata a
urgência na execução do contrato. Portanto, a
Administração deve adotar a solução compatível com a
necessidade que conduz à contratação. N

Verifica-se não haver, nos autos, a demonstração, tal


corno exige o TCDF, de que a contratação direta seja o meio mais
adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente
apontado.

Consta dos autos a informação de que a Secretaria


o solicitou à Coordenação do Sistema Socioeducativo o remanejamento
de servidores lotados no CAJE I para o CIAGO e que a solicitação
não foi atendida em razão da insuficiência de servidores. Também
se afirma que o órgão ainda vislumbrou a possibilidade de
distribuição dos internos a outros centros de internação, mas tal
providência se mostrou inviável em razão de insuficiência de
pessoal, da superlotação que tal medida ocasionaria e da
diferença substancial da medida de internação estrita para a de
internação provisória, o que desaconselharia o atendimento
conjunto de adolescentes em situação diversa.

Por outro lado, o contrato emergencial firmado


anteriormente com o IOP deu ensejo ao ajuizamento da Ação Civi1
o
Púb1ica n. 2009.01.3.002583-3 (fls.674-683), pela qual o
Ministério Público pretende obrigar o DF a rescindir o contrato
firmado com aquela entidade alegando, entre outros fundamentos, o
de que o IDP não possui registro junto ao Conse1ho dos Direitos
da Criança e do Adolescente COCA, conforme exigido pela
Leq.í.s La ção ".

6 "AI't. 90. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, assim como pelo
planejamento e execução de programas de proteção e sócio-educativos destinados a crianças e adolescentes, em
regime de:
I -orientação e apoio sócio-familiar;
11- apoio sócio-educativo em meio aberto;
111- colocação familiar;
IV - abrigo;
V - liberdade assistida;
VI - semi-liberdade;
VII - internação.
Parágrafo único. As entidades governamentais e nao-govemamemau deverão proceder à inscrição de seus
programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, junto ao Conselho Municipal
dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará
comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária. "

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009 - PROCADIPGDF


;

Ocorre que, no caso presente, há irregularidade


semelhante, pois & entidade que se pretende contratar só possui
registro no COCA para atendimento em meio aberto (certificado de
fl.306). Tal fato foi, inclusive, apontado na Ata de Abertura de
Propostas referentes ao Edital de Chamamento Público n.o 03/2009
Ifls.654-655) :

" (... ) Foi fei to o check list do edi tal da entidade


Casa da Harmonia do Menor Carente, sendo que a
apresentação de registro no COJ1Bel.llo da Criança e do
Ado~eBcant;. COCA, c~t;ív.~ com o objeto, roi
parcia.lmente atendido, pois é defiZ1idopara atendimento
emmeio aberto e não para internação;"

Parece-me, assim, que a contratação direta da entidade


CASA DA HARMONIA DO MENOR CARENTE, a par de dar azo a nova ação
c do Ministério Público, não se mostra o meio mais adequado e
eficaz de solucionar a situação de risco constatada, eis que não
há comprovação da qualificação legal necessária ao adequado
cumprimento dos serviços.

"e) o objet:o da
contratação se ~.imit:e, em tezmos
qua~itativo. e quantitativos, ao que for estritamente
.indispen.áve~ ~a o equacion-mento da situação
amergancia~;"

o projeto básico apresenta uma extensa lista de bens e


serviços a serem forneCidos/prestados, sem indicar em que
consiste a indispensabilidade de cada um dos aludidos
bens/serviços.

Como se observa da orientação emanada pelo TCDF, o


contrato há que se ~imitar à parc.~a do objeto que seja
estritamente nece••ária ao afastamento do risco detectado.
Contudo, não consta dos autos a demonstração de que todos os
serviços que compõem o objeto do presente fei to sejam
indispensáveis. Há, por exemplo, na tabela de f L, 174, previsão
de fornecimentos de bolas de futebol, mesas de tênis de mesa,
jogos de computador, etc, sem que fosse comprovado em que medida

"Art 91. As entidades nlIo-governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à
autoridade judiciária da respectiva localidade.
Parágrafo único. Será negado o registro à entidade que:
a) niJo ofereça tnnaíações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança;
b) MO apresente plano de trabalho compatível com os principias desta Lei;
c) esteja írreguiarmerue constituída;
d) tenha em seus quadros pessoas inidôneas. "

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009 - PROCAD/PGDF


10
tais materiais constituem-se em elementos necessários ao
afastamento do risco.

"f) a duração do contraco, em •• tratando de obras e


serviços, não ~trapass. o prazo de ~80 dias, contados
a parcir da da ca de ocorrência do fa to tido como
amergencia~;"

A Cláusula Oitava da minuta contratual (fl. 1114 )


limita o prazo a 180 (dias).

Diante do exposto, forçoso se concluir que, além da


imposs1bilidada da terceirização dos serviços pretendidos
(Decisão D. o 5735/2007 do TCDI"),a Decisão Normativa do TCDF' nO
3.500/99, não autoriza a contratação direta com fundamento no
art. 24, rv da Lei 8.666/93.

o 2.1. Do Risco de Descontinuidade de Atendimento no


âmbito do CIAGOante a emergência fabricada

Embora sensível à imperiosa necessidade de continuidade


de serviços socialmente relevantes, penso que autorizar, no caso
presente, a contratação direta por meio de urna análise jurídico-
formal, afrontaria o entendimento da jurisprudência do Tribunal
de Contas do Distrito Federal, a qual não pode ser simplesmente
desconsiderada, mormente considerado o caráter normativo da
Decisão n. o 3.500/99

No caso em tela, penso que cabe ao administrador


efetuar uma avaliação de custo-benefício, ponderando os
interesses em pauta e avaliando os riscos que sua decisão pode
ocasionar.

Certo é que, apesar da Decisão n.o 3.500/99 do Tribunal


(I de Contas do Distrito Federal, existe forte entendimento
doutrinário sustentando que embora o permissivo do art.24, IV não
legitime a chamada 'emergência fabricada', se o afastamento da
situação de risco exigir a contratação direta, deve a mesma ser
realizada, ainda que a situação tenha sido ocasionada por omissão
do administrador, sob pena de dupla lesão aos interesses da
sociedade. Obviamente que a situação ensejará a responsabilização
dos agentes que deram causa ao cenário crítico.

Esse entendimento é acolhido por MARÇAL JUSTEN FILHO


segundo lição abaixo transcrita:

"Isso não significa afirmar a pos.ibi~idade de


.acrifício de int.r •• ses curados pe~o Estado em.
conseqüência da desídia do administrador. Havaadorisco

Processo 400.000.832109 - Parecer nO 69912009 - PROCADIPGDF

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de ~e.ão a interesses, a contratação deve sar


rea~izada, pr:rni ndo-se o agenee que não adotou as
caute~aB necessárias. A questão apresenta relevância
especialmente no tocante à comumente denominada
'emergência fabricada', em que a Administração deixa de
tomar tempestivamente as providências necessárias à
realização da licitação previsível. (... ) Isso coloca a
Administração diante do dilema de fazer lici tação (e
cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou
realizar a contratação direta (sob a invocação de
emergência). O que é necessário é verificar se a
urgência existe efetivamente e, ademais, se a
contratação é a melhor possível nas circunstâncias.
Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o
objeto mais limitado possível, visando afastar o risco
de dano irreparável. Simultaneamente, deverá
desencadear-se a lici tação indispensável. (... ) . ,,7
o (Grifo nosso).

Na mesma linha de entendimento, fazemos referência a


artigo de MARINt:SRESTELATTO DOTTI publicada na Revista do Teu
n. o 108. Fundamentada em considerações acerca do pr Lnci.p o da í

proporcionalidade e nas lições de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo


Bonavides, a autora assevera:

"Determinar que não se dispense licitação quando a


culpa for da administração é dupla lesão, porquanto
permanece a fal ta de planejamento e aparece a
descontinuidade da prestação de um serviço público ou
abandono de direitos sociais. A não realização de
licitação é ofensa a dispositivo, entretanto, este tem
flexibilidade constitucional.
( ...)
No caso de emergência ficta ou fabricada, há
c negligência,
pela negligência
não urgência. Apesar disso,
responderá a autoridade
contrata-se,
omissa, depois
e

de devidamen te apurados todos os fa tos. A emergência é


um conceito relacional entre uma situação fática
anormal e a realização de certos valores. Tais valores
seriam os fins a serem atingidos pelo Direito Público.
Assim, a situação de risco colocaria em perigo esses
mesmos ve l ores:':"

Portanto, diante da situação de risco apurada nos


autos, cabe ao administrador avaliar o custo-benefício da
contratação emergencial em confronto com os requisi tos exigidos

7 JUSTEN FILHO, Marçal, Op. Cit, p.240 .

• RESTELA TIO DOTTI, Marinês. "Contratação emergencial e desídia administrativa", Revista do TCU, Ano 38,
Número 108, Jan/Abr 2007, p.51-62.

Processo 400.000.832/09 - Parecer n° 699/2009 - PROCADIPGDF


pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. Caberá à sua esfera
de ponderação de interesses, fundamentada em considerações quanto
à relevância dos direitos fundamentais em confronto, decidir se o
caso concreto legitimará a contratação direta corno o meio
adequado e necessário ao afastamento da situação de risco, mesmo
diante dos óbices legais e jurisprudenciais apontados.

2.2. F.a. Interna do Procedimento

De qualquer formal apesar de nosso entendimento pela


impossibilidade da contratação emergencial em virtude dos óbices
mencionados, cabe alertar a Administração que mesmo nos casos de
contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação,
deve seguir procedimento interno, que, segundo MARÇAL JUSTEN
F1LH09, destina-se a:

"a) verificar a necessidade e a conveniência da


contratação de terceiros;
b) determinar a presença dos pressupostos legais para
contratação (inclusive a disponibilidade de recursos
orçamentários) ;
c) determinar a prática dos atos prévios indispensáveis
à licitação (quantificação das necessidades
administrativas, avaliação de bens, elaboração de
projetos básicos, etc.);
d) definir o objeto do contrato e as condições básicas
da contratação;
e) verificar a presença dos pressupostos da licitação,
definir a modalidade e elaborar o ato convoca tório da
licitação. N

Questão prévia diz respeito à necessária observância do


art. 23, §lQ da Lei 8.666/93, verbis:

"Art. 23 ( ... )

§ l° As obras, serviços e compras efetuadas pela


administração serão divididas em tantas parcelas
quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade, sem perda da economia de
escala. (Redação dada pela Lei n " 8.883, de 1994)"

Acerca do comando legal, julgo oportuno transcrever


lição de MARÇAL JUSTEN FILH010:

9
lO
NSTEN FILHO, Marçal, Op. Cu, p. 365.
NSTEN FILHO. Marçal. Op. Cit, p. 209

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCAD/PGDF


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,

"O are. 23, § 10, .i.Dpõe o frac.ion••.• nf:o CQDlO


obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de
ampliar a competi ti vidade e o uni verso de poee i veis
interessados. O fracionamento conduz à licitação e
contratação de objetos de menor dimensão quantitativa,
qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de
pessoas em condições de disputar a contratação,
inclusive pela redução dos requisitos de habilitação
(que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-
se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas
da própria eficiência. A competição produz redução de
preços e se supõe que -a Administração desembolsará
menos, em montantes globais, através da realização de
uma multiplicidade de contratos de valor inferior do
que pela pactuação de contratação única.

A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de


c ordem técnica
fracionamento
e econômica.
quando tecnicamente
Não se admite
isso não for viável
o

ou, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve


respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser
executado. Não é possível desnaturar um certo objeto,
fragmentando-o em contratações diversas e que importam
o risco de impossibilidade de execução satisfatória. Se
a Administração necessitar adquirir um veículo, não
teria sentido licitar a compra por partes (pneus,
chassis, motor etc.). Mas seria possível realizar a
compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em
suma, o impedimento de ordem técnica significa que a
unidade do objeto a ser executado não pode ser
destruída através do fracionamento.

Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o


risco de o fracionamento aumentar o preço uni tário a
c ser pago pela Administração.
o aumento de quantitativos
Em uma economia de escala,
produz a redução dos preços.
Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar
as contratações se isso acarretar aumento de seus
custos.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento


consiste na ampliação das vantagens econômicas para a
Administração. Adota-se o fracionamento como
instrumento de redução de despesas administrativas. A
possibilidade de partiCipação de maior número de
interessados não é o objetivo imediato e primordial,
mas via instrumental para obter melhores ofertas (em
virtude do aumento da competitividade). Logo, a
Administração não pode justificar um fracionamento que

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009 - PROCADIPGDF r------"i71o/< 14


acarretar elevação de custos através do argumento de
benefício a um número maior de particulares.

Mas uma questão que não pode ser olvidada é que, não
obstante promovido o fracionamento, deverá observar-se
a modalidade cabível para o valor total da contratação
(TeU, Acórdão 1.089/2003 - Plenário). N

Dessa forma, impresci.ndíve1 a i.nequívoca demonstração


de que a so1ução q10bal proposta, que, cobre uma extensa qamade
bena e serviços, é preferível em re1ação à so1ução em que o
objeto se subdividiria em tantos quantos fossem necessários para,
mecliante o incremento da competitividacle, obter conclições mais
vantajosas à Administração.

Poder-se-ia cogitar, por exemplo, em se contratar


apenas os serviços de apoio ao atendimento sócio-educativo do
c CIAGO, realizando-se a compra dos bens necessários à operação
(alimentos e demais materiais de consumo) mediante pregão.

Observe-se que, sendo o fracionamento uma imposição


legal (art. 23, §1° da Lei 8.666/93), cumpre ao gestor público,
no caso de não realizá-la, motivar a decisão com a comprovação de
fatos e/ou circunstâncias técnicas ou econômicas que a impeçam ou
a tornem desvantajosa.

De toda sorte, verifico se os autos encontram-se


devidamente instruídos.

a) Projeto básico aprovado pela autoridade competente


(art. 7° , §2°, I, Lei 8.666/93), contendo orçamento detalhado
(art. 7° , §2°, r r , Lei 8.666/93): ifls. 132-183).

A estimativa de custo apresentada às fls. 178-179 não é


c' suficientemente
quantidades
detalhada,
físicas
na medida
estimadas
em que não
nem faz referência
aponta as
a todos os
materiais descritos no projeto. Recomenda-se reformular a aludida
planilha, de forma a apresentar os custos de forma precisa e
inequívoca.

b) Comprovação da existência de recursos orçamentários


para fazer frente à futura contratação (art. 7°, §2°, 111, Lei
8.666/93): declaração de f1. 1112.

Ausente, no entanto, o atendimento ao disposto no art.


16 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Processo 400.000.832/09 - Parecer nO 69912009 - PROCADIPGDF


15
, '

c) Habilitação jurídica (art. 28 da Lei 8.666/93):


(fls. 278-304);

d) Documentação relativa à regularidade fiscal (art.


29, Lei 8.666/93): (fls. 307-309; 723).

A Certidão de Regularidade do FGTS (f1. 307) está com


prazo de validade vencido.

e) Documentação relativa à capacidade técnica (art. 30,


Lei 8.666/93): ausente.

Não consta dos autos qualquer documento que ateste a


capacidade técnica da entidade na realização de serviços
anteriores semelhantes ao objeto do presente contrato.

() f) Registro no Consel.ho Municipal. dos Direi tos da


Criança e do Ado1escente

o art. 91 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do


Adolescente) estabelece que as entidades não-governamentais
somente poderão desenvolver as atividades previstas no art. 90 do
ECA após terem sido registradas no Conselho Municipal dos
Direitos da Criança e do Adolescente.

Conforme anteriormente mencionado, o registro da


entidade junto ao COCA é limitado ao atendimento em meio aberto
(fl.306) e não abrangendo o atendimento em regime de internação.

A declaração de requerimento de registro apresentado à


f L,305 não se confunde com o registro em si, que deve ser
devidamente comprovado mediante certidão emitida pelo referido
Conselho.
o 2.3 Art. 26 da Lei 8.666/93

Necessário, ainda, no que couber, o cumprimento das


disposições previstas no art. 26 da Lei 8.666/93:

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2° e 4° do art.


17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações
de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto
no final do parágrafo único do art. 8° desta Lei
deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como

Processo 4OO.000.83V09 - Parecer nO 69912009 - PROCADJ1>GDF


16
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela
Lei n° 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de di spensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes
elementos:
I caracterização da si tuação emergencial ou
calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa
aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei
nO 9.648, de 1998)"

No que concerne ao exame do art. 26, parágrafo único, I


da Lei 8.666/93, verificamos, conforme exposto anteriormente, que
o não restou caracterizada a situação emergencial,
recomendado pelo TCOF.
nos moldes como

Quanto ao art. 26, parágrafo único, 11 da Lei 8.666/93,


não se pode olvidar a advertência constante no Parecer 510/2004
PROCAD/PRG e que tem perfeita aplicação ao caso em exame:

"27. Advirta-se, no entanto, que a contratação direta


por dispensa de lici tação • um comando e.ndareçado ao
adm1Diatrador que, avaliando os princípios vetoriais do
insti tuto da lici tação (moralidade e igualdade), em
contraposição a certas circunstâncias em que a lei
permite o seu afastamento, pod. - e não deve - d.cidir,
jlUtificada e motivadamente pe~a cODtrataç.o c:f:Lreta."
(grifos no original)

Assim, cumpre ao administrador motivar a decisão pela


contratação direta, bem como a sua opção pela contratação de
determinada empresa.

Quanto à justificativa de preços, não há, da mesma


forma, qualquer análise técnica quanto aos valores apresentados
pelas empresas proponentes e nem avaliação de sua compatibilidade
com os valores de mercado. Trata-se de exigência legal expressa
(art. 26, parágrafo único, 111 da Lei 8.666/93).

Tal tarefa é imprescindível, máxime os altos valores


que se pretende sejam despendidos.

Por último, lembramos da necessidade em se proceder à


ratificação da dispensa de licitação pela autoridade superior e

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCADIPGDF


; .

- '.
posterior pub~1C.çãO no Diário Oficial, nos termos do art. 26 da
Lei n. 8.666/93.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, opinamos, com fulcro na Decisão n. o


5735/2007 e na Decisão Normativa n.o 3.500/99, ambas do Tribunal
de Contas do Distrito Federal, pela impossibilidade da
contratação direta nos moldes do art.24, IV da Lei nO 8.666/93.

Diante dos óbices acima mencionados, cumpre ao


administrador ponderar os riscos decorrentes da descontinuidade
dos serviços de atendimento do CIAGO e os riscos da realização de
contrato emergencial sem a presença dos requisitos exigidos pelo
TCDF, cientificando o MPDFT acerca de eventual contratação, tendo
em vista a existência de TAC com o objetivo de eliminação de rnão-
de-obra terceirizada.

Além disso, não estão presentes todos os requisitos


'próprios da fase interna da licitação, bem como do art. 26 da Lei
8.666/93.

É o parecer, sub censura.

À elevada consideração superior.

Brasília-DF, 20 de julho de 2009.

o PAJ:VA DA FONSECA
Procurador do Distrito Federal

Processo 400.000.832/09 - Parecer n" 69912009 - PROCADIPGDF


18
"

."

GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL


PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

PROCESSON" 400.00083212009
Secretaria de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania
INTERESSADO
ASSUNTO: Contrato emergencial serviços de apoio ao ClAGO

o
Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral,

A Secretaria de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do


Distrito Federal consulta-nos a respeito da possibilidade de contratação direta de
serviços de apoio ao Centro de Integração de Adolescentes Granja das Oliveiras ~

CIAGO.

Instado a se manifestar, o i. Procurador, do Distrito Federal Dr.


C Bruno Paiva da Fonseca concluiu, com ftmdamento na legislação e na Decisão
Normativa n° 3.500/99 do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ser inviável a

contração direta.

Por outro lado, o Parecerista destacou que cumpre ao administrador


ponderar acerca de duas situações de risco, realizando uma escolha fundada no
interesse público: (1) os riscos decorrentes da descontinuidade dos serviços de
atendimento do ClAGO e (2) aqueles resultantes da realização do contrato

emergencial sem a presença dos requisitos legais.


, ;

• :-'

Ante o exposto, aprovo o Parecer DO 699/2009 - PROCADIPGDF ,


por seus próprios e juridicos fundamentos,

À superior consideração.
Brasília, 20 de julho de 2009.

~
CÍCERO IVAN FERREIRA GONTUO
Procurador-Chefe
procuradoria Administrativa

. ", " "'


, --
Ji

••••
DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL
GABINETE DO PROCURADOR-GERAL

PROCESSO: 400.000.832/2009
INTERESSADA: SEJUS
ASSUNTO: Reforma Administrativa

Falhe n'·d.ó~!,'f<':::""=-:-t::.I
Proceaso n::O • •
Rubrica ~
MaIr.39.851-

APROVO O PARECER N° 0699/2009


()
PROCAD/PGDF, elaborado pelo ilustre Procurador do Distrito Federal
BRUNO PAIVA FONSECA, bem como a cota de fls. 1050/1051,
subscrita pelo eminente Procurador-Chefe da Procuradoria
Administrativa, CiCERO IVAN FERREIRA GONTIJO.

Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de


Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal.

Em «iO / 01 /2009

c
SIMO~O
.c: )FERREIRA
Procuradora- ral Adjunta do Distrito Federal

DCCCLIt

"Brasllia - Patrimõnlc Cultural da Humanidade-

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