Valoracion de Testimonios

Valoracion de la capacidad
y eficacia del testimonio

Valoracion de la capacidad
Antonio Medina, M.ª José Moreno, Rafael Lillo
y Julio A. Guija
(Editores)
5.ª Jornadas Jurídico-Psiquiátricas.

Córdoba, 2 y 3 octubre 2009
TRIACASTELA
Madrid, 2010
© Del prólogo: Los editores
© De la obra: Los autores
Edición técnica y científica: Juan Carlos Hernández Clemente
© De la edición:
Fundación Española de Psiquiatría y Salud Mental
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28033, Madrid (España)
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Depósito Legal: ?????????
Impresión: Gráficas Efca, S.A.

Sumario
Relación de participantes..........................................................................9
Prólogo.................................................................................................... 11
1. Conceptos esenciales de la capacidad en el Derecho Civil
Xavier O´Callaghan..........................................................................17
2. Informe pericial psiquiátrico de capacidad e incapacidad
Julio Antonio Guija Villa..................................................................39
3. Testimonio y sugestión
Margarita Diges................................................................................69
4. Aplicación practica de la psicología del testimonio en el análisis
y valoración de la prueba
Víctor Escudero Rubio....................................................................107
5. La prueba testifical:
su apreciación e interpretación por el Juez Penal
Emilio Llera Suarez de Bárcena.....................................................145
6. Eficacia de la prueba testifical y control de su valoración
en el proceso civil
Ignacio Flores Prada......................................................................191
7. El testimonio de los menores
Rafaela Caballero Andaluz y Dolores Mojarro Práxedes..............243
8. Exploración jurídica y social del testimonio del menor
Enric Anglada.................................................................................261
Conclusiones ........................................................................................287
Relación de participantes
Alcalá Pérez, Visitación: Profesora Asociada de Psiquiatría. Sevilla.
Anglada, Enrique: Magistrado. Tribunal Superior Justicia.
Barcelona.
Arcos Pérez, Luis de: Magistrado. Córdoba.
Baca Baldomero, Enrique: Catedrático Psiquiatría. Madrid.
Barrera, Guillermo: Letrado-Asesor Jurídico FEPSM. Madrid.
Bascaran, M.ª Teresa: Profesora Asociada Psiquiatría. Oviedo.
Blanco Picabia, Alfonso: Catedrático Psiquiatría. Sevilla.
Bobes García, Julio: Catedrático Psiquiatría. Oviedo.
Caballero Andaluz, Rafaela: Profesora Titular de Psiquiatría
Infantil. Sevilla.
Calatayud, Emilio: Magistrado. Tribunal de Menores. Granada.
Cañete Quesada, Elena: Psicóloga. Madrid.
Carrasco Pereira, José Luis: Catedrático Psiquiatría. Madrid.
Casas Barquero, Nieves: Profesora Asociada Psiquiatría. Sevilla.
Conejero Olmedo, M.ª del Mar: Profesora Asociada de Derecho.
Córdoba.
Diaz Marsa, Marina: Profesora Asociada Psiquiatría. Madrid.
Diges, Margarita: Catedrática de Psicología de la Memoria. Madrid.
Dorado Picón, Antonio: Magistrado. Vocal del CGPJ. Madrid.
Echeburua Odraizola, Enrique: Catedrático de Terapia de Conducta.
San Sebastian.
Escudero Rubio, Víctor: Magistrado. Córdoba.
Ezcurra, Jesús: Profesor Asociado Psiquiatría. Vitoria.
Flores Prada, Ignacio: Profesor Titular Derecho Procesal. Sevilla.
Franco Fernández, M.ª Dolores: Profesora Titular Psiquiatría.
Sevilla.
Giner Ubago, José: Catedrático Psiquiatría. Sevilla.
Gírela López, Eloy: Profesor Titular Medicina Legal. Córdoba.
González Torres, Miguel Ángel: Profesor Titular Psiquiatría.
Bilbao.
Guija Villa, Julio: Forense-Psiquiatra. Director del Instituto
Medicina Legal. Sevilla.
Ibañez Guerra, Elena: Catedrática de Personalidad. Valencia.
Jaen, M.ª Jose: MIR de Psiquiatria. Córdoba.
Lillo Roldan, Rafael: Profesor Titular Psiquiatría. Córdoba.
Lledo Gonzalez, Carlos: Magistrado de la Audiencia. Sevilla.
Llera Suarez de Bárcena, Emilio: Fiscal de la Audiencia. Sevilla.
Marin, Antonio: Magistrado. Cádiz.
Martinez, Fernando: Magistrado. Sevilla.
Medina León, Antonio: Catedrático Psiquiatría. Córdoba.
Mojarro Práxedes, M.ª Dolores: Profesora Titular Psiquiatría
Infantil. Sevilla.
Monserrat Quintana, Antonio: Magistrado. Vocal del CGPJ. Madrid.
Moreno Diaz, M.ª José: Profesora Titular Psiquiatría. Córdoba.
Núñez Bolaños, María: Magistrada. Sevilla.
O`Callaghan, Xavier: Magistrado. Tribunal Supremo. Madrid.
Oliveras Valenzuela, Angustias: Profesora Asociada Psiquiatría.
Alicante.
Palácios Martinez, Andrés: Magistrado. Córdoba.
Perez-Puig Gonzalez, Rocio: Magistrada. Letrada del CGPJ.
Madrid.
Pijuan Canadell, Jose Maria: Magistrado de la Audiencia.
Barcelona.
Romero Candau, Pedro: Notario. Sevilla.
Sáez Rodríguez, Jose: Forense. Director Instituto Medicina Legal.
Córdoba.
Santos Urbaneja, Fernando: Fiscal. Córdoba.
Saravia González, Ana: Magistrada. Córdoba.
Seoane Rey, Julio: Catedrático de Psicologia Social. Valencia.
Prólogo
Los testigos son los ojos y oídos de la justicia

B. Bentham
En el desarrollo de la quinta edición de las Jornadas de Encuentros

Jurídico-Psiquiátricos se abordaron dos temas de gran interés y
permanente debate como fueron: La capacidad y la credibilidad del
testimonio. Ambos ponen una vez más en evidencia los muchos aspectos
que en común deben ser abordados por disciplinas distintas, que aún
respetando sus intransferibles competencias teórico-prácticas han de
converger para resaltar la necesidad de señalar puntos de encuentro
y áreas de acción común que redunden en el mejor entendimiento
entre juristas, médicos-psiquiatras y psicólogos. Este es el espíritu que
preside, desde su instauración, las jornadas celebradas en Córdoba, y
que en esta ocasión tuvieron lugar los días 2 y 3 de octubre de 2009.
Partiendo del concepto jurídico de capacidad, planteamos que es en
la determinación de la capacidad de obrar, y fundamentalmente en la
posible privación total o parcial de la misma, donde la medicina, par-
ticularmente la psiquiatría y la psicología pueden aportar sus conoci-
mientos para asesorar a los tribunales de justicia en los procedimientos
de incapacitación.
Asistimos en nuestros días a un incremento en la presentación de
demandas de incapacitación, en las que mediante el procedimiento ju-
dicial correspondiente los jueces establecen los hechos probados, el
marco jurídico aplicable y si éste es compatible con aquellos. Privar a
una persona, por sentencia judicial, de la práctica de derechos y deberes
jurídicos, ya sea parcial o totalmente, temporal o permanente, es una
12 Valoración de la capacidad y eficacia del testimonio
cuestión de tal trascendencia jurídica, social y ética que requiere de

todos los esfuerzos posibles de los actores implicados: jueces, fiscales,
forenses, notarios, abogados y psiquiatras-peritos; para que la resolu-
ción que se adopte sea exacta y satisfactoria y no solamente buena, es
decir, ajustada a derecho.
La figura del testigo, presencial o de referencia, y la acción o acto
procesal de prestar testimonio, constituyeron la segunda materia so-
metida a análisis y posterior debate. En este caso el punto clave de
confluencia interdisciplinar radica esencialmente en la credibilidad
del testigo, en el sentido del asesoramiento y formación que desde la
psicología y la psiquiatría pueden ofrecerse al ámbito judicial para la
más correcta valoración posible de la veracidad de lo testificado. Por
ello se abordaron cuatro cuestiones fundamentales: la influencia de
la sugestión en el testimonio; las aportaciones que la psicología del
testimonio ha realizado a la valoración de la prueba; la apreciación
e interpretación que el juez de lo penal realiza de la prueba testifical;
y en último lugar, la eficacia de la prueba testifical y el control de su
valoración en el proceso civil.
Para finalizar era obligado dedicar una sesión de estudio y discu-
sión a una parcela concreta del testimonio que por sus características
merecía atención especial: El testimonio de los menores.
La reflexión se centró en los aspectos psiquiátricos de la veracidad
y credibilidad del testimonio en menores, la eficacia jurídica del testi-
monio de un menor, y la relevancia jurídica y social del testimonio del
menor; pudiendo constatar la falta de protocolos de actuación fabrica-
dos sobre la base de unas precauciones psicológicas, que alzaprimen
la cobertura psicológica de los menores testigos para evitar que las
practicas forenses, de indagación y persecución del delito, constituyan
no sólo fuentes de distorsión sino de posible sobrevictimizacion.
Debemos agradecer el interés y apoyo mostrado por la Fundación
de Psiquiatría y Salud Mental (F.E.P.S.M.) sin cuyo patrocinio la ce-
lebración de estas jornadas y la edición de este libro no serían posi-
bles. Así mismo hemos de reconocer la inestimable colaboración del
Consejo General del Poder Judicial, por su sensibilidad al facilitar y
reconocer la conveniencia de encuentros de esta naturaleza.
Los Editores
Valoración de la capacidad
1
Conceptos esenciales de la capacidad

en el Derecho Civil
Xavier O´Callaghan*
1. CAPACIDAD, INCAPACIDAD E INCAPACITACION
a) La persona, centro del Derecho
Se ha dicho, desde la época del Derecho romano, que la persona es el

centro de todo el Derecho y lo es, efectivamente, ya que todos las normas
jurídicas y toda la filosofía y la ciencia del Derecho gira alrededor de
la persona. Se pretende organizar la convivencia del modo más justo
posible, atender las necesidades e intentar solucionar los problemas.
El Derecho, también se ha dicho siempre, es la vida misma, ya que él,
la regula directamente y ella le influye decisivamente.
El concepto de persona, hoy, se hace coincidir con el de ser hu-
mano, lo que no siempre ha ocurrido, pues en tiempos pretéritos el
esclavo o el privado penalmente de personalidad (muerte civil) care-
cían de este concepto e incluso el ingresado en orden religiosa. Y el
ser humano es la persona física, hombre o mujer, y la persona jurídica
* Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho civil.
como organización de seres humanos en asociaciones, sociedades y

fundaciones, públicas o privadas.
La persona, en sentido técnico-jurídico es todo ser a quien el
Derecho acepta como miembro de la Comunidad; asimismo, desde
otro punto de vista, es el ser capaz de derechos y obligaciones, como
aptitud para ser titular (capacidad jurídica) distinta de la aptitud para
ejercitarlos (capacidad de obrar). Y la personalidad es la cualidad in-
herente a la persona como tal.
Si la psique es el alma humana, la psicología la ciencia que estudia
los procesos mentales de las personas y la psiquiatría, la ciencia que
trata de las enfermedades mentales, se comprende que el Derecho civil
tiene una esencial relación con estos temas y, en general, con el amplí-
simo de la salud mental, no sólo entendida como una posible enferme-
dad, sino como una realidad que el Derecho no puede ni debe ignorar.
Hay que tener en cuenta que el Derecho civil es el Derecho privado,
que comprende el amplio tema de la persona y su capacidad, con los
mecanismos de protección (patria potestad y tutela), en relación con
los actos inter vivos (contratos y matrimonio) y mortis causa (testa-
mento) y la impugnación de los actos que se realiza contra derecho.
b) Capacidad jurídica y capacidad de obrar
La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos

subjetivos y de deberes jurídicos; corresponde a todo ser humano; la
capacidad jurídica coincide con la personalidad; toda persona —ser
humano— tiene capacidad jurídica —personalidad— por el hecho de
serlo. Por lo que es igual e intangible para todo ser humano.
¿Y como se adquiere la capacidad jurídica, o en otras palabras, el
carácter de persona? Simplemente, por el nacimiento («el nacimiento
determina la personalidad» dice el artículo 29 del Código civil) y, a su
vez, al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos favo-
conceptos esenciales de la capacidad en el derecho civil 19
rables. Por otra parte, la personalidad sólo se extingue por la muerte

(artículo 32).
Distinta de ésta es la capacidad de obrar; es la aptitud para el ejer-
cicio de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos. No es igual
para todos, sino que depende; si en cada caso y para cada acto jurídico,
se precisara examinar la concreta salud mental del sujeto, la vida ju-
rídica devendría un caos; por ello, en aras de los principios de justicia
y de seguridad jurídica se aplican criterios objetivos, basados en los
caracteres subjetivos del ser humano. De lo que se desprenden los lla-
mados grados de la capacidad de obrar. Los grados de la capacidad
de obrar son los siguientes:
Plena
Corresponde a la persona mayor de edad; mayor de 18 años; es la

capacidad de obrar máxima, la tiene para todo acto jurídico, salvo ex-
cepciones; dice el artículo 322 del Código civil: el mayor de edad
es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Código; el mayor de edad,
con capacidad de obrar plena, actúa por sí mismo y recibe los efectos
de los actos que realiza;
Incapacidad
Corresponde al menor de edad; es el grado inferior de la capacidad

de obrar, carece de la aptitud para ejercer sus derechos y cumplir sus
deberes; él no actúa en el mundo jurídico, sino otra persona que es
su representante legal, que son los titulares de la patria potestad o el
tutor; pese a lo dicho, también es cierto que el menor tiene una esfera
de capacidad genérica para ciertos actos para los que el ordenamiento
reconoce que puede realizar por sí mismo;
Capacidad restringida
Es el grado intermedio de la capacidad de obrar; la persona con esta

capacidad actúa por sí mismo en el mundo jurídico, pero precisa de un
complemento de capacidad para la validez de ciertos actos jurídicos,
que el Código lo denomina «asentimiento», «consentimiento», «auto-
rización» u otras parecidas expresiones. Tal complemento lo otorgan
los anteriores titulares de la patria potestad o el curador. Corresponde
al menor emancipado, al incapacitado parcial en que así se haya de-
terminado en la sentencia y el constituido en estado civil de prodiga-
lidad. El menor emancipado es aquel que es menor de edad, mayor de
16 años y los titulares de la patria potestad o, en ciertos casos el Juez,
le han concedido la emancipación; se obtiene también por el hecho
del matrimonio (del menor de edad con dispensa) y por la vida inde-
pendiente consentida por los padres; el emancipado es como el mayor
de edad, pero para ciertos actos importantes (tomar dinero a présta-
mo, vender o hipotecar inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor) precisa el complemento
de capacidad. El incapacitado parcial es aquel incapacitado a quien
el Juez no le ha privado de la capacidad de obrar, sino que se la ha
restringido en el sentido de que para todos o algunos actos jurídicos
precisa el complemento de capacidad. El pródigo es un incapacitado
parcial a quien se le ha restringido su capacidad de obrar por razón de
su vida patrimonial desarreglada (el despilfarrador) en perjuicio de su
familia, respecto de la que tiene el deber de alimentos.
Especial
Es la que corresponde a la persona que ha sido constituida en estado

civil de incapacitado; no es lo mismo que incapacidad y es una pri-
vación total o parcial de la capacidad de obrar a una persona determi-
nada, por una sentencia.
c) La incapacitación
Una persona puede sufrir unos trastornos de la salud mental en grado

suficiente para que le sea privada total o parcialmente su capacidad de
obrar; sin embargo, esto es algo que tiene tal trascendencia jurídica
que sólo se puede declarar en sentencia y tras un proceso judicial. Está
regulado en el Código civil (artículos 199 y ss.) y el trámite procesal
en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 756 y ss.).
Por tanto, según lo dicho, la incapacitación es la privación total o
parcial de la capacidad de obrar a una persona física, en principio
capaz, por sentencia, por causas fijadas en la ley. La privación es
de la capacidad de obrar, nunca de la jurídica que es consustancial
con el concepto de persona. Puede ser total o parcial: en la total, su
representante legal (tutor o patria potestad) actuará por él en la vida
jurídica y en la parcial, el curador le complementará su capacidad; se
le priva la capacidad a la persona «en principio» capaz: se dice esto
porque se quita capacidad a quién la tiene, no a quien no la tiene, pero
el Código civil prevé, a efectos prácticos, que se incapacite a un menor
de edad con una grave falta de salud mental que sea irreversible y aun-
que en este momento no tenga capacidad, la incapacitación será útil
para cuando alcance la mayoría de edad, en cuyo momento quedará,
no ya como menor sino como incapacitado, bajo la patria potestad,
prorrogada, de sus padres.
Las causas por las que se puede incapacitar no las enumera taxa-
tivamente la ley sino que da un concepto genérico que se traduce en
algo tan simple de decir y tan difícil de aplicar como es: falta de salud
mental. Dice así el artículo 200 del Código civil: Son causas de inca-
pacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter
físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí mis-
ma. El legislador, como jurista, no se ha comprometido en posiciones
médicas, pero ha perfilado perfectamente el concepto jurídico en dos
ideas: la persistencia y la imposibilidad de gobernarse por sí mis-
mo. En efecto, el texto legal comienza distinguiendo enfermedades o

deficiencias sin pronunciarse si determinados casos (la sordomudez
congénita, por ejemplo, o la oligofrenia) son una uno otra; tampoco
se pronuncia si son de carácter físico o psíquico (valen los anterio-
res ejemplos); pero en todo caso, enfermedad o deficiencias, física o
psíquica, debe ser persistente e impedir que la persona que la sufre
pueda gobernarse por sí misma. No cabe, pues, incapacitar por un
ataque o situación aguda, sino por algo persistente (un alcoholismo,
no una simple borrachera; una locura, no un ataque de epilepsia) y
debe ser de entidad tal que el sujeto no pueda gobernarse, en el sen-
tido de no poder actuar por sí mismo en el mundo jurídico, no poder
física o mentalmente realizar actos o negocios jurídicos con mínimas
garantías de que con conciencia y voluntad, realiza los actos libre y
conscientemente.
El procedimiento para que se constituya a una persona en el esta-
do civil de incapacitado es el juicio verbal (artículo 753 de la Ley de
Enjuiciamiento civil) con una serie de especialidades (artículos 756 a
762).
La sentencia no declara al sujeto carente de salud mental, sino que
le constituye en el estado civil de incapacitado. Determina su exten-
sión y sus límites. No tiene efectos retroactivos. Fija el régimen de
tutela o guarda al que quedará sometido el incapacitado: tutor, en cuyo
caso nombrará a quien haya de desempeñar la tutela, curador si se
trata de una incapacitación parcial, patria potestad si es un menor que
se prorrogará cuando llegue a la mayoría de edad o patria potestad
rehabilitada si se incapacita a un mayor de edad soltero que viva en
compañía de sus padres. Las mismas personas que tenían legitimación
activa para pedir la incapacitación, la tiene para que en un nuevo pro-
ceso se deje sin efecto o se modifique la incapacitación constituida, si
ha cambiado el presupuesto fáctico de la salud mental.
La sentencia de incapacitación o de modificación o extinción de la
misma, que afecta al estado civil de la persona, se inscribe en Registro
civil y asimismo cabe la inscripción de incapacitación en el Registro

de la Propiedad si es titular registral de bienes inmuebles, y en el
Registro Mercantil, si es comerciante.
d) El internamiento del presunto incapaz
Antiguamente, el internamiento de un presunto incapaz en un centro

psiquiátrico tenía carácter administrativo (regulado por Decreto de 3
de julio de 1931) y carecía de control judicial. Lo cual era contrario
a los principios proclamados por la Constitución de 1978 y dio lugar
a que se regulara en el Código civil (por la modificación de la
incapacitación y la tutela operada por Ley de 24 de octubre de 1983)
imponiendo la decisión y el control judicial. Hoy aparece recogida
la misma regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000
(artículo 763).
La idea esencial de esta normativa es que el internamiento se pro-
duce por razón de enfermedades o deficiencias persistentes (como dice
el artículo 200 del Código civil), que pueden llegar a impedir gober-
narse por sí mismo; es decir, por un trastorno psíquico. Es pues, una
cuestión de salud mental.
Se debe distinguir el internamiento voluntario que ha sido decidido
por el propio interesado que esté en condiciones de decidirlo por sí,
sin que importe que sea mayor de edad o menor, aunque esté sometido
a patria potestad o tutela; es decir, el que tiene suficiente salud mental
para decidir. En el internamiento voluntario no hay control judicial (no
queda bajo la norma del artículo 763).
El internamiento forzoso se impone a aquél que no está en condi-
ciones de decidirlo, por razón de su salud mental. Precisa autorización
judicial, que puede ser a priori o a posteriori:
El internamiento forzoso ordinario exige a priori una autorización
judicial, previa a aquél. El Juez oirá a la persona afectada, al Ministerio
Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea solicitada.
El Juez debe examinar a la persona y oír el dictamen de un facultativo:

el examen debe ser hecho personalmente por el Juez, no cabe delega-
ción; el facultativo debe ser un médico, no necesariamente un médico
forense. El Juez tiene un amplio margen de discrecionalidad, tanto
para acordar otras pruebas, como para resolver la procedencia o no de
la autorización.
El internamiento forzoso por razón de urgencia exige a posteriori
la autorización judicial. Cuando se dé tal urgencia, se procede a la
inmediata adopción de la medida de internamiento y se dará cuenta
(normalmente por el centro pisquiátrico) cuanto antes al Juez y, en
todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. Este lo autorizará o
no en el plazo de setenta y dos horas, en los mismos términos y requi-
sitos que la autorización anterior, a priori.
Si se trata de un menor, se exige que el internamiento se haga en un
establecimiento adecuado a su edad y se emita un previo informe por
los servicios de asistencia al menor.
Una vez practicado el internamiento, el Juez puede recabar en cual-
quier momento información sobre la necesidad de mantenerlo y los
facultativos deberán informar sobre ello, al menos, cada seis meses.
El internamiento cesa cuando el Juez lo ordena o cuando el médico lo
declara así y lo comunica al Juez (que no tiene que autorizarlo) que
concluirá su control.
2. MECANISMOS DE PROTECCIÓN
a) Patria Potestad
La patria potestad es el conjunto de deberes y poderes (se da el poder

para cumplir el deber) que tienen los padres sobre los hijos. En principio,
se trata de los hijos menores de edad; pero si se incapacita a un menor,
cuando éste llega a la mayoría de edad, la patria potestad se prorroga;
asimismo, si se incapacita a un mayor de edad que sea soltero y viva en
compañía de los padres, se rehabilita la patria potestad. Son los dos casos
—patria potestad prorrogada y patria potestad rehabilitada (artículo 171
del Código civil)— en que se da la patria potestad sobre la persona que
carece de salud mental, lo que ha dado lugar a su incapacitación.
Los titulares de la patria potestad son los padres, que la ejercen
conjuntamente. Hay situaciones —como casos de urgencia— en que
la puede ejercer uno sólo de ellos, como si hay consentimiento de uno
para que la ejerza el otro o se dan casos de falta de convivencia de los
padres. Y también hay situaciones en que sólo uno de los padres es
titular de la patria potestad, como es el caso de que sea viudo o uno
solo sea el que está determinado como padre o madre.
Los titulares de la patria potestad deben velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos y, en definitiva ejercerla siempre en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad
física y psicológica (antes se incluía el «corregirlos razonable y modera-
damente», lo que fue eliminado por la ley de 28 de diciembre de 2007).
Tienen la representación legal de sus hijos, salvo excepciones,
como en actos relativos a la personalidad, en los que el menor puede
actuar por sí mismo de acuerdo con sus condiciones de madurez, así
como en los que estuviera excluido de la administración y en los que
se presente conflicto de intereses entre padres e hijo. En este último
caso, el Juez nombra un defensor judicial.
Los bienes que pertenezcan al hijo, le pertenecen a él, así como sus
frutos, pero la administración corresponde a los titulares de la patria
potestad, que también tienen un limitado poder de disposición para
vender bienes del menor de escasa importancia.
b) Tutela
La tutela es paralela a la patria potestad. Tiene la misma finalidad y

cumple la misma función, aunque son de advertir dos notas caracterís-
ticas y diferenciales. El ordenamiento jurídico confía en la institución

natural de la patria potestad y le impone limitaciones y controles en
contadas ocasiones; por el contrario, parece desconfiar de la institu-
ción jurídica de la tutela y establece tales controles, que sólo los actos
más comunes y sencillos de la vida jurídica cotidiana escapan al con-
trol. El ordenamiento contempla la tutela, respecto a los incapacitados,
los cuales están bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada como
excepción.
El tutor vela, cuida, alimenta y educa el tutelado. Es el represen-
tante legal del mismo. Administra y dispone, con fuertes controles, su
patrimonio.
Los que están sujetos a tutela son los menores de edad que no están
sujetos a patria potestad, en cuyo caso la tutela es supletoria de ésta
(por ejemplo, por muerte de los padres y por privación a éstos de la
patria potestad), los menores en situación de desamparo y los incapa-
citados. Es decir, la salud mental da lugar a la tutela en cuanto da lugar
a la incapacitación y no se ha producido la prórroga ni la rehabilitación
de la patria potestad.
Es el Juez el que nombra el tutor, con una serie de indicaciones y
preferencias que establece el Código civil, que también prevé inca-
pacidades y excusas. El Juez controla la actuación del tutor y si no es
correcta, puede dar lugar a su remoción (lo elimina).
c) Curatela
El curador es la persona, también nombrada por el Juez con remisión

del Código civil a las normas de nombramiento del tutor, que no
representa, sino que complementa la capacidad cuando un menor
emancipado, un incapacitado parcial o un pródigo, realizan ciertos
actos jurídicos, que señala el Código civil que precisan su autorización
o asentimiento (es decir, el complemento de capacidad).
d) Guarda de hecho
La guarda de hecho se produce —con más frecuencia de lo que parece—

cuando una persona cuida de otra, ésta menor o incapaz, sin ningún
nombramiento ni soporte legal alguno. Es como una tutela de hecho.
Como tal, no está regulada en el Código civil pero sí contempla la
realidad y prevé las consecuencias.
El Juez, cuando tiene conocimiento de que existe un caso de guar-
da de hecho, podrá requerir al guardador para que informe sobre la
situación de la persona y de los bienes del menor o incapacitado y
también podrá establecer medidas de control y vigilancia. Asimismo,
promoverá la incapacitación legal, si procede y constituirá la tutela
legal.
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor
o incapaz que sean beneficioso, son válidos y no pueden ser impug-
nados si redundan en su utilidad. Si son perjudiciales, sí pueden ser
impugnados.
3. CAPACIDAD PARA ACTOS JURÍDICOS INTER VIVOS
a) Contratos
El acto jurídico inter vivos por excelencia y por frecuencia es el contrato,

además del matrimonio (que no es un contrato aunque muchas veces,
demasiadas, se diga así); el contrato es el acuerdo de voluntades que
produce obligaciones en las partes: así, la compraventa, la donación,
el arrendamiento, el depósito, el mandato, etc.
La capacidad para celebrarlo es la general capacidad de obrar. El
Código civil (artículo 1263) la prevé en forma negativa: no pueden
contratar menores de edad no emancipados, que carecen de aquella
capacidad, ni tampoco los incapacitados, siempre que la sentencia de
incapacitación alcance a la incapacidad contractual.
En el caso de que precisen o sea conveniente celebrar un contrato

lo harán en su nombre, como representantes legales, los titulares de la
patria potestad o el tutor.
Aparte de lo anterior, la persona con deficiente salud mental, si
celebra un contrato será válido en principio: la voluntad se presume
consciente y libre y debe probarse lo contrario; por tanto, si se prueba
que el sujeto carecía de salud mental, se anulará el contrato.
b) El Matrimonio
El matrimonio, desde el punto de vista del Derecho civil es el negocio

jurídico por el que dos personas declaran su voluntad de constituir
una relación estable de convivencia plena. El presupuesto básico del
matrimonio, como de todo negocio jurídico, es el consentimiento,
(que proclama el artículo 45 del Código civil) «no hay matrimonio
sin consentimiento matrimonial» y su falta acarrea la nulidad, (según
dispone el artículo 73,1.º). El consentimiento presupone conciencia y
voluntad de prestarlo. La falta de conciencia viene motivada por la falta
de salud mental de alguno o de los dos contrayentes. El matrimonio es
un acto solemne. Se debe celebrar ante el Juez encargado del Registro
civil o el Alcalde o concejal en quien delegue (en el extranjero,
ante el Cónsul) y dos testigos: el Juez, Alcalde o funcionario lee a
los contrayentes los artículos del Código civil relativos a los efectos
personales del matrimonio (artículos 66, 67 y 68) y les pregunta si
consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo
contraen y si responden afirmativamente, declara que quedan unidos
en matrimonio (artículo 58). Este es el matrimonio civil; aparte está
el matrimonio religioso, que es el de la Iglesia Católica, llamado
canónico, o el de otra religión inscrita en el Ministerio de Justicia.
Para comprobar, además de otros requisitos, la salud mental, se tra-
mita con expediente previo en el Registro civil y si el Juez Encargado
del mismo advierte que alguno o los dos contrayentes estuviere afec-
tado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen mé-

dico sobre su aptitud para prestar el consentimiento (así lo dispone el
artículo 56 del Código civil). Por tanto, en caso de duda sobre la salud
mental, se comprueba ésta por dictamen médico.
Desde la reciente Ley de 1 de julio de 2005, que modificó el Código
civil en materia del derecho a contraer matrimonio, éste puede ser con-
traído no sólo por un hombre y una mujer, sino también por un hombre
con un hombre y una mujer con una mujer.
Por tanto, la capacidad para contraer matrimonio la tienen los ma-
yores de edad (si es mayor de catorce años, el Juez le puede dar dispen-
sa para contraer matrimonio) que tengan capacidad mental suficiente
para prestar el consentimiento matrimonial. Se ha dicho ya que pueden
ser de distinto o del mismo sexo; no pueden contraer matrimonio si
están casados con otra persona o son parientes cercanos.
Los efectos personales del matrimonio (recogidos precisamente en los
artículos del Código civil que se leen en el momento de contraer matrimo-
nio) se resumen en tres principios y en tres derechos y deberes recíprocos.
—Principio de igualdad: los cónyuges son iguales en derechos
y deberes (artículos 66 del Código civil y 14 de la Constitución
Española).
—Principio de actuación en interés de la familia: los cónyuges
deben actuar en interés de la familia (art. 67 del Código civil).
—Principio de libre contratación entre cónyuges (artículo 1323
Código civil).
—Derecho y deber de respeto y ayuda mutua (artículo 67) que al-
canza el de compartir las responsabilidades domésticas y el cui-
dado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo (artículo 68).
—Derecho y deber de convivencia (artículo 68) y se presume que
los cónyuges viven juntos, salvo prueba en contrario (artículo 69).
—Derecho y deber de fidelidad (artículo 68).
Los efectos patrimoniales del matrimonio se refieren a que, siendo el
mismo una convivencia plena, se producen necesariamente (hay ingre-
sos, gastos, ahorros, etc.) y el Código civil los regula: son los regímenes
económico-matrimoniales. El régimen del Código civil es el que se pac-
ta por los cónyuges, antes o después de contraer matrimonio, en capitu-
laciones matrimoniales. Si nada pactan, el régimen es el de ganancia-
les: se hacen comunes las ganancias obtenidas durante el matrimonio.
En el Código civil se prevé también el régimen de separación de bienes,
que rige si se pacta expresamente en capitulaciones, salvo en Cataluña
y Baleares que es el que rige si nada se ha pactado. También se prevé
el régimen de participación en las ganancias, prácticamente en desuso.
Una breve referencia a la unión de hecho o matrimonio de hecho.
Es la situación análoga al matrimonio, pero no se ha celebrado éste: se
da la convivencia plena, pero sin la regulación de los efectos persona-
les y patrimoniales que tiene el Código civil. Es una situación alegal
(fuera de ley) no ilegal (contra la ley). La mayoría de las Comunidades
Autónomas la han regulado, pero sólo en aspectos parciales. Ha sido
la jurisprudencia la que ha resuelto, caso por caso, los problemas que
se han planteado en este tema.
c) Nulidad, separación y divorcio
La nulidad del matrimonio civil se produce tan solo cuando se dan si-
tuaciones extremas que, en realidad se centran en la falta del consenti-
miento matrimonial, elemento esencial. Así, es nulo si falta totalmente
el mismo, o ha mediado error en la persona o sus cualidades esenciales o
coacción o miedo grave; o bien, si se ha celebrado con falta de la forma
solemne esencial; o si se ha contraído entre parientes muy cercanos.
La separación y el divorcio se han visto alterados profundamente
por la Ley de 8 de julio de 2005 que modificó el Código civil en ma-
teria de separación y divorcio. La separación produce la suspensión
de los efectos del matrimonio y el divorcio, la disolución de éste. Lo
que contempla el Código civil es la opción de los cónyuges de, en caso
de crisis, acudir a la separación o al divorcio. Uno y otro pueden ser

consensual, si se solicita de común acuerdo por ambos o unilateral
cuando es a petición de uno solo de ellos; en ambos se exige que hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio (no se
exige tal plazo en los casos de violencia física, moral o sexual) y que
se proponga un convenio o propuesta de medidas que hayan de regular
los efectos de la separación o divorcio (vivienda, hijos, pensión, etc)
En todo caso, la separación y divorcio exigen el ejercicio de una
demanda, el pleito y una sentencia y es la sentencia la que decreta la
separación o divorcio.
En relación con ello, se puede pensar que es una cuestión jurídica
personalísima, que la decide el interesado y nadie más; pero no es tan
sencillo y se presentó un caso límite, que llegó al Tribunal Supremo y
al Tribunal Constitucional: una mujer casada, separada de hecho, por
razón de un grave accidente perdió la salud mental, fue incapacitada
y se nombró tutor no a su marido, sino a su madre. Esta pidió auto-
rización judicial para interponer demanda de separación, que le fue
concedida; cuando efectivamente la formuló, fue desestimada por el
Juez de 1.ª Instancia y, en apelación, por la Audiencia Provincial por
entender que la tutora no tenía legitimación para formular demanda de
separación (desde luego, no eran los mismos que habían autorizado
interponerla); el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación en
interés de la ley y el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero
de 1999 estimó que era un acto personalísimo, que no podía realizar la
tutora en representación legal de la incapacitada; la tutora, frente a esta
sentencia, formuló recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
que lo otorgó en sentencia 311/2000, de 18 de diciembre, y anuló las
sentencias que le habían negado legitimación activa para pedir la se-
paración conyugal de su hija. Esencialmente, de la larga sentencia que
tiene un voto particular, puede destacarse el motivo esencial que sirve
para otorgar el amparo. En esas circunstancias la negativa de la legiti-
mación de la tutora para el ejercicio de la acción de separación matri-
monial de la hija incapacitada determina de modo inexorable el cierre,

desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de
ésta a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con
carácter general del posible ejercicio de acciones, el ejercicio de la
separación sólo puede verificarse por medio de su tutor; con lo que,
si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es
su ineludible consecuencia. Y puesto que ésta que se ha producido en
el presente caso, resulta claro que se ha producido en ella violación
del derecho de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) contra la que se
demanda el amparo de este Tribunal, que es otorgado.
d) Filiación
Uno de los efectos inherentes al matrimonio y también de la unión de

hecho o de una relación esporádica, es la filiación, a la que conviene
hacer referencia y destacar, desde el principio, que sus distintas clases
tienen los mismos efectos por razón del principio de igualdad que pro-
clama la Constitución Española (artículo 14), que recalca el Código
civil (artículo 108) lo que es un importante cambio respecto al sistema
anterior. La filiación es:
—matrimonial, cuando el hijo nacido de padres casados entre sí;
—extramatrimonial, cuando los padres no están casados entre sí y
se determina por el reconocimiento que éstos hacen del hijo, por un
expediente que se tramita en el Registro civil, por sentencia firme y
por la inscripción de nacimiento respecto a la madre.
No deben olvidarse las acciones —es decir, demandas judiciales que
dan lugar al proceso y terminar con sentencia— de filiación. Acciones
de reclamación de la filiación, que la frecuente es la de la filiación
extramatrimonial, conocida con el nombre de acción de investigación
de la paternidad: la mujer soltera, en nombre del hijo menor de
edad, reclama que el juez en sentencia declare la paternidad del
verdadero padre; asimismo, se hallan las acciones de impugnación de
la paternidad o maternidad (éstas, insólitas) de la filiación matrimonial

o extramatrimonial.
—adoptiva, que se constituye por resolución judicial, con la
propuesta previa de la entidad pública que en cada Comunidad
Autónoma tiene encomendado el tema de la adopción
4. CAPACIDAD PARA ACTOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA
a) Testamento: concepto y clases
El acto jurídico mortis causa por excelencia es el testamento. En

algún Derecho extranjero o en alguno foral dentro de nuestro país
(como el «heredamiento» en Cataluña, que ya no se utiliza pero tuvo
importancia) se prevé el pacto sucesorio; en el Código civil se prevé
algún pacto sucesorio excepcional.
El testamento es el acto unilateral por el que una persona ordena
el destino de su patrimonio para después de su muerte, como conteni-
do principal y típico, y otras disposiciones (reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, disposiciones sobre entierro y funeral, etc.) como
contenido atípico. (artículo 667 Código civil).
Hay distintas clases de testamento, comunes (abierto, cerrado y
ológrafo) y especiales (militares, marítimo y en país extranjero), pero
en la práctica el testamento que se utiliza es el abierto o notarial y,
en menor medida, el ológrafo. El primero es el que se otorga ante
Notario, en escritura pública, cuyo original se conserva en el proto-
colo (archivo) notarial y el interesado tiene, si quiere, una copia y el
Notario remite un parte al Registro General de actos de última volun-
tad, del Ministerio de Justicia. Así, cuando se produce el fallecimiento
del testador, los interesados obtienen el certificado de defunción en el
Registro civil, con éste solicitan a aquel Registro de últimas volunta-
des, el certificado de cuál ha sido el último testamento. Y con ambos
certificados se obtiene del Notario (que conserva el protocolo) o, si
han pasado muchos años, del Colegio Notarial (que conserva los pro-
tocolos antiguos) la copia autorizada del último testamento.
El ológrafo es aquel que se escribe en papel normal, de puño y
letra del testador, con la fecha, con su firma y sin palabras tachadas o
enmendadas o entre renglones, a no ser que las salve el testador ante
su firma. En el momento de la muerte del testador, el que guarde el
testamento lo presenta al Juzgado, el Juez comprueba la autenticidad
y en caso afirmativo, tiene plena validez.
Hay que tener en cuenta que el testamento se puede revocar hasta
el instante mismo de la muerte; revocar en el sentido de anularlo o de
cambiarlo.
Una vez conocido, según lo dicho, el último testamento válido, los he-
rederos aceptan (o repudian, que es lo mismo que renunciar) la herencia.
Si aceptan, ante Notario, se hace la partición de bienes (lo que no hace
falta si es uno solo) y se adjudican los que corresponden a cada uno.
b) Capacidad
La testamentifacción activa es la capacidad para testar: la tienen los

que han cumplido catorce años, salvo en el testamento ológrafo que
hace falta la mayoría de edad y estar (dice el artículo 663 del Código
civil) en su cabal juicio, es decir, tener suficiente salud mental. Se
prevé el caso de duda de si la tiene o no (artículo 665): primero, si
se trata de persona que no está incapacitada, se aplica la presunción
general de que tiene capacidad, es decir, salud mental y si el Notario
tiene dudas designará dos médicos que previamente le reconozcan y
sólo autorizará el testamento cuando éstos respondan de su capacidad,
los cuales deberán firmar también el testamento; segundo, si se trata de
persona incapacitada, pueden darse dos supuestos, que son:
1.º La sentencia de incapacitación contiene pronunciamiento sobre la
capacidad de testar, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga
(aunque es muy raro que la sentencia prevea tal cosa);
2.º La sentencia de incapacitación nada dice sobre ello (que será lo

normal), en cuyo caso, el Notario designa, como en el primero de los
casos, dos médicos que le reconozcan y si éstos afirman que tiene
plena salud mental, el Notario autoriza el testamento, que también
firman dichos facultativos.
Aparte de todo lo anterior, el Notario hace constar que, a su juicio,
se halla el testador con la capacidad necesaria para otorgar testamento
(artículo 696 y 707.4.º del Código Civil).
En todo caso, el tiempo en que debe apreciarse la capacidad es
el momento de otorgar testamento (artículo 666) previéndose expre-
samente que el testamento hecho antes de la enajenación mental es
válido. (artículo 664).
La testamentifacción pasiva es la capacidad para suceder: la tiene
toda persona, es decir, basta la capacidad jurídica; el Código Civil la
prevé para toda persona que no la tenga eliminada por ley (artículo
744) y tan solo lo tienen (artículo 745) los que no llegan a ser perso-
nas físicas (criaturas abortivas, dice el texto legal) o jurídicas (las no
permitidas por la ley). Tienen capacidad tanto el nasciturus, persona
concebida pero no nacida, como el concepturus, persona ni siquiera
concebida.
La capacidad para aceptar o repudiar la herencia se atribuye a toda
persona que tenga la libre disposición de sus bienes (artículo 992),
lo cual significa que no la tienen los menores ni los incapacitados, en
nombre de los cuales aceptará o repudiará la herencia su representan-
te legal —patria potestad o tutela— con las prevenciones legales. Si,
pese a no encontrarse en tales situaciones, una persona acepta o repu-
dia la herencia y carece de salud mental, será preciso probarlo en un
proceso y la sentencia declarará la invalidez del acto por carencia de
aquélla, base de todo acto jurídico.
5. IMPUGNACIÓN
a) En general
En las cuestiones tratadas hasta aquí, relativas esencialmente a la ca-

pacidad se ha apuntado la posibilidad de impugnación. Esencialmente
ésta se produce cuando el acto jurídico se ha realizado con falta de
capacidad de obrar.
Conviene hacer unas precisiones generales. Si se realiza un acto
jurídico sin capacidad de obrar absoluta, el acto es nulo: el ejemplo,
sería la venta de una finca por un niño de cinco años. Si la falta de
capacidad de obrar es relativa —por ejemplo, la venta de la finca
por un chico de 17 años— el acto es anulable en el sentido de que se
puede impugnar judicialmente, pero mientras no se haga, el acto se
mantiene.
Cuyas precisiones generales hay que matizarlas respecto a los con-
tratos, al matrimonio y al testamento.
b) De contratos
El contrato celebrado sin capacidad de obrar de uno o de los dos

sujetos, puede ser impugnado judicialmente. Si la falta de capacidad
es absoluta, será nulo; si es relativa, anulable, tal como se ha apuntado
anteriormente.
c) Del matrimonio
De la nulidad del matrimonio se ha tratado: se impugna y se da lugar

a la nulidad cuando se ha celebrado con falta del elemento esencial
del consentimiento voluntario y libre. Se ha tratado también de la
separación y divorcio, pero éstos no son casos de impugnación, sino

de suspensión y de disolución del matrimonio. El Código civil, tras
la ley, citada antes, de 2005, no exige causa específica para solicitar la
separación o el divorcio.
En el matrimonio no hay más impugnación que por razón de la
nulidad en la forma expuesta.
d) Del testamento
La falta de capacidad para otorgar testamento provoca su nulidad.

Cualquier testamento otorgado por un menor de 14 años es nulo; es
nulo asimismo el ológrafo otorgado por un menor de edad. Igualmente,
el testamento otorgado con falta de salud mental es nulo.
2
Informe pericial psiquiátrico

de capacidad e incapacidad
Julio Antonio Guija Villa*
1. INTRODUCCIÓN
En su acepción más extensa, el término capacidad lo define la Real

Academia Española como aptitud, talento o cualidad que dispone a al-
guien para el buen ejercicio de algo. Si aplicamos la citada definición
a la actuación pericial en general, incidiremos en las cualidades que
debe reunir la persona peritada para poder realizar alguna actividad
que venga legalmente regulada. Así, la capacidad puede ser valorada
en el ámbito penal (capacidad para declarar, capacidad para asistir a
juicio o incluso, aunque con otros términos, valorar la imputabilidad
ya que se trata de capacidad al fin y al cabo) pero también puede va-
lorar en el ámbito civil. Para no dispersarnos y dado que la mesa en la
cual va a ser expuesta esta ponencia trata aspectos de Derecho civil,
va a ser en este orden jurisdiccional en el que vamos a concretar el
informe pericial psiquiátrico de incapacidad.
* Médico Forense. Especialista en Psiquiatría Instituto de Medicina Legal. Sevilla.
Departamento de Psiquiatría. Facultad de Medicina. Sevilla.
2. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD CIVIL: PROCEDIMIENTO
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la discapacidad

como «toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la ca-
pacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen
que se considera normal para un ser humano».
Esa «deficiencia» genera una incapacidad de hecho, pero para que
dicha deficiencia o incapacidad tenga efectos jurídicos es necesario
que sea declarada por sentencia firme.
El Derecho distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad de
obrar. La primera, es consustancial a la persona y se adquiere por naci-
miento, Art. 30 del Código civil, (en adelante, C.C.) «Para los efectos
civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y vi-
viere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno” y
se extingue por muerte o fallecimiento, Art. 32 C.C. «La personalidad
se extingue por la muerte de las personas.»
Cuando, en términos jurídicos, hablamos de limitación de la capa-
cidad o discapacidad, no nos referimos a la capacidad jurídica, univer-
sal, inalienable e ininmutable, sino a la capacidad de obrar.
La capacidad de obrar se define como la posibilidad de realizar ac-
tos con relevancia jurídica, o lo que es lo mismo, actos a los que la ley
atribuye consecuencias jurídicas. Frente a la capacidad jurídica, la ca-
pacidad de obrar es limitable y restrictible. La incapacitación, es pues
una limitación o privación de la capacidad de obrar, que requiere ser
declarada judicialmente por sentencia firme, en virtud de la causas es-
tablecidas por ley y a través de un procedimiento contradictorio: «Son
causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por
sí misma.» Art.200 C.C.
informe pericial psiquiátrico de capacidad e incapacidad 41
Persona Física
Capacidad Jurídica Capacidad de Obrar
Inalienable
Limitable
Ilimitable
El Artículo 200 C.C. no establece un númerus clausus en la configu-

ración de la causa de incapacidad, por el contrario, utiliza para su
configuración, un concepto jurídico indeterminado, que requiere de
tres elementos integrantes en la causa de incapacitación:
1.º Enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico.

2.º Persistencia de la enfermedad o deficiencia.
3.º Privación o restricción del autogobierno
Concurriendo la causa, es necesario instar un procedimiento ante

el juez competente. Así, el procedimiento de incapacitación ha sido re-
gulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de enero de 2000 (LEC).
Se regula como un procedimiento especial en el Libro IV, Título I «De
los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.»
El Título I comienza con un capítulo de disposiciones generales
donde se recoge el principio de oficialidad de la acción. Estamos ante
un proceso que afecta al estado civil de las personas, materia de inte-
rés público. Este principio se traduce en determinados efectos:
1. Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal.

2. Búsqueda de la verdad material. El juez puede acordar de oficio
cuantas pruebas crea necesarias. Art.752 LEC.
3. Flexibilidad frente al formalismo en la aportación o práctica de
pruebas.
4. Indisponibilidad del objeto: no es posible la renuncia, ni el
allanamiento o transacción.
5. El juez puede apartarse de la petición de parte: denegar, o acordar
una incapacidad limitada a determinados actos ante un petición
de incapacidad total; o bien, frente a una petición de incapacidad
parcial, acordar una total, y ello en interés del presunto incapaz.
La sentencia puede declarar una incapacidad total o parcial lo que

dará lugar a diferentes mecanismo de protección: Tutela, curatela. En
el caso de los menores de edad, no se constituye una tutela, sino una
patria potestad prorrogada; se incapacita a un menor y al adquirir la
mayoría de edad la patria potestad quedará prorrogada sin necesidad
de instar nuevo procedimiento. Distinto es la patria potestad rehabili-
tada, se incapacita a un hijo mayor de edad, a instancia de los padres,
no se constituye tutela sino una patria potestad rehabilitada.(Fig.1.)
El procedimiento a seguir se sustanciará por los trámites del Juicio
Verbal, un procedimiento simple y ágil que ayuda a dar una respuesta
efectiva y rápida a la situación que afecta al enfermo. Sin pretender
examinar este procedimiento, sí es necesario hacer referencia a los
presupuestos procesales relativos a la competencia, legitimación y
postulación, así como a los elementos esenciales que integran este pro-
ceso como pruebas de obligado cumplimiento: audiencia de parientes,
examen por el Juez del presunto incapaz y dictamen de un facultativo
o facultativos necesarios o pertinentes.
Capacidad de Obrar
Actos relativos a la persona

(Actos Personales)
Ordinarios o habituales:
-Aseo
-Vestido
-Alimentación
-Actividad diaria:
+talleres
+trabajo
+escuela
Tutela, Rehabilitación o Prórroga de la

Patria Potestad
INCAPACIDAD TOTAL
Fig.1. La limitación para los actos básicos de autogobierno (aseo,

vestido, alimentación…) comporta o implica la incapacitación
total de la persona y la constitución de tutela o rehabilitación/
prórroga de la patria potestad.
Es competente para conocer del procedimiento de incapacitación el

Juez de Primera Instancia que por turno de reparto corresponda, Art.
756 LEC. No obstante, existen en determinados partidos judiciales
órganos especializados en procedimientos relativos a la capacidad,
internamientos y tutelas, correspondiendo, en estos partidos, la
competencia para conocer sólo a estos juzgados de Primera Instancia

especializados. Asimismo, debemos indicar que será el Juez competente
territorial, el Juez de Primera Instancia del lugar donde resida el
presunto incapaz; residencia y no domicilio. Hay que distinguir:
—Legitimación activa: ¿Quién puede iniciar el procedimiento?
—Legitimación pasiva: ¿Contra quien se puede iniciar el procedimiento?
Ambas vienen reguladas en los artículos 757 y 758 LEC.
La legitimación activa está tasada por el legislador. El Art. 757 dis-
tingue según se trate de discapacitados mayores o menores de edad: si
el presunto incapaz es mayor de edad pueden instar la incapacitación el
cónyuge, (puede el cónyuge separado si subsiste el vínculo matrimo-
nial)o pareja de hecho, sus descendientes, sus ascendientes, sus her-
manos, El Ministerio Fiscal y el propio interesado o presunto incapaz.
Esta facultad fue introducida por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre,
sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad.
Cualquier otra persona, pariente colateral (primos, tíos, sobrinos...)
o allegados no podrán instar la demanda, sin perjuicio de la posibilidad
de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien, en su
caso, instará de oficio la declaración de incapacidad, sin necesidad de
que intervengan, como parte en el proceso, los familiares, facilitando
así la gratuidad del proceso a no ser necesario la personación de los
familiares con abogado y procurador.
Si el presunto incapaz es menor de edad, la legitimación activa es aún
más restringida: sólo pueden promover la demanda los progenitores que
ostenten la patria potestad o los tutores. En el caso de los progenitores,
no es necesario que sea promovida por ambos, puede promoverla uno
solo, si bien el otro deberá ser oído necesariamente en el proceso. No
pueden promover la incapacidad los progenitores que estén privados
de la patria potestad Art. 170 C.C. o suspendidos en su ejercicio como
consecuencia de una declaración de desamparo, Art. 172 C.C.
Legitimada pasivamente lo está cualquier persona mayor o menor
de edad cuya incapacidad se solicite.
Finalmente señalar que cualquier persona que se persone en el pro-

ceso, actor o demandado debe hacerlo con abogado y procurador, sal-
vo el Ministerio fiscal, por supuesto.
El proceso se inicia con una demanda, no sometida al formalismo
propio de otros procesos civiles, si bien es necesario que quede per-
fectamente identificada la persona del presunto incapaz, y acreditada
la legitimación de quien lo promueve. Presentada la demanda, el juez
puede acordar las pruebas que considere necesarias si bien, obligato-
riamente, deberá dar audiencia a los parientes más próximos, exami-
nar al presunto incapaz y obtener el dictamen pericial pertinente.
El juez busca la verdad material, para ello oye a los parientes, exa-
mina al incapaz y valora el, o los informes periciales. El examen del
incapaz y el dictamen pericial se practican de oficio, los acuerda el
juez, con carácter previo a la celebración de la vista, de forma que en
el momento del juicio dichas pruebas están practicadas.
No contempla la ley la especialidad del facultativo, normalmente se
realiza por el médico forense, pero el juez puede acordar cualquier dic-
tamen de especialista, entendemos que será un psiquiatra aunque en la
practica también es frecuente la aportación de informes por neurólogos.
La finalidad del dictamen del facultativo es dar a conocer al
juez si como consecuencia de una enfermedad o deficiencia físi-
ca o psíquica la persona tiene afectada o limitada su capacidad de
autogobierno.
Las partes podrán solicitar cuantas aclaraciones y alegar cuanto es-
timen pertinente sobre el resultado de la prueba, y también pueden
pedir, además, otra prueba pericial médica, siendo el dictamen o dictá-
menes periciales un elemento de gran influencia en la convicción del
juzgador pero no teniendo más valor que el de informe pericial y por
tanto sometido a las reglas de la sana crítica.
La sentencia de incapacitación, no impedirá que, sobrevenidas nue-
vas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacidad de-
clarada, proceso al que es aplicable lo examinado, con las precisiones

propias al objeto y sujetos de este proceso.
3. CONSIDERACIONES PSIQUIÁTRICO FORENSES
En el tema que nos ocupa, la labor pericial o forense se va a regir por

el artículo genérico referente a esta prueba (Art. 335 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil): «cuando sean necesarios conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o
circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos,
las partes podrán aportar al proceso dictamen de peritos que posean
los conocimientos correspondientes o solicitaren los caso previstos en
esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal».
De una forma más concreta, la citada actividad pericial irá encaminada
a arrojar luz al precepto del Código civil en el que se recoge el tema
de la incapacitación. Art. 200: «son causas de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico
que impidan a la persona gobernarse por sí misma».
En definitiva, no se hace mención al tipo de peritos que ha de rea-
lizar el correspondiente estudio en esta materia, salvo que «tenga los
conocimientos correspondientes»; por ello, como se ha señalado, en la
práctica suele recurrirse al Médico Forense sin perjuicio de los infor-
mes que sean aportados por la parte.
El perito es elemento esencial en la correcta administración de
justicia cuando son necesarios conocimientos «técnicos, científico
o artísticos» (LECr) puesto que su función, en el caso médico, será
diagnosticar y traducir lo clínico a lo jurídico. Para ello, debe partir de
algunas consideraciones en el campo de la incapacitación que se irán
desarrollando a lo largo de la exposición:
—A lo largo de la vida, la persona debe tomar numerosas
decisiones que van a afectar a diferentes esferas de su ser y de su
devenir; no todas van a ser de la misma enjundia, ni van a tener
la misma trascendencia, y por ello la capacidad intelectual que

va a requerir el individuo para afrontarlas no va a ser la misma
en todos los casos. Esta capacidad para decidir, fundamenta el
principio de autonomía del ser humano como eje de la vida
del mismo. Por otro lado, este principio debe estar equilibrado
con el principio de beneficencia con el fin de proteger a quien
no se halle en condiciones psicofísicas de llevar a cabo ese
principio de autonomía. La incapacidad de una persona tendrá
como finalidad proteger a quien no se halle con capacidad de
autogobierno, es decir con capacidad intacta para decidir por sí
mismo.
—Desde la perspectiva pericial médica, debe tenerse en cuenta
otra consideración: el simple hecho de padecer un trastorno
psíquico no implica la obligatoriedad de la incapacitación civil.
Ni siquiera en el caso que el paciente se encuentre especialmente
grave. La incapacitación vendrá determinada por dos cualidades:
funciones psíquicas alteradas y consecuente afectación de las
capacidades del individuo por un lado, y, por otro, la persistencia
de las citadas alteraciones.
—Finalmente, hablamos de capacidad e incapacidad pero no
se contempla la «semicapacidad» o capacidad parcial. Es decir,
nos referimos a términos absolutos sin pensar que pueda existir
un término medio. De hecho, son numerosos los actos civiles
con posible repercusión jurídica pero, como se ha señalado
anteriormente, no todos tienen los mismos requerimientos de
indemnidad de las diferentes funciones psíquicas que componen
el individuo. Por ello, una vez que se solicita al perito estudio
para incapacitación, sería deseable que en el «objeto de la
pericia» viniese claramente determinado para qué actos
civiles se solicita la incapacitación en aras a poner en relación
limitaciones funcionales psíquicas con decisiones a tomar. Es lo
que podríamos llamar una «incapacitación a medida» sin caer en
generalizaciones que no se ajustan a la realidad, sin olvidar que
la incapacitación total supone lo que se ha llamado «la muerte

civil de la persona».
El estudio de las personas en las que se cuestiona la integridad de su
capacidad (entendida desde la perspectiva de la normativa como «ca-
pacidad de autogobierno»), implica una evaluación no sólo de la po-
sible existencia de un trastorno psíquico, sino del grado de afectación
de las diferentes funciones psíquicas que constituyen un individuo y
su permanencia en el tiempo. El enfoque bio-psico-social de la perso-
na, nos debe hacer entender al individuo como un «todo» en el que el
resultado de su «ser» y de su conducta viene determinado por los la
influencia de lo biológico, de lo psicológico y de lo social. Dentro de
este constructo, el perito debe realizarse un análisis pormenorizado de
las diferentes funciones psíquicas que constituyen el individuo en aras
a determinar cuáles son las afectadas, en qué grado y cómo influye ello
en la capacidad de autogobierno. Es decir, debemos bajar un escalón
con la idea de parcelar el estudio del individuo pero sin olvidar que el
mismo es un todo en el que influyen los factores ya señalados.
a) Causas de incapacitación
Si nos atenemos a la literalidad del artículo 200 del C.C., son tres
aspectos los que deben tenerse claros a la hora de realizar la valoración
pericial o forense:
—Enfermedad o deficiencia física o psíquica.
—Persistencia.
—Privación o restricción del autogobierno.
1.º La enfermedad o deficiencia, considerada en el tradicional sen-
tido médico debe existir en el momento que se plantee la incapacidad.
No basta con una existencia previa o con una repetición de los sínto-
mas y que en el momento del reconocimiento se encuentren compen-
sados. En la actualidad, los tratamientos antipsicóticos así como para
los trastornos afectivos, han conseguido compensaciones psicopatoló-

gicas mantenidas de los pacientes por lo que el recurso a la incapacita-
ción es más que discutible. Como se ha señalado y debe quedar claro,
no es el diagnóstico propiamente dicho de la enfermedad lo que debe
orientarnos a informar sobre la capacidad sino las repercusiones de la
misma en la toma de decisiones.
Normalmente, es el Retraso Mental (46%) la patología que con
más frecuencia se alega para solicitar la incapacitación, seguido de
los Trastornos Psicóticos (24%) y las Demencias (15,2%) (Delgado
2009). Si bien hemos señalado anteriormente que lo primordial es la
limitación funcional más que el diagnóstico en sí mismo, nos encon-
tramos con alguna situación que no responde en su totalidad a este
principio: los trastornos bipolares y los brotes psicóticos repetidos.
Así, entre episodio y episodio o entre brote y brote (dependiendo de la
patología) existe el intervalo lúcido (así considerado por los juristas).
No obstante, la jurisprudencia ha declarado que dichos trastornos pue-
den ser causa de incapacitación. Así lo viene reconociendo el Tribunal
Supremo desde la Sentencia de 10 de febrero de 1986, aunque siempre
deberá estar presente el requisito de la merma del autogobierno.
Al respecto de lo anterior, hay que aclarar que no en todos los psi-
cóticos ni en todos los bipolares, es ésta la forma de actuación. Lo
habitual es que los jueces tomen en consideración la misma en aque-
llos casos en los que los brotes son frecuentes y durante los mismos se
efectúen actos que van contra los intereses del paciente. Igual ocurre
cuando hablamos del trastorno bipolar en el tiempo transcurrido entre
episodios es escaso y son frecuentes los actos en contra de los intere-
ses del paciente; en definitiva se trata de una forma de protección.
También sería conveniente efectuar una breve referencia hacia la
persona anciana que en un principio, es tan capaz (civilmente) como
un adulto. La ancianidad, o mejor, la edad, no determina si una per-
sona es capaz o no; la capacidad tampoco viene determinada por la
existencia de padecimientos físicos o psíquicos propios de esta etapa
de la vida. Como en el joven o en la persona de mediana edad, la capa-

cidad civil vendrá determinada por el estado de las funciones psíqui-
cas y el funcionalismo de la persona, en definitiva, por su capacidad
de «autogobierno».
Uno de los trastornos que en la persona anciana ocasiona proble-
mas de índole judicial en aras a establecer la capacidad de quien la pa-
dece, es la Demencia; en concreto la Enfermedad de Alzheimer por ser
la que se presenta en mayor porcentaje (cerca del 60%). La demencia
es un síndrome que puede estar causado por varias enfermedades (la
más frecuente es la Enfermedad de Alzheimer, considerada el paradig-
ma de las demencias) y se caracteriza por la presencia de un deterioro
cognitivo global adquirido y permanente (normalmente la memoria y
alguna otra función intelectual), de trastornos psiquiátricos y de défi-
cits funcionales con nivel de conciencia preservado.
La gran mayoría de las demencias cursan de forma progresiva de
tal forma, que las situaciones clínicas pueden ser muy variadas. En el
extremo de mayor gravedad, pueden dar lugar a una vida vegetativa
en la que el paciente precise atención total y permanente para atender
a todas sus necesidades para la supervivencia. En contraposición, en
las fases iniciales la persona puede ser totalmente autónoma y con su
capacidad preservada. De ahí que no pueda generalizarse la actuación
del perito médico ante el diagnóstico de demencia, sino que haya que
ir al caso concreto. El factor de riesgo más importante para las formas
más comunes de demencia es la edad avanzada, de tal forma que a
partir de los 65 años, cada 5 años se dobla el porcentaje de personas
con demencia. En personas con más de 85 años, la tasa de demencia
supera el 50%. (Martin 2009).
Cuando se efectúa el estudio de una persona mayor para proceder
a su posible incapacitación civil tras sospecha de una demencia, no
debemos quedarnos exclusivamente en lo cognoscitivo, esencial para
el diagnóstico, sino valorar otros aspectos que resultan determinantes
para considerar las aptitudes de una persona. En este sentido, hay que
señalar la valoración de los síntomas psicológicos y comportamenta-

les en una demencia. Se trata de un componente intrínseco con im-
portantes repercusiones para el paciente y sus familiares (sufrimiento,
pérdida de autonomía, disminución de la calidad de vida, costes eco-
nómicos, etc.) y sin perder de vista algo que con frecuencia se olvida:
la psicopatología puede distorsionar lo cognoscitivo. Por ello será de
importancia decisiva estudiar o diferenciar lo neurológico y lo psi-
quiátrico, cómo influye lo uno en lo otro, aunque, como es lógico,
englobándolo en un todo.
En la enfermedad de Alzheimer, los trastornos psiquiátricos se
encuentran presentes en el 50% de los pacientes ambulatorios y en
el 75% de los pacientes ingresados en centros de cuidados crónicos.
(Martin 2009). Así, la psicopatología presente es amplia y diversa:
apatía (72%), agitación (69%), ansiedad (45%), irritabilidad (42%),
abulia (38%), depresión (38%), desinhibición (36%), Hiper/hipofagia
(31%), insomnio (24%), delirios (22%), alucinaciones (10%) y eu-
foria (2%). Con estos datos, si consideramos a la persona como un
todo, en la cual lo físico influye en lo psíquico y viceversa y además,
lo psíquico se encuentra interrelacionado de tal forma que la altera-
ción de una función psíquica influye en otras, es lógico pensar que
no se puede abordar el estudio de la incapacidad en una enfermedad
de Alzheimer desde una posición estrictamente neuropsicológica; hay
que llevar a cabo un estudio integral de la persona en la cual, siendo
de capital importancia lo cognitivo, no es ni mucho menos el único
factor a valorar.
Desde la perspectiva psiquiátrico forense, hay que considerar que
al ser progresiva la clínica de la Enfermedad de Alzheimer, la incapa-
cidad también lo es. El diagnóstico de esta enfermedad, no presupone
la incapacidad civil de la persona. Así, salvo en demencias avanzadas
en la que existe una abolición completa de facultades intelectuales y
por tanto, una incapacidad global, lo más frecuente es que el paciente
mantenga determinadas capacidades y haya perdido otras. De ahí que
la pericia deba ir dirigida a la evaluación de éstas y determinar qué

conserva la persona y qué ha perdido.
2.º La persistencia es valorada en el sentido de no esperanza de
reversibilidad a pesar de los tratamientos instaurados. Por ello, para
considerar tal posibilidad, lo primero será determinar si la persona ha
sido sometida a los tratamientos oportunos para el padecimiento que
sufra en un determinado momento y el estado en el que se encuentra
en el momento de la exploración es consecuente a un período pro-
longado de evolución realizando de forma efectiva el tratamiento, el
cual, por otro lado, se ha manifestado poco o nada efectivo en el pa-
ciente. Al respecto tenemos que considerar que existen «enfermedades
psíquicas» que su propia evolución natural conllevan a pensar en la
persistencia, tales como el Retraso Mental o la Demencia, bien enten-
dido como se ha señalado la no conveniencia de la generalización y la
atención al caso concreto.
3.º La capacidad de autogobierno es el eje fundamental sobre el que
gira el problema de la capacidad/incapacidad. Si los términos «enferme-
dad» y «persistencia» tienen una base médica incuestionable, el de «au-
togobierno» sí requiere algunas precisiones pues se desplaza más hacia el
campo jurídico pero cuyo conocimiento, por trascendencia, es definitivo.
En general, se entiende por autogobierno la capacidad de resolver
los asuntos propios para lo cual debe existir la capacidad de enten-
der los problemas, valorarlos, decidir y resolver. En definitiva, tener
capacidad de obrar basada en dos funciones psíquicas esenciales: in-
teligencia y voluntad. Esta capacidad posee un doble componente de-
pendiendo de a quién van a afectar las decisiones que se van a tomar:
—capacidad adaptativa personal, en el sentido de autonomía
personal para desplazarse y labores de autocuidado.
—capacidad adaptativa interpersonal para afrontar los problemas
de la vida diaria en la forma esperable para su edad y contexto.
Aquí incluimos la capacidad patrimonial (autonomía en la actividad
socioeconómica).
Capacidad de obrar

(Actos personales)
No ordinarios o habituales
• Libre circulación
• Domicilio/Residencia/Internamiento
• Matrimonio/Unión de Hecho
• Concepción
• Nombramiento tutor
• Documento de últimas voluntades
• Asistencia sanitaria: elección de centro o facultativo,
sometimiento a tratamiento
INCAPACIDAD PARCIAL
Tutela. Rehabilitación p prorroga de la patria potestad
Fig. 2. Si las facultades psíquicas para actos personales no

habituales o extraordinarios (fijar domicilio, matrimonio,
nombramiento de tutor…) están gravemente afectadas
permaneciendo intactas las facultades para actos cotidianos,
habituales u ordinarios, se procederá a la incapacitación parcial
para el acto concreto y el consiguiente nombramiento de tutor,
rehabilitación o prórroga de la patria potestad para dicho acto.
Capacidad de obrar

de carácter público
• Sufragio activo
• Derecho de asociación/Fundación
• Sindicación
• Capacidad procesal
INCAPACIDAD PARCIAL
Tutela. Reabilitación o prórroga de la patria potestad
Fig. 3. Si las facultades psíquicas para actos personales de

carácter público (sufragio activo, derecho de asociación...) están
gravemente afectadas permaneciendo intactas las facultades
personales para actos de autogobierno, se procederá a la
incapacitación parcial para el acto concreto y el consiguiente
nombramiento de tutor, rehabilitación o prórroga de la patria
potestad para dicho acto.
Capacidad de obrar
Actos relativos a bienes o

derechos patrimoniales
Gestión Disposición
• Renuncia a bienes o derechos

• Compra alimentos, ropa, ... • Compraventa de inmuebles o
• Administración de bienes.
bienes de valor
(pagoluz, agua de la
vivienda) • Donaciones
• Testamento
Incapacidad parcial
CURATELA
Fig. 4. Si las facultades psíquicas para actos patrimoniales

(compraventa, arrendamientos, donaciones…) están gravemente
afectadas permaneciendo intactas las facultades personales
para actos de autogobierno, se procederá a la incapacitación
parcial para actos patrimoniales o, en su caso, sólo para actos de
disposición, y el consiguiente nombramiento de curador.
b) La toma de decisiones
Una vez analizados los principios en los que se fundamenta la capaci-

dad, pasamos a analizar los problemas que se detectan en la práctica
pericial de la incapacidad.
Desde una perspectiva teórica, es conveniente señalar algunos as-
pectos esenciales sobre la toma de decisiones de una persona que van
a influir en el resultado final y que por tanto, deben ser tenidas en
consideración en el momento de la realización de informe pericial.
Así, para decidir es necesario contar con un mínimo de facultades in-
telectivas que permitan a la persona conocer y valorar los diferentes
elementos sobre los que versa su decisión. Pero con ser importantes
las facultades intelectivas, éstas no son suficientes. No podemos olvi-
dar el enfoque bio-psico-social de la persona y cómo los tres mundos
están interrelacionados para confluir en el «aquí» y «ahora». Bajo este
prisma, hemos de considerar que las funciones intelectivas no las po-
demos considerar como algo independiente del sujeto y que éstas van
a estar mediatizadas en el momento de toma de decisiones por otros
factores que también componen el mundo psíquico de la persona: en
especial las emociones y su propia personalidad.
Partiendo de premisas ya señaladas, es fácilmente comprobable que
desde la perspectiva de la pericia psiquiátrica resulta poco ético hacer
una incapacidad «general». Es habitual encontrar en los oficios que
se reciben de los juzgados la solicitud de «informe psiquiátrico para
incapacitación». Lógicamente, tras lo expuesto la postura del perito
sería solicitar aclaración para que se especifique sobre qué aspectos
civiles se quiere proceder a la incapacitación. Bien es cierto, que en
la inmensa mayoría de los casos (hasta un 95% de los que se plantean
en un Juzgado de Primera Instancia con la finalidad de incapacitar), se
trata de personas cuyos diagnósticos y capacidades funcionales están
afectados hasta el punto de hacer absolutamente incapaz a la persona;
pero también lo es, que existe un reducido grupo de personas en los
que la pericia va a resultar difícil pues se observa, tras detallado estu-

dio, posee facultades psíquicas que permiten la realización de determi-
nadas actividades civiles y otras no.
El proceso de tomar una decisión es altamente dependiente de la
cognición. Así , una persona debe ser capaz de prestar atención a la
tarea decisoria, comprender los elementos que la integran, poder co-
tejarlos con información episódica, autobiográfica y semántica alma-
cenada en su memoria, valorar las posibles consecuencias de las dife-
rentes decisiones posibles, integrar todo ello mediante procesos de ra-
zonamiento abstracto y expresar de manera comprensible lo decidido.
Finalmente, será necesario poder ejecutar lo decidido (Documentos
Sitges, 2009).
Este proceso requiere la indemnidad o poca afectación (dependien-
do de la trascendencia de la decisión a tomar) de diferentes funciones
psíquica:
1. Nivel de conciencia
2. Percepción de estímulos
3. Funciones cognitivas:
—Atención
— Gnosias
— Lenguaje
— Cálculo
— Memoria
— Orientación a la realidad
— Praxias
4. Funciones ejecutivas:
— Razonamiento abstracto
— Motivación-autocontrol
5. Estado psicoafectivo
6. Ideación espontánea
7. Conciencia de enfermedad
Si bien resulta útil contar con un listado de funciones a valorar, no de-
bemos olvidar el enfoque bio-psico-social de la persona y por tanto, que
lo psíquico y lo social también influye, y mucho, en lo biológico. Así,

«el estado psicoafectivo» puede resultar, por sí solo, más invalidante
que cualquier otra función afectada. Nos referimos, por ejemplo, a las
«pseudodemencias» en las que el tono afectivo especialmente bajo cau-
sado por una depresión, ocasiona una alteración a nivel de atención, me-
moria, concentración, lenguaje, etc., que incapacitan a la persona pero
esta incapacitación no es válida desde la perspectiva civil porque carece
de un elemento esencial: la persistencia. Basta con adecuado diagnós-
tico y tratamiento oportuno para la movilización del estado de base y
mejora del resto de las funciones. De igual forma, la personalidad del
individuo, el encontrarse en un momento de su vida en el que diferentes
problemas inciden en las funciones psíquicas, ocasionan un estado que
puede llevar a confundir al médico perito. El estudio de los diferentes
elementos que inciden en cualquier persona (no sólo lo biológico) es
necesario para poder realizar el análisis correcto de la situación.
c) La funcionalidad de la persona
Constituye una de las bases para poder tomar en consideración su

incapacitación o no o, en su caso, una incapacitación parcial. Podemos
agruparlas de forma sintética (Calcedo 2007):
—independencia en la vida.
—patrimonio.
—salud.
—transporte.
—otras: sufragio, esterilización.
1.º independencia en la vida
hace referencia a la posibilidad que la persona tenga suficiente habilidad

y capacidad para procurarse autocuidado y sea autosuficiente en su
hogar; es decir manejarse con soltura en su propia casa, poder realizar

las «actividades básicas de la vida diaria» (ABVD): asearse, vestirse,
comer, control de esfínteres, desplazarse por su casa, uso del retrete
y las «actividades instrumentales de la vida diaria» (AIVD): comprar,
preparar comida, manejar dinero, lavar ropa, telefonear, ser capaza de
pedir ayuda.
En definitiva, el problema de la ausencia de estas habilidades es la
génesis de dependencia de otros.
Una vez valoradas las anteriores situaciones y aquellas otras que
podamos pensar ayudan a llevar una vida independiente, es necesario
deducir cuál es el nivel de independencia real del individuo y cómo
afronta esta situación, si es persistente y cuáles son las consecuencias.
2.º patrimonio
Incluye el conjunto de habilidades que posee la persona en relación

con el dinero, en el sentido de darle valor al mismo y en consecuencia
conocer acerca de ingresos y gastos y sus consecuencias. Podemos
realizar la aproximación a estas habilidades desde una triple valoración:
—autoconocimiento. Implica conocer cuál es la situación
económica actual del peritado: dinero que ingresa y gasta
mensualmente, cuantía de pensiones, estado de sus cuentas
o cartillas y razón por las que, en su caso, existe algún
desconocimiento.
—enjuiciamiento: supone la capacidad de valorar, es decir,
ser capaz de determinar los pros y contras de una decisión
económica a tomar.
—procedimiento: es la función más efectiva. ¿cómo se maneja
el dinero?, ¿cómo realiza los cambios?, ¿cuál es la capacidad
para manejar talones, tarjetas de crédito, cajeros, etc.?
3.º salud
Si entendemos la salud desde una perspectiva amplia y no sólo como la

ausencia de enfermedad, deberemos aceptar que la misma se relaciona
con una sensación de bienestar y buena capacidad de funcionamiento.
Lo habitual es que la persona trate de conservar su salud y recuperar-
la cuado la ha perdido. Ahora bien ¿qué ocurre cuando una persona
pierde la capacidad para decidir acerca de lo que es conveniente o no
acerca de su salud?, o dicho de otro modo ¿qué pasa cuando pierde su
capacidad para decidir? Obviamente, la incapacitación civil es una de
las soluciones que se plantea aunque desde la perspectiva pericial debe
procederse con cuidado a analizar cuáles son los diferentes elementos
a considerar en este aspecto. Así, podemos distinguir:
—cuidado de salud del día a día: dieta, heridas, úlceras, manejo
de medicación, etc.
—consentimiento de tratamiento.
—rechazo de tratamiento.
—conductas de salud: citas médicas, emergencias,
teleasistencias, etc.
Sobre el cuidado de la salud o autocuidado, cabe destacar la adecuada
realización de tratamientos en padecimientos crónicos cuya correcta
administración influye en el estado habitual del paciente. Así en el
caso de diabetes o hipertensión se requiere ser estricto en la toma de
la medicación. La incorrecta aplicación de la medida terapéutica re-
percute inmediatamente en el estado general de la persona a través de
modificaciones elevadas de la glucemia o de la tensión arterial con la
correspondiente afectación de las diferentes funciones psíquicas de la
persona.
El consentimiento o rechazo de tratamiento se encuentra en íntima
relación con el principio de autonomía recogido en la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica. No obstante para proceder a aceptar el referido principio en

la persona, debe acreditarse por parte del perito la capacidad respecto
a varios elementos que confluyen en la toma de decisión, como es la
indemnidad de la funciones psíquicas para comprender el problema
de salud que padece una vez que el médico se lo explica con lenguaje
fácil, simple y llano; una vez comprendido el problema ¿es capaz de
evaluar cuál es su situación actual y las consecuencias de la no acepta-
ción del tratamiento ofertado?. Finalmente ¿es capaz de valorar pros y
contras en aras a tomar una decisión y comunicar ésta de forma clara
y concreta?. En definitiva, con ello se quiere transmitir que cualquier
actividad pericial a realizar en un incapaz no basta con una impresión;
es necsario el análisis exhaustivo de la suituación.
Finalmente, al hablar de conductas de salud estamos considerando
la interrelación de la persona con el sistema de salud. ¿Conoce las po-
sibilidades que éste le oferta y cómo gestionarlas? ¿Tiene habilidades
suficientes para autogestionarse?
4.º transporte
Especialmente referido al transporte público: valoración de su habi-

lidad para usar este sistema de transporte; dónde se encuentran las
paradas, qué trayecto realiza la línea que le interesa al paciente y, en
definitiva, hasta qué punto es autosuficiente o requiere de la ayuda de
terceras personas.
5.º otras situaciones
Por su frecuencia, podríamos señalar:

—Derecho a sufragio: Es una constante que de forma habitual
en los informes periciales no se efectúa mención alguna al res-
pecto. No obstante, el Juez en su sentencia de incapacitación

hace referencia a este aspecto. Especialmente en los retrasos
mentales, no es extraño encontrarse con personas que si bien
tienen limitadas habilidades desde la perspectiva económica, sí
mantienen un aceptable conocimiento de elementos políticos
básicos, probablemente superior al de muchas personas consi-
deradas «capaces». Por ello, es elemento a considerar, valorar e
incluir en informe pericial.
—La esterilización. Normalmente se solicita informe específico
en ese sentido, siendo lo más frecuente que acontezca en mu-
jeres. En tales casos, la valoración debe efectuarse desde una
perspectiva amplia pero con especial énfasis en la sexualidad
y sus consecuencias: conocimiento anatómico básico, métodos
anticonceptivos y modos de usarlo, capacidad para control man-
tenido de los mismos, capacidad para sobrellevar un embarazo,
responsabilidades parentales, etc.
d) El informe psiquiátrico
Como se comentó en la introducción, nos vamos a referir al infor-

me sobre capacidad civil por ser con diferencia el más solicitado en
el ámbito judicial. Así, de la misma forma que en la práctica clínica
psiquiátrica se requiere un «encuadre» adecuado de la situación que
vive el paciente que acude a la consulta y vamos a contar no sólo con
la información de ese paciente sino que tratamos de buscar otro tipo
de información que nos arroje luz sobre la situación vivencial, en la
práctica pericial va a ser necesario todo aquello que ayude a situarnos
ante el caso concreto. Para ello, sería conveniente seguir una secuen-
cia protocolizada.
1.º Motivo de la solicitud de incapacitación: De igual forma que
para realizar informe sobre imputabilidad es conveniente contar con
toda la documentación judicial (entre ella los atestados policiales) que

nos sirve para situarnos en el momento concreto y comprobar qué ocu-
rrió según los testigos, en el campo civil, se requiere una información
amplia de todo cuanto rodea a la incapacitación de la persona: fami-
liares con los que convive, persona/s que habitualmente realizan la
función de cuidador, motivo por el que se solicita en este momento la
incapacitación y no en otro, tipo de solicitud de incapacidad (total o
para determinados actos civiles).
2.º Fuentes de información: se debe tener acceso a cuanta docu-
mentación médica y/o psiquiátrica consten en actuaciones o pueda
aportar el presunto incapaz o sus allegados. No debemos olvidar que
en psiquiatría, al igual que en el resto de la medicina, no sólo es im-
portante el diagnóstico transversal (aquí y ahora) sino un estudio lon-
gitudinal que en el concreto caso de la incapacidad, nos facilitará la
aproximación al concepto de «permanencia». Especial trascendencia
tiene aspecto para determinadas patologías que pueden causar más
controversia: deterioros cognitivos v.s. demencias, retrasos mentales
leves, trastornos bipolares.
3.º Psicobiografía: Anamnesis o estudio longitudinal de la persona.
Trataremos de poner de manifiesto todos los padecimientos físicos y/o
psíquicos a través de los años así como su forma de funcionamiento
con la finalidad de «entender» al peritado.
4.º Evaluación psíquica. A considerar diferentes aspectos:
4.º a) Exploración de funciones psíquicas (psicopatología).
El método de llevarlo a efecto es a través de la entrevis-
ta psiquiátrica. Es obligatorio en cualquier estudio sobre
incapacidad.
4.º b) Exploración clínica (médica) y su influencia en el estado
físico general y psíquico de la persona explorada. Se requieren
los antecedentes médicos y se utilizarán las pruebas médicas ex-
ploratorias (analíticas, imagen, funcionales, etc.) que se estimen
oportunas a criterio médico.
4.º c) Evaluación mediante pruebas psicológicas (en caso que se

considere necesario). A este respecto, hay que señalar, como se ha
reiterado en diferentes momentos, que hay que estar al caso con-
creto. No resulta extraño que con la finalidad de poner en eviden-
cia un informe pericial sobre capacidad se recurra a la ausencia de
pruebas psicológicas. Sobre este aspecto no mencionaremos más
que la entrevista poner de manifiesto en la mayoría de los casos
tanto las funciones psíquicas alteradas como la afectación secun-
daria de su funcionalidad. En aquellos casos que resultan dudosos,
resultará de obligado cumplimento la realización de las diferentes
pruebas que nos ayuden a evaluar, deterioro y funcionalismo.
4.º d) Evaluación de la capacidad adaptativa. Se efectuará dese
una triple perspectiva: personal (autonomía personal para des-
plazarse y labores de autocuidado), interpersonal (capacidad de
afrontamiento de la vida diaria en la forma esperable para su
edad y contexto), patrimonial (autonomía e independencia en la
actividad socioeconómica).
5.º Consideraciones psiquiátrico forenses: sin duda alguna es el
aspecto más específico del médico forense. Cuando realizamos la
aproximación forense, tratamos de traducir lo clínico a lo jurídico,
en este caso a lo señalado en la normativa correspondiente (C.C. Art.
200), así como aquello que la Jurisprudencia entiende en cada uno de
los conceptos señalados en el mencionado artículo.
Así, hemos de poner de manifiesto:
5.º a) Trastorno mental existente y, en nuestro caso, denomi-
nación adaptada a alguna de las clasificaciones internacionales.
5.º b) Modo y grado de afectación de las funciones psíquicas.
5.º c) Evolución a lo largo del tiempo, reseñando cuáles han
sido las circunstancias físicas y/o psíquicas que han incidido en
la misma.
5.º d) Funcionalidad o Estado de las capacidades adaptativas,
valorando: autocuidado, comunicación, vida doméstica, habili-
dades sociales (adecuación o inadecuación del comportamien-

to), utilización de servicios de la comunidad (transporte público,
uso de escuelas, parques, bibliotecas, etc.), autodirección (ca-
pacidad para elegir), salud y seguridad (posibilidad de preocu-
parse de su propia salud, seguir tiramientos, saber cruzar calles,
respetar normas de tráfico, etc.), habilidades académicas fun-
cionales, (escritura, lectura, conceptos básicos de matemáticas,
etc.), ocio y capacidad de trabajo. Debe hacerse una reseña de
cuáles se encuentran afectadas y en qué medida, así como las
que se presentan inalteradas.
5.º e) Pronóstico. Se establecerá en función a los protocolos que
existan para el Trastorno diagnosticado, la evolución y la fun-
cionalidad de la persona.
5.º f) Posibilidad o no de tratamiento. En este aspecto se indica-
rán los tratamientos efectuados (psicofarmacológicos, psicote-
rapéuticos, psicoeducacionales, etc.) y su resultado.
5.º g) Irreversibilidad. Elemento esencial pues se trata del término
médico que traduce el carácter de «permanencia» que nos solicita
la normativa. No obstante, dado que el objetivo de la incapacita-
ción civil es la protección del presunto incapaz, en caso de detec-
tarse una reversión o compensación psicopatológica prolongada
en el tiempo, debe instarse la reintegración de la capacidad, mo-
mento en el que, nuevamente, será decisivo el informe pericial.
6.º Conclusiones: deben recogerse de forma sucinta los aspectos
señalados en el anterior epígrafe, teniendo en consideración diferentes
aspectos:
6.º a) No se pueden establecer criterios ni reglas generales. Los
criterios de incapacidad deben ser estudiados caso por caso.
6.º b) El diagnóstico médico y/o psiquiátrico en exclusiva, es
insuficiente para establecer la capacidad de una persona. Es ne-
cesaria la evaluación de las diferentes capacidades adaptativas.
6.º c) La evaluación del caso concreto, de las funciones psíqui-
cas concretas que se encuentran afectadas así como de las ca-

pacidades del individuo, nos permiten orientar nuestro informe
acerca de la posibilidad de una incapacidad parcial, concretando
para qué aspectos de la vida civil se encuentra el individuo inca-
paz y para cuáles no. En definitiva, sería deseable que se tomase
conciencia de la existencia de una incapacidad parcial antes que
tomar soluciones drásticas en el sentido del «todo o nada».
CONCLUSIÓN
Hay que entender la declaración de incapacidad civil como un medio para

proteger a la persona que como consecuencia de alteraciones funcionales
secundarias a enfermedad psíquica (o física) se encuentra en riesgo en
diferentes aspectos de la vida (salud, patrimonio, autocuidado…). El in-
forme pericial tendrá como objetivo, por un lado, valorar la existencia del
trastorno psíquico, funciones psíquicas afectadas, funcionalismo altera-
do; por otro la persistencia de las alteraciones detectadas y, finalmente in-
formar al Juez sobre los diferentes actos civiles para los cuales es incapaz.
Dado el principio rector de protección, debe evitarse la incapacitación ge-
nérica por sistema y adecuar esta resolución judicial al verdadero estado
de la persona promoviendo una incapacidad parcial o sólo para aquellas
áreas de la vida para las cuales se encuentra gravemente limitada, preser-
vando aquellas que pueden ser efectuadas sin problema alguno.
BIBLIOGRAFÍA
CALCEDO ORDOÑEZ, A. La pericial médica en el procedimiento

de incapacidad civil. En Los derechos de las personas con disca-
pacidad. Volumen I. Aspectos Jurídicos. Director: Javier Laorden.
Coordinador: José Luis Terreros. Consejo General del Poder
Judicial y Caja Madrid. 2007.
DELGADO BUENO, S. La capacidad de obrar en los trastornos men-

tales. Curso del Centro de Estudios Jurídicos «Aproximación psi-
quiátrico forense a la capacidad civil y al tratamiento ambulatorio
involuntario». Madrid. 2009.
DOCUMENTO DE SITGES 2009. Editores: Boada M.; Robles A.
Ed.: Glosa, S.L. Barcelona 2009.
MARTÍN CARRASCO, M; MADARIAGA ZAMALLOA, I.
Evaluación de la Capacidad en las Demencias. Curso del Centro de
Estudios Jurídicos «Aproximación psiquiátrico forense a la capaci-
dad civil y al tratamiento ambulatorio involuntario». Madrid. 2009.
3
Testimonio y sugestión1
Margarita Diges*
1. La correspondencia testimonio-realidad
Desde el punto de vista de la prueba, es fácil entender que buscamos la

máxima correspondencia del testimonio con la realidad a la que se refiere.
En este sentido, pretendemos que el testimonio guarde una fidelidad, no
literal pero sí en lo esencial, con los hechos y conversaciones presencia-
dos, y la mayoría de las veces lo que se cuestiona no es tanto lo difícil de
esta tarea, como la intención del testigo de ajustarse a un recuerdo veraz.
Sin embargo hay varias amenazas más a la fidelidad del recuerdo
del testigo, como han puesto de manifiesto numerosos estudios empí-
ricos sobre la memoria.
En primer lugar, está el olvido o la degradación que sufre la memoria
con el paso del tiempo.
No se trata sólo de que olvidemos más a medida que pasa más tiempo;
de hecho, el olvido mayor se produce las horas o días inmediatos al
1
Este capítulo se ha realizado gracias al proyecto de investigación SEJ2004-
07655, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.
* Catedrática de Psicología de la Memoria. Universidad Autónoma de Madrid.

suceso, mientras que después la pérdida de recuerdo es más lenta. Pero

es que además, el olvido no afecta a todo el suceso por igual: a medida
que pasa el tiempo, el recuerdo es más plano y más coherente, se van
perdiendo los detalles menos consistentes con el esquema general e
incuso se pueden añadir datos que encajan en la idea general (el agre-
sor tenía una mirada especial), pero que no fueron percibidos (Tuckey
y Brewer, 2003). De manera que simplemente el paso del tiempo ya
supone una fuente de degradación y contaminación del testimonio.
En segundo lugar, el testimonio puede ser deliberadamente infiel al
recuerdo de lo percibido, esto es, el testigo o la víctima pueden men-
tir al relatar lo que han presenciado o vivido, en el todo o en alguna
de sus partes. A menudo se nos pide a los psicólogos que valoremos
la veracidad del testimonio, suponiendo (quien hace la petición) que
la Psicología dispone de instrumentos científicamente probados que
permiten discriminar entre verdad y mentira. Evidentemente a este su-
puesto han contribuido algunos psicólogos que se jactan de tener una
técnica de gran precisión para separar un testimonio veraz de uno falso.
Lamentablemente, los psicólogos no disponemos de tal instrumen-
to, a pesar de que ha habido grandes esfuerzos de equipos de investi-
gación de todo el mundo para obtenerlo. La mentira es esencialmente
una cuestión de intención (de engañar) y las intenciones son menta-
les, no se pueden ver. Algunos piensan, sin embargo, que esa inten-
ción se puede inferir a través de algunos signos externos. Pero ni la
cara (ponerse rojo, palidecer, mirar a los ojos o no, mirar a izquierda
o derecha), ni los gestos de manos, pies o la postura en general; ni,
desde luego, los datos fisiológicos que proporciona el polígrafo, son
indicadores fiables para distinguir más allá del 50% (el nivel de azar)
entre verdad y mentira. Sólo el análisis del contenido de la declara-
ción añade un poco más de precisión en la discriminación según el
metaanálisis de De Paulo, Lindsay, Malone, Muhlenbruck, Charlton,
y Cooper (2003), que incluye todos los estudios experimentales publi-
cados hasta entonces.
testimonio y sugestión 71
Pero incluso en estos casos es preciso resaltar que algunos elemen-

tos del análisis de la declaración consiguen discriminar entre prome-
dios de verdades y mentiras, pero no nos permiten decidir si una de-
claración concreta es verdad o mentira2.
Una tercera amenaza a la correspondencia entre testimonio y rea-
lidad es la sugestión, el efecto que pueden tener algunas preguntas
que inducen una respuesta determinada y pueden cambiar el recuerdo
del testigo. En este caso, el testigo podría llegar a contar algo que no
ha sucedido, pero sin intención de engañar, como se mostrará en el
siguiente apartado.
En realidad, la situación actual se podría resumir en los términos
siguientes: la correspondencia realidad-testimonio es imperfecta; y la
evaluación psicológica sobre si la falta de correspondencia se debe
a la intención del testigo o víctima, es tan buena como la que puedan
hacer jueces, médicos o fiscales, puesto que se basa en conocimiento
previo y de sentido común, no en datos científicos.
Sólo en circunstancias muy restringidas la Psicología ha podido
añadir algo más a este panorama. Se trata de las valoraciones de cre-
dibilidad de las declaraciones de niños en casos de supuesto abuso
sexual que a menudo se presentan ante los tribunales de nuestro país.
En este caso hablamos de credibilidad y no de veracidad, y aplicamos
técnicas de análisis de declaraciones probadas empíricamente que nos
permiten valorar una declaración en términos ordinales (desde muy
probablemente creíble hasta muy probablemente increíble). La idea
de base al analizar una declaración real es que su calidad es cualitativa
y cuantitativamente superior a la calidad de un relato sobre algo que
no se ha experimentado, siempre y cuando no se tenga información
sobre esa clase de sucesos. Por eso es por lo que este análisis está res-
tringido a sucesos de tipo sexual en los que supuestamente la víctima
2
De cualquier modo, y sabiendo que algunos psicólogos afirman que pueden dis-
tinguir cuándo miente un testigo, lo más sensato puede ser pedirles la biblio-
grafía y los estudios empíricos publicados en los que se basan para hacer tal
afirmación.
es un menor que no tiene conocimientos detallados ni realistas sobre

acciones sexuales. Dicho de otro modo, este análisis no sería aplica-
ble a un supuesto maltrato físico a un menor, puesto que cualquier
niño tiene un amplio conocimiento sobre agresiones físicas, aunque
no las haya sufrido. En el otro extremo, cualquier adulto —y muchos
adolescentes— posee experiencia y conocimientos suficientes para
proporcionar un relato completo y de gran calidad sobre una agre-
sión sexual, sea real o no. Con independencia de si la persona tiene
la intención de mentir o de si se le ha sugerido el suceso, los dos son
casos en los que está proporcionando una declaración de algo que no
ha sucedido, y la diferencia de calidad con el relato de algo real sólo
se puede ver si la persona no tiene conocimientos generales sobre esa
clase de episodios.
Pero, como hemos señalado más arriba, aceptando que la detección
de mentiras es, hoy por hoy, algo intuitivo y con un éxito similar al que
se produciría por azar, la mayor amenaza a la falta de correspondencia
entre el testimonio y la realidad está en los fenómenos de sugestión, de
los que nos ocupamos a continuación.
2. La contaminación del testimonio:

las preguntas sugestivas
En los tiempos en que la recogida, manipulación y análisis de las prue-

bas físicas se hace de modo científico y riguroso en la investigación de
los delitos, contrasta el hecho de que una de las pruebas más impor-
tantes y más frágiles, como las pruebas que proceden de la memoria
de los testigos, se manejen con tanto descuido y se contaminen de una
manera que sería inaceptable en el caso de las pruebas físicas. Y esto
es así a pesar de que la Lecrim indica de qué forma hay que preguntar
al testigo (arts. 435 y ss.) y qué preguntas no se pueden hacer (capcio-
sas o sugestivas, arts. 439 y 709).
En esa misma idea coinciden los primeros escritos de psicólogos

que tratan de aplicar la Psicología al Derecho. Tanto Binet (1900) como
Münsterberg (1908) alertan sobre el peligro de la sugestión cuando se
pregunta por el recuerdo de lo presenciado, y Münsterberg llega a de-
cir que lo que el testigo jura, cuando está en el estrado, son «mezclas
de verdad y no verdad, combinaciones de memoria e ilusión, de cono-
cimiento y sugestión, de experiencias y conclusiones erróneas» (1908,
p. 43). Incluso entonces (hace más de cien años), se sorprende de que
el tribunal haga uso de los conocimientos científicos cuando se trata de
analizar una muestra de sangre, pero se conforme con el saber común
y desdeñe los métodos científicos cuando se trata de examinar un pro-
ducto mental, especialmente el informe de memoria de un testigo.
Lo cierto es que aunque ya entonces se disponía de datos empíri-
cos relativos a la fragilidad de la memoria y al poder de las preguntas
sugestivas, hasta los años 70 del siglo pasado no empezó la investiga-
ción más extensa y rigurosa sobre la sugestión y la memoria. Elizabeth
Loftus ideó el paradigma experimental para poner a prueba la hipóte-
sis de que se puede cambiar el informe de memoria de los testigos a
través de las preguntas sugestivas (Loftus y Palmer, 1974). Esta inves-
tigadora presenta a diferentes grupos de personas el mismo suceso, en
diapositivas o películas, y luego les formula un conjunto de preguntas,
entre las que está la cuestión clave. Esta pregunta es diferente para
cada grupo de personas, pues trata de observar si provoca diferencias
entre ellos a la hora de recordar. Así, después de haber visto secuencias
de accidentes de tráfico, a cada grupo se le preguntó por la velocidad de
los coches de distinta manera: ¿a qué velocidad iban cuando se estre-
llaron?… cuando chocaron?… cuando colisionaron?... cuando entraron
en contacto? Los resultados mostraron que las estimaciones de veloci-
dad no dependían de la velocidad observada (real), sino de la pregunta
formulada (con variaciones de 51km/h a 66km/h). Además, si se pre-
guntaba después si había cristales rotos (Expto. 2) la probabilidad de
obtener una respuesta afirmativa aumentaba con la fuerza del verbo
empleado para aludir a la colisión; puesto que no había cristales, todos

los síes eran errores, pero el aumento de respuestas erróneas se debía
a la manipulación experimental de la pregunta.
En experimentos posteriores, Loftus3 fue capaz de demostrar que
sugerir a través de las preguntas la presencia de objetos inexistentes,
o cambiar un objeto por otro, producía muy a menudo un claro efecto
de sugestión: al menos un 25% de las personas preguntadas de forma
sugestiva aceptaban la sugestión y, más interesante, atribuían a esa
respuesta sugerida la misma confianza que mostraban con sus respues-
tas verdaderas, no contaminadas.
Este efecto de información engañosa dio lugar a un interesante
debate teórico acerca de los procesos subyacentes al fenómeno: para
algunos, se trataba simplemente de una respuesta de conformidad de
los participantes, que cambiarían en cuanto desapareciera la presión
social; para otros, en cambio, la representación original de lo presen-
ciado coexistía en la memoria junto con la representación de lo sugeri-
do que, por ser más reciente, era más accesible cuando se preguntaba.
Por último, la propuesta de Loftus (la más aceptada en la actualidad)
implica que lo sugerido reescribe o cambia lo percibido en el original,
de tal manera que al testigo se le hace muy difícil acceder a lo que vio
después de haber aceptado la sugestión.
A esta conclusión teórica se llega por un conjunto de datos que
tienen relevancia para la actuación de testigos reales. En primer lugar,
está la cuestión de la seguridad del testigo en lo que recuerda, a menu-
do el único indicador que se considera en el mundo forense para valo-
rar el testimonio cuando se ha descartado la voluntad de engañar. Pues
bien, cuando se ha pedido a los participantes en los experimentos que
valoraran la seguridad en sus respuestas a las preguntas (sugestivas y
neutras) sobre el suceso presenciado, no se han encontrado diferencias
3
En Loftus, Donders, Hoffman y Schooler (1989), Weingardt, Loftus y Lindsay
(1995) y Davis y Loftus (2007) se pueden encontrar actualizaciones de los re-
sultados experimentales sobre el efecto de información engañosa.
de confianza entre sus respuestas sugeridas (falsas) y sus respuestas

percibidas (verdaderas). Puesto que la confianza es un juicio de meta-
memoria y subjetivo, en ese sentido, se ha vuelto la mirada hacia indi-
cadores más objetivos, fuera del alcance del juicio de los participantes
en los experimentos, el tiempo de reacción.
El tiempo de reacción, que se computa en milisegundos, es el que
transcurre entre el final de la pregunta y el comienzo de la respuesta y
se interpreta como indicador del número o complejidad de los proce-
sos mentales implicados en la tarea. En el caso de las memorias suge-
ridas se podría entender que, si se mantienen la memoria sugerida y la
real, o si la sugestión se ha aceptado por presión social, entonces las
respuestas sugeridas tardarían algo más de tiempo en producirse que
las respuestas verdaderas, pues tendrían que considerar la alternativa
(en el caso de la coexistencia), o tendrían que decidir entre la suges-
tión y la realidad (en el caso de la presión social).
Los datos experimentales indican que no hay diferencias entre los
tiempos de reacción al responder aceptando la sugestión y al respon-
der correctamente a las preguntas neutras, lo que se interpreta como
un argumento favorable a la idea de que sólo hay una representación
de memoria cuando se acepta la sugestión: o es la memoria sugerida,
nueva, o es una mezcla (cuando ello es posible, como en el caso de los
colores, por ejemplo) entre sugestión y realidad.
Sea como sea, la confianza en la respuesta y el tiempo que se
tarda en emitirla son variables que no permiten discriminar entre
una memoria real y una memoria sugerida, y este es un dato de
interés para los casos reales. Esto es, el testigo que acepta la su-
gestión no es capaz de ver que lo sugerido es diferente de lo que
realmente había visto; pero además, los que valoran su testimonio
desde fuera (policías, jueces, fiscales o psicólogos) tampoco son
capaces de realizar esa discriminación, de tal manera que juzgarían
el testimonio como una correspondencia adecuada de la realidad
que vivió ese testigo.
Por supuesto, aún nos queda otra alternativa para examinar las di-
ferencias entre lo real y lo sugerido: el recuerdo de lo que he visto
debería dar lugar a un relato de memoria más rico y detallado que el
relato de lo que se ha sugerido. Siguiendo una propuesta de Johnson
y Raye (1981) para explicar cómo distinguimos entre lo imaginado y
lo real, Schooler, Gerhard y Loftus (1986) aplicaron el modelo a las
memorias sugeridas y reales de un experimento en el que a la mitad
de los participantes se les sugirió una señal de tráfico que realmen-
te no estaba. Los ejemplos de descripción de la señal de CEDA EL
PASO que vienen a continuación corresponden a cuatro personas: dos
de ellas sí vieron esa señal, mientras que las otras dos vieron un STOP
pero aceptaron la sugestión de que había un CEDA EL PASO.
«Vi la señal cuando el Renault se acercaba a ella».

«Cuando el Renault se acercaba a la señal de ceda, estaba allí en la
esquina derecha. Era un triángulo rojo y blanco».
«La señal de ceda estaba a la derecha de la carretera antes de que el
Renault girara. No tenía nada que ver con el accidente pero estaba
ahí para que el Renault no pasara y pudiera chocar con el autobús
que pasaba».
«Estaba en la esquina a la derecha de la calle».
La pregunta clave es: ¿es posible conocer a partir de la descrip-

ción qué dos personas vieron realmente la señal de CEDA EL PASO4?
Siguiendo el análisis de contenido postulado por el modelo de Reality
Monitoring de Johnson y Raye (1981), Loftus y sus colaboradores en-
contraron realmente pocas diferencias entre los relatos de detalles su-
geridos y reales: los sugeridos tienden a incluir con menos frecuencia
detalles sensoriales, pero dan más a menudo explicaciones funcionales
(para qué estaba puesta la señal), y alusiones a los procesos cogniti-
4
Remitimos al lector interesado al final de este escrito para conocer cuáles son
reales y cuáles sugeridas.
vos (ver, pensar, creer) del participante. En cambio, las referencias al

contexto espacial aparecían con la misma frecuencia en los relatos de
ambos tipos.
Con el tiempo, han sido muchos los trabajos que han empleado este
tipo de análisis para examinar las diferencias entre testimonios suge-
ridos y reales en una variedad de contextos experimentales; sin em-
bargo, uno de los resultados más consistentes es que el patrón anterior
es un tanto volátil y las diferencias no siempre aparecen en la misma
dirección, con la excepción de los detalles sensoriales. Además, con-
viene recordar que las diferencias encontradas entre promedios no per-
miten decidir sobre una descripción concreta. Y, por otro lado, no deja
de tener sentido el hecho de que lo sugerido se parezca bastante a lo
real, pues el mayor parecido explica que se confundan con facilidad.
Por supuesto, se puede argumentar que estamos hablando de de-
talles concretos, aislados del episodio general, pero la ola de denun-
cias que sufrió Estados Unidos relacionadas con supuestas agresiones
sexuales cometidas en el pasado, «reprimidas» y ahora recuperadas
(a menudo por medio de hipnosis, técnicas de regresión a la infancia e
imaginación), llevó a estudiar la posibilidad de sugerir episodios com-
pletos («implantar» recuerdos).
De nuevo fue E. Loftus la que inventó el procedimiento para crear
recuerdos infantiles. Pidió permiso a los participantes en el experi-
mento para enviar un cuestionario a sus padres acerca de episodios
señalados que les hubieran sucedido cuando tenían menos de 6 años y
de los que podían ampliar la información: edad del sujeto por enton-
ces, lugar, otras personas presentes, etc.
Podría ser un accidente doméstico, romper algo valioso, conocer a
un personaje famoso, o sucesos similares. Cuando los padres respon-
dían, se seleccionaban dos o tres episodios realmente ocurridos para
ese participante y se añadía uno nuevo (no indicado por los padres).
De esta manera, se han inventado los episodios de haberse perdido
de pequeño (Loftus y Coan, 1994; Devitt, Loftus, y Honts,1996), de
pasar una noche en el hospital por una infección de oídos (Hyman,

Billings, Husband, Husband y Smith, 1993, citado en Lindsay y Read,
1994; Devitt, Loftus, y Honts,1996) o por una herida (Ceci, Leitchman
y White, 1994a), de derramar la ponchera en una boda sobre los padres
de la novia (Hyman, Husband y Billings, 1995; Hyman y Pentland,
1996), o de pillarse los dedos en una ratonera (Ceci, Croteau Huffman,
Smith y Loftus, 1994b).
Una vez por semana se pide al participante que intente recordar
todo lo que pueda de cada uno de los episodios de su infancia (los rea-
les y el inventado) y se le informa de que su recuerdo puede mejorar
cuanto más se intente y más se piense sobre ello, y de que habrá otras
dos sesiones de recuerdo en las siguientes dos semanas.
No todos los participantes, sean adultos o niños, tienen un éxito
total en recordar los episodios autobiográficos reales, a pesar de los
repetidos intentos de recuerdo, pero lo más interesante es que algunos
terminan recordando el episodio falso inventado por el experimenta-
dor. Es más, de los adultos que han participado en los distintos estu-
dios entre el 15% y el 25% han recordado el recuerdo implantado,
y el porcentaje sube aún más (hasta el 37%) en algunas condiciones
experimentales (Hyman y Portland, 1996), aunque la recuperación
de la falsa memoria no suele darse en el primer intento de recuerdo
(Hyman et al., 1995). Y en niños, Ceci y sus colaboradores (1994a)
también consiguieron hacer creer a la mitad de los niños pequeños que
participaron en el experimento, que habían ido al hospital por alguna
herida, utilizando entrevistas sucesivas a lo largo de diez semanas en
las que se preguntaba por el suceso ficticio y por otros sucesos reales.
En algunos casos las falsas memorias llegaron a ser muy vívidas y de-
talladas, y sus relatos no diferían de los que trataban de un suceso real.
Pero, y esto tiene especial relevancia para lo que hemos comentado
más arriba acerca de las limitaciones de la valoración de las declara-
ciones de agresión sexual, no todos los sucesos falsos son igualmente
aceptables. Resulta mucho más fácil implantar un recuerdo falso cuando
la persona tiene algún conocimiento previo de ese tipo de sucesos, como

perderse en el centro comercial, que de un episodio del que apenas co-
noce nada, como que le hayan puesto un enema rectal (Pezdek, 1995).
Por otro lado, los datos experimentales indican que esos falsos re-
cuerdos van creciendo a lo largo de los intentos de recordar, el par-
ticipante va «recordando» detalles verbales y visuales que no había
dado la semana anterior (Bruck y Ceci, 1997). Así que unas semanas
después de la sugerencia del suceso ficticio el participante no sólo ha
adornado su recuerdo sino que, además, cree firmemente que es genui-
no (Loftus y Coan, 1994) y no puede diferenciarlo de los otros recuer-
dos, los verdaderos, cuando se le dice la verdad sobre el experimento.
En resumen, ya no se trata sólo de sugerir detalles aislados y de re-
lativa significación dentro de un episodio, también se ha demostrado
lo relativamente fácil que resulta sugerir un episodio completo que se
«rememora» con extraordinaria viveza y detalles, lo que le hace extre-
madamente parecido a un suceso real. En qué condiciones resulta más
fácil la sugestión ha sido el objetivo de una buena cantidad de trabajos
experimentales rigurosamente controlados. Antes de comentarlos en el
apartado siguiente, hay que resaltar que partimos del hecho de que la
sugestión se produce con bastante facilidad en adultos jóvenes, univer-
sitarios, y que se examina qué variables incrementan esa línea base.
3. Factores empíricos que incrementan la sugestión
a) Factores Contextuales
En general, las variables de la situación han mostrado empíricamente

tener efectos bastante consistentes en el aumento de la aceptación de
la sugestión. Examinaremos aquí algunas de ellas, las que tienen más
relevancia para la obtención y valoración del testimonio en el ámbito
forense.
Parte del efecto de sugestión (o para el caso, del efecto de infor-

mación engañosa que se provoca por medio de preguntas) parece de-
berse a lo que Loftus ha denominado «Principio de detección de dis-
crepancias» (Toussignant, Hall y Loftus, 1984) y que le ha permitido
explicar los efectos de algunas manipulaciones experimentales en la
aceptación de la sugestión (Gerrie, Garry y Loftus, 2005). El principio
señala que la susceptibilidad al efecto de información engañosa está
relacionado con nuestra capacidad para detectar discrepancias entre
el suceso percibido y la información engañosa que se nos da después
sobre el suceso. A medida que disminuye la capacidad para detectar la
discrepancia, se incrementa la probabilidad de aceptar la información
engañosa como previamente percibida.
El factor cognitivo más potente para disminuir esa detección es
que la propia memoria del suceso sea muy pobre, ya sea por el paso
del tiempo, ya sea porque no se prestó mucha atención, o por razones
relacionadas con diferencias individuales, como en el caso de niños
y ancianos. Así, se ha comprobado que los parámetros temporales
idóneos para producir una memoria falsa son: un intervalo largo des-
de que se presenció el suceso (se olvida el suceso original) hasta que
se pregunta de forma sugestiva, y un breve intervalo entre esta últi-
ma y la prueba de memoria, para confirmar que se ha aceptado la su-
gestión (Loftus, Miller y Burns, 1978; Belli, Windschitl, McCarthy
y Winfrey, 1992; Pérez-Mata y Diges, 2004). Cuanto más tiempo
transcurre desde el suceso, más se deteriora su huella de memoria,
lo que impedirá detectar discrepancias entre lo visto y lo sugerido.
Además si la prueba de memoria se produce de inmediato tras la
pregunta sugestiva, el detalle sugerido es más accesible que la huella
original.
Por ello, lo aconsejable en una situación real sería entrevistar al tes-
tigo con la mayor rapidez, para que olvide lo menos posible y para no
dar lugar a que se contamine a través de comentarios con otros testigos
o de los medios de comunicación.
Del mismo modo se puede entender el hallazgo reiterado de que es

más sencillo que el testigo acepte la sugestión sobre un detalle peri-
férico que sobre uno central (Loftus, 1979a; Belli et al., 1992, puesto
que los aspectos centrales del episodio se recuerdan mejor que los
periféricos; sin embargo, no siempre está claro qué es lo periférico y
qué es lo central en el suceso y el experimentador puede equivocarse
en la manipulación. Este parece que fue el caso de un trabajo no publi-
cado de Yuille, Cutshall y King (1986, cit. en King y Yuille, 1987) que
pretendía observar si la sugestión de detalles centrales era superior a
la de periféricos también en los niños. Niños de 8 a 14 años vieron el
mismo suceso, el robo de una bicicleta, representado en vivo, y des-
pués respondieron a distintas preguntas sobre el mismo. Se prepararon
dos preguntas sugestivas, una sobre el sombrero del ladrón, un detalle
central, sobresaliente, dado el poder de atracción que tienen las caras
y que llevaría a notar rápidamente la existencia del sombrero; y otra
pregunta, que se pensó que sería más sugestiva al aludir a un detalle
periférico, sobre las botas del ladrón.
El ladrón de la bicicleta no llevaba sombrero y calzaba zapatillas
deportivas, pero lo sorprendente para los autores fue encontrar que
ninguna de las dos preguntas provocó el efecto de información en-
gañosa. Todos los niños, como se esperaba, señalaron correctamente
que el ladrón no llevaba sombrero; pero la inmensa mayorías, además,
dio información espontáneamente sobre las zapatillas, su color, estilo
e incluso el nombre de la marca, mostrando lo inadecuado del detalle
periférico elegido.
Sin embargo, incluso cuando el detalle periférico es adecuado, pue-
de ocurrir que la sugestión no llegue a darse si previamente se alerta
al testigo de la posibilidad de que haya información sugerida. Esto
puede suceder cuando el testigo detecta información descaradamente
falsa en una pregunta o un resumen previo del entrevistador, en cuyo
caso examina con más atención las preguntas siguientes y detectará
con mayor facilidad la discrepancia de la pregunta sugestiva (Loftus,
1979b). Si esa información falsa supone una alerta un tanto sutil para
que el testigo busque más gazapos en las preguntas, está claro que
un aviso más explícito cerca de la posibilidad de preguntas sugesti-
vas tendrá un efecto mayor para reducir la sugestión. De hecho, esto
se ha comprobado experimentalmente, aunque es un efecto que está
moderado por otros factores cognitivos. Así, el aviso sólo es útil para
detectar las discrepancias cuando se proporciona antes de preguntar
de forma sugestiva (Greene, Flynn y Loftus, 1982), y siempre que la
información sugestiva no sea más accesible que la original (Eakin,
Schreiber y Sergent-Marshall (2003).
Por otro lado, la memoria del suceso también puede ser muy pobre
cuando las condiciones perceptivas son objetivamente difíciles, como
cuando el testigo no dispone de todos sus recursos atencionales para
codificar adecuadamente los detalles del episodio. Por ejemplo, estar
realizando otra tarea al mismo tiempo —como hablar por teléfono—
detrae recursos cognitivos que perjudican la codificación inicial y por
tanto la memoria original. Si después se formula una pregunta suges-
tiva, el testigo está en peores condiciones para detectar la discrepancia
entre el original y lo sugerido, y aceptará la información engañosa con
facilidad. Aunque con un paradigma experimental diferente (listas de
palabras asociadas a una palabra no presentada), hemos encontrado en
nuestro laboratorio que realizar una tarea mientras se escucha la lista
de palabras incrementa enormemente las falsas memorias (Fernández-
Lagunilla, Pérez-Mata y Diges, 2001; Pérez-Mata, Read y Diges,
2002). De nuevo aquí, parece que el participante no detecta discre-
pancias entre lo que oyó y lo que se activa mentalmente a través de la
presentación de los asociados (autosugestión).
Otra variable que hace difícil la detección de discrepancias es la
congruencia del detalle sugerido con el resto del episodio (Pérez-
Mata y Diges, 2007). Precisamente el hecho de que con ciertas pre-
guntas sugestivas no lográbamos un efecto claro de sugestión, nos lle-
vó a manipular una variable de gran interés aplicado, la congruencia
de la información con el esquema general que se activa al presenciar

un episodio concreto.
Loftus (1982) ya había llamado la atención sobre el hecho de que,
incluso sin sugestión, la gente incorpora detalles que tienen una alta
probabilidad de ocurrencia de lo que debiera haber habido en un con-
texto determinado. En un experimento en el que no proporcionó in-
formación engañosa, los participantes vieron una serie de diapositivas
sobre una escena en una calle bulliciosa y luego contestaron a 15 pre-
guntas de reconocimiento, cada una con 5 alternativas de respuesta,
sobre objetos que aparecían en las diapositivas. La pregunta número
15 se formuló de la siguiente manera:
«Cuando la mujer llegó a la esquina se paró para esperar a que el

semáforo se pusiera en verde. A dos pasos de ella había:
1. Una boca de incendios.
2. Un banco de parada de autobús.
3. Un buzón de correos.
4. Una papelera de alambre.
5. No vi ninguno de estos objetos.»
La respuesta correcta era la quinta, y el 60% de los sujetos acertó seña-

lándola. De mayor interés es la distribución de los errores: 19%, 15%,
4% y 4%, respectivamente. Un grupo independiente de sujetos había
clasificado previamente los dos primeros objetos como muy probables
en la escena, y los dos últimos como muy poco probables. Por tanto,
incluso sin sugestión externa, la gente completa sus recuerdos (Loftus,
1982), rellenándolos con detalles congruentes inexistentes.
En nuestro caso, las preguntas sugestivas congruentes dieron lugar
a una mayor aceptación de la sugestión que las incongruentes. Aún
más, obtuvimos datos que indican que los participantes experimentan
esos recuerdos sugeridos como verdaderamente percibidos, en la medi-
da en que les atribuyen características propias de los detalles verdaderos,
esto es, les asocian juicios de recordar (que implican que la persona tiene
algún recuerdo específico, contextual, sobre el momento en que «perci-

bió» el suceso) y se describen: a) de manera similar (riqueza contextual
y sensorial) a los detalles verdaderos; y b) con más viveza, contextual y
sensorial que los incongruentes (Pérez-Mata y Diges, 2006, 2007). Esta
similitud con lo percibido hace más difícil detectar discrepancias y, por
tanto, incrementa la sugestión.
Como antes señalábamos, esta variable tiene un gran interés apli-
cado pues, cuando intentamos obtener información de un testigo que
aparentemente ya no recuerda más, es mucho más probable que se nos
ocurra preguntar por un detalle congruente con el episodio que por un
detalle incongruente. Y si lo hacemos de forma sugestiva, la probabi-
lidad de contaminar el recuerdo es mucho mayor.
De un modo general, la redacción de las preguntas también contri-
buye a la sugestión cuando hace más difícil percibir la discrepancia
entre lo percibido y lo sugerido. Así, como hemos visto más arriba, la
manipulación de la fuerza del verbo que expresa la acción puede llevar
a estimaciones de velocidad más exageradas o al añadido de cristales
rotos que no estaban en la escena. El empleo de presuposiciones, en-
mascaradas en una pregunta larga, también puede producir recuerdos
falsos de detalles no presentes en la escena (i.e. «¿A qué velocidad iba
el deportivo blanco cuando sobrepasó el granero mientras corría por la
carretera comarcal?») (Loftus, 1975).
En otro trabajo (Loftus y Zanni, 1975) se manipuló el artículo de-
finido versus el indefinido para preguntar por un objeto inexistente en
el suceso original y también se encontró el efecto. Los participantes
a los que se preguntó «¿Viste el faro roto?» respondieron con más
frecuencia (entre un 15% y un 20%) que había un faro roto que los su-
jetos que fueron interrogados con «¿Viste un faro roto?» (6-7%, según
el experimento). La pregunta con el artículo determinado el es impli-
cativa y da por supuesto que el faro roto estaba presente en la película,
mientras que la pregunta con el indeterminado (un) es una disyuntiva
perfecta (con menor grado de sugestión).
Pero incluso preguntas aparentemente tan inocentes como «¿Cómo

de alto era el jugador?», o «¿Cómo de larga era la película?», llevan
a estimaciones de estatura o duración significativamente diferentes de
las que se obtienen con sus opuestas «¿Cómo de bajo era el jugador?»,
o «¿Cómo de corta era la película?» (Harris, 1973).
Una variable que ha mostrado sus potentes efectos en la creación
de memorias falsas de detalles, y que podría explicar en buena medida
la creación de recuerdos falsos de abuso sexual en la infancia, es la
hipnosis. Más allá del poder de persuasión que implica por sí sola, la
hipnosis emplea en gran medida la imaginación, pues pide a las per-
sonas que se someten a ella que imaginen escenas, a veces del propio
pasado, a veces como creación deliberada. Sea como sea, las imágenes
así creadas tienden a ser confundidas con recuerdos reales, especial-
mente si se refieren a hechos del pasado de los que, de ser reales, no
se espera que se recuerden de forma muy detallada (Johnson, Foley,
Suengas y Raye, 1988).
Además, la hipnosis no sólo puede hacer que disminuya la exactitud
de la memoria (puesto que se pide que el hipnotizado cuente todo lo
que se le ocurra) sino que incrementa la creación de memorias falsas,
tal como muestra el trabajo pionero de Putnam (1979) con el efecto de
información engañosa. Putnam (1979) argumentó que, si los sujetos
hipnotizados eran más fácilmente sugestionables, entonces aceptarían
mejor la sugestión cuando se les formularan preguntas engañosas que
los sujetos no hipnotizados.
En su experimento manipuló la hipnosis (vs. no hipnosis) y el in-
tervalo de retención (15 minutos vs. 24 horas). Todos los participantes
vieron la película de un accidente (una colisión entre un coche y una
bicicleta), y en el cuestionario post-suceso se incluyeron 6 preguntas
sugestivas, cinco de las cuales se formaron sustituyendo el artículo
indeterminado un por el determinado el. La sexta pregunta se basó en
una sugestión previa de que una mujer que aparecía en el vídeo era
rubia cuando en realidad era morena (y oriental).
Tras una tarea de relleno de 15 minutos, a la mitad de los partici-

pantes se les dijo que un policía les iba a preguntar por detalles del
suceso y de que debían tratar de recordarlos con exactitud, como si se
tratara de un hecho real y ellos fueran los testigos. En este punto se
procedió a hipnotizar a los sujetos de la condición de hipnosis, dicién-
doles que la hipnosis mejoraría la calidad de su recuerdo. Ya hipno-
tizados, se les dijo que retrocedieran en el tiempo hasta el momento
en que empezaba la película, y que la vieran mentalmente a la hora de
responder a las preguntas. En total, debían contestar a 15 preguntas,
indicando además su confianza en la respuesta, en una escala de 1 a
5. Una vez finalizadas las preguntas, se les volvió a un estado normal
de conciencia y se les preguntó si sentían que habían sido más exactos
bajo hipnosis que si hubieran sido preguntados en estado normal, y
si lo preferirían en caso de ser testigos reales de un accidente o de un
delito. Por su parte, los sujetos en la condición de no hipnosis fueron
interrogados de la misma manera, aunque no se les preguntó sobre la
eficacia de la hipnosis.
El resto de los participantes, que volvieron al día siguiente de la
presentación de la película, se sometieron al mismo procedimiento
que el grupo anterior, preguntando a la mitad bajo hipnosis y a la otra
mitad en estado normal.
Los resultados mostraron con claridad que la hipnosis tuvo un efec-
to significativo sobre la aceptación de la sugestión al responder a las
preguntas engañosas y que la diferencia de errores entre hipnotizados
y no hipnotizados fue mayor con la demora de 24 horas. Por tanto,
parece que el efecto es más potente con intervalos largos de reten-
ción, precisamente la situación en la que más se utilizaría la hipnosis
en un caso real. Además, hay que acentuar un resultado secundario,
relacionado con la exactitud frente a las preguntas no sugestivas: los
datos indicaron que la hipnosis no mejoró el recuerdo tampoco cuando
las preguntas no eran sugestivas. Por otro lado, las estimaciones de
confianza en las respuestas a preguntas sugestivas y neutras tampoco
reflejaron el efecto de la hipnosis. Sin embargo, las personas hipnoti-

zadas contestaron que creían haber sido más exactos bajo hipnosis que
si hubieran sido interrogados en un estado normal, y que en un caso
real preferirían ser hipnotizados en el interrogatorio5.
Junto a estas variables cognitivas que disminuyen las discrepancias
entre lo percibido y lo sugerido, hay otros factores de carácter social
que pueden tener efectos similares.
La credibilidad de la fuente que proporciona la información su-
gestiva es uno de tales factores, en la medida en que una fuente poco
creíble puede llevar a escudriñar con más cuidado las preguntas, y por
tanto a detectar las discrepancias real-sugerido.
En el experimento típico, los participantes dan por supuesto que
las preguntas del cuestionario proceden del experimentador, un adulto
que ha tenido oportunidad de ver con detalle las escenas originales y
que además no pretende engañarles. Por tanto, una desviación de estos
supuestos tácitos podría hacer disminuir la credibilidad de la fuente,
y rebajar o anular el efecto de información engañosa. Esto es lo que
ocurre en dos experimentos con niños de Ceci, Ross y Toglia (1987),
cuando se sustituye al experimentador adulto por un niño de 7 años,
como interrogador e introductor de la información falsa: los niños
(menores de seis años) aceptaron menos la información engañosa que
cuando la daba el adulto. En el mismo sentido, cuando se lleva a la
persona a creer que quien elabora las preguntas o resume el suceso
tiene tanta información como él mismo puede llevar a anular el efecto
de información engañosa (Smith y Ellsworth, 1987).
La credibilidad también puede disminuir si se da a entender que
quien pregunta tiene intereses particulares en determinada dirección.
Dodd y Bradshaw (1980) dijeron a uno de sus grupos de sujetos que
las preguntas las había preparado el abogado de la defensa del caso,
mientras que al otro grupo no se le dijo quien las había redactado
5
Información más detallada sobre el efecto de la hipnosis se puede encontrar en
Diges (1997), Capafons y Mazzoni (2004) y Mazzoni y Lynn (2007).
(Expto. 1); en su segundo experimento, dijeron a la mitad de los par-

ticipantes que la narración que estaban leyendo (que incluía la infor-
mación falsa) procedía de uno de los implicados en el accidente que
les habían presentado antes (en este caso, el conductor). En ambos
experimentos el efecto se anuló cuando los testigos dieron menos cré-
dito a las presuposiciones que procedían de visiones interesadas en los
hechos, dando lugar a lo que Dodd y Bradshaw (1980) denominaron
«restricciones pragmáticas» del efecto de información engañosa.
Sin embargo, trabajos posteriores (Chambers y Zaragoza, 1993;
Zaragoza, Lane, Ackil y Chambers, 1997) muestran que, si se demora
ese descrédito de la fuente de información, el efecto de sugestión va
desapareciendo e incluso llega a anularse si se pregunta (prueba de
memoria) una semana después (Zaragoza, Lane, Ackil y Chambers,
1997). De manera que parece que el descrédito de la fuente sólo in-
fluye en el efecto si el testigo todavía puede examinar la información
para detectar las discrepancias. Si ya ha pasado tiempo, la memoria se
ha debilitado y ya no es posible examinarla con detenimiento.
El mismo argumento vale para otra variable que puede actuar en
el ámbito forense cuando hay cierta presión para que el testigo cuente
todo lo que vio. En esas circunstancias es fácil que se le pida que infor-
me de detalles aunque no los tenga muy claros, y también es fácil que
se escapen las preguntas sugestivas. Rebajar el criterio de respuesta
equivale a pedirle al testigo que no sea muy riguroso en el análisis de
la pregunta, de forma que la información engañosa pasaría desaperci-
bida como tal y se incorporaría al recuerdo original.
Hastie, Landsman y Loftus (1978, cit. en Loftus, 1979a) manipula-
ron el sesgo de respuesta de sus sujetos (la tendencia a responder, con
independencia de la memoria), animando a un grupo de ellos a contes-
tar, adivinando si fuera preciso, mientras que al otro grupo se le pidió
que contestaran sólo si recordaban el detalle por el que se preguntaba
y que eligieran la respuesta «no sé» en caso contrario. En el primer
experimento, la serie de diapositivas representaba un robo simulado
en la calle, con varios actores y espectadores. Aunque en este caso no

se proporcionó información engañosa, los resultados mostraron dife-
rencias en la exactitud del reconocimiento entre ambos grupos: los que
habían respondido por adivinación en el cuestionario previo cometie-
ron ahora más errores, y utilizaron con menos frecuencia la respuesta
«no sé», que los sujetos del otro grupo.
En el segundo experimento de este estudio (Hastie et al., 1978),
además de la manipulación anterior, el cuestionario incluía una pre-
gunta crítica con información falsa. La película original mostraba el
atropello de un peatón y la pregunta crítica fue «¿De qué color era la
furgoneta que pasó por delante del accidente?» Tras una tarea de relle-
no, se presentó a todos los sujetos un cuestionario de memoria y se les
pidió que valoraran su confianza en cada respuesta, en una escala de
5 pasos. Además, dos días más tarde todos los participantes volvieron
a rellenar el cuestionario. Los resultados mostraron con claridad que
animar a los participantes a adivinar el color de un objeto inexistente
hizo que éstos tendieran después a contestar que realmente sí lo habían
visto. Pero, además, estaban cada vez más seguros de sus respuestas, a
diferencia de los sujetos del grupo de control, cuya confianza decayó
en el segundo cuestionario (dos días más tarde).
También el apremiar a los testigos a contestar puede llevar a un
efecto similar. En un experimento parecido al anterior en el que, ade-
más de la prueba de memoria, se pidió otra de control de fuente de la
información (en la que se pregunta de dónde se recuerda el dato: la
película, el cuestionario o los dos), Zaragoza y Lane (1991) encontra-
ron que forzar a los participantes a responder rápidamente en la prueba
(en 3 segundos) llevaba a una mayor aceptación de la información
engañosa, y a más errores de atribución de fuente, que cuando el sujeto
dispone de más tiempo (8 segundos) para dar su respuesta.
En ambos casos, se puede interpretar que, una vez que ha dado su
respuesta —sea irreflexiva o por adivinación— la persona puede sentir
cierta presión social para mantenerla, lo mismo que cuando se produce
cierta contaminación entre los testigos del mismo hecho, que pueden
llegar a producir un testimonio común consensuado, aceptando acríti-
camente discrepancias entre lo que vieron y lo que sugieren los otros
testigos, pero que no se desdicen y mantienen esa versión, incluso con
un incremento de confianza (Davis y Loftus, 2007).
b) Las diferencias individuales
Hombres y mujeres resultan igualmente sugestionables, y la búsque-

da de diferencias de personalidad entre los que aceptan y los que no
aceptan la sugestión experimental, ha sido más bien infructuosa. Tan
sólo las tendencias disociativas han mostrado alguna relación con la
aceptación de información engañosa (Eisen y Carlson, 1998). Más in-
teresante ha resultado el factor edad.
La gente mayor, en general, tiende a mostrar problemas de me-
moria con más frecuencia que los jóvenes. Sin embargo, las diferen-
cias pueden depender del tipo de prueba de memoria que se emplee.
Cuando se pide recuerdo libre, sea de sucesos o de palabras de listas,
los mayores tienen peor rendimiento que los adultos jóvenes, pero las
diferencias van disminuyendo cuando se emplean pruebas de recuerdo
con indicios o pistas, y pueden llegar a desaparecer cuando se emplean
pruebas de reconocimiento. En este último caso se ha argumentado
que los mayores pueden haber estado empleando una estrategia de
familiaridad, que requiere menos recursos cognitivos que una estrate-
gia más reflexiva, que requeriría no sólo que «suene» la palabra o el
detalle, sino también recordar dónde se ha visto u oído.
Esta última estrategia, por tanto, parece requerir memoria de fuen-
te, la capacidad para recordar el origen o contexto del que procede la
información. Y, en efecto, este es un resultado empíricamente demos-
trado (por ejemplo, Schacter, Kaszniak, Kihlstrom y Valdiserri, 1991)
que, además puede tener relación con el efecto de información enga-
ñosa, en la medida en que la gente mayor tendrá más dificultades para

recordar de dónde procede un determinado detalle (¿de su memoria o
de una pregunta sugestiva?). Sin embargo, los resultados empíricos
están lejos de ser concluyentes sobre esta cuestión: algunos trabajos
muestran a los mayores más proclives a aceptar información enga-
ñosa, mientras que otros no ven diferencias con los adultos jóvenes
(Lavoie, Mertz y Richmond, 2007).
El estudio de la sugestión en niños ha sido mucho más fructífera.
Aunque parezca sorprendente, hasta mediados de la década de los 80,
la investigación empírica sobre la aceptación de la sugestión por parte
de los niños era más bien escasa y, si se puede hablar de un motor en
la investigación, este se debe al incremento continuo y universal de
denuncias de abuso físico y/o sexual en el que la víctima es un niño y
del que a menudo falta cualquier otro tipo de evidencia (Hedderman,
1987). Esto hace que, cada vez más, jueces y jurados de los países oc-
cidentales se tengan que enfrentar con el testimonio de los niños como
única prueba disponible, y que se pregunten no sólo si su memoria
es completa (si no han olvidado mucho), sino también si refleja con
exactitud lo que pasó, o si, por el contrario, puede ser producto de una
fantasía o de una sugestión proporcionada por un adulto.
Aunque los primeros trabajos sobre el efecto de información enga-
ñosa en niños no produjeron resultados muy consistentes y no permi-
tieron detectar una tendencia clara de evolución de la resistencia a la
sugestión con la edad (véase el número especial del Journal of Social
Issues de 1984, editado por Goodman, o el libro editado por Ceci,
Toglia y Ross, 1989), hay muchas razones de carácter metodológico
que pueden explicar que los resultados fueran inconsistentes: las eda-
des se agrupaban de forma diferente en cada estudio, no había grupos
de control adecuados, con frecuencia faltaban grupos equivalentes de
adultos, el material era inadecuado o poco interesante para los niños,
los intervalos temporales de presentación de la información post-suce-
so y de recuperación eran muy variables, etc.
La experimentación de los últimos años con niños tiende cada vez

más al empleo de sucesos en vivo y contextos y situaciones naturales
(por ejemplo, Ceci, Ross y Toglia, 1989; Dent y Flin, 1992; Goodman
y Bottoms, 1993; Goodman y Quas, 1997; Peters, 1997), pero al mis-
mo tiempo mantiene el ya habitual esquema del paradigma de infor-
mación engañosa.
Los resultados, por otro lado, son dispares y a veces en la misma di-
rección que las contradicciones que hemos encontrado en adultos. Aún
así, nos atreveríamos a decir que hay cierto acuerdo en la conclusión de
que los niños más pequeños, entre los 3 y los 6 años, han dado muestras
de mayor efecto de sugestión que los niños mayores y que los adultos,
y los trabajos más recientes se están orientando hacia los rasgos que ca-
racterizan a los niños de esa edad y que les hacen especialmente vulne-
rables a las preguntas sugestivas. Como las personas de edad, los niños
disponen de menos recursos cognitivos para detectar discrepancias entre
lo percibido y lo sugerido, lo que explicaría esa mayor susceptibilidad a
la sugestión, en comparación con adultos jóvenes.
Sin embargo, más allá de estas diferencias de edad, se están ponien-
do a prueba en todo el mundo diferentes escalas de sugestionabilidad
para niños, que permitan medir ese rasgo y examinar si les hace más
vulnerables a la sugestión inducida en el laboratorio (un buen ejemplo
es el número especial de la revista Applied Cognitive Psychology de
2004, dedicada a las diferencias individuales y evolutivas en suges-
tionabilidad, editada por Crosssman, Scullin y Melnyk). Los resulta-
dos iniciales (Scullin, Kanaya y Ceci, 2002; Scullin, y Bonner, 2006;
Diges, Moreno y Pérez-Mata, en prensa) parecen coincidir en que las
diferencias en sugestionabilidad pueden tener una repercusión en la
mayor aceptación de la sugestión inducida a través de las preguntas,
de manera que este camino parece prometedor, especialmente en la
valoración de casos reales.
Por otro lado, se ha apuntado a otras variables propias de la situa-
ción como influyentes en el efecto de sugestión en los niños (Batterman-
Faunce y Goodman,1993; Bruck y Ceci, 1997; Ceci y Bruck, 1995), en-

tre otros los siguientes: que se les presione para que den más detalles o
se les pregunte de forma intimidatoria; que se les pregunte por un suceso
cuando su memoria del mismo es poco segura e incompleta, como cuan-
do ha pasado mucho tiempo; que les pregunte una figura de autoridad,
que quien les entrevista pretenda poner a prueba una única hipótesis (ses-
go del entrevistador), que se les pregunte lo mismo de forma repetida,
sugestivamente o no, dentro de la misma sesión o a lo largo de muchas
entrevistas, etc. Y precisamente todas estas condiciones tienden a darse
en la mayoría de los casos de supuestos abusos sexuales a los más peque-
ños (3 a 6 años), en los que el niño da poca o ninguna información útil
(sea porque no recuerda el suceso o porque este no ha pasado).
Algunos de los factores recién enumerados se solapan con la pro-
puesta de Yuille (1988), que resume el patrón típico de mayor sus-
ceptibilidad a la información engañosa en niños: cuando la memoria
original para los detalles engañosos del suceso es pobre; cuando la in-
formación falsa se refiere a aspectos periféricos; y cuando la fuente de
información engañosa es una persona creíble. Como se puede ver, la
lista coincide en buena parte con los factores comentados más arriba.
Por otro lado, no debemos olvidar la sugerencia de Belli et al.
(1992) de que el efecto de información engañosa, tanto en niños como
en adultos, es más fácil de obtener cuando el intervalo de retención es
largo, y ese es un problema relevante cuando hablamos de casos reales
en el ámbito judicial.
En resumen, hay una gran variedad de factores que facilitan la su-
gestión, y muchos de ellos tienen una gran probabilidad de producirse
en el contexto policial o judicial en que se pregunta a testigos y víc-
timas de delitos. Ello no quiere decir que las preguntas sugestivas se
limiten a ese ámbito más formal. A menudo, psicólogos y médicos
son los primeros receptores de testimonios, o de sospechas de delitos
en el caso de niños, que llevan a estos profesionales a preguntar a los
testigos y víctimas de supuestos delitos, antes de que intervengan la
policía o los jueces. Además, estos profesionales también intervienen

en otros momentos del proceso, de manera que deberían estar alerta
ante estos peligros de sugestión.
4. ¿Cómo evitar o minimizar la sugestión?
Hay varias situaciones posibles a las que nos podemos enfrentar. La

primera es aquella en que somos los primeros en preguntar a los testigos
y víctimas, en cuyo caso estamos en riesgo de introducir sugestión a tra-
vés de las preguntas; la segunda situación se produce cuando sabemos
que el testigo o víctima ya ha sido preguntado, (a veces, incluso puede
haber grabación de la entrevista) y debemos considerar la posibilidad de
preguntas sugestivas previas (además de no añadir las nuestras).
a) La primera entrevista
Una recomendación general a la hora de tomar declaración es la necesidad

de establecer un buen clima, para lo que es positivo que el interrogador
se presente y explique al testigo qué espera de él, cuál es su tarea, esto es,
que cuente con todo lujo de detalles todo lo que recuerde. Incluso aunque
le parezca que carece de importancia, ha de contar absolutamente todo lo
que recuerde, de manera que se le otorgue al testigo un papel activo, ya que
cuanto más información recuerde más va a facilitar la tarea de esclarecer
los hechos. Personalizar la declaración empleando el nombre del testigo
cuando nos dirigimos a él, tranquilizarle y rebajar su estrés y la sensación
de ser evaluado, son elementos que pueden conseguir ese buen clima.
En cuanto a las preguntas, como señalábamos al comienzo, y co-
incidimos con la Lecrim., la mejor fórmula (Loftus, 1979a) es iniciar
la declaración con una petición general, en términos de recuerdo libre
(«cuénteme lo que pasó»), acentuando la idea de que interesa un re-
lato detallado, y procurando no interrumpir (las dudas sobre lo que

dice o las contradicciones se pueden resolver después). El relato libre
tiene ventajas e inconvenientes, pues, si bien es menos completo, en
cambio es el procedimiento más exacto. Pero, precisamente por ser
menos completo, se hace necesario formular preguntas, que siempre
implican el riesgo de sugerir información no recordada por el testigo.
Lo indicado en este punto es formular las preguntas de forma abierta
(«¿qué más pasó?», «hábleme del resto de personas que estaban en el
banco»), retomando los términos empleados por el testigo para pre-
guntar por detalles más específicos o concretos, y evitar por todos los
medios emplear oraciones gramaticalmente complejas o con doble
negación.
El listado que representa a continuación incluye una serie de reco-
mendaciones sobre formas de preguntar que podrían implicar un alto
riesgo de sugestión:
1. Utilizar el artículo indeterminado (por ejemplo, una pistola) en
lugar del determinado (por ejemplo, la pistola).
2. Las preguntas sobre las características de una persona o de un objeto
debieran incluir el nombre genérico de esa característica («¿Cuánto medía
el atracador?»), en lugar de utilizar el adjetivo («¿Cómo de alto/bajo era el
atracador?»). Normalmente, este último tipo implica atraer la respuesta de
forma sesgada hacia el extremo expresado en la pregunta (alto o bajo), lo
que se denomina efecto de anclaje. Sólo debe utilizarse el adjetivo si lo ha
empleado previamente el testigo para describir a esa persona u objeto.
3. No deben formularse preguntas para que el testigo confirme o
desconfirme algo («la barba ¿no era pelirroja?»), sino que se debe uti-
lizar una dimensión general («¿De qué color era la barba?») y, desde
luego, sólo si el testigo ha mencionado previamente que el agresor tenía
barba, pues, de lo contrario, esta pregunta también sería sugestiva.
4. No utilizar modificadores marcados (lento vs. rápido), (Lipscomb,
Bregman y McAllister, 1985), ni adverbios marcados (frecuentemente
vs. ocasionalmente) (Loftus, 1979a).
5. Hay que tener cuidado con los descriptores de la acción (Loftus

y Palmer, 1974; McAllister, Bregman y Lipscomb, 1988; Pérez-Mata
y Diges, 2004) ya que, como ya se ha comentado antes, con un verbo
como «estrellarse» las estimaciones de velocidad son más elevadas,
y los testigos pueden llegar a «recordar» detalles no presentes en la
escena como, por ejemplo, que había cristales rotos (Loftus y Palmer,
1974).
6. Es necesario objetivar las descripciones subjetivas de los testi-
gos (Fisher y Geiselman, 1992): al preguntar por características facia-
les, debiera empezarse por el pelo y la parte superior de la cabeza e ir
descendiendo progresivamente hacia la barbilla. Pero es verdad que los
testigos pueden utilizar adjetivos idiosincrásicos («Era guapafea», por
ejemplo); ante este tipo de expresiones hay que pedirle al testigo que
explique qué quiere decir con esa expresión, o qué rasgos le llevaron a
esa conclusión.
De la mayor importancia sería que cualquier entrevista o toma de
declaración a testigos y víctimas fuera grabada audiovisualmente, o
al menos en audio. Además de que la grabación nos deja más tiem-
po para escuchar (no hay que tomar notas), para atender a posibles
señales de embarazo o incomodidad del testigo, es la única for-
ma de asegurarnos de que no hemos realizado preguntas sugestivas
inadvertidamente. Nuestro propio recuerdo de la entrevista es muy
poco fiable para decidir que no hemos sugerido en las preguntas, por
lo que la grabación sería el único medio de asegurarnos de que no
ha habido sugestión. Y en caso de que se hayan producido pregun-
tas sugestivas, podemos intentar neutralizarlas6 en algún momento
posterior.
6
Fuera de esta indicación estaría el caso de los análisis de credibilidad de la de-
claración de niños sobre supuestas agresiones o abusos sexuales. Cuando se está
analizando el contenido de la declaración y se descubre que algunos detalles se han
proporcionado como respuesta a preguntas sugestivas, hay que eliminar esos deta-
lles del análisis, pues no hay manera de averiguar si fueron percibidos o sugeridos.
b) ¿Se puede minimizar el efecto de sugestión?
Si sospechamos o sabemos (por una grabación) que ha habido pregun-

tas sugestivas cuando se entrevistó inicialmente al testigo, podemos
adoptar ahora una serie de precauciones y directrices para intentar dis-
minuir el efecto de sugestión.
1. Podemos preguntar al testigo haciendo que nuestras preguntas
sigan el orden secuencial del episodio. Esta coincidencia del orden de
las preguntas con el orden cronológico-secuencial de la presentación
de las escenas del suceso disminuye el efecto de información engaño-
sa (Bekerian y Bowers, 1983), pues hacen más fácil recuperar la infor-
mación original con exactitud (Tulving, 1983), y llevan a una menor
aceptación de los datos sugeridos (se detecta mejor la discrepancia
entre los percibido y lo sugerido). De manera que si se ha formulado
inicialmente una pregunta sugestiva, aún estaríamos a tiempo de anu-
lar su influencia siguiendo el orden cronológico del suceso.
2. Si sabemos o sospechamos (por ejemplo, los detalles congruentes
o típicos) cuál fue el detalle sugerido, la mejor forma de disminuir su
efecto es no volver a presentárselo al testigo (McCloskey y Zaragoza,
1985; Belli, 1989; Zaragoza, 1987, 1991) aunque no siempre se anula
(Belli et al., 1992; Ceci et al., 1987; Toglia, Ross, Ceci y Hembrooke,
1992). En muchos casos podemos pensar que la mayor parte de los
testigos no recordarían espontáneamente ese detalle falso cuando se
les interrogara más adelante, aunque lo reconocerían si se repite en
una nueva pregunta.
3. Se puede pedir de forma explícita al testigo un mayor esfuerzo
por identificar el origen de cada detalle recordado: si lo ha visto, si lo
ha leído, si lo ha visto y lo ha leído, o si es completamente nuevo. En
contraste con la tradicional prueba de reconocimiento («¿había crista-
les: SÍ/NO?»), esta petición sobre el origen produce un efecto de infor-
mación engañosa más reducido, pero no llega a anularlo, especialmen-
te si las condiciones de discriminación o de identificación del origen
son difíciles, como sucede cuando ha pasado tiempo y el recuerdo es

más pobre (Lindsay, 1994; Lindsay y Johnson, 1989; Weingardt et al.,
1995; Zaragoza y Lane, 1994). En una situación real se puede pregun-
tar al testigo si: vio directamente ese detalle, lo oyó de otro testigo,
fue otro entrevistador el que lo mencionó, especialmente en casos en
que podemos creer que los testigos han tenido oportunidad de comen-
tar los hechos ampliamente antes de la llegada de la policía, o que los
testigos han podido ser preguntados conjuntamente.
Resumiendo, para facilitar una recuperación fiable, si hay más de
un testigo, siempre ha de tomarse la declaración individualmente.
Primero, se ha de pedir el recuerdo libre sin interrupciones y, segundo,
en caso de no obtener suficiente información, hay que formular pre-
guntas abiertas, y sólo utilizar preguntas cerradas para aclarar un deta-
lle muy concreto al que haya hecho referencia anteriormente el testigo,
y para formularlas se deben utilizar exactamente las mismas palabras
empleadas por el testigo. Además, es adecuado preguntar en orden
secuencial, en función del relato libre proporcionado por el testigo, ya
que ello le facilitará la recuperación de la información.
Por otro lado, nunca hemos de olvidarnos de registrar durante las
distintas fases del proceso, ya sea audio-visualmente o la menos en
audio, todos los interrogatorios, las exploraciones y toma de declara-
ciones que se realicen, ya que es la única manera fiable que tenemos a
nuestro alcance de conocer si alguien, o nosotros mismos, ha sugerido
algún tipo de información, y en caso de haberlo hecho descartarla a la
hora de valorar el testimonio del testigo.
A la hora de dar por concluida la declaración ha de hacerse de ma-
nera suave, sin brusquedad, y agradecer la colaboración prestada. Un
punto importante, para mantener hasta el final ese buen ambiente que
postulábamos al comienzo, consiste en poner de manifiesto al testigo
que la investigación continuará, y que si recuerda algo más se ponga
en contacto con nosotros. No hay que dejarle con la sensación de que
todo el peso de la investigación descansa en su testimonio.
Por último, probablemente en el juicio oral ya sea demasiado tarde

para detectar dónde ha ejercido su efecto la sugestión aún cuando se
tenga la completa seguridad de que el testimonio no es producto sólo
del recuerdo del testigo, de manera que la única opción que queda es
preguntar al testigo por el origen de ciertos detalles sobre los que se
sospeche su procedencia, es decir, someter al testigo a una tarea de
atribución de fuente (por ejemplo, «Eso que usted cuenta ¿lo vio us-
ted directamente, lo vio en televisión, se lo dijo la policía?»). Ello no
significa que los testigos, una vez transcurrido mucho tiempo, sean ca-
paces de discriminar correctamente el origen de la información, pero
intentarlo no va a perjudicar su declaración y si es capaz de realizar
una discriminación correcta se estará en mejores condiciones de eva-
luar de manera adecuada su testimonio7.
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7
(Viene del apartado 2. La contaminación del testimonio: las preguntas sugesti-
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4
Aplicación práctica de la
Psicología del Testimonio en el análisis
y valoración de la prueba.
Víctor Manuel Escudero Rubio*
INTRODUCCIÓN.
En la actualidad, ninguna ciencia o rama del saber resulta totalmente

autónoma. Las distintas disciplinas del conocimiento humano están
interconectadas, debiendo en numerosas ocasiones auxiliarse unas de
otras. El Derecho no es ajeno a está tendencia, existiendo gran canti-
dad de supuestos en los que otras ramas del conocimiento deben acu-
dir en su ayuda. Dentro de estas ciencias auxiliares, cobran una espe-
cial importancia la Psicología y la Psiquiatría.
Etimológicamente, Psicología proviene del griego psyche, que se pue-
de traducir como alma. Definir la psicología como «la ciencia del alma»
(Aristoteles) supone quedarse en una fase primaria de su evolución.
Actualmente no son pocos los que definen la Psicología como ciencia de
* Magistrado-Juez.
la conducta. La base del Derecho se encuentra constituida por el «acto ju-

rídico», manifestación individual de la conducta humana. De ahí la nece-
sidad de que el Derecho deba acudir a la Psicología para dar explicación
o analizar determinados actos con trascendencia jurídica. De las distintas
ramas de la Psicología, la que está siendo más utilizada por los juristas
es la Psicología del Testimonio. Diges y Mira la definen como el conjun-
to de conocimientos que basados en los resultados de las investigaciones
de los campos de la Psicología Experimental y la Psicología Social, in-
tentan determinar la calidad (exactitud y credibilidad) de los testimonios
que sobre los delitos, accidentes o sucesos cotidianos, prestan los testigos
presenciales.
La Psiquiatría es la especialidad médica que estudia las enferme-
dades mentales, incluidos los trastornos de la personalidad, sus tipos,
causas, cursos y tratamientos. Al igual que ocurre en la Psicología, la
Psiquiatría tiene una rama particularmente hermanada con el Derecho:
la Psiquiatría Legal o Forense. Desde el punto de vista jurídico-penal,
Luzon Cuesta la define como una especialidad que estudia la capaci-
dad volitiva e intelectiva del individuo para que el Juez pueda pro-
nunciarse sobre su imputabilidad. Sin embargo, se trata de una de-
finición excesivamente reduccionista, puesto que no tiene en cuenta
que la Psiquiatría Legal o Forense tiene otra serie de campos, como,
por ejemplo, la determinación de los daños psíquicos consecuencia de
actos jurídicamente relevantes. Por ello, resulta preferible definir la
Psiquiatría Legal o Forense como la rama de la Psiquiatría que se ocu-
pa de cuestiones jurídicas relacionadas con los trastornos mentales.
Valiéndonos de la ayuda tanto de la Psicología del Testimonio
como de la Psiquiatría Legal o Forense, vamos a analizar algunos de
los puntos en los que sus aportaciones han sido más relevantes. Tales
puntos son los siguientes:
Aplicación práctica de la psicología del testimonio 109
APORTACIONES DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO EN

LA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL
La aplicación del Derecho se hace a través del silogismo jurídico. El

modelo tradicionalmente correcto de razonar para los operadores del
Derecho era el de la subsunción normativa, es decir, la construcción
de una inferencia (silogismo jurídico), en la que la premisa mayor co-
rrespondía al marco normativo vigente y la premisa menor a los hechos
verificados en la realidad a los cuales la norma era aplicable, siendo la
conclusión la consecuencia jurídica prevista. Uno de los dos elemen-
tos de la ecuación lo constituye una realidad fáctica determinada.
Así la determinación de los hechos constituye una de las labores
fundamentales del Juez a la hora de aplicar el Derecho, llevándolo a
cabo a través de la valoración de la prueba que se le presenta. No cabe
duda que, entre los distintos medios de prueba (documental, pericial,
reconocimiento judicial, etc.), la declaración de los testigos se pre-
senta como uno de los más importantes cuantitativa y cualitativamen-
te hablando. En el contexto de la casuística mundial, Hans y Vidmar
(1986), estiman que entorno al 85% de los casos toman como base un
testimonio. Se desconocen las fuentes en virtud de la cuales dichos
autores han llegado a esa afirmación. En cualquier caso, ese porcentaje
varía en función de las distintas jurisdicciones. En el ámbito penal, la
incidencia de la prueba testifical es determinante en un mayor número
de procesos. Dicha incidencia también es significativa, aunque infe-
rior ante la Jurisdicción Civil y Laboral, siendo verdaderamente pe-
queña en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, donde la prueba
documental adquiere una relevancia muy superior.
En un interesantísimo trabajo, Alonso Quecuty (1997, Creencias
Erróneas sobre Testigos y Testimonios: Sus Repercusiones en la
Práctica Legal), puso de manifiesto como la información psicológica
recibida sobre las capacidades cognitivas de los testigos es práctica-
mente nula en cualquiera de los colectivos profesionales que tienen
que ver con el proceso legal (jueces, abogados, policías, trabajadores

sociales, etc.). Según la autora, tal circunstancia puede explicar que,
en muchas ocasiones, los juicios valorativos realizados sobre los tes-
tigos no concuerden con la realidad, y termina concluyendo que las
variables que afectan a la exactitud de la memoria de los testigos y las
creencias que las personas tienen sobre el funcionamiento de los mis-
mos no siempre coinciden. Así, resulta llamativo como en un estudio
realizado por Diges y Mira (1991), los sujetos analizados considera-
ban erróneamente la existencia de diferencias por razón de sexo en
cuanto a las capacidades de retención de los testigos. Concretamente,
los sujetos estudiados entendían que las mujeres eran peores testigos
cuando se trataba de incidentes violentos. Frente a este pensamiento
lego en la materia, la Psicología del Testimonio evidencia que no exis-
ten diferencias en términos generales sobre la capacidad perceptora y
retentiva en función del sexo. Respecto de esta variable, solo pueden
hacerse dos manifestaciones con base científica: las mujeres son más
exactas a la hora de recordar la ropa que llevaban las personas impli-
cadas en un incidente (Power, Andriks y Loftus, 1979) y los testigos
identifican mejor a los sospechosos de su mismo sexo que a los de
sexo contrario (Shapiro y Penrod, 1986).
Siendo concientes de las creencias erróneas que sobre las capaci-
dades de los testigos tienen los distintos operadores jurídicos, parece
oportuno fijar, aunque sea someramente, los factores más relevantes
que afectan al testimonio de un testigo, con una triple matización. Por
un lado, se trata de un testigo adulto. El testimonio de los menores tie-
ne una problemática mucho más específica y es analizado en otras po-
nencias de estas jornadas. Por otro, se trata de un testigo «honesto», es
decir, alguien que quiere decir la verdad, pero que puede equivocarse.
El «descubrimiento» del testigo «deshonesto» tiene que ver con una
actividad más cuasi policial que psicológica. Por último, el término
testigo incluye también a la víctima, ya que no se ha acreditado que el
funcionamiento de la memoria sea distinto en uno y otro caso.
Dichos factores suelen clasificarse en dos grandes grupos: factores

a estimar y factores del sistema (Wells, 1978). Los primeros son aqué-
llos que no son susceptibles de control o modificación y los segundos
se caracterizan por que sí pueden ser controlados o modificados. De
Paul Velasco, adaptando esa terminología al ámbito jurídico, prefiere
hablar de variables circunstanciales (factores que pueden afectar a la
memoria del testigo presencial durante la percepción inicial del suceso
y el periodo de retención posterior, de los que solo podemos conside-
rar en qué forma han podido afectar a la precisión de su recuerdo, pero
que no son susceptibles de control) y variables del sistema (aquellas
que pueden afectar al proceso de recuperación del recuerdo y que obe-
decen a factores que pueden ser controlados por los sistemas policial
y judicial).
Tomando la terminología de De Paul Velasco, y siguiendo en esen-
cia a Diges y Pérez-Mata, podemos sintetizar las siguientes variables:
1. Variables circunstanciales:
1.1: Relativas a la percepción del suceso:
1.1.1: Luminosidad: las condiciones lumínicas influyen decisiva-

mente en el recuerdo posterior del suceso. La capacidad de percepción
es muy superior de día que de noche, sin que en este último caso la
información sobre los colores sea fiable. Igualmente, los cambios de
luminosidad también perjudican la percepción, puesto que el sistema
visual tarda en adaptarse a esos cambios.
1.1.2: Distancia del suceso: a medida que el sujeto se aleja del pun-
to en el que se produce el hecho, nuestros sentidos pierden eficacia,
sobre todo en cuestiones de detalle.
1.1.3: Duración del suceso: cuando mayor duración tenga éste, más
podrá recordar el testigo. No obstante, debemos tener en cuenta el
tiempo de exposición concreto de aquél aspecto de la realidad sobre

el que se aplique el recuerdo. Por ejemplo, en un atraco a una entidad
bancaria, la duración del asalto pudo ser relativamente larga, pero el
tiempo que uno de los testigos tuvo ante sí al atracador pudo ser mu-
cho más breve.
1.1.4: Tipo de dato de que se trate: no todos se recuerdan igual. Así,
existe una tendencia a sobreestimar el tiempo de sucesos compuestos
por una pluralidad de acciones (Loftus, 1999), la velocidad de los au-
tomóviles (Marshall, 1996) y las distancias (Cattell, 1895), mientras
que tendemos a subestimar la velocidad de los trenes en los pasos a
nivel (Leibovitz, 1985). Igualmente, los testigos recuerdan mejor las
acciones que otro tipo de detalles (Fisher y Geiselman, 1992). Por
último, la retentiva suele ser más favorable en las acciones centrales
(conductas relacionadas con los personajes centrales del suceso critico
y temporalmente asociadas al mismo) que en las periféricas (conduc-
tas de personajes no centrales o de los personajes principales que tem-
poralmente se realizan antes o después del suceso) (Ibabe Erostarbe,
1999).
1.1.5: Nivel de estrés al tiempo de percibir el suceso: un elevado ni-
vel de miedo o excitación no favorece la mejor fijación y recuerdo del
mismo. La variable del estrés a la hora de la percepción y el recuerdo
responde al principio, curva o ley de Yerkes-Dodson (1908), según la
cual la función ansiedad/rendimiento tiene una forma de U invertida,
de tal forma que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimien-
to cognitivo, mientras que los niveles más altos lo empobrecen.
1.1.6: El denominado efecto «foco en el arma», en virtud del cual la
atención del testigo o víctima en un delito violento en el que se utiliza
un arma suele centrarse en ésta, mientras que el resto de detalles reci-
ben menos atención, aunque pudieran ser relevantes para solucionar
el caso.
1.2: Relativas al intervalo de retención, considerando como tal el pe-

riodo que se extiende entre el final del suceso y el momento en el que
se mide el recurso.
Resulta una obviedad que el paso del tiempo afecta al recuerdo y lo

puede hacer desde una triple forma: omisión (el sujeto olvida detalles
del suceso), distorsión (el sujeto confunde detalles) o invención (el
sujeto asume como reales sucesos que no se han producido). En esta
materia es clásica la curva de Ebbinghaus, que sostiene que tras una
demora de una hora se da una gran pérdida de información, que con-
tinúa hasta los dos días siguientes, después de los cuales se produce
una asíntota, por lo que después de varios meses la disminución de la
información es considerable.
Además, el paso del tiempo tiene otro efecto añadido: la posibilidad
de sugestión, consciente o inconsciente. Es frecuente que los testigos
se conozcan e intercambien pareceres sobre el suceso, contaminándo-
se los recuerdos de uno con el de los demás. Por ello, el hecho de que
varios testigos afirmen la misma acción, detalle o acontecimiento no
debe proporcionarnos la seguridad de su exactitud. En otras ocasiones,
el efecto sugestivo lo producen los medios de comunicación, incorpo-
rando a nuestra memoria detalles solo conocidos a través de aquéllos,
o incluso los conocimientos previos del testigo (transferencia incons-
ciente), que extrapola acciones, detalles o personas previamente perci-
bidas al hecho sobre el que recae la investigación.
La sugestión puede provenir a veces de las personas que en el ámbi-
to policial o judicial previo al juicio formulan preguntas al testigo. En
unos casos, esa sugestión se realiza de forma burda, lo que permitiría
descubrirla fácilmente si la pregunta aparece textualmente recogida en
la correspondiente declaración. Sin embargo, en otros supuestos la su-
gestión se realiza de un modo mucho más sutil. Un estudio de Loftus
y Palmaer (1974) puso de manifiesto la influencia del verbo utilizado
en la pregunta a la hora de dar la respuesta. La pregunta se refería a
la velocidad de los vehículos en una colisión tras el visionado de una

película. En función del verbo utilizado, la velocidad indicada por los
testigos variaba. A mayor aparatosidad del verbo, mayor velocidad in-
dicaban los testigos, conforme a este cuadro:
—Estrellarse......................... 65´65 km/h.
—Chocar............................... 63´23 km/h.
—Cruzarse............................ 61´30 km/h.
—Colisionar.......................... 54´71 km/h.
—Entrar en contacto............. 51´17 km/h.
Pero el efecto sugestivo del verbo no solo quedaba ahí. Una semana
después se le hizo la siguiente pregunta: ¿Vio algún cristal roto? Solo
se podía contestar sí o no. Aun cuando en la película no se percibía
ningún cristal roto, los sujetos a los que se hizo la primera pregunta
con el verbo «estrellarse» recordaron haber visto cristales rotos con
mayor frecuencia que el grupo de preguntados con el verbo «entrar en
contacto».
En otro estudio, los autores manipularon el artículo: definido contra
indefinido. En la pregunta «¿viste el faro roto?» se da a entender que
el faro lo estaba. Ello influyó en los sujetos preguntados de este modo,
que respondieron positivamente con más frecuencia que aquellos su-
jetos a los que se le preguntó: «¿viste un faro roto?»
En relación con la sugestión, Diges y Pérez-Mata sostienen las si-
guientes conclusiones:
1. Favorece la eficacia de la sugestión que ésta se refiera a un de-
talle periférico, que sea congruente con la información original o con
el esquema que el sujeto posee sobre el suceso o que la información
sugerida se suministre poco antes de la prueba final de memoria, y
especialmente con intervalos largos de retención.
2. Disminuye la eficacia de la sugestión cuando el sujeto que su-
ministra la información sugerida tiene escasa credibilidad, se advierte
al testigo de la posibilidad de sugestión o la información engañosa es
claramente falsa.
Los efectos de la sugestión son demoledores para el esclarecimien-

to de la verdad. Si la sugestión tiene éxito, la información sugerida se
incorpora a la experiencia vital del testigo, sin que luego ni éste ni las
personas que han de valorar su testimonio sean capaces de cribarla,
puesto que la seguridad del testigo, el tiempo de respuesta y la canti-
dad de detalles contextuales son similares.
Una especial consideración merece la hipnosis, que presenta una
doble problemática desde esta perspectiva.
Por una parte, diversos estudios resaltan que la hipnosis es uno
de los instrumentos más fuertes para que la sugestión tenga efec-
to, en cuanto que el sujeto en estado de hipnosis es fácilmente
sugestionable.
Por otra parte, cuando las preguntas no son sugestivas, la hipno-
sis tampoco mejora de forma relevante el recuerdo. Dywan y Bowers
(1983) revelaron como los sujetos altamente hipnotizables recupera-
ron significativamente más información correcta que los sujetos de
control, pero al mismo tiempo cometieron el triple de errores.
1.3: Relativas a la recuperación de la información
En este apartado cobran especial relevancia dos factores: la seguridad

del testigo y el tiempo de respuesta.
El grado de seguridad o la confianza subjetiva del testigo no es un
indicador fiable de su testimonio. No somos buenos jueces de nuestra
propia capacidad memorística. Diversos estudios (Perfect, Watson y
Wagstaff, 1993 y Smith, Kassin y Elsworth, 1989) demostraron, en
condiciones de laboratorio, que la relación entre la seguridad del
testigo en la exactitud de su respuesta y la exactitud real era pequeña.
Mas discrepancia hay sobre la denominada «latencia de respuesta».
Aunque algunos autores han pretendido ver en el retardo en la respues-
ta un síntoma de menor exactitud frente a los supuestos de respuesta
rápida, otra parte muy importante de la comunidad científica no está

de acuerdo con esa afirmación, entendiendo que el tiempo de respuesta
no es un elemento valorativo que aporte datos relevantes.
2. Variables del sistema: la recuperación de la información en la

toma de declaración
La Psicología del Testimonio ha resaltado una serie de «buenas prácti-

cas» para favorecer una recuperación veraz de la información.
Fisher y Geiselman (1992) recomiendan que el tono del entrevis-
tador sea suave, que exista siempre un contacto visual con el entre-
vistado y que no se refuerce en ningún caso las respuestas del testigo,
porque podrían no ser exactas.
Diges y Pérez-Mata se pronuncian en un sentido similar, indican-
do la conveniencia de que nos dirijamos al testigo por su nombre,
creando un buen clima de comunicación e intentando tranquilizarlo,
puesto que, al igual que ocurría en la fase de percepción, si el nivel
de estrés o activación sobrepasa su nivel óptimo, el rendimiento de
la memoria se empobrece. En un primer momento, el testigo de-
berá narrar libremente lo que recuerda del suceso. Si éste resulta
insuficiente, como suele ser habitual, habrá que hacerle preguntas lo
más abiertas posibles, utilizando al preguntar los mismos términos
empleados por el testigo al responder y evitando oraciones grama-
ticalmente complejas. Las preguntas deben seguir el mismo orden
secuencial de la narración libre del testigo, evitándose cuestiones en
las que el testigo deba limitarse a confirmar o desmentir algo (por
ejemplo «¿no era la barba roja?»).
Hasta aquí, un somero análisis de las aportaciones de la Psicología
del Testimonio.
Desde el punto de vista jurídico, lo más relevante radica en deter-
minar si dichas aportaciones se han incorporado al acervo judicial y en
qué forma lo han hecho. Esa incorporación se ha producido, pero hay

que reconocer que a un menor ritmo del que sería deseable.
En la esfera judicial, podemos distinguir dos grandes ámbitos de
valoración de la prueba testifical: la que se lleva a cabo en el proceso
penal y la que se produce en los procedimientos civiles, laborales y
contencioso-administrativos.
El esquema de interrogatorio regulado en la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil responde al sistema tradicional.
Después de que el Juez le realice una serie de preguntas legalmente es-
tablecidas y dirigidas únicamente a poner de manifiesto alguna causa
similar a las tachas a las que luego nos referiremos, comienza pregun-
tando la parte que ha propuesto al testigo, para continuar las demás,
si lo desean (art. 372). En principio, el Juez también puede formular
preguntas, pero con una finalidad muy limitada: obtener aclaraciones
y adiciones, si bien está limitación no opera en aquéllos procesos que
afectan al interés público (incapacidad, filiación, procesos matrimo-
niales), en los que el Juez tiene una labor mucho más activa en materia
de prueba, puesto que puede acordar de oficio la prueba que estime
pertinente (art. 752.1.2 LEC), por lo que, si puede disponer prueba
no propuesta por las partes, también podría participar de una forma
mucho más incisiva en el interrogatorio.
Interpretado de una forma meramente literal, este sistema de inte-
rrogatorio no se corresponde con las aportaciones de la Psicología del
Testimonio. En el proceso civil, la iniciativa del interrogatorio corres-
ponde a las partes y éstas, respetando los límites antes citados, pueden
optar por formular desde el comienzo preguntas de tipo cerrado, que
tan poco contribuyen al esclarecimiento de la verdad. Igualmente, si se
interpreta de forma textual el art. 372, el Juzgador únicamente podría
intervenir después de las partes y solo para que el testigo añadiese
o aclarase. No obstante, esa interpretación literal debe ser superada.
Se corresponde con una óptica del proceso civil como un mero ins-
trumento para constatar una verdad formal (la determinada por las
partes), a diferencia del proceso penal, que tendría como finalidad la

búsqueda de la verdad material (lo realmente sucedido). Es cierto que
el proceso civil rige el principio dispositivo y de aportación de parte.
Estos principios se corresponden con la facultad de las partes de decidir
el objeto del proceso y su mantenimiento o terminación, así como de
introducir en el mismo los elementos fácticos o de prueba que consi-
deren más oportunos. Pero no lo es menos que no impiden al Juzgador
intervenir en la declaraciones de los testigos. De hecho, el art. 372 LEC
permite que soliciten aclaraciones o adiciones. Por ello, tales principios
no limitan al Juez a una actitud meramente pasiva, lo que resulta lógico,
puesto que va a ser el Juzgador el que va a tener que formar su con-
vicción sobre los hechos debatidos. Las partes pueden fijar de común
acuerdo los hechos sobre los que están de acuerdo en la fase previa a la
prueba en el proceso civil. El Juez debe de asumirlos necesariamente.
Pero si no existe acuerdo, y las partes difieren su fijación a un tercero
(el Juez en este caso), la lógica implica que éste, dentro de las pruebas
propuestas por las partes y admitidas, tenga amplitud de márgenes para
intentar buscar la verdad. Con este razonamiento, sería perfectamente
posible que al comienzo del interrogatorio del testigo, y antes de con-
ceder la palabra a las partes, el Juez formulara una pregunta abierta al
testigo (del tipo: «cuéntenos lo que sepa del accidente de tráfico»), para
que luego las partes formularán preguntas cerradas.
En cuanto al modo de realizar las preguntas, la LEC (art. 368.1) se
limita a establecer dos requisitos de carácter positivo: deben ser formu-
ladas en sentido afirmativo y con la debida claridad y precisión, y uno
de carácter negativo: no podrán incluir valoraciones y calificaciones.
Aunque no se refiera la LEC específicamente a preguntas sugesti-
vas, el art. 368.1 LEC es tan amplió que permite el rechazo de todas
aquellas preguntas formuladas de modo que induzcan la respuesta.
La LEC regula la valoración de la prueba testifical en art. 376, que
se remite a «las reglas de la sana crítica, tomando en consideración
la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos
concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la

prueba que sobre éstas se hubiere practicado».
La «sana crítica» constituye, por tanto, la pauta valorativa de la prue-
ba de testigos. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que los
propios tribunales de justicia han tratado de desbrozar. Dicha indetermi-
nación no puede identificarse con la arbitrariedad o simplemente con una
intima convicción ajena a una motivación razonable. La Jurisprudencia
ha dado varias nociones del concepto, ligadas a principios lógicos o a
máximas surgidas de la experiencia. Así, se han identificado con las
«más elementales directrices de la lógica humana» (SSTS, Sala Primera,
de 13 de febrero de 1990, 10 de marzo de 1994; 11 de octubre de 1994;
3 de abril de 1995; 26 de abril de 1995; y 17 de mayo de 1995, entre
otras); con «normas racionales» [STS, Sala Primera, de 3 de abril de
1987 (RJ 1987, 2487)]; con el «sentido común» (SSTS, Sala Primera, de
21 de abril de 1988 y 18 de mayo de 1990); con las normas de la lógica
elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana (SSTS, Sala
Primera, de 15 de octubre de 1991 y 8 de noviembre de 1996); con el
«logos de lo razonable» (STS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1990);
con el «criterio humano» (STS, Sala Primera, de 28 de julio de 1994); el
«razonamiento lógico» (SSTS, Sala Primera, de 18 de octubre de 1994
y 30 de diciembre de 1997); con la «lógica plena» (STS, Sala Primera,
de 8 de mayo de 1995); con el «criterio lógico» (SSTS, Sala Primera,
de 24 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 6362) y 30 de julio de 1999); o
con el «raciocinio humano» [SSTS, Sala Primera, de 10 de diciembre
de 1990 —que cita, a su vez, las SSTS de 27 de febrero y 25 de abril de
1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de
1987; 29 de enero de 1991 (RJ 1991)— con cita de las SSTS de 25 de
abril de 1986; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988;
28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 22 de febrero de 1992; 30 de
noviembre de 1994; 28 de junio de 1995; 28 de junio de 1999; 21 de
enero de 2000 (RJ 2000, 225); 24 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8051);
y 4 de junio de 2001 (RJ 2001, 3879) entre otras].
Además, el art. 376 LEC se remite a otros dos criterios auxiliares:

1. La razón de ciencia que hubiera dado el testigo. La «razón de
ciencia» se identifica con la fuente del conocimiento del testigo, es de-
cir, cómo percibió éste el hecho sobre el que se le pregunta. Por ello, el
art. 370.3 LEC exige al testigo que exprese al contestar cada pregunta
la razón de ciencia de sus manifestaciones.
2. La existencia de tachas. Éstas son una serie de circunstancia
relativas al testigo, en virtud de la cuales el legislador, en abstrac-
to, tiene cierta prevención sobre la imparcialidad o credibilidad de
aquél. Según el art. 377.1 LEC, son causa de tachas las siguientes:
a) Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afini-
dad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o
de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vín-
culo de adopción, tutela o análogo.
b) Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hu-
biere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o
hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad
o intereses.
c) Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.
d) Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado
o procurador.
e) haber sido el testigo condenado por falso testimonio.
Cuanto se acaba de señalar es predicable para el proceso laboral y
contencioso administrativo. La LEC es supletoria respecto de las le-
yes que regulan aquéllos (art. 4) y ni la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni el Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, regulan la prueba
testifical de un modo sustancialmente diferente.
El proceso penal responde a principios y parámetros totalmente
distintos de los indicados hasta ahora. Busca a toda costa y sin mati-
ces la verdad material. No en vano, se enjuician hechos que afectan a
los valores públicos más importantes de la sociedad y las consecuen-

cias para el encausado se corresponden con las sanciones más graves
previstas por el ordenamiento jurídico. Así, y dejando al margen el
denominado juicio de faltas (ilícitos penales leves) nos encontramos
con una doble fase: la instrucción, que tiene por objeto determinar si
existen elementos de juicio suficientes para juzgar a una persona de-
terminada como autor de un delito; y la de enjuiciamiento, en la que
se decide si finalmente dicha persona es o no culpable del delito que
se le imputa.
El esquema del interrogatorio del testigo varía en una y otra fase.
En la instrucción, el Juez es el que lleva la iniciativa del interroga-
torio. El art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 esta-
blece que el Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos
sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones com-
plementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscu-
ros o contradictorios y después le dirigirá las preguntas que estime
oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Después del Juez, las
partes podrán realizar preguntas pertinentes con la misma finalidad.
Como vemos este esquema se corresponde mucho mejor a los postu-
lados de la Psicología del Testimonio. Pero no nos hagamos ilusiones.
Esa declaración sólo sirve, en principio, para decidir si se archiva el
procedimiento o se continua con el enjuiciamiento. La verdadera prue-
ba, la que tiene que valorar el órgano sentenciador, es la que se practi-
ca en el acto del juicio (art. 741 LECR) y la declaración del testigo en
el plenario solo se incorpora a aquél, mediante su lectura, cuando la
realizada en el acto del juicio no coincida sustancialmente con aquélla
(art. 713 LECR).
En el juicio oral, la práctica de la testifical se acomoda al esque-
ma antes expuesto en el proceso civil. Según el art. 708 LECR, «el
Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresa-
das en el primer párr. art. 436, después de lo cual la parte que le haya
presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente.
Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consi-
deren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.
El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del
Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime condu-
centes para depurar los hechos sobre los que declaren». En consecuen-
cia, sigue el mismo esquema del proceso civil, dando la iniciativa del
interrogatorio a las partes. No obstante, en este caso, y aplicando con
más fuerza todavía las razones antes expuestas en relación al proceso
civil, puesto que se trata de una materia de orden publico, con intere-
ses generales en juego, ninguna duda cabe de que el Juez o Tribunal
puede ordenar el interrogatorio de modo que se sigan las pautas más
favorables para estimular el recuerdo correcto del testigo.
Pero entiendo que en el proceso penal se podría avanzar más. Si
sabemos que el paso del tiempo produce efectos demoledores sobre
el recuerdo y que desgraciadamente suele haber un lapso considerable
entre el suceso y el juicio, ¿por qué no subvertimos los criterios de
enjuiciamiento en relación a la prueba testifical? ¿por qué no poten-
ciamos la declaración que se produce poco tiempo después del hecho
(declaración que tiene más probabilidad de contener un mayor nume-
ro de información correcta y menos errores)? Ello no supone atribuir
facultades de enjuiciamiento al Instructor. La solución sería proceder
a la grabación videográfica de las declaraciones prestadas ante el Juez
Instructor por los testigos, declaración que lógicamente se revestiría de
todas las garantías legales (asistencia letrada, contradicción, etc.). En
el acto del juicio, el interrogatorio del testigo comenzaría por la repro-
ducción de su declaración, continuando con las preguntas de las partes
y del Tribunal sobre la misma y los hechos enjuiciados. Es verdad que
esto podría enlentecer los juicios, pero ese perjuicio se minimiza si se
tiene en cuenta los valores que estamos ponderando (la condena de un
inocente o la libertad del culpable), debiendo abandonarse criterios de
Justicia productivista. Además, no sería aplicable a todos los procesos.
Sin perjuicio de proceder a la grabación de todas las testificales de la
fase de instrucción (el art. 433 lo permite para la declaración de los

menores), lo que no resulta particularmente gravoso en lo personal y
en lo económico, la previa visualización de la grabación solo se lle-
varía a cabo en aquellos procedimientos en los que la prueba testifical
sea la verdaderamente relevante.
En otro orden de cosas, la LECR excluye expresamente las pregun-
tas sugestivas en los art. 439 («no se harán al testigo preguntas capcio-
sas ni sugestivas, ni se empleará coacción, engaño, promesa ni artificio
alguno para obligarle o inducirle a declarar en determinado sentido»),
relativo a la fase de instrucción, y 709 («el Presidente no permitirá que
el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes»), relativo a la fase de enjuiciamiento. De este modo,
los Tribunales cuentan con mecanismos precisos para evitar la suges-
tión en los términos descritos por la Psicología del Testimonio.
Respecto de la valoración de la prueba testifical, la LECR se re-
mite a un concepto similar al analizado en el proceso civil: las reglas
del criterio racional (art. 717), al que le es aplicable todo lo indicado
anteriormente, indicando también el art. 710 LECR que «los testigos
expresaran la razón de su dicho».
Ahora bien, en el proceso penal la Jurisprudencia ha establecido
unas reglas específicas para algunos sujetos:
1. La víctima. Ésta no tiene un estatus especial desde el punto de
vista probatorio, sino que declara como testigo. Ahora bien, su vin-
culación con el hecho determina que su testimonio tenga que estar
revestido de ciertas características para desvirtuar la presunción de
inocencia.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamen-
te que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser
hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el
marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, sig-
nificadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer
de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia
condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore

expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes
notas o requisitos:
1.º Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones
acusador/acusado que pudieran llevar a la deducción de la existencia
de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento,
interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud
necesaria para generar certidumbre.
2.º Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de co-
rroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es
propiamente un testimonio —declaración de conocimiento prestada
por una persona ajena al proceso— sino una declaración de parte, en
cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora parti-
cular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110
LECR)En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la
existencia del hecho.
3.º Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el
tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constitu-
yendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que pro-
clama su inocencia, el modo de evitar la indefensión de éste es permi-
tirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve
aquellas contradicciones que señalen su inveracidad [SS. 28-9-88(RJ
1988, 7070), 26-3 y 5-6-92 (RJ 1992, 4857), 8-11-94 (RJ 1994, 8795,
11.10-95 (RJ 1995, 7852), 13-4-96]. Conviene precisar aquí, que estos
tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que
tuvieran que concurrir todos unidos para que el Tribunal pudiera dar
crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se
le escapa, dice la STS 19-3-2003, que cuando se comete un delito en
el que aparecen enemistados autor o víctima, puede ocurrir que las
declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las
concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna
circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo éti-
co y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención

para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose
descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez
firmeza y veracidad objetiva.
Examinadas estas tres notas, los postulados de los que parten
no se corresponden con las máximas extraídas de la Psicología del
Testimonio.
La primera de ellas se contrapone con el testigo que, por móviles
espurios, pretende perjudicar al imputado. Sin embargo, dicha nota o
característica indicada por el Tribunal Supremo deja al margen preci-
samente al testigo honesto al que nos referíamos al principio. Esa nota
evitaría la condena en virtud de la declaración de testigos tendenciosos
o deshonestos, pero no impediría la condena por el testimonio de un
testigo equivocado que no tiene ninguna relación con el imputado. Y
los errores existen.
Con la tercera pasa algo parecido, el testigo equivocado también
puede ser persistente en la incriminación. Si existe un error en la per-
cepción o en la retención, lo lógico es que se persista en él. La equivo-
cación no desaparece por el hecho de mantenerla.
Por tanto, lo decisivo para que la declaración de la víctima puede ener-
var la presunción de inocencia es la existencia de otros datos objetivos
que aporten una corroboración periférica, siendo muy discutible que éstos
puedan ser de carácter únicamente negativo, como la falta de coartada.
2. Testigos de referencia: hay prueba testifical en sentido propio,
cuando la fuente es un sujeto que narra o describe en primera perso-
na, dando, pues, cuenta de sucesos directamente percibidos por él. En
cambio, existe testifical de referencia si se relata lo sabido «de oídas»,
es decir, no por percepción directa, sino por haberlo escuchado de al-
guien, que, en su caso, podría conocer de ciencia propia, o bien por el
relato de otra persona [STS de 9 de junio de 2005 (EDJ 2005/108847)]
En la relación con la valoración de la testifical de referencia, la
Jurisprudencia le atribuye una doble función: bien como prueba com-
plementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probato-

rios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada sola-
mente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desco-
nozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia
que haga imposible su declaración testifical [STS de 10 de febrero de
2009 (EDJ 2009/16839)].
El Tribunal Constitucional sigue este último criterio, afirmando que la
imposibilidad de obtener la declaración del testigo principal, debe ser “real
y efectiva” [STC de 15 de noviembre de 2005 (EDJ 2002/53161), con cita
de SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 (EDJ1994/2295); 68/2002, de 21
de marzo, FJ 10 (EDJ2002/6752); y 155/2002, FJ 17 (EDJ2002/27981)],
imposibilidad que plantea el problema especifico de los enfermos menta-
les, al que luego nos referiremos.
3. Declaración de un coimputado: el coimputado es la persona que su-
fre la acusación en el proceso penal y que comparte esa posición con otras
personas. Por tanto, no tiene la categoría de testigo, encontrándose en una
situación muy distinta de éste, puesto que su suerte depende del resultado
del proceso, donde no se le exige decir la verdad.
Con todos los problemas que presenta la declaración del coimputa-
do, la Jurisprudencia permite fundar en ella un pronunciamiento con-
denatorio, pero sometido a férreos requisitos: no puede tener valor
como prueba de cargo salvo que apareciera mínimamente corrobo-
rada por algún dato, hecho o circunstancias externos, es decir ajeno
a esa declaración del coimputado [STS de 7 de julio de 2009 (EDJ
2009/150953). El Tribunal Constitucional mantiene el mismo criterio,
pero sin definir que hay que entender por “corroboración”. Lo único
que indica (STC 102/2008 de 28 de julio) es que las reglas de corro-
boración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino
mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse
por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad
objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por al-
gún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis
de cada caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha

producido o no. Igualmente, sostiene que los diferentes elementos de
credibilidad objetiva de la declaración —como pueden ser la inexis-
tencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o
su coherencia interna— carecen de relevancia como factores de co-
rroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión
del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en rela-
ción con la participación del recurrente en los hechos punibles que el
órgano judicial considera probados. Asimismo, la declaración de un
coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la
declaración de otro coimputado.
Dejando ya estos supuestos concretos, en el proceso penal de-
bería de estarse a una valoración de la prueba de acuerdo con los
criterios de racionalidad y lógica antes expuestos, ponderando las
distintas variables que nos aporta la Psicología del Testimonio y
utilizándolos como marcadores a efectos de examinar la prueba
testifical. En esta línea, la STS de 12 de marzo de 1992 (RJ 1992,
1978)destaca el principio de libertad de prueba y de su valoración,
tanto en el sentido objetivo como en el subjetivo, que rige hoy en
nuestro Derecho, al haber desaparecido el sistema que se plasmaba
en la máxima «testis unus, testis nullus» y entenderse que lo único
esencial es que la prueba, por escasa que sea, se lleve a cabo en el
plenario «in facie dicis». En esencia, el testimonio único consti-
tuye o puede constituir un valido medio probatorio de apreciación
judicial, aunque proceda de la propia víctima siempre que por el
Tribunal de instancia se ponderase y valorase las circunstancias
concurrentes en el caso concreto.
Por ello, los Tribunales acuden cada vez más en sus resolucio-
nes a la Psicología del Testimonio. A titulo de ejemplo, pueden ci-
tarse la SAP de Salamanca (Secc. 1.ª) de 20 de julio de 2009 (Roj:
SAP SA 426/2009)1, la SAP de Huelva (Secc. 1.ª) de 16 de junio

de 2009 (Roj: SAP H 512/2009)2, la SAP de Tenerife (Secc. 2.ª) de
25 de mayo de 2009 (Roj: SAP TF 1130/2009)3 o la Sentencia de la
Audiencia Nacional (Secc. 4.ª) de 4 de noviembre de 2008 (Roj: SAN
5649/2008)4.
En algunas resoluciones se hace expresa mención a alguna de las
variables o marcadores aportados por la Psicología del Testimonio,
como el paso del tiempo entre el hecho y la fecha del juicio [STS
20 de junio de 2003 (EDJ 2003/127623)5 o la SAP de Álava (Secc.
2.ª) de 19 de mayo de 2009 (Roj: VI 319/2009)]6 o la ausencia de
correlación entre seguridad del testigo y la exactitud del testimonio
1
Roj: SAP SA 426/2009: «las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto,
del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradic-
ciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden
a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial,
como integrantes de la Psicología del Testimonio».
2
Roj: SAP H 512/2009: «Toda una ciencia, la Psicología del Testimonio, se ocupa
del estudio de aquellos rasgos que delatan el grado de fidelidad a la verdad de
las personas. Las ocasiones en que frunce el ceño, inflexiones de voz, miradas...
lo que cuenta y como lo cuenta, donde se sitúa y, en fin, que además de estos sín-
tomas que tuvo la oportunidad de ver la juzgadora de primer grado al celebrar
el acto de juicio con total inmediación, también expone la razón de convicción
acerca del modo en que ocurren, autoría e interpretación penal de los hechos,
que no van probadamente dirigidos a agredir y lesionar al perjudicado».
3
Roj: SAP TF 1130/2009: «ciertamente tales reservas no son otra cosa que la
aplicación de la Teoría General del valor del testimonio, conforme a las reglas,
cada día más elaboradas de la psicología que afectan, no sólo a estos senti-
mientos de odio, rencor, venganza, ánimo de exculpación, sino a otros factores
igualmente importantes como facultades de captación del hecho en función de
las características del testigo, del tiempo de exposición del hecho, de la forma
de producirse, etc (STS 18 de diciembre de 1991)».
4Roj: SAN 5649/2008: «la Psicología del Testimonio ha aportado un amplio ma-
terial de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guar-
dia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevita-
ble reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio”
(Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2007)».
5
STS 20 de junio de 2003: «es una máxima indiscutida de la experiencia que el ex-
cesivo tiempo transcurrido priva de parte considerable de su valor a las pruebas
y especialmente a las testificales».
6
Roj: VI 319/2009: «al margen de esta pequeña discordancia sobre la gorra, que,
por lo demás, se puede explicar por diferentes causas racionales, como nos ense-
[SAP de Madrid (Secc. 17.ª) de 9 de diciembre de 2008 (Roj: SAP

M 19385/2008)]7.
Sin embargo, la referencia en las resoluciones judiciales a otras aporta-
ciones de la Psicología del Testimonio es mínima, prácticamente anecdó-
tica. Ello ocurre, por ejemplo, con la figura del «foco del arma», respecto
de la que cuesta verdadero esfuerzo encontrar resoluciones que la asuman,
pudiendo citar únicamente el autor la sentencia de la Audiencia Nacional
(Secc. 1.ª) de 20 de febrero de 2008 (Roj: SAN 5475/2008)8 y la SAP de
Gerona (Secc. 3.ª) de 22 de mayo de 2002 (Roj: SAP GI 884/2002)9.
Otros conceptos, como la referencia a la curva de Yerkes-Dodson no ha
sido encontrada en la base de datos del Consejo General de Poder Judicial,
que contiene la totalidad de sentencias dictadas por órganos colegiados.
La conclusión de este apartado no puede ser otra que la necesidad
de incorporar a la praxis judicial las aportaciones de la Psicología del
Testimonio, potenciando la formación de jueces y magistrados en este
materia.
ña la denominada Psicología del Testimonio (por ej. el paso del tiempo entre las
declaraciones que provoca un olvido de ciertos detalles del hecho)».
7
Roj: SAP M 19385/2008: «en todo caso un tenemos que recordar la limitación que
el Tribunal Supremo establece para la utilización de la prueba testifical. Esto no
puede ser de otro modo porque no podemos desconocer el hecho técnico acredita-
do desde la perspectiva de la más elemental psicología del testimonio de que quien
declara ante un Juzgado o Tribunal puede estar convencido de estar diciendo la
verdad y sin embargo dar una versión que no coincide con lo realmente sucedido
al contarlo por prueba fáctica. De ahí que se obligue en las declaraciones de los
perjudicados a su constatación objetiva y que se limite la testifical de referencias
siempre que se pueda tener un conocimiento directo de lo sucedido».
8
Roj: SAN 5475/2008: «el análisis crítico del testimonio visual requiere tener en
cuenta una serie de factores que han ido elaborando la psicología jurídica y la
práctica forense: (…) el foco del arma, que resulta uno de los detalles que más
llama la atención de la víctima».
9
Roj: SAP GI 884/2002: «el hecho de que la Sra. María Ángeles no se hubiera
fijado en la cara de su agresor y centrara su atención en la navaja y la jeringuilla
no sólo no es nada anómalo, sino que, por el contrario, es frecuenta y habitual,
siendo objeto de estudio psicológico el papel focalizador que juega el arma pre-
sente en la escena de un delito hasta el punto de denominarse el hecho de que la
víctima centre todos sus recursos atencionales al arma y no a la fisonomía de su
agresor como efecto de foco del arma».
TESTIFICAL DEL ENFERMO MENTAL.
En este punto, debe distinguirse también entre el proceso civil (con-

tencioso-administrativo y laboral) y el proceso penal.
En el proceso civil, esta materia estaba regulada hasta el año 2001
por el Código Civil de 1889. Según establecían los art. 1.245 y 1.246,
no podían ser testigos los «locos o dementes». Dejando al margen la
desafortunada terminología utilizada, la praxis judicial ya en tiempos
recientes moderó en muchos casos los taxativos y amplios términos
del precepto, permitiendo la declaración de enfermos mentales cuando
dicha enfermedad no afectaba a la capacidad de percepción del suceso
y de comunicación.
Desde el año 2001 se aplica la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,
cuyo artículo 361 afirma que «podrán ser testigos todas las personas,
salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso
de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener
conocimiento por dichos sentidos». Dicho precepto, con una técnica
normativa mucho más depurada, salva los escollos de la anterior regu-
lación, de modo que habrá de estarse al caso concreto para determinar
si la enfermedad mental priva al sujeto para percibir el hecho, me-
morizarlo y exponerlo verbalmente ante un Tribunal sin distorsiones
derivadas de aquélla.
Respecto del proceso penal, la LECR cuenta con dos preceptos so-
bre esta cuestión: el art. 417 (relativo a la fase de instrucción), que
dispone que «no podrán ser obligados a declarar como testigos (…)
3.º Los incapacitados física o moralmente», y el art. 707.1 (relativo a la
fase de enjuiciamiento), que establece que «todos los testigos que no se
hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que su-
pieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas
expresadas en los arts. 416, 417 y 418, en sus respectivos casos».
La diferencia entre el proceso civil y penal resulta evidente: en el
primero no pueden declarar y en el segundo no están obligados, de-
biendo de entenderse que en este último caso, el órgano penal podrá

prescindir de esa prueba o articularla a través de una pericial en fun-
ción de las circunstancias del caso y de las capacidad real del sujeto
para deponer en el acto del juicio, habiendo tratado este tipo de infor-
mes Arce y Mariñas (2005).
En relación a este punto, debe destacarse la reforma introducida en
el año 2006 en el art. 433 LECR, que indica que «toda declaración de
un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del
Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda
del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez,
excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez
podrá acordar la grabación de la declaración». Aunque dicho precepto
se refiere únicamente a los menores, no existe el más mínimo obstá-
culo para aplicarlo también al enfermo mental cuando las circunstan-
cias del caso lo aconsejen, pronunciándose en ese sentido la SAP de
Barcelona (Secc. 5.ª) de 21 de julio de 2007 (EDJ 2007/145472).
La imposibilidad de practicar la testifical del enfermo mental abre
la puerta al testigo de referencia. La STS de 2 de junio de 2006 (EDJ
2006/89913) se refiere a una falta de discernimiento de la víctima que
le impide declarar como testigo, lo que permite utilizar la testifical de
referencia como prueba de cargo.
El problema será determinar cuando se considera que el enfermo
mental está incapacitado para deponer. Lógicamente, habrá de estar-
se a las características del caso concreto. Dentro de esa casuística,
la STS de 28 de septiembre de 2004 (EDJ 2004/143929) apreció esa
imposibilidad a una victima que presentaba un retraso intelectual con
cociente de 37 y porcentaje de minusvalía del 67 %. Más frecuentes
son las sentencias del Tribunal Supremo relativas a menores, que pue-
den tener un carácter orientativo en relación al enfermo mental. Así,
la STS de 14 de marzo de 2006 (EDJ 2006/29234) entendió que no
existía esa imposibilidad respecto de una niña que tenía ocho años a la
fecha de celebración del juicio, o la STS de 21 de mayo de 2004 (EDJ
2004/259910), que tampoco la apreció respecto de un niño que conta-

ba con siete años a la fecha de celebración del juicio.
Por lo que respecta a la valoración de la prueba, la Jurisprudencia
se ha ocupado especialmente de la figura del deficiente mental, distin-
guiendo también entre el proceso civil y penal, siendo paradigmática a
estos efectos la STS (Sala 2.ª) de 6 de abril de 1992 (EDJ 1992/3350),
que sostiene que mientras que, con carácter general, la percepción sen-
sorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el
sujeto informante, en el proceso penal —también por lo general y ex-
cepto determinados tipos delictivos— basta para apreciar la prueba con
la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples
percepciones sensoriales. El niño o la niña que sufre una agresión no da
cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un pro-
ceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente
hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir
similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de
la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo deberá el
Tribunal proceder a la valoración de la prueba, lo que necesariamente se
hará conforme a los criterios de racionalidad antes descritos, teniendo
en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo.
APORTACIONES DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO

EN LA DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA
La Psicología del Testimonio ha prestado una particular atención a una

actuación muy concreta que se practica en el proceso penal: el recono-
cimiento en rueda, que pretende la identificación visual del autor del
delito por un testigo, que en muchas ocasiones es la propia víctima, lo
que puede producirse en sede policial o judicial.
La importancia de esta prueba en el ámbito judicial es considera-
ble. Piénsese que existe un número importante de delitos, como robos
con violencia o intimidación, en los que la identificación de la victima

constituye la única prueba de cargo. Con menos incidencia cuantitati-
va, pero no cualitativa por la alarma social que producen, existen otro
grupo de delitos, como los relativos a la libertad sexual o a la vida o
integridad de las personas, en lo que también dicha prueba aparece
como determinante.
La aparición de nuevas prueba objetivas (ADN) ha permitido la
revisión de algunos casos en los que se dictó sentencia condenatoria
basada fundamentalmente en el reconocimiento en rueda. En el año
1996, un informe del Instituto Nacional de Justicia de Estados Unidos
ponía de manifiesto como de 28 condenas erróneas, 24 se debían a
identificaciones incorrectas, realizadas a veces por varios testigos.
España no es ajena a esta situación. No existen datos oficiales ni
privados al respecto, pero a los medios de comunicación han accedido
varios casos de esa índole. El más llamativo fue el de dos ciudadanos
marroquíes que ingresaron en prisión en el año 1991 y condenados
a más de un siglo de prisión por varios delitos de violación y robo,
en virtud de la identificación realizada por las víctimas, algunas con
evidencia de contaminación, como la visión previa del imputado en
comisaría o haber visto la fotografía en los periódicos con anteriori-
dad a la rueda. En virtud de un análisis de ADN realizado en 1997,
se comprobó que al menos uno de los delitos por los que habían sido
condenados lo cometió un ciudadano español, que tenía un gran pare-
cido físico con uno de ellos. La condena por ese delito fue anulada me-
diante un recurso de revisión, pero con una técnica jurídica intachable
se mantuvieron las restantes, puesto que no existían restos biológicos
susceptibles de análisis. A pesar de la convicción moral de su inocen-
cia, se les denegó incomprensiblemente el indulto. Uno de ellos murió
en prisión en el año 2000. El otro alcanzó la libertad provisional en el
año 2006, tras pasar quince años en prisión.
Esta situación obliga también a una revisión de esta diligencia a la
luz de las aportaciones de la Psicología del Testimonio.
El reconocimiento en rueda plantea una problemática coincidente

en algunos puntos con la prueba testifical. El sujeto que reconoce no es
más que un testigo al que se le pregunta por un extremo muy concreto:
si la persona que se le presenta es la que cometió el hecho delictivo.
Por ello, muchas de las consideraciones realizadas en el epígrafe refe-
rente a la prueba testifical (variables circunstanciales y variables del
sistema) son predicables para la diligencia de identificación, por lo que
nos vamos a limitar a hacer una breve mención a algunas cuestiones
específicas de ésta última.
Respecto de las variables circunstanciales:
1. La raza. Diversos estudios han acreditado que tenemos mucha
mejor capacidad para reconocer a personas de nuestra propia raza o
grupo étnico que a los de razas o grupos étnicos extraños.
2. Detalles del rostro. Si el sujeto a reconocer tiene algún detalle
particularmente significativo, como un piercing, una cicatriz o un lu-
nar, el testigo se fijará más en ese detalle que en otros aspectos del
rostro. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que el cambio de
ciertos elementos accesorios (las gafas, la barba o el peinado) entre la
comisión del hecho y el reconocimiento, dificulta éste en gran medida.
3. El numero de agresores. Cuantos más existan, más difícil va a
resultar la identificación, puesto que los recursos atencionales deben
dividirse.
4. Estereotipos. Según diversos estudios, entre los que destaca el de
Bull y Green (1980), existen caras que asociamos con ciertos delitos
y otras que conectamos con otros. En el mismo sentido, Bull (1979)
sostuvo que solemos atribuir la realización de conductas anormales a
personas con una fisonomía anormal y ser condescendientes con las
personas atractivas.
Por lo que se refiere a las variables del sistema (aquellas que pode-
mos controlar), vamos a hacer mención a una serie de buenas prácticas
que hasta cierto punto disminuyen las posibilidades de error. Sin em-
bargo, no todas ellas pueden ser importadas, puesto que nos encontra-
mos con nuestro marco legal vigente: el art. 369 LECR, que dispone
que «la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista
del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida,
haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores
semejantes. A presencia de todas ellas, o desde un punto en que no
pudiere ser visto, según al Juez pareciere más conveniente, el que deba
practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o
grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaracio-
nes, designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente. En
la diligencia que se extienda se harán constar todas las circunstancias
del acto, así como los nombres de todos los que hubiesen formado la
rueda o grupo».
En este sentido, la Psicología del Testimonio aboga por la denomi-
nada rueda secuencial, es decir, aquella en la que se van mostrando su-
cesivamente a los integrantes de la misma, de modo que el testigo solo
tiene ante su presencia un rostro que debe confrontar con el del autor del
delito. Sin embargo, dicha técnica no es posible, puesto que la LECR
exige que el sospechoso comparezca «en unión con otras» personas.
Desde la Psicología del Testimonio también se preconizan las vir-
tudes de la denominada «doble rueda». En este caso, al testigo se le
sometería a consideración sucesivamente dos ruedas de personas. En
una de ellas se encontraría el sospechoso y en la otra no (todos serían
cebos), siendo indiferente el orden, con lo que se difumina el efecto
descarte. Esta forma de realizar la identificación tampoco se ajusta en
sentido estricto a nuestro sistema legal, que solo parte de una rueda de
la que el sospechoso forma parte, pero tampoco sería inviable, pues no
es más que la rueda con autor ausente no es más una diligencia auxiliar
de la otra, que se practica conforme a lo legalmente previsto.
Tales buenas prácticas son las siguientes:
1. No debe estar compuesta la rueda por menos de 6 personas
(Manzanero), sin llegar a las cifras de Wagenaar (1988), que entendía
que lo preferible eran de 10 a 12.
2. Se debe evitar incluir a dos sospechosos en la misma rueda.

3. A la hora de seleccionar a los distractores o cebos de la rueda
debe tomarse como referencia, más que el parecido con el sospecho-
so, la semejanza con la descripción dada inicialmente por el testigo
del presunto autor del delito, según De Paul Velasco. Si no existiera
esa descripción o fuera vaga, habrá de acudirse a la similitud con el
sospechoso. En todo caso, debe de evitarse la denominada «rueda de
clones», como ocurría con hermanos muy parecidos físicamente. En
relación a este punto, llama la atención la STS de 3 de junio de 2009,
que declara irregularmente realizada una rueda en la que el sospecho-
so era el único individuo de raza negra que la componía.
4. Si el testigo describió alguna ropa del autor en su primera decla-
ración y el sospechoso fue detenido con ella, no debe llevarla puesta
en el reconocimiento, ya que en ese caso la identificación se produciría
en virtud de la ropa y no por su apariencia física.
5. El funcionario, en sentido amplio, que se encarga de la diligen-
cia no debe saber quien es el sospechoso, puesto que el lenguaje no
verbal puede transmitir indicaciones al testigo.
6. Dar instrucciones precisas al testigo, haciéndole ver claramente
que el autor del hecho puede no estar en la rueda.
7. Tras la rueda, no se debe indicar al testigo si ha reconocido o no
al sospecho, a fin de evitar que se refuerce su criterio.
8. Grabación videográfica de la diligencia. De todas las buenas
prácticas, ésta reviste una especial trascendencia, puesto que no solo
permite comprobar la composición de la rueda, sino también las ins-
trucciones suministradas al testigo y las concretas manifestaciones de
éste, lo que contribuiría a valorar adecuadamente la identificación, en
detrimento de la expresión normalmente utilizada en las actas, según
la cual el testigo identifica «sin ningún genero de dudas» al sujeto.
El cumplimiento de estas buenas prácticas no excluye la existencia
de errores. Puede disminuirlos, pero no evitarlos. Teniendo en cuenta
las consecuencias tan graves que tales errores pueden tener para un
bien tan preciado como la libertad de las personas (recordemos el caso

de los dos marroquíes), entiendo que no debería admitirse el recono-
cimiento basado en una identificación en rueda como única prueba
para una condena, siendo precisa la existencia de alguna otra corro-
boración periférica, a modo de lo que ocurría con la declaración del
coimputado.
SIMULACIÓN Y DISIMULACIÓN
DE LA ENFERMEDAD MENTAL
EN RELACIÓN CON EL PROCESO JUDICIAL
La simulación de las enfermedades en general ha existido desde siem-

pre. Ya en Roma, Galeno hizo un tratado al respecto. El estudio de la
simulación de la enfermedad mental es muy posterior, atribuyéndo-
se el primer estudio sobre la simulación de la locura a Juan Bautista
Silvaticus en 1595. En tiempos más recientes destaca la obra de
Ambrosio A. Tardieu en 1872.
Desde esta perspectiva, se define (Minkowski) la simulación como
un proceso psíquico caracterizado por la decisión consciente de re-
producir, valiéndose de la imitación más o menos directa, trastornos
patológicos con la intención de engañar a otro, manteniendo el enga-
ño con la ayuda de un esfuerzo continuo y durante un tiempo más o
menos prolongado (abarca la enfermedad simulada, la pretextada, la
fingida y la provocada) para alcanzar un provecho no conseguible de
otra forma.
Por su parte, el DSM-IV la define como «la producción intencionada
de síntomas físicos o psicológicos desproporcionados o falsos, motiva-
dos por incentivos externos como no realizar el servicio militar, evitar
un trabajo, obtener una compensación económica, escapar de una con-
dena criminal u obtener drogas. Bajo algunas circunstancias, la simu-
lación puede representar un comportamiento adaptativo: por ejemplo,
fingir una enfermedad mientras se está cautivo del enemigo en tiempo

de guerra» (American Psychiatric Association, 1995, p. 698).
Dentro de la simulación podemos distinguir diversas modalidades
(Bruno y Cabello):
1. Disimulación: es aquella donde el enfermo oculta la patología
que padece con el fin de obtener cierto beneficio personal o de conva-
lidar futuros actos jurídicos.
2. Parasimulación: esta modalidad se da cuando el individuo repre-
senta un evento mórbido distinto al que ya padece.
3. Sobresimulación: es una variante de la anterior donde se exagera
o sobreactúa la sintomatología de un evento mórbido que padece o que
está simulando.
4. Metasimulación: se caracteriza por la actitud psíquica voluntaria
e intencional de sostener en el tiempo la sintomatología del cuadro
psiquiátrico ya desaparecido.
5. Presimulación: consiste en simular una enfermedad antes de la
comisión de un acto antijurídico con el fin de poder liberarse de la
responsabilidad legal que en tal sentido le cabe.
En el campo de la Psiquiatría, y según subrayan Bruno y Cabello, se
han puesto de manifiesto (Marco, 1990; Rogers, 1991; Jaffe y Sharma,
1998; Irruarizaga, 1999; y Stuart y Clayman, 2001) una serie de signos
o circunstancias que ayudan a detectar objetivamente la simulación:
1. Retención de información y falta de cooperación.
2. Exageración.
3. Los simuladores llaman la atención sobre su enfermedad.
4. Los acusados actúan comúnmente como sordos o tontos.
5. Ausencia de alteración afectiva clínicamente asociada con la en-
fermedad que simula.
6. Ausencia de perseveración.
7. Incoherencia entre resultados de pruebas y funcionalidad del
evaluado.
8. Alteraciones del lenguaje no verbal.
9. Los síntomas del simulador son generalmente inconsistentes con

los síntomas legítimos de la enfermedad mental.
10. La simulación es más difícil de mantener por períodos largos.
11. Dificultad para fingir síntomas fisiológicos.
12. Simulan síntomas evidentes y en relación con el conocimiento
previo de la enfermedad.
13. Se fingen más síntomas que cuadros diagnósticos íntegros.
14. Informan síntomas severos con aparición aguda en contradic-
ción con el desarrollo crónico conocido por los clínicos.
15. Discrepancia entre el auto- reporte y los archivos médicos.
16. Los simuladores parecen no tener ningún motivo o comporta-
miento psicótico asociado a sus ofensas.
17. Evidencia de complicidad.
18. Engaños anteriores.
19. Historia laboral incoherente con la enfermedad.
Partiendo de esta base, la determinación de la simulación en el ám-
bito judicial tiene, indudablemente, un componente eminentemente
técnico o científico, propio de la Psiquiatría. Ante el desconocimiento
por parte del Juez de ese ámbito del saber, resulta imprescindible auxi-
liarse de la prueba pericial. Por ello, para la determinación de la simu-
lación va a tener un papel casi decisivo la prueba pericial psiquiátrica,
por lo que nos vamos a detener muy brevemente en su valoración.
El Tribunal Supremo ha indicado hasta la saciedad que la prueba
pericial es de libre apreciación por el Juzgador (SS 9-10-81; 19-10-
82; 13-5-83; 27-2, 8-5, 10-5, 25-10 y 5-11-86; 9-2, 25-5, 17-6, 6, 15 y
17-7-87; 9-6 y 12-11-88; 11-4, 20-6 y 9-12-1989, entre muchas otras),
sin que existan reglas generales preestablecidas que rijan el criterio
estimativo. No obstante, existe ciertas pautas que permiten formar la
sana crítica del Juzgador, criterios que también han sido puestos de
manifiesto por el Tribunal Supremo en distintas sentencias. La sana
crítica no puede confundirse con la mera intuición del Juzgador, sino
que la valoración de los informes periciales exige una fundamentación
y para llevar a cabo ésta existen una serie de pautas o elementos, que
son los siguientes:
1. Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se
hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los
peritos, pudiendo no aceptarse el resultado de un dictamen o aceptarlo,
o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor funda-
mentado que otro (STS 10 de febrero de 1994).
2. Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tan-
to de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes,
como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribu-
nal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclu-
siones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989
(RJ 1989, 8793).
3. Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los
peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumen-
tos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS
28 de enero de 1995 (RJ 1995, 179).
4. La cualificación y competencia profesional de los peritos que
los hayan emitido.
5. Las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le
puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a
los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los apor-
tados por las partes. En este sentido la STS 31 de marzo de 1997 (RJ
1997, 2542) afirma que «ante la disparidad de los criterios expuestos
entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los
emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una
presunción de mayor objetividad (Sentencia de la Sala Quinta de 5 de
Abril de 1982)».
Teniendo en cuenta que éstos son los parámetros que toman en con-
sideración los Tribunales a la hora de analizar la prueba pericial, los
peritos (en este caso, el perito-psiquiatra) deben ser conscientes de
ellos a fin de intentar la mayor eficacia de su dictamen. Desde el punto
de vista del perito, los puntos 1 y 3 son los que mayor utilidad plan-
tean, puesto sobre ellos pueden incidir, teniendo disponibilidad sobre
el resto otros operadores jurídicos.
En relación al primero, deben hacerse las siguientes consideraciones.
Por un lado, que el Juzgador no analiza únicamente la corrección de
fondo de los razonamientos que se contienen en el informe desde el pun-
to de vista técnico-psiquiátrico. Para ello, debería ser también un técnico
en la materia, lo que no es ni necesario, ni normal. Así, el Juez también
valora la corrección formal del razonamiento desde el punto de vista de
la lógica general y de las máximas generales de experiencia.
Por otro lado, todas las razones que llevan al perito a adoptar una
determinada conclusión deben plasmarse en el dictamen, sin reser-
varlos para el acto del juicio. En ocasiones, la práctica judicial revela
como los peritos no explicitan en sus informes todas las circunstancias
en virtud de las cuales concluyen en un determinado sentido, lo que
parece responder a una determinada estrategia procesal. Menor tras-
cendencia tiene esa conducta cuando se trata de meras argumentacio-
nes. Sin embargo, a veces esa nuevas «revelaciones» se corresponden
con datos de hecho importantes, cuyo desconocimiento puede causar
indefensión a la parte contraria, que se ve sorprendida en el acto del
juicio con nuevas circunstancias de indudable interés, sin que encuen-
tre amparo en el contenido del art. 347 LEC, que regula el contenido
de la intervención de los peritos en el acto del juicio. Ahora bien, esa
«ampliación» oral del informe debe ser valorada muy negativamente
por el Juzgador, en cuanto que lo lógico es que ese dato, de ser cierto y
vista su importancia, hubiera sido consignado en el informe.
Por último, el autor del informe debe hacer un esfuerzo por enu-
merar e indicar las fuentes de su informe y las operaciones periciales
realizadas, es decir, documentación médica examinada y las entrevis-
tas realizadas al interesado, con expresión de los datos relevantes re-
sultantes de las mismas, teniendo, por el contrario, poca relevancia la
bibliográfica que en ocasiones se incorpora a algunos informes.
Las operaciones realizadas y los medios empleados por los peritos

revisten una especial importancia a la hora de la valoración. Desde lue-
go, no puede tener la misma consideración el dictamen del perito que no
consulta la historia clínica del sujeto y tiene con él una única entrevista
de treinta minutos, que aquél que conoce todos sus antecedentes patoló-
gicos y realiza varias entrevistas prolongadas en el tiempo.
A fin de tener un conocimiento cabal de las operaciones realizadas
por el perito, sería aconsejable que éste procediera a la grabación vi-
deográfica de las entrevistas. De esta manera, las referencias del perito
en su informe a determinados pasajes de la entrevista serían contras-
tables y se podría, además, comprobar el modo en el que la misma se
realiza, y más concretamente, la forma en la que el perito aborda la
misma y hace las preguntas al sujeto que se somete a la prueba. Ello
tendría anclaje en el art. 336.2 LEC, que dispone que los dictámenes
se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás do-
cumentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el pare-
cer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. No obstante,
dicha grabación estaría condicionada al consentimiento del propio
interesado o de sus representantes legales, teniendo en cuenta la inci-
dencia que la misma tiene sobre los derechos fundamentales de aquél.
Por último, debe tenerse en cuenta también la posibilidad de acceder
a la historia clínica del sujeto, y ello no solo en el proceso penal, donde
los meros intereses públicos en juego lo justificarían, sino también en
el proceso civil, en el que existen mecanismos para que el perito de la
parte contraria acceda a esa información. Ello puede conseguirse de dos
formas. En primer lugar, mediante el deber de exhibición de documen-
tos entre partes, recogida en el art. 328 LEC, que dispone que «cada
parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se
hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la
eficacia de los medios de prueba». En segundo lugar, mediante la solici-
tud de la parte interesada al Juzgado para que obtenga la historia clínica
de la entidad, organismo o persona que la custodie, vía artículo 265.2
y 270.1.1 LEC. En este último caso, deberán de ponderarse escrupulo-

samente los intereses en juego, adoptándose las garantías precisas para
que el perito de la parte contraria no tenga acceso a aquellos datos de la
historia clínica que no tenga relación directa con el objeto de la pericia.
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5
La valoración de la prueba de testigos

en el proceso penal
Emilio de Llera Suárez-Bárcena*
I. INTRODUCCIÓN.
El objeto de la intervención que se me ha asignado en este encuentro se

centra en la valoración de la prueba de testigos en el proceso penal, lo
que supone una explicación de los criterios legales o, al menos, jurídicos
que hayan de seguir los tribunales penales para valorar los testimonios.
Pues bien, he de decir desde un principio que, pese a la existencia de
un precepto específico sobre la valoración de ciertas pruebas testifica-
les —puntualmente las que presten la autoridades y funcionarios de la
Policía Judicial, contenida en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal—, no puede afirmarse que en nuestro Derecho positivo existan
criterios claros para tal valoración, ni tampoco para definir que sea la
misma valoración de las pruebas, no sólo de testigos, sino todas.
Por ello, hablar de la valoración de la prueba de testigos en el proceso
penal exige de manera necesaria desarrollar, aún con la brevedad propia de
* Doctor en Derecho fiscal.

este trabajo, lo que desde luego no resulta fácil, tres ideas o conceptos téc-
nicos en el ámbito jurídico-procesal que quizá difieran de sus equivalentes
—si es que puede decirse que los tengan— en el lenguaje común. Son éstos:
a) lo que ha de entenderse por prueba y principalmente cual sea su función
en el proceso, b) en qué consiste la valoración de las pruebas, y c) que es el
testimonio y como se comporta o tiene lugar en el proceso penal.
Algunos de dichos conceptos, cabalmente los de «prueba» y de
«valoración», no sólo se hallan huérfanos de la necesaria regulación
legal sino que se echa en falta un estudio completo y reposado por
parte de la Doctrina científica, siendo muy escasos y aún parciales los
trabajos y estudios sobre los mismos en España.
Las razones de esa falta de atención a dichos conceptos no se debe,
como pudiera parece, a la aceptación pacífica por parte de los juristas
del valor atribuido a esos términos en el lenguaje común, lo que tam-
bién resulta discutido1.
En realidad, tal desatención de la Doctrina se debe a que desde
el siglo XIX la vocación contenida en nuestras leyes procesales a un
concepto tan abstracto e indeterminado, como es el de la «conciencia»
de los jueces, como instrumento de valoración de las pruebas, además
de encubrir una libertad prácticamente absoluta de los tribunales para
valorar las pruebas, ha echado una cortina de humo sobre la materia,
manteniendo oculto todo lo relativo a esta materia. Sólo cuando, tras
la CE de 1978, se formula el derecho fundamental a la presunción de
inocencia, y el deber de motivar las sentencias, ha aflorado la necesi-
dad de establecer los criterios de valoración de la prueba e incluso que
ha de entenderse por verdaderas pruebas.
1
En el lenguaje común, tales ideas tienen un significado más o menos claro; así
se entiende por prueba lo que sirve para acreditar o comprobar que algo es real
o verdad; según el Diccionario de la Academia «razón, argumento, instrumento
u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad
de algo»; la valoración se entiende como el mecanismo intelectual seguido en el
uso de la prueba, tal como lo define también el Diccionario «reconocer, estimar o
apreciar el valor o mérito de alguien o algo». Pero tales nociones, según muchos,
no convienen suficientemente al proceso judicial.
La valoración de la prueba de testigos en el proceso penal 147
Conviene además tener presente que el sistema de valoración en

«conciencia» proclamado por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal
constituye el último estadio de una larga evolución de los sistemas
jurídicos de valoración de la prueba que han ido sucediendose en la
historia y que han respondido al intento —en mi opinión siempre fa-
llido— de controlar las decisiones judiciales, cuestión de la que luego
me ocuparé.
II. LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
La prueba es el instrumento a través del cual se logra la formulación

del juicio de hecho, la determinación del relato fáctico en que consis-
te un caso concreto y sobre el cual debe procederse a la aplicación e
interpretación del derecho2. Como dice Guzmán Fluja la prueba se
identifica con una actividad de comparación y verificación en el sen-
tido de que se trata de un mecanismo dirigido a posibilitar el ejercicio
de una operación intelectual para establecer o llegar a una determina-
da conclusión acerca de unos hechos, elementos o datos, descartando
otras posibles (esto es, verificación de la certeza o exactitud, tomando
estos términos en un sentido amplio), a través de la comparación en-
tre las distintas afirmaciones que se hacen en relación a tales hechos,
elementos o datos3.
De aquí que sea algo hoy pacíficamente aceptado que la función
que cumple la prueba es conocer la verdad acerca de los hechos sobre
los que ha de decidir el juez y ha de pronunciarse la sentencia, es decir,
la realidad de los hechos controvertidos en el proceso penal. La cons-
2
En este sentido, CARNELUTTI, La prueba civil, Depalma, Buenos Aires,
2000 (reimpresión de la segunda edición traducida por Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo), ps. XVIII y 15 a 30; y también DEVIS ECHANDÍA, Teoría General
de la Prueba Judicial, Tomo I, Zavalía, Buenos Aires, 1988 (6.º edición), p. 13.
3
GUZMÁN FLUJA, Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso
penal, Valencia, 2006, p. 29.
tatación de los hechos objeto del proceso y de la sentencia es esencial,

al menos por dos razones: la primera de técnica jurídica y la segunda
de justicia material.
Como el proceso penal se orienta fundamentalmente a la realización
por los Tribunales del ius puniendi de que es titular el Estado y que sólo
a través del proceso penal puede hacer efectivo, el proceso supone así
una forma de actuación del Derecho penal objetivo y éste, desde la fa-
mosa formulación de Von Thür, supone la aplicación a unos determina-
dos hechos sucedidos (la conducta humana) de los efectos previstos por
la norma penal (la pena)4. De modo que la aplicación de la norma penal
depende de que se constate que realmente ha sucedido el hecho previsto
en la misma, lo que en definitiva supone que ha de ser tenido por cierto
por el juez dentro de un proceso penal. Y ello sólo será así cuando tras
el proceso las pruebas practicadas dentro del mismo hayan generado al
juez la convicción de que el hecho ha tenido lugar en la realidad. De
aquí que la comprobación de que el hecho previsto legalmente ha suce-
dido o no sea esencial para los fines del proceso.
Pero en nuestro modelo de juicio penal ese hecho previsto por la
norma penal al que anuda como consecuencia el castigo ha de ser afir-
mado por los acusadores, pudiendo las partes acusadas negarlo o in-
cluso afirmar la ocurrencia de otros hechos exculpatorios. De aquí que
se afirme que el objeto de la prueba no son propiamente los hechos
sino sólo en cuanto afirmados por las partes, o, si se quiere, la prueba
se dirige a comprobar la veracidad de las afirmaciones sobre los he-
chos de las partes acusadoras o acusadas.
En suma, la función de la prueba es constatar la veracidad de los
hechos que las partes afirman como sucedidos. La actividad probatoria
4
Señalaba dicho autor que toda norma jurídica y especialmente la norma penal
se compone de dos elementos: el presupuesto de hecho (tatbestand) y la conse-
cuencia jurídica (rechtfolge). El ejemplo emblemático puede ser el de la norma
contenida ene el art. 138 CP, que castiga el homicidio: «El que matare a otro
será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince
años», el presupuesto de hecho es que un sujeto de muerte a otro; la consecuen-
cia jurídica el castigo con la pena indicada.
desplegada por las partes —y, aún limitadamente por el propio juez
penal— tiende de manera directa a la búsqueda y demostración de la
verdad sobre los hechos controvertidos en el proceso.
Pero existe además otra razón de justicia material. Es clásica la
definición de Derecho penal ofrecida por Von Listz según la cual el
Derecho penal es el «conjunto de normas que asocian al crimen como
hecho, la pena como su legítima consecuencia», de modo que lo que
legitima al Estado para imponer la sanción es la comprobación de la
comisión real del hecho. Así, si la aplicación de la pena es la conse-
cuencia legítima prevista por la ley para un determinado hecho, razo-
nes evidentes de justicia material obligan a exigir que la sentencia de-
termine como ciertos los hechos que realmente sucedieron y no otros.
De otra manera la sentencia sería injusta por arbitraria5.
Aunque también en el proceso civil se ha de lograr la verdad sobre
los hechos, se preconiza con mayor intensidad en el proceso penal
que en el civil. Así se dice que en el proceso civil basta con la «ver-
dad formal», pues no estando en juego nada que no pertenezca a las
partes (actor y demandado), éstas pueden, como consecuencia de los
principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso
civil, configurar sus pretensiones y los hechos como les convenga,
mientras que en el proceso penal, por estar en juego intereses públicos,
es necesario alcanzar la «verdad material», concebida como verdad
más segura.
En los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno se halla presen-
te la afirmación de que el proceso penal está dirigido a la búsqueda
de la verdad material, afirmación que se plasma incluso en concretos
artículos de los Códigos procesales penales6 e igualmente en nuestra
5
En este sentido HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, (traducción de
Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, ps. 182 y 183.
6
Como sería el caso del § 244.2 de la StPO alemana (véase al respecto
GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas bá-
sicas, Bosch, Barcelona, 1985, ps. 130 y 131); los artículos 81 y 310 del
Código de procedimiento criminal de Francia; o el artículo 340 del Código
Procesal Penal portugués, de 1987.
LECrim hay una constante referencia a la búsqueda de la verdad mate-

rial como objetivo del proceso penal, desde la Exposición de Motivos7
hasta la misma regulación del juicio oral, como muestra, por ejemplo,
el artículo 726 que habla de «la más segura averiguación de la verdad»
y la misma referencia se contiene en otros artículos de la LECrim,
como el 701 precisamente con relación a los testigos.
Pero llegados a este punto se abre un debate, vigente desde hace
años, entre quienes sostienen que es posible constatar la verdad de los
hechos enjuiciados en el proceso penal y quienes sostienen que no.
Son muchos los argumentos que esgrimen quienes niegan la posibi-
lidad de alcanzar la verdad de los hechos en el proceso penal y los que
se apoyan en razones prácticas han sido magistralmente sintetizadas
por Igartua8 sobre la base de la exposición que realizó Tarruffo9, que
señala las siguientes: que el juez no dispone ni de los instrumentos
congnoscitivos ni del tiempo y libertad para investigar del que sí dis-
ponen el científico y el historiador; que intereses públicos y privados
obligan a que las cuestiones judiciales se resuelvan dentro de un plazo
limitado, muchas veces insuficiente para un cabal conocimiento de
lo realmente acontecido; que existen limitaciones legales para el uso
de los medios de prueba; que hay normas jurídicas que restringen los
procedimientos de formación de las pruebas; etc.
Y no les falta razón. Es cierto que el juez no cuenta con el mismo
tiempo que el historiador o el biólogo, por ejemplo, entre otras razones
porque la Constitución garantiza a todo ciudadano acusado el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24 CE). Además también
es verdad que existen limitaciones legales al empleo y apreciación de
7
Propone, por ejemplo, la Exposición de motivos de la LECrim como fin de ma-
yor trascendencia de las reformas que introduce en el proceso penal «la de faci-
litar la investigación de la verdad y asegurar el acierto de los fallos».
8
IGARTUA SALABERRIA, Valoración de la prueba, motivación y control en el
proceso penal, Valencia, 1995, p.21 y 22.
9
TARUFFO, La prueba de los hechos (traducción del original La prova dei fatti
giuridice, 1992, efectuada por Ferrer Beltrán, Jordi), Trotta, Madrid, 2002, ps.
8 a 16.
las pruebas obtenidas ilícitamente, como establece el art. 11.1 LOPJ

«No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentale». Pero todo ello
no impide que se tienda a encontrar y de hecho se encuentre una cierta
modalidad de verdad.
Desde luego, como indica Ubertis, hace ya mucho tiempo que se ha
abandonado la idea de que pueda ser obtenida una «verdad objetiva y
absoluta» en el terreno científico de la física, la matemática, e incluso
en el terreno filosófico (y recuerda teorías como las del principio de
incertidumbre de Heisenberg, o la paradoja del teorema de Gödel),
de manera que es consecuente pensar que en el proceso no pueda ser
conseguida tal clase de verdad absoluta y objetiva10.
Y otro tanto ocurre con la verdad del proceso o para el proceso pe-
nal. Así dice Taruffo que de la existencia en el proceso de unas reglas
jurídicas, entre ellas, las referidas a la prueba se desprenderá que en el
proceso no puede adquirirse una verdad absoluta, pero no hay razón
alguna para suponer que fuera del proceso existan o puedan adquirirse
tales verdades absolutas11.
Por tanto, la verdad propia del proceso penal es como cualquier
otra verdad una verdad relativa. En este sentido afirma Igartua con
absoluta rotundidad «Digámoslo sin titubear: en el proceso sólo es
dado aspirar a verdades relativas (¿alguien conoce otras?)»12.
Por otro lado, el tipo o clase de verdad que se exige cada ciencia o
disciplina del conocimiento se produce precisamente en el contexto de
esa ciencia o disciplina. No es igual la verdad propia del filósofo que
10
UBERTIS, «La ricerca de la verità giudiziale», La conoscenza del fatto nel pro-
cesso penale (a cura de Giulio Ubertis), Giuffré, Milan, 1992, ps. 1 a 3, y luego
p. 37. También, siguiendo a Popper, FERRAJOLI, Derecho y razón.Teoría del
garantismo penal, Madrid, 1995, ps. 50 y 51, señala que el concepto de verdad
como «cierta», como «absoluta», como correspondencia entre dos términos es un
ideal inalcanzable (la teoría de Popper recibe el nombre de teoría de la aproxima-
ción o acercamiento a la verdad absoluta).
11
TARUFFO, La prueba de los hechos.., cit., ps. 24 y 25.
12
IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba..., cit, p. 25.
la del matemático o la del biólogo. De aquí que toda verdad además de

relativa sea una verdad contextualizada y también la verdad procesal
ha de ser una verdad contextualizada: su contexto es el proceso como
conjunto de reglas jurídicas13.
Por ello me parece absolutamente acertado concluir con Igartua
que esto vale para la verdad procesal como para cualquier otra ver-
dad y desde este punto de vista no es de recibo demarcar la verdad
procesal y la extraprocesal como si entre ellas hubiera una diferencia
cualitativa14.
III. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

EN EL PROCESO PENAL
Como la primera fase de la decisión judicial es la determinación de los

hechos realmente sucedidos, la valoración de la prueba sirve al juicio
histórico de la sentencia, al que luego habrá de superponerse el juicio
jurídico consistente en la identificación de la norma aplicable y la apli-
cación o no del efecto jurídico previsto en la norma penal.
La valoración de la prueba es la actividad intelectual esencialmente
gnoseológica que ha de seguir el juez para contrastar, sobre la base de
las pruebas practicadas en el proceso, la realidad o no de los hechos
afirmados por las partes. Se trata por tanto de una actividad de verifi-
13
GUZMÁN FLUJA, «Retos pendientes y nuevos en materia de prueba en el
proceso penal», en Curso sobre la prueba en el proceso penal,(direc. Emilio de
Llera Suárez-Bárcena) Estudios del Ministerio Fiscal, CEJ, Madrid, 2009 (en
prensa).
14
IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba..., cit., ps. 25 y 26. Allí
dice «toda verdad es relativa a su «contexto», el cual comprende no sólo los
medios cognoscitivos disponibles, sino además el conjunto de presuposiciones,
conceptos, nociones, reglas, es decir «estructuras de referencia». Esto vale para
la verdad procesal como para cualquier otra verdad. Las versiones de la realidad
se construyen siempre en el marco de plurales e ilimitados (en principio) contex-
tos. Desde este punto de vista no es de recibo demarcar la verdad procesal y la
extraprocesal como si entre ellas hubiera una diferencia cualitativa».
cación. Pero esa actividad de valoración de la prueba puede hallarse

sometida a reglas jurídicas —en ese caso la propia ley establece los
criterios de valoración de cada tipo de prueba— o puede el ordena-
miento encomendarla a criterios extrajurídicos. Esta doble posibilidad
ha generado dos posibles sistemas de valoración de la prueba: el siste-
ma legal y el sistema de libre valoración de la prueba. A lo largo de la
historia se han ido alternando ambos sistemas, como consecuencia de
circunstancias sociológicas, políticas y culturales.
1. Los sistemas de valoración de la prueba: valoración tasada y

libre
En efecto, durante toda la Edad Media, como consecuencia de la filo-

sofía teocentrísta, todo lo relativo a la prueba se hallaba rodeado de su-
perstición suponiendose la intervención de Dios en favor del inocente
y contra el culpable; de ahí la utilización de pruebas como los «juicios
de Dios», las «ordalías» o el «juramento del acusado», basados en la
idea de que si el acusado es inocente Dios lo mostrará así15.
Pero la interpretación de los signos de Dios correspondía a los jue-
ces lo que determinaba unos márgenes tan amplios de decisión que
realmente admitían todo tipo de arbitrariedad.
La implantación del Estado Absolutista produjo como efecto la vo-
luntad del rey de controlar la arbitrariedad de los jueces, controlando
al máximo posible sus decisiones, y para ello se estableció otro siste-
ma de valoración de la prueba: el sistema de «valoración legal». En
este sistema es la propia ley del rey la que tasa el valor de cada tipo de
prueba, de modo que el juez ha de quedar absolutamente sujeto a los
criterios legales sin márgenes de discrecionalidad. Pero en el campo del
15
En nuestro Derecho medieval su regulación puede verse en Las Partidas Partida
VII, Tit. 3 (sobre rieptos) y Tit. 4 (sobre lides), y en el Ordenamiento de Alcalá
(sobre rieptos), Tit. XXIX, Ley única y Tit. XXXII, Ley IV, Leyes VII a XI.
proceso penal la implantación del sistema inquisitivo, de inspiración

canónica, provocó la hipervaloración de un concreto medio de prueba
como era la «confesión» del procesado, facilitada por el empleo de un
instrumento tan poderoso como la aplicación del tormento. Junto a la
confesión del reo, tuvo también gran valor la prueba de testigos —al
menos dos, como consecuencia del principio «unus testis, nullus tes-
tis»— estableciendo la ley complicadas clasificaciones de los testigos
(dignos e indignos, hábiles e inhábiles, nobles y del estado llano), ba-
sadas muchas veces en criterios propios de la sociedad estamental, de
modo que se otorgaba mayor o menor credibilidad al testimonio de un
sujeto en función del estamento al que pertenecía e incluso a su grado
o situación social dentro del mismo e incluso a su sexo16.
El siguiente hito vino marcado por las nuevas concepciones filo-
sóficas del empirismo, así como luego por las ideas de la Revolución
francesa de 1789 y las de los ilustrados17.
En efecto, en primer lugar, las concepciones empiristas que se ha-
bían elaborado durante el siglo XVIII penetraron también en el campo
de las ciencias sociales, de manera que el nuevo método filosófico
experimental también alcanzó al campo de la prueba procesal, y por
tanto la verdad procesal había de alcanzarse mediante el método cien-
tífico empirista de la observación directa y crítica de la realidad. «Y
así —dice Igartua— como la sistematicidad y el apriorismo de la es-
16
VAZQUEZ SOTELO pone de relieve el distinto valor de cada testimonio, en
el que un noble valía por siete plebeyos y tres mujeres por un varón («porque
tiene el seso más cierto e más firme», decía el Espéculo) o incluso aquellas que
prohibían el testimonio de judío, moro o hereje contra cristiano «fueras ende en
pleyto de trayción», o la norma del Fuero Real que limitaba el testimonio de la
mujer a «cosas que fueron fechas ó dichas en baño ó en forno ó en molino, ó en
río ó en fuente ó sobre hilamientos ó sobre tejimientos, ó sobre partos ó en otros
hechos mujeriles (Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del
Tribunal», Barcelona, Bosch, 1984, p. 449).
17
Las razones de la implantación de este nuevo sistema de libre valoración de la
prueba se hallan extensamente explicadas en el trabajo de NOBILI, Principio del
libero convincimento del giudice, Milán, 1974, e igualmente en el de VÁZQUEZ
SOTELO, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribu-
nal, Barcelona, 1984.
colástica y del cartesianismo estaban en el fundamento de las «pruebas

legales», la nueva filosofía empirista condujo a entender —también
en lo que respecta a las pruebas judiciales— que el conocimiento de
la verdad se obtenía mediante la observación directa y crítica de los
hechos»18.
En segundo lugar, las ideas ilustradas posteriores a la Revolución
Francesa que, tratando de limitar el poder de los jueces elegidos por
el monarca, miraron hacia el sistema de enjuiciamiento anglosajón y
abogaron por el modelo de juicio por jurados. Pero, como éstos eran
legos en Derecho, se apeló al enjuiciamiento de los hechos, esto es, a
la valoración de las pruebas, según la «conciencia» y la «íntima con-
vicción» de los ciudadanos jurados, como ponía de manifiesto la fór-
mula establecida por el Decreto de procedimiento penal de 179119.
Desde luego las expresiones indicadas —«conciencia» e «íntima con-
vicción»— encerraban una evidente referencia al juicio racional hu-
mano del hombre común, como pone de manifiesto la explicación de
las mismas que hacía Duport, autor del proyecto de Decreto, diciendo
con relación a las virtudes de los jurados que «estos ciudadanos, se-
leccionados sin interés, escuchan y ven al acusado en relación con los
testimonios; ven juntos de una vez y bajo un único punto de vista el
conjunto y los detalles del proceso. La sociedad no tiene ninguna des-
confianza contra ellos; les permite emplear sus propios conocimientos
personales y juzgar con toda la lealtad posible y con las luces del buen
sentido»20.
Pues bien, esas nociones de «conciencia» e «íntima convicción»,
que pasaron a los códigos procesales posteriores de toda Europa
—también lógicamente de España—, pese a que el juicio de hecho
18
IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba..., cit., p. 79.
19
La fórmula de juramento exigida a los jurados era la siguiente: «... Vous ju-
rez... de vous décider d’aprés les charges et les moyens de défense et suivant
votre conscience et votre intime conviction, avec l’impartialité et la fermeté qui
conviennent á un homme libre?».
20
Recojo el texto del trabajo de IGARTÚA (p. 84) que a su vez lo recoge de la cita
de NOBILI, M., Il principio..., cit., ps. 159 y 160.
se volviera a encomendar en muchas ocasiones no ya a jurados sino a

magistrados profesionales, han perdurado desde entonces a nuestros
días, como ponen de manifiesto las expresiones contenidas en los pre-
ceptos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refieren a los
criterios legales de valoración de la prueba.
Así el art. 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal esta-
blece que «El Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas
practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la
defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia
dentro del término fijado en esta Ley». Y con relación a la prueba de
testigos establece el art. 717 que habrá de valorarse conforme a las
reglas del «criterio racional»21.
Esta fórmula de apreciación de las pruebas «en conciencia», pese a
la referencia al «criterio racional» contenida en el segundo precepto ci-
tado, generó una doctrina en la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal de
nuestro TS, según la cual el tribunal gozaba de una facultad libérrima
para valorar las pruebas conforme a su «íntima convicción», es decir,
conforme a los criterios que en cada caso considerase convenientes y
que además esa valoración no necesitaba ser explicada o exteriorizada
en la sentencia22. En realidad esta doctrina entroncaba con la tradición
del principio de la apreciación en conciencia propia de los jurados, en
cuyas decisiones «conciencia» e «íntima convicción» era lo mismo, ya
que a ellos (a los jurados) no se les exigía motivar sus decisiones.
Así, hasta finales de los años 1980, la Jurisprudencia mantuvo ese
criterio. Veamos algunos ejemplos.
21
Dispone el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «Las declara-
ciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de
declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio
racional».
22
En la práctica, como señala VEGAS TORRES (Presunción de inocencia y prue-
ba en el proceso penal, Madrid, 1993, p. 158), los jueces entendieron el princi-
pio de «convicción íntima» como sinónimo de la libertad más absoluta a la hora
de valorar las pruebas, sin más limitaciones que su propia conciencia e, incluso,
sin tener que atenerse a la prueba practicada.
a) Es famosa la STS (Sala 2.ª) de 10 de febrero de 1978 (RJ 1987/417),

que se manifiesta en los siguientes términos: «el juzgador, a la hora de
apreciar las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las decla-
raciones o manifestaciones del acusado, lo hará no ya sin reminiscencias
de valoración tasada o predeterminada por la Ley, o siguiendo las reglas
de la sana crítica, o de manera simplemente lógica o racional, sino de un
modo tan libérrimo y omnímodo que no tiene más freno a su soberana
facultad valorativa que el de proceder al análisis y a la consecutiva pon-
deración con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón
analítica y a una intención que se presume siempre recta e imparcial».
En los mismos términos la STS de 9 de octubre de 1980 (RJ 1980/3680)
vuelve a la carga repitiendo que «en el sistema español de enjuiciar, las
Audiencias, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., gozan de
la facultad de valorar las pruebas practicadas de modo libérrimo y sin más
freno o cortapisa que el de su propia conciencia y, excepcionalmente, del
de la presencia de algún documento auténtico... por cuyo contenido hayan
necesariamente de pasar». Parece pues que sólo los documentos auténti-
cos vinculan la valoración que han de hacer de ellos los tribunales, pero si
bien se mira ni eso, pues podrán apreciar dicha prueba conjuntamente con
las demás y extraer sus libérrimas consecuencias.
b) También resulta eximido el tribunal de explicar como se ha for-
mado su convicción, así la emblemática STS de 11 de octubre de 1978
(RJ 1978/3160) afirmó paladinamente que «la facultad de apreciación
de la prueba en conciencia que concede a los Tribunales el artículo
741 de la LECr no exige explicación ni razonamiento». Es lógico que,
como además la convicción que se forme el tribunal ha de ser «ínti-
ma», no ha de ser motivada o exteriorizada, ¿para qué?
Por ello, como dije al principio de estas páginas, la absoluta liber-
tad para valorar la prueba y la impenetrabilidad del criterio seguido
por el tribunal para valorar las pruebas, hizo que la Doctrina científica
se despreocupase por ello, hasta que el TC vino a corregir estos exce-
sos, sobre la base de que la Constitución había consagrado el derecho
a la presunción de inocencia (art. 24.2) y, al tiempo, había establecido

el deber constitucional de los tribunales de motivar sus resoluciones y,
especialmente, sus sentencias (art. 120.3).
En efecto, a partir de la importante STC 31/1981 se inició un cam-
bio de doctrina en el TC y luego en el TS, por exigencias del principio
de presunción de inocencia, conforme a la cual, además de que toda
sentencia condenatoria se basara en pruebas incriminatorias o de car-
go, era exigido al tribunal: a) valorar las pruebas conforme al criterio
racional, y b) explicitar la valoración realizada de manera expresa en
la sentencia, a fin de que c) la racionalidad de la valoración pueda re-
visarse en vía de recurso (de apelación, casación y amparo).
Pero, antes de seguir adelante, ha de hacerse una última observa-
ción: que todo esto es para las sentencias condenatorias, pues, tra-
tándose de sentencias absolutorias, es otro cantar. De esta manera se
va abriendo paso una diferente vara de medir en la valoración de las
pruebas incriminatorioas y las pruebas de descargo, cuya valoración
se halla vaciada de las indicadas garantías.
2. El sistema actual de valoración de la prueba conforme al

criterio racional.
En realidad, muchos años atrás entre la Doctrina española más autori-

zada ya señalaban Gómez Orbaneja y Herce Quemada que «libre valo-
ración no quiere decir que el juzgador sea libre de seguir su capricho,
sus impresiones o sus sospechas..., sino que supone una deducción
lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza...», de modo que
«prueba libre no significa, consiguientemente, que los criterios de ra-
zón empleados no hayan de pasar a la motivación de la sentencia; que
el juzgador no haya de dar cuenta de ellos»23.
23
GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho procesal penal, 6.ª ed.,
Madrid, 1968, p. 249.
Pero además, como consecuencia de la presunción de inocencia, el

juez penal tendría que valorar con especial cuidado la prueba de cargo
o incriminatoria en la que basara su decisión de condena. Como, por vir-
tud del derecho de todo acusado a la presunción de inocencia, la senten-
cia que lo condene ha de basarse en una «mínima actividad probatoria
de cargo», cabalmente debe valorar, según criterios lógicos, en primer
lugar si existen verdaderas pruebas (pues no lo son, por ejemplo, las
declaraciones prestadas ante la policía), si dichas pruebas son de cargo,
esto es, si tienen carácter incriminatorio para el acusado, y por último
habrá de valorar de manera lógica el resultado que arrojen dichas prue-
bas, es decir, determinar si la prueba de cargo existente es suficiente.
Como consecuencia de estas nuevas ideas, la Jurisprudencia de finales
de los años 1980 comenzó a exigir una valoración de las pruebas confor-
me al criterio racional propio de la lógica humana, sin descartar su apoyo
no sólo en las máximas de experiencia humana sino también científica.
Así, ya la STS de 29 de enero de 1988 estableció que «la estima-
ción en conciencia a que se refiere el precepto legal no ha de enten-
derse o hacerse equivalante a cerrado e inabordable criterio personal
e íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no
exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una
historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo,
de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que
hayan sido posible concentrar en el proceso».
En parecidos términos se expresa la STS 24 de abril de 1990, según
la cual «el juzgador no puede ampararse en la omnímoda y libérrima
facultad de juzgar, para llegar a conclusiones contrarias a la lógica;
más expresiva es también la STS de 9 de septiembre de 1992, según
la cual «para que sea posible la condena, no basta con la probabilidad
de que el imputado sea el autor, ni con la convicción moral de que así
ha sido».
La invocación de la lógica humana, a la ciencia y la experiencia,
se ha mantenido hasta nuestros días. Así ha afirmado constantemente
la Jurisprudencia que «no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal

penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de car-
go de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación
en conciencia a que se refiere el artículo 741 de la LECrim no ha de
entenderse o hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio perso-
nal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba,
no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una
historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acer-
vo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores,
que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la
seguridad de que su conciencia es entendida y compartida fundamen-
talmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y
a la que sirve. Suele posarse la atención sobre las propias expresiones
de los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciar en orden a fijar el
alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces.
Criterio racional es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la ex-
periencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura»
(SSTS de 12 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8198], 25 de noviembre
de 1996 [RJ 1996, 8000], 10 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1282], 11
de marzo de 1997 [RJ 1997, 1710], STS de 29 de noviembre de 1997
[RJ 1997, 8535] Causa Especial 840/96, caso Mesa Nacional de Herri
Batasuna, y 15 de diciembre de 2006 [RJ 2007, 429]).
3. La ausencia de método descrito de valoración racional.
Pero, sentado que la valoración de las pruebas deba realizarse aten-

diendo a la lógica humana, a la ciencia y la experiencia, lo cierto es
que a partir de aquí se abre un extenso campo de oscuridad e impre-
cisiones, pues ni la ley, ni la Jurisprudencia, ni la Doctrina establecen
cual es el camino o método lógico a seguir para valorar la prueba tes-
tifical según el criterio racional.
Los distintos estadios que componen la actividad probatoria no se

hallan establecidos de forma clara en nuestro Derecho positivo y por
ello tampoco el de la valoración24. Y tampoco la Doctrina científica
española, salvo alguna honrosa excepción, ha hecho un estudio de-
tallado de esta materia y, menos aún, con referencia al proceso pe-
nal. En cuanto a la Jurisprudencia, como dije en otro lugar, existe un
absoluto desorden para denominar los distintos aspectos relacionados
con la prueba; así los términos de medio, fuente, motivación, órgano,
interpretación o valoración de la prueba, resultan empleados de forma
confusa e, incluso, en ocasiones para referirse a una misma noción25.
Todo ello ha dado lugar, como acertadamente apunta Igartua, a
que tras la fórmula aparentemente inalterada de la apreciación en
conciencia o conforme a la lógica, «han circulado una muchedumbre
de interpretaciones: desde el iluminismo —que era el soporte primi-
genio de aquel criterio— a las concepciones idealistas y románticas
de la prueba; después al logicismo global de la pandectística y del
iuspositivismo; más tarde al scientisme fin de siécle; por último a la
dimensión psicológica y psicoanalítica que ha servido de telón de
fondo al tema de la decisión sobre los hechos en el realismo jurídico
americano»26.
Históricamente la Doctrina tradicional se ha limitado a aceptar sin
más que esta labor debe confiarse tanto a la lógica, aún doméstica,
del juez como, sobre todo, a su «conciencia», entendida más bien su-
24
La LECRIM contiene una regulación meramente procedimental de la actividad
probatoria, limitándose a enumerar los distintos medios de prueba y distinguien-
do luego la proposición de los mismos en los escritos de calificación (art. 656)
o al comienzo de las sesiones del juicio oral (art. 793.2), su admisión o inadmi-
sión (art. 659) y su práctica en el juicio oral (art.728 y ss), para concluir con la
consagración del principio de libre valoración en el art. 741. Pero nada más, de
manera que guarda un absoluto silencio sobre las operaciones en que consiste la
valoración y apreciación de la prueba.
25
DE LLERA SUÁREZ-BARCENA, «La prueba indiciaria», en La prueba en el
proceso penal. Estudios del Ministerio Fiscal, Secretaría Técnica de la Fiscalía
General del Estado, Tomo VII, Madrid, 2000).
26
IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba..., cit., p. 86.
bliminalmente como un valor ético predicable de los jueces, es decir,

basada en la confianza de que todos son hombre y mujeres «de con-
ciencia», lo que desde luego no existen razones para negar, pero que
científicamente nada aporta.
Las escasas referencias doctrinales a la valoración de la prueba se
limitan a reproducir las antiguas concepciones formales expuestas por
la Doctrina italiana clásica. Así Montero, por ejemplo, afirma, con
cita de Calamandrei, que la apreciación de la prueba se compone de
dos operaciones: la interpretación y la valoración. La interpretación
supone la observación del resultado que arroja cada una de las pruebas
practicadas (por ejemplo, lo que dijo el testigo) y la valoración consis-
te en determinar el valor de convicción de dichas pruebas (en nuestro
caso, si el testigo merece o no crédito)27.
La formulación científica más completa y, a mi modesto parecer,
más seria, dados sus planteamientos realistas, que se ha construido
en la Doctrina española parece ser la de Serra por lo que trataré de
sintetizarla en lo indispensable para aplicarla al problema que nos
ocupa.
Partiendo de la idea de que la noción de prueba trasciende del
Derecho y pertenece al campo de todas las actividades humanas, en-
27
Así dice MONTERO:
«1.ª) Interpretación: Después de practicada la prueba lo primero que debe ha-
cer el juez, y con relación a cada uno de los medios, es determinar cuál es el
resultado que se desprende de él, lo que tiene que hacerse ineludiblemente de
modo aislado, esto es, con referencia uno por uno a todos los medios. Se trata de
establecer qué es lo que el testigo ha dicho, cuál es la conclusión a la que llega el
perito, qué es lo que realmente se dice en el documento. Esta operación consiste,
pues, en, partiendo de una forma de representación de los hechos, fijar lo que de
ella se desprende, cuál es su resultado.
2.ª) Valoración: Establecido el resultado de cada medio de prueba, el paso si-
guiente ha de consistir en determinar el valor concreto que debe atribuirse al
mismo en la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre su
credibilidad. Se trata ahora de decidir si el testigo merece crédito, si el documen-
to es auténtico y si representa fielmente los hechos, etc.» (MONTERO AROCA,
Contestaciones al programa para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, volu-
men I, Valencia, 1997, p. 598).
tiende Serra28 que no existen diferencias esenciales entre el concepto

extrajurídico de prueba y el concepto procesal de la misma, sino sola-
mente especialidades en el método de producción29.
Esta es la construcción de Serra30: «La traslación de los hechos de
la realidad a presencia judicial no puede ser efectuada directamente,
sino mediante una modificación formal de los mismos, convirtiéndo-
los en afirmaciones, que podemos llamar instrumentales, en cuanto no
tienen otro valor que el de permitir la comparación con las afirmacio-
nes iniciales de las partes.
Las anteriores precisiones nos permiten definir la prueba jurídica
como una actividad consistente en una comparación entre una afir-
mación sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a
formar la convicción del juez».
Y añade:
«Dentro de la prueba jurídica podemos distinguir los períodos de
conversión y comparación, en el primero de los cuales cabe distinguir
las fases de traslación y de fijación.
En la fase de traslación se efectúa la traducción de los hechos de
la realidad en afirmaciones mediante los llamados medios de prueba.
Los medios de prueba son así los instrumentos utilizados por las par-
tes para trasladar los hechos de la realidad a la presencia judicial (en
nuestro caso la declaración del testigo).
En la fase de fijación, de una parte se depuran los resultados de la
fase de traslación, mediante el empleo de máximas de experiencia con-
cretas, y por otra con ayuda de nuevas máximas de experiencias se pue-
den extraer nuevas afirmaciones. En ella se efectúan la valoración de las
pruebas, la actividad pericial y las deducciones y juicios de inferencia.
Por último, en el período de comparación tiene lugar la confron-
tación entre las afirmaciones iniciales de las partes y las afirmaciones
28
SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, di-
rigidos por Manuel Albaladejo, Tomo XVI, Volumen 2.º, Madrid, 1981, ps. 7 y ss.
29
SERRA DOMÍNGUEZ, loc. cit., p. 7.
30
SERRA DOMÍNGUEZ, loc. cit., p.11.
instrumentales producidas en el período anterior, que sirve para for-

mar el supuesto de hecho de la sentencia».
En realidad con todas estas formulaciones lo que se afirma es que en el
núcleo de la valoración de toda prueba se dan tres operaciones: primera, la
de constatar o establecer el resultado que arroja la prueba, segunda, una ope-
ración crítica sobre la fiabilidad de la misma, y tercera y última comparar el
resultado con los hechos afirmados a fin de determinar si sucedieron o no.
Desde luego que la primera operación depende exclusivamente de
los sentidos del propio juez que presencia el acto de prueba -la decla-
ración del testigo, por ejemplo, para determinar el contenido de la de-
claración- , pero las dos siguientes operaciones exigen ya de un juicio
lógico, por más que igualmente algunos aspectos se basen también en
datos percibidos sensorialmente por el juez que presenció el acto de
prueba, concretamente la declaración del testigo. Por ejemplo, si el tes-
tigo contestaba con evasivas a unas preguntas y con precisión a otras,
si se puso colorado o si su lenguaje corporal parecía coherente con sus
manifestaciones y un largo etcétera, tan largo como se quiera imaginar.
La consecuencia es que sólo la actividad que supone el juicio lógico,
en cuanto, como veremos, ha de explicitarse en la sentencia, puede ser
controlado a través de los recursos por los tribunales jerárquicamente
superiores a aquel que conoció del juicio y dicto la sentencia en primer
grado. Pero, como veremos, la Jurisprudencia no lo entiende así.
4. La necesidad de motivación de las sentencias como medio de

control de la valoración de la prueba
Como consecuencia de los postulados constitucionales antes expues-

tos sobre la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, el
tribunal que conoció del juicio oral ha de motivar la valoración que
haya realizado. La razón de tal exigencia es la posibilidad de controlar
dicha valoración impidiendo la arbitrariedad.
El principio de presunción de inocencia implica que sólo es posible

la condena cuando la sentencia se basa en alguna prueba que racio-
nalmente pueda ser calificada como prueba de cargo, por mínima que
sea. Por prueba de cargo ha de entenderse aquella con un contenido
objetivamente incriminatorio, que debe ser apreciable mediante una
simple interpretación de la prueba previa a la valoración de la misma.
De aquí resulta la necesidad de que el tribunal penal razone en la sen-
tencia el resultado alcanzado en atención a la prueba practicada. Y ese
razonamiento lógico si podrá ser controlado a través de los recursos
(apelación casación y amparo).
De este modo, la presunción de inocencia comporta una exigencia
de motivación del juicio fáctico de la sentencia penal, que supone que
el juzgador no puede limitarse a una enumeración apodíctica de los
hechos probados, sino que ha de expresar las razones en que se ha ba-
sado, única manera de saber si el juzgador ha realizado realmente una
apreciación en conciencia o según las reglas del criterio humano de las
pruebas practicadas. En este sentido, suele decirse que «en la medida
en que libre valoración de la prueba no significa apreciación arbitraria,
sino valoración según las reglas del criterio humano, la presunción de
inocencia exige una exteriorización de la convicción del tribunal»31.
En suma, el razonamiento lógico en que se basa la decisión judi-
cial sobre los hechos ha de exteriorizarse en la sentencia mediante la
motivación.
IV. LA PRUEBA DE TESTIGOS Y SU VALORACIÓN
Partiré de dar algunas explicaciones esenciales sobre el concepto téc-

nico de testigo y su configuración legal, para luego entrar en la valora-
31
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO, «Artículo 24», Comentarios a la
Constitución Española de 1978 (Director Oscal Alzaga Villamil), Tomo III,
Madrid, 1996, ps. 112 y 113.
ción de este medio de prueba. Pero, como la Jurisprudencia ha admiti-

do como declaraciones testificales las de otros sujetos que carecen de
las condiciones que caracterizan a los testigos, me ocuparé también de
la valoración de estas últimas.
1. Ideas generales sobre el testimonio en el proceso penal
Testigo es una persona física, ajena al conflicto objeto del proceso, que
declara personalmente sobre hechos relevantes para el proceso de los
que tiene conocimiento mediante percepción sensorial32.
También la jurisprudencia ha definido al testigo con las mis-
mas características. Así ha dicho la STS de 18 de julio de 1996 (RJ
1996/5919), citando otra anterior, que «ha de recordarse tal y acerta-
damente se hace en la Sentencia 3 octubre 1995 (RJ 1995\7589) que
testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada
a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y
naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien
por haberlos presenciado como testigo directo bien por haber tenido
noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia».
En realidad todas las definiciones sobre el testigo giran en torno a
las siguientes notas características:
1.ª El testigo es un tercero ajeno al conflicto objeto del proceso
penal. Como señala la mejor Doctrina, —el testigo ha de ser ajeno a
los derechos que se ventilan en el proceso, lo que impide asumir esta
condición al juez llamado a intervenir a lo largo del procedimiento,
e igualmente a la parte acusada y al acusador— ofendido por el deli-
to, que presta declaración de conocimiento por haber presenciado los
hechos33.
32
Así en mi Derecho Procesal Penal (Manual para Criminólogos y Policías),
Valencia, 2.ª edic., 1997, ps. 229 y 230.
33
MORENO CATENA (con Gimeno Sendra y Cortés Domínguez), Derecho
Procesal Penal, 2ª edic., Valencia, 1997, p. 400. También in extenso, El secreto
2.ª El testigo ha de declarar de forma oral y en presencia del tribu-

nal y de las partes que podrán interrogarla de manera cruzada. Es lo
que se conoce como sujeción a los principios de oralidad, inmediación
y contradicción.
3.ª La fuerza probatoria del testigo depende de su sinceridad y ve-
racidad. Si el testigo por definición ha de declarar sobre hechos que
conoce por percepción sensorial, ha de reunir dos condiciones: since-
ridad y veracidad. Sincero en su declaración y veraz no sólo en ella
sino en la percepción del hecho sobre el que luego habrá de declarar,
manteniendo en lo posible la integridad y exactitud del hecho sobre
el que declara. Sólo así se obtendrá un testimonio objetivo sobre lo
sucedido y percibido por el testigo.
Sin embargo dichas características esenciales del testigo, ante el
silencio cuando no la permisividad de la ley, resultan contradichas en
muchos aspectos por la Jurisprudencia.
En primer lugar, la Jurisprudencia ha admitido y considerado como
testigo a la víctima y los perjudicados, incluso personados en el pro-
ceso como acusadores, así como al coacusado (coimputado o co-reo),
que no tienen ninguno la condición de terceros ajenos al conflicto ob-
jeto del proceso.
En segundo término, aunque la declaración testifical haya de pro-
ducirse con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y con-
tradicción, la ley permite que algunos testigos declaren por escrito y
fuera de la presencia del tribunal y sin un interrogatorio contradictorio
o cruzado de las partes34.
Por último, las condiciones de sinceridad y veracidad también
quedan en entredicho, pues también en esto la Jurisprudencia admite,
de un lado los testimonios de personas interesadas en las partes o en
en la prueba de testigos del proceso penal, Madrid, 1980, ps. 26 y ss.
34
Los arts. 411 a 415 Ley de Enjuiciamiento Criminal eximen del deber de com-
parecer ante el tribunal a determinadas personas que ocupan cargos públicos
relevantes, previendo que se le remitan las preguntas por escrito y contesten a
las mismas de la misma forma.
el conflicto, como son por ejemplo, sus parientes, y de otro, admite

igualmente las declaraciones de personas con limitaciones orgánicas
y psíquicas para apreciar la realidad circundante e interpretarla cohe-
rentemente, como los menores de corta edad, los enfermos mentales y
otros sujetos semejantes.
Ha de señalarse por último que la prueba testifical —junto con la
pericial, cuando el perito declara en el juicio oral— tienen la conside-
ración procesal de «pruebas personales», lo que comporta determina-
dos efectos en cuanto a las posibilidades de controlar su recta valora-
ción. En efecto, partiendo de la clásica distinción entre pruebas per-
sonales y pruebas materiales, se dice que pruebas personales son las
que se producen y agotan en el acto del juicio, como la declaración del
testigo o del perito que deponen en presencia del tribunal y sometidos
al interrogatorio de las partes. Pruebas materiales son, por el contrario,
aquellas que se mantienen inalteradas desde su aportación al proceso,
como sucede con los documentos escritos o de otra naturaleza.
2. La valoración del testimonio en la sentencia y su control.
Ya se dijo al principio que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene

una regla específica sobre la valoración de las declaraciones testifi-
cales prestadas por autoridades y funcionarios de la policía judicial
en el art. 717, estableciendo que las declaraciones testificales serán
apreciables «según las reglas del criterio racional», que, como también
se ha dicho, la Jurisprudencia identifica ahora con la valoración «en
conciencia». También se dijo que el razonamiento lógico seguido por
el juez penal para valorar las pruebas ha de explicitarse en la senten-
cia, mediante la motivación.
Pero tratándose de la prueba testifical existen ciertas limitaciones al
control sobre el razonamiento seguido para su valoración. En efecto,
tratándose de pruebas personales (y la testifical —como se ha dicho—
lo es), se dice que, por consecuencia de la inmediación con la que sólo

cuenta el tribunal que presenció la declaración del testigo, los tribu-
nales superiores no pueden revisar la valoración que hizo el juez que
conoció del juicio en primer grado.
Con lo cual, bastará con cualquier explicación no absolutamente
irracional ni patentemente arbitraria que dé la sentencia sobre la va-
loración de la prueba testifical para cumplir con la exigencia de mo-
tivación —por ejemplo, basamos la condena en la declaración de tal
testigo porque nos pareció muy firme en sus manifestaciones, o sim-
plemente nos pareció creíble— y se hará impermeable a toda posible
revisión en vía de recurso por los órganos superiores jerárquicos.
En efecto, la Jurisprudencia ha venido manteniendo en los últimos
tiempos que la valoración de las declaraciones testificales no pueden
ser controladas en vía de recurso por los tribunales jerárquicamente
superiores, porque estos últimos tribunales no pudieron presenciar el
acto de la declaración testifical, ventaja con la que contó el tribunal
que presenció el juicio y por tanto las declaraciones de los testigos.
Desde la perspectiva de la clasificación de las pruebas en mate-
riales y personales, entiende la Jurisprudencia que cuando se trata de
pruebas materiales, que se mantienen intactas, el tribunal del recurso
puede examinarlas en las mismas condiciones en que se hallaba el
juez del primer grado y, por tanto, puede entrar a realizar su propia y
nueva valoración. Sin embargo, cuando se trata de pruebas personales
no puede hacer lo mismo, ya que no se halla en la misma posición de
que gozó el tribunal de primer grado. Le falta la inmediación respecto
de la prueba.
De este modo de entender el problema de la inmediación y la va-
loración de las pruebas personales, resulta que el tribunal jerárqui-
camente superior únicamente podrá controlar la racionalidad de los
argumentos empleados por el tribunal de primer grado para valorar el
testimonio, para corregir los supuestos de razonamientos patentemen-
te absurdos o clamorosamente arbitrarios. Pero nada más.
Por tanto, las operaciones de crítica sobre la fiabilidad de la prue-

ba testifical quedan fuera de ese posible control, que sólo alcanzará,
si alcanza y aún parcialmente, al juicio lógico sobre la operación de
comparación del resultado de la prueba con las afirmaciones de las
partes. Partiendo de tales premisas, la Jurisprudencia ha sostenido que
resulta absolutamente incontrolable a través de los recursos la activi-
dad consistente en la percepción sensorial de la declaración testifical,
sino también la apreciación de la fiabilidad del testigo.
Así ha sentado la Sala de lo Penal del TS que «la cuestión de la cre-
dibilidad de las declaraciones prestadas ante los Tribunales de instan-
cia y apreciadas directamente por éstos no puede ser objeto de revisión
en el marco del recurso de casación. El fundamento de este criterio no
proviene de una supuesta soberanía de los jueces a quibus —como se
sostenía en otros tiempos— ni tampoco de una reserva de competencia
que sólo permite a estos Tribunales pronunciarse sobre la credibilidad
de tales declaraciones. Por el contrario, la razón de esta doctrina ju-
risprudencial es la imposibilidad técnica del Tribunal de casación de
ver y oír las declaraciones testificales, en forma directa (es decir, con
inmediatez). La convicción en conciencia respecto de la prueba testifi-
cal y de las declaraciones de los inculpados depende de la percepción
directa de las mismas, por lo tanto, ella no es revisable en la medida
en la que no es posible la repetición de la prueba. Ello no excluye que
en la casación sea revisable la estructura racional del juicio sobre estas
declaraciones desde la perspectiva de la lógica, la experiencia y los
conocimientos científicos, dado el principio general del Derecho de
interdicción de la arbitrariedad que establece el artículo 9.3 de la CE»
(STS de 23 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6369]).
Igualmente ha dicho que «fuera de este aspecto de la racionalidad
del juicio de valoración son ajenos al objeto de la casación aquellos
aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o
sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presen-
cia del Tribunal de instancia, y por ello la cuestión de la credibilidad
de los testigos en principio no puede ser replanteada en este ámbito

casacional» (SSTS de 6 de junio de 2000 [RJ 2000,5245], 29 de no-
viembre de 2004 [RJ 2005,23] -Rec. 1693/03- y 18 de noviembre de
2005 [RJ 2005,10059] -Rec. 688/04-).
De igual forma la STS de 15 de febrero de 1997 (RJ 1997, 837) ha
declarado que «la ponderación de la credibilidad de las declaraciones
que testigos o acusados han formulado ante el Tribunal de los hechos
no es revisable en casación, mientras el contenido de tales declara-
ciones no aparezca como objetivamente inaceptable por carecer de
consistencia lógica, apartarse manifiestamente de las máximas de la
experiencia o de los conocimientos científicos»35.
Y es que, como ha advertido la STS de 2 de julio de 1994 (RJ 1994,
6414), si bien «la jurisprudencia es clara y pacífica en lo referente a
la exclusión de las cuestiones de la veracidad de la prueba testifical
del ámbito de la casación, ello no significa, como es obvio, que si un
Tribunal determina su convicción sobre la base de criterios manifies-
tamente arbitrarios o aberrantes la cuestión no sea corregida por esta
Sala en aplicación del artículo 9 de la CE».
Por tanto, fuera de una argumentación absolutamente descabellada
y patentemente ilógica o claramente arbitraria, las operaciones de crí-
tica y comparación, propias del juicio lógico de valoración, quedan a
resguardo de todo control.
Pero la operación de crítica sobre la fiabilidad o la credibilidad del
testigo, que siguiendo la exposición de Serra, se identifica con la fase
de fijación de la prueba, no es algo que dependa de los sentidos ni de
la percepción del juez en el acto del juicio, por ello no deja de ser al
35
En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 21 de septiembre de 1996 (RJ
1996, 6927), 18 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1181), 17 de marzo de 1997 (RJ
1997, 1731), 11 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9670), 26 de febrero de 1999
(RJ 1999, 882), 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1307), 23 de marzo de 1999 (RJ
1999, 2676), 28 de julio de 1999 (RJ 1999, 6664), 1 de diciembre de 1999 (RJ
1999, 8621), 11 de marzo de 2002 (RJ 2002, 6891) -Rec. 3736/00-, 30 de marzo
de 2004 (RJ 2004, 3317) -Rec. 2772/01- y 3 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3335)
-Rec. 28/05-).
menos extravagante la doctrina del TS que sostiene que resulta irrevi-

sable por falta de inmediación.
La inmediación supone la posibilidad de que el juez participe del
momento de producción del testimonio, y en ese momento podrá per-
cibir sensorialmente, no sólo lo que dice el testigo, sino como lo dice,
cual es su lenguaje corporal y otras circunstancias semejantes, que le
servirán no ya para fijar lo que el testigo relata, sino también la since-
ridad y veracidad del testigo y, como mucho, la integridad y exacti-
tud de su declaración. Y todo lo percibido servirá al juez para criticar
la fiabilidad del testimonio, pero lo que es propiamente esa actividad
de crítica de la prueba ya depende de su discurso lógico y no de sus
sentidos.
En esta dirección dice Belloc que «todo proceso valorativo del con-
tenido de una prueba..., cualquiera que sea su naturaleza (directa o
indirecta), presupone “procesos deductivos” que han de ajustarse a las
normas del discurso lógico». Y concretamente con relación a la prueba
de testigos dice: «Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma ha-
ber presenciado cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho
delictivo. Tal testimonio, según las normas al uso, deberá calificarse
de “prueba directa” [y personal] en cuanto recae sobre el epicentro de
la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntima-
mente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal
caso, podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber
presenciado los hechos), un proceso deductivo (no tiene el testigo ra-
zones o motivos para mentir y, además, estaba plenamente capacitado
para “percibir” esa realidad que ahora transmite) y una conclusión ló-
gica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció)»36.
En sentido semejante y aún de forma más clara sostiene Igartua
con relación a las pruebas personales: «que el testigo Fulano dice la
verdad o que el dictamen del psiquiatra Mengano resulta convincente,
36
BELLOC JULBE: «La prueba indiciaria», en Cuadernos de Derecho Judicial:
La sentencia penal, CGPJ, Madrid, 1992, ps. 42 y 43.
son asuntos que trascienden del mundo de la percepción. La verdad de

un testimonio o la corrección de un informe son inaprehensibles sen-
sorialmente; no pueden ser percibidos ni por la vista, el oído, el gusto,
el tacto o el olfato. Eso sí, las informaciones que se registran a través
de los sentidos, dan pie muchas veces para inferir después determina-
das conclusiones. Pero el tracto que va de lo percibido a lo concluido
ya no es apaño de los sentidos, y, entonces, el juez puede recorrer ese
espacio de manera irracional (a lo loco, guiado por prejuicios, etc.) o
racionalmente»37.
3. La valoración de las declaraciones asimiladas a las

testificales
Por otro lado, como se dijo, la Jurisprudencia ha admitido como decla-

raciones testificales las de personas que no son ajenas al conflicto o al
asunto objeto del proceso (testigos víctimas, coimputados) así como
de testigos que no presenciaron el hecho (testigos de referencia) o de
personas con carencias para reunir las notas de sinceridad y veracidad
(menores de muy corta edad o con enfermedades mentales) y en estos
casos si se han establecido ciertas reglas o requisitos con relación a la
valoración de dichas declaraciones.
a) Declaraciones de víctimas y perjudicados por el delito
La Jurisprudencia del TS ha dicho que la víctima del delito no es testigo

porque no es un tercero, pero su declaración puede equipararse al tes-
timonio: «La víctima del delito no es un testigo, pues característica de
este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una
persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse
37
IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba..., cit., ps. 111 y 112.
parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad

resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al
testimonio» (STS de 27 dé diciembre de 1996 [RJ 996, 9243]).
Y también ha dicho que la víctima es «un testigo con un status es-
pecial» (STS de 28 de octubre de 1992 [RJ 1992, 8545]).
El TC también se ha pronunciado en favor de la calificación de
verdadero testimonio con relación a la declaración de la víctima, es-
pecialmente en los delitos en los que la declaración de la víctima es la
única prueba, así la STC 229/1991, de 28 de noviembre ha declarado
que «en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado
practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías
procesales tiene la consideración de prueba testifical...»38.
La razón de ser de este criterio ha sido expresada por la
Jurisprudencia: «si no se aceptara la validez de ese testimonio se lle-
garía a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales»
(STS de 8 de julio de 1992 [RJ 1992,6554]39. Pero también ha dicho la
Jurisprudencia que ello no implica «que exista un estándar de prueba
menos exigente para los caso de acciones cometidas en la clandesti-
nidad» desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia
(STS de 6 de abril de 2006 [RJ 2006,4813])40.
38
En el mismo sentido se han pronunciado las SSTC 201/1989, de 30 de noviem-
bre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre.
39
La Jurisprudencia otorga especial importancia a la declaración del testigo-vícti-
ma en los delitos contra la libertad sexual, afirmando que los mismos «se suelen
perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descu-
brimiento resulta fundamental esa declaración (SSTS de 3 de junio de 1991
[RJ 1991, 4487], 13 de septiembre de 1991 [RJ 1991, 6177], 4 de abril de 1992
[RJ 1992, 2760], 13 de abril de 1992 [RJ 1992, 3039], 7 de marzo de 1994 [RJ
1994, 1861], 12 de noviembre de 19% [RJ 1996, 8198] y 20 de mayo de 1997
[RJ 1997, 4262]).
40
Dice textualmente la STS de 6 de abril de 2006 [RJ 2006,4813]: «No es cier-
to que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones
cometidas en la clandestinidad. Es verdad que tal es lo que podría entenderse a
juzgar por algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. Pero
la apreciación como tal carece de fundamento. El derecho a la presunción de
inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que
sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes,
No obstante, pese al principio de libre valoración de la prueba, la

Jurisprudencia ha establecido unos criterios para la operación de críti-
ca sobre la fiabilidad de la prueba de testimonio de la víctima que son
los siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas re-
laciones acusado-víctima;
b) Verosimilitud, derivada de corroboraciones periféricas de carác-
ter objetivo; y
c) Persistencia temporal en la incriminación, desde las primeras
declaraciones de la víctima en la investigación hasta las prestadas en
el juicio41.
para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento
de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurren-
cia de testigos, privilegiando alguna clase de prueba no se sostiene. Pues el siste-
ma punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida
a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de
inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como
fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable,
racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos
probatorios bien adquiridos».
41
La jurisprudencia ha señalado como elementos a considerar en la crítica de la
declaración de la víctima los siguientes (SSTS de 28 de septiembre de 1988 [RJ
1988, 7070], 26 de mayo de 1992 [RJ 1992, 4487], 9 de septiembre de 1992 [RJ
1992, 7098], 26 de mayo de 1993 [RJ 1993, 4321], 1 de febrero de 1994 [RJ
1994, 1240], 7 de marzo de 1994 [RJ 1994, 1861], 14 de julio de1996 [1996,
3888] y 13 de mayo de 1996 [RJ 1996, 4547], entre otras muchas):
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acu-
sado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento
o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una
incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria
asentada sobre bases firmes; aunque hay que tener en cuenta, como pone de ma-
nifiesto la STS de 11 de mayo de 1994 (RJ 1994, 3687), «que todo denunciante
tiene, por regla, interés en la condena del denunciado, pero ello no elimina en
forma categórica el valor de sus dichos».
b) «Verosimilitud, dado que el testimonio —con mayor razón al tratarse de un
perjudicado— debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de ca-
rácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho
de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifes-
tación subjetiva» (STS de 29 de abril de 1997 [RJ 1997, 3380]). Ahora bien, este
elemento habrá de ponderarse adecuadamente cuando se trate de delitos que no
dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 de la LECrim).
No obstante, la Jurisprudencia ha declarado en cuanto al valor que

ha de darse a las mencionadas exigencias o pautas jurisprudenciales
de «verosimilitud», «ausencia de incredibilidad subjetiva» y «persis-
tencia en la incriminación», que dichas indicaciones, sirven como un
criterio negativo que impide la posibilidad de valorar el testimonio,
cuando no concurren las mismas, pero no como criterios positivos
que atribuyan valor a dicha prueba al modo de la prueba legal o tasa-
da. Así, ha dicho la STS de 6 de abril de 2006 [RJ 2006,4813] que las
mencionadas exigencias «tomadas a veces indebidamente con cierto
automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo
un valor muy relativo. En efecto, pueden servir —en negativo— para
desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil... En consecuencia,
no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba
ser tenida ya sólo por esto como válidamente inculpatoria. Lo único
que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mí-
nimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras
que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto,
cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones
con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos».
La única consecuencia pues de todo esto es que el tribunal, al dic-
tar su sentencia de condena basada en el testimonio de la víctima, ha
de razonar que se dan las mencionadas exigencias en esa declaración
testifical inculpatoria. Y este razonamiento lógico se podrá controlar
en vía de recurso.
Por ello, como señala la STS de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610) «el hecho
de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa
el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las
circunstancias concurrentes en el hecho».
c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, rei-
teradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Ello no
obstante, para la STS de 17 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7019) «el hecho de que
las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base
suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria».
b) Declaraciones de coimputados.
La Jurisprudencia ha señalado que las declaraciones de los coimputados

no pueden configurarse ni como confesión, ni como prueba testifical en
sentido estricto [SSTS de 9 de julio de 1984 (RJ 3840); de 21 de sep-
tiembre de 1987 (RJ 6490) y de 29 de marzo de 1988 (RJ 2122), entre
otras. Desde luego, como indica Flores Prada no pueden conceptuarse
como declaraciones testificales en sentido estricto las ofrecidas por los
coimputados, porque el verdadero testigo, el testigo genuino, ha de ser
una persona física, en todo caso ajena al proceso; esto es, debe revestir
la nota de alteridad con respecto al órgano judicial y a los litigantes42.
Así ha venido a llamarlas «seudo-testimonio del co-imputado» en
la STS de 2 enero 1991 (RJA 11), con la equívoca significación que
el término conlleva; o «testimonio impropio» en las SS. de 12 mayo
1986 (RJA 2446), 26 enero 1988 (RJA 481), 20 julio 1988 (RJA 6641)
y 12 febrero 1990 (RJA 1475); hasta hablar de «testigo de excepción»
en la S. de 17 febrero 1990 (RJA 1567), o incluso confundir nominal-
mente su declaración con una «confesión del partícipe» en la S. de 27
febrero 1988 (RJA 1336).
El TC por su parte ha venido entendiendo que la declaración de un
coimputado es prueba legal que sirve para destruir la presunción de
inocencia, pero ha entendido que por si sola no es prueba suficiente.
Por ello, cuando la declaración de un coimputado es la única prueba
en que se basa la condena, el TC ha exigido que se halle corroborada
por otras pruebas, hechos o datos. En este sentido ha sentado el TC
que «la declaración incriminatoria del coimputado carece de consis-
tencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta
mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.
Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de
sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veraci-
42
FLORES PRADA, El valor probatorio de las declaraciones de los coimputa-
dos, Madrid, 1997, p. 11.
dad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judi-

cial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos
por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que
corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede
hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente
sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca
la presunción de inocencia»43.
No obstante, para valorar la declaración de coimputados como
prueba testifical, ha exigido también la observación de ciertos requisi-
tos. Así dice la STS de 24 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6749) (que
podría considerarse la sentencia-resumen sobre la materia) que: «si
bien el Juez o Tribunal no debe, de forma rutinaria o sistemática, fun-
dar una resolución de condena sic et simpliciter en la mera acusación
de un coimputado, tampoco ha de desdeñarse su versión, que habrá de
ser valorada a la luz de un conjunto de factores de particular y cuida-
dosa atendencia dada su potencialidad orientadora al respecto:
a) Personalidad del delincuente delator y relaciones que, preceden-
temente mantuviese con el designado por él como copartícipe.
b) Examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles tur-
bios e inconfesables —venganza, odio personal, resentimiento, sobor-
no, mediante o tras de una sedicente promesa de trato procesal más fa-
vorable, etc.— que, impulsan a la acusación de un inocente, permitan
tildar el testimonio de falso o espurio, o, al menos, restarle fuerte dosis
de verosimilitud o credibilidad.
c) Que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya pres-
tado con ánimo de propia inculpación, en hábil y eventual coartada»44.
43
En este sentido las siguientes SSTC 72/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 72), 68/2002, de
21 de marzo (RTC 2002, 68), 55/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 55), 165/2005, de 20
de junio (RTC 2005, 165), 286/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 286), 312/2005, de
12 de diciembre (RTC 2005, 312), 1/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 1), 97/2006, de 27
de marzo (RTC 2006, 97), 170/2006, de 5 de junio (RTC 2006, 170), 258/2006, de 11 de
septiembre (RTC 2006, 258) y 277/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 277).
44
Esta doctrina jurisprudencial se halla reiterada en multitud de sentencias: en las
SSTS de 12 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2446), 21 de mayo de 1986 (RJ 1986,
Como se ve, por tanto, la valoración de la declaración de coimputa-

dos, aún equiparada al testimonio, también se somete a ciertas reglas,
como la declaración de la víctima.
c) Declaraciones de menores de corta edad
La LECrim no establece una edad mínima para ser testigo, exigiendo

solamente que el testigo no esté «privado del uso de su razón» (art.
707.1), por lo que el testimonio prestado por un menor de cualquier
edad que cumpla el requisito indicado será válido. Las únicas reglas
especiales que contiene la LECrim se dirigen a establecer un régimen
especial para la prestación de la declaración de menores tendentes a su
protección (arts. 707.2 y 433.3)45.
Por ello, la consideración como prueba del testimonio prestado por
un menor ha sido reconocida por la jurisprudencia tanto del Tribunal
Constitucional como del Supremo. El Tribunal Constitucional en STC
44/1989, de 20 de febrero, entendió que las declaraciones de las me-
nores agredidas en un delito de violación, es prueba valorable para
enervar la presunción de inocencia. Igualmente la STS de 28 de octu-
2863), 17 de junio de 1986 (RJ 1986, 3164), 16 de diciembre de 1986 (RJ 1986,
7935), 22 de julio de 1987 (RJ 1987, 5608), 2 de octubre de 1987 (RJ 1987,
6946), 7 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7252), 4 de diciembre de 1987 (RJ 1987,
9533), 31 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9914), 8 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2552),
25 de junio de 1990 (RJ 1990, 10485), 18 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 7172), 5
de noviembre de 1991 (RJ 1991, 7927), 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1371), 21 de
enero de 1993 (RJ 1993, 142), 26 de julio de 1993 (RJ 1993, 6433), 21 de diciembre de
1993 (RJ 1993, 9588), 21 de enero de 1994 (RJ’ 1994, 90), 25 de marzo de 1994 (RJ
1994, 2594), 28 de junio de 1995 (RJ 1995, 5154) y 9 de julio de 1998 (RJ 1998, 5834)
y 18 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1114) -Rec. 717/02-, entre otras muchas.
45
Dispone el art. 707.2 que «La declaración de los testigos menores de edad se llevará a
cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello
cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba» y el art. 433.3 que
«Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del
Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán es-
tar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada,
acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración».
bre de 1992 (RJ 1992, 8545) otorgó viabilidad a la declaración de la

única testigo de cargo, una niña menor de nueve años de edad, que fue
víctima de actos libidinosos.
Pero la edad de los testigos menores ha sido a veces rebajada hasta los
seis y cinco años e incluso hasta los tres años. Así, puede comprobarse en
las SSTS de 1 de junio de 1990 (RJ 1990, 4960) (testigo de trece años de
edad), 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9864) (testigo de nueve años),
13 de abril de 1991 (RJ 1991, 2709) (menor de doce años), 12 de junio
de 1995 (RJ 1995, 4565) (niños de cinco y seis años), 21 de diciembre de
1995 (RJ 1995, 9441) (jóvenes menores de dieciocho años), 27 de marzo
de 2000 (RJ 2000, 1805) -Rec. 133/99- (niña de doce años que sufría una
ligera deficiencia mental, relacionada con una hipoacusia derecha con un
déficit del 60%, siendo su edad mental de seis años), 3 de enero de 2001
(RJ 2001, 14) -Rec. 3597/99- (niño de tres años de edad).
En cuanto a su valoración, la Jurisprudencia ha declarado que «la edad
del testigo ha de ser uno de los datos a tener en cuenta a la hora de valorar
su credibilidad; pero tal valoración compete al órgano judicial (artículo
741 de la LECrim)» (STS de 21 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8532]),
con lo que se vuelve a la cuestión de la oralidad en inmediación del tribu-
nal que presencia el juicio como requisitos para su valoración, por tanto,
ninguna prevención semejante a las anteriores de testigos víctima o coim-
putados se hacen con respecto a la declaración de los menores de corta
edad (claro está, salvo que además de menores sean víctimas del delito).
No obstante, la Jurisprudencia ha contemplado los supuestos en los
que los hechos debatidos en el proceso penal se hallan insertos en el
seno de relaciones conflictivas, como los supuestos de separaciones
matrimoniales conflictivas y aquellos en que existe un litigio sobre
la custodia o el ejercicio del derecho de visita del menor testigo (por
ejemplo, cuando los hechos que originan el proceso penal constituyen
abusos o agresiones sexuales atribuidos a uno de los progenitores y
cónyuges y han sido denunciados por el otro). Pero incluso en estos
casos la respuesta jurisprudencial no ha sido tampoco uniforme.
En efecto, algunas sentencias advierten de que «cuando la única

base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de un
menor, el móvil de resentimiento, enemistad, o interés —anterior a los
hechos— que pueden afectar a su credibilidad subjetiva hay que bus-
carlo no ya en el propio menor, sino en el entorno familiar que puede
influir sobre su testimonio», añadiendo que en tales casos «deben exa-
minarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena
injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia
enfrentado como única prueba acusatoria a las manifestaciones cam-
biantes de un niño de temprana edad que puede estar influenciado por
su entorno familiar» (STS de 11 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7852]).
Sin embargo, en otras ocasiones el TS ha declarado que en estos casos,
no cabe valorar las manifestaciones del testigo menor (STS de 11 de
abril de 1996 [RJ 1996, 3698]).
Muchas veces, la valoración del testimonio de menores de corta edad
pasa por el valor de otra prueba instrumental, normalmente la pericial
psicológica, que recae sobre la credibilidad del menor y su posible ca-
pacidad de fabulación46. Este hecho y las aspiraciones del legislador de
que el menor ni debe sufrir una victimización de segundo grado, cau-
sada por su intervención en el juicio oral, así como las ideas de muchos
psicólogos infantiles que defienden que en el marco del proceso y del
juicio los menores no se desenvuelven de manera fiable47, han deter-
minado que se tienda a sustituir la declaración testifical del menor por
una prueba mixta (pericial y de declaración) y preconstituida durante la
46
Sobre esta cuestión puede verse ARCE/FARIÑA, «Psicología del testimonio.
Evaluación de la credibilidad y de la huella psíquica en el contexto penal», en
Psicología del testimonio y prueba pericial, Cuadernos de Derecho Judicial 7,
2005, Madrid, CGPJ, ps. 37 a 103.
47
Sobre esta cuestión pude verse SUBIJANA ZUNZUNEGUI, «El proceso penal:
los menores de edad en el debate probatorio», en Revista del Poder Judicial nº
85. Primer trimestre 2007, Madrid, CGPJ; GIMENO JUBERO, «El testimonio de
niños», Manual de Formación Continuada, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, CGPJ, 2000, ps. 12 y 143 a177; HERNÁNDEZ, Javier/MIRANDA,
Manuel; (2005), «¿Deben declarar los menores victimizados en el acto del juicio
oral?», en La Ley, 6335, 2005, 1 a 5.
fase de instrucción, como es la grabación de la entrevistas realizada por

psicólogos al menor víctima de delitos de agresión sexual.
A ello parecen apuntar las reformas de la LECrim de los últi-
mos años operadas por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 junio y la Ley
Orgánica 8/2006, de 4 diciembre, que han dado nueva redacción a los
preceptos que se refieren a la declaración de menores de edad, funda-
mentalmente a los arts. 433 y 70748.
Conforme a la nueva redacción del art. 707 LECrim, que prevé la
declaración de menores en el juicio oral, «La declaración de los testi-
gos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual
de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio
técnico que haga posible la práctica de esta prueba», por ejemplo, la
videoconferencia, con lo que la inmediación del tribunal ya sólo será
virtual.
El art. 433 LECrim prevé por su parte la preconstitución de la prue-
ba mixta (pericial y de declaración) a que antes me referí, establecien-
do que «Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos
y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la pa-
tria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo
que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada,
acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declara-
ción». Como se ve, en este caso, la referencia a la posible grabación
de la declaración, está previendo que el menor no declare como testigo
en el juicio oral, ni físicamente, ni a través de videoconferencia u otro
medio técnico, sino que su declaración será sustituida por el visionado
48
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 diciembre, justi-
ficaba la reforma, diciendo: «Por último, se incluye una modificación de los
artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se sustituye
el último párrafo, a fin de dotar de mayor protección a los menores víctimas de
determinados delitos, donde se prevé que cuando se trate de testigos menores
de edad víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el Juez o
Tribunal necesariamente debe acordar que se evite la confrontación visual del
mismo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga
posible la práctica de las distintas pruebas (declaración, interrogatorio)».
o audición de la declaración del menor, lo que desde luego ya no es

una prueba testifical —ni pude someterse a contradicción ni goza de
la inmediación del tribunal— al que puede como mucho añadirse la
declaración en el juicio de los psicólogos que realizaran la entrevista
al menor, lo que, tratándose de otra prueba personal, puede valorar el
tribunal de forma igual a la del testimonio en base a la inmediación.
d) Declaraciones de personas con trastornos mentales
También aquí la Jurisprudencia ha admitido la eficacia del testimonio

de personas con trastornos que pueden afectar tanto a su capacidad de
percepción e interpretación de la realidad como a su capacidad de since-
ridad de su declaración, con base en que el sujeto no se halle, al menos
no totalmente, «privado del uso de su razón» (art. 707.1 LECrim).
Ahora bien, sólo he encontrado referencias a supuestos de deficits
intelectivo, como las oligofrenias, pero no a otros trastornos mentales
que impiden al sujeto conocer absolutamente la realidad circundante
(incluso pérdida de conciencia). Se trata por tanto de casos exclusivos
de deficiencias mentales.
Así ha dicho el TS que «en el proceso penal basta para apreciar
la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo
en base a simples percepciones sensoriales... el deficiente mental es
susceptible de transmitir información que puede ser base para la fija-
ción histórica de la ocurrencia del hecho... por lo que el testimonio del
deficiente mental puede ser atendido como prueba de cargo» (STS de
6 de abril de 1992 [RJ 1992, 2857]).
En el mismo sentido dijo la STS de 4 de julio de 1995 (RJ 1995,
5381) «el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las
personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo per-
cibido y trasmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder
de retención y su habilidad narrativa. Pero no solamente las descrip-
ciones brillantes y sin fisuras tienen posibilidades de jugar un papel

probatorio, el órgano juzgador puede y debe dar acceso a toda clase
de testimonios sin perjuicio de valorar todas las posibles variantes que
puede ofrecer la heterogeneidad y pluralismo del ser humano. El de-
ficiente mental carece de la capacidad de expresión de otras personas
pero puede transmitir vivencias y percepciones sensoriales revestidas
de contenido probatorio que pueden ser valoradas en función de las
características personales del testigo, cuando éste presta su testimonio
de manera directa y sin interferencias ante el órgano encargado de
juzgar el hecho incriminado».
Por tanto, en estos casos se hace recaer sobre el juez la responsabi-
lidad de valorar estos testimonios, dando mayor o menor credibilidad
a los mismos según el caso concreto, lo que deberán hacer —¿cómo
no?— conforme a criterios de la lógica humana. De todos modos,
nada excluye la posibilidad de auxiliarse de pruebas periciales instru-
mentales que en la práctica son muy frecuentes.
La Jurisprudencia lo ha entendido así con independencia del gra-
do de deficiencia del testigo; así las SSTS de 20 de diciembre de
1983 (RJ 1983, 6705) (oligofrénica en grado de imbecilidad), 4 de
febrero de 1993 (RJ 1993, 934) (personas mentalmente insuficien-
tes) y 2 de enero de 1996 (RJ 1996, 78) (víctimas limitadas en sus
capacidades intelectivas y volitivas por retrasos mentales, califica-
dos, respectivamente, de profundo y ligero) y el ATS de 17 de julio
de 1992 (RJ 1992, 6654) (oligofrenia media con un coeficiente inte-
lectual total de 36 en la escala Wais, equivalente a una edad mental
de ocho años).
Pero lo relevante desde el punto de vista de la valoración de estos
testimonios es que el tribunal goza de las mismas facultades de apre-
ciación de toda prueba testifical, como consecuencia sobre todo de la
inmediación.
V. CONCLUSIONES
De cuanto se lleva dicho cabe concluir que no resulta sencillo afirmar

la existencia de criterios seguros de valoración judicial de la prueba de
testigos en el proceso penal. Incluso, pude sostenerse sin error que las
facultades de apreciación de todo testimonio resultan en la práctica tan
libérrimas como incontrolables.
Las razones de que esto sea así son en esencia las siguientes:
a) Aunque el art. 717 LECrim exija para la valoración de la prueba
testifical que se emplee el «criterio racional», la doctrina derivada de
la necesidad de inmediación otorga un amplio margen de discreciona-
lidad en la valoración real de estas pruebas.
b) La utilización del indicado «criterio racional» sólo puede cons-
tatarse a través de la necesidad de motivación de la decisión expresada
en la sentencia, pero la motivación no ha de exponer necesariamente
el camino lógico seguido por el juez para valorar la prueba, sino que
más bien opera como una «justificación» de la decisión.
c) La Jurisprudencia tanto del TC como del TS han mitigado so-
bremanera el deber de motivar las decisiones judiciales, aceptando en
muchos casos la validez de una motivación tan escueta como raquítica.
d) De hecho en la valoración de la prueba testifical queda abierta
toda posibilidad de elementos irracionales.
Desarrollaré brevemente estas cuestiones.
1. La limitación del «criterio racional» a la operación de

comparación.
Como se dijo, siguiendo la exposición de Serra, la operación de com-

paración tiene por objeto la confrontación entre las afirmaciones ini-
ciales de las partes y las afirmaciones instrumentales producidas en el
período anterior, por tanto, tras la operación de fijación, en la que se
efectúan la valoración crítica de las pruebas, la actividad pericial y las

deducciones y juicios de inferencia.
Pues bien, tratándose de la prueba testifical, se dice que por razones de
inmediación, no serán revisables en vía de recurso las operaciones de fija-
ción, con lo que el juez no estará obligado a razonar los criterios seguidos
para ella. Ello supone que todo lo relativo a la credibilidad de los testigos
quedará fuera del control en vía de recurso, ya que el juez no está obligado
a explicitar en su sentencia las razones por las que otorga o deja de otorgar
credibilidad a un determinado testigo. Y, si lo hace, la explicación puede
ser tan sencilla como «me lo creo, porque me parece creíble».
2. La motivación es en realidad una justificación de la decisión
Como se ha dicho, al menos teóricamente, la motivación de la sentencia

debe consistir en la explicitación de las operaciones lógicas, aún acom-
pañadas de máximas de experiencia humanas o científicas, seguidas por
el tribunal para apreciar o valorar las pruebas. El propio TC se ha refe-
rido a la motivación como «la explicitación del proceso lógico y mental
que ha conducido a la decisión» (STC 55/1987, Fj. 2).
Esta concepción que ha sido calificada como «concepción psicologísta» de
la motivación sin embargo ha sido denostada por la Doctrina más autorizada.
En primer lugar, si se afirma que la motivación describe el camino
seguido por el juez para llegar a la decisión del asunto, se presupone
que el razonamiento lógico seguido ha de ser anterior a la decisión que
se funda en el mismo, sin embargo, como pusieron de manifiesto hace
años Gutierrez-Alviz Armario y Moreno Catena «desgraciadamente,
en no pocas ocasiones la motivación aparece como una justificación
lógica adoptada a posteriori de una decisión ya tomada...»49.
49
GUTIERREZ-ALVIZ ARMARIO y MORENO CATENA, «Artículo 120.
Actuaciones judiciales», Comentarios a las leyes políticas. Constitución
Española de 1978 (dir. Oscar Alzaga), Tomo IX, Madrid, 1987; p. 423.
También se han puesto de manifiesto las dificultades que genera la

motivación, como explicitación del camino lógico seguido en la valo-
ración de la prueba, cuando esa valoración se ha realizado por un tribu-
nal colegiado (por ejemplo, una Sala de una Audiencia, compuesta por
tres Magistrados, que será lo más normal); en esos casos, se dice, cada
magistrado componente de la Sala puede haber llegado aún a la misma
conclusión pero por caminos mentales distintos. Así decía Ruiz Vadillo
que «no todos sus miembros [de la Sala] en su intimidad llegan a la
conclusión de la culpabilidad y, por tanto, a la credibilidad de una prue-
ba frente a otra, por el mismo camino y con idéntico recorrido, y no sé
cómo habría de redactarse la sentencia condenatoria en estos casos»50.
En conclusión, la motivación constituye a la postre una verdadera
defensa de la racionalidad de la decisión adoptada en la sentencia y no
necesariamente refleja las verdaderas razones o motivos de esa deci-
sión, a la que puede servir como refugio o coartada frente a su control
en vía de recurso. Por tanto, en la realidad práctica, a través de la mo-
tivación no podrá controlarse el juicio lógico sobre los hechos de la
sentencia penal, sino la capacidad intelectual de los magistrados para
defender o justificar la decisión adoptada sobre los hechos.
3. La mitigación del deber de motivar suficientemente la

valoración de la prueba.
Además, tanto el TC como la Sala de lo Penal del TS han restado con-

tenido a la motivación de las sentencias, aceptando que la motivación
puede ser breve, escueta y que no exige de muchas explicaciones.
Así, en primer lugar el TC ha declarado cosas como las que siguen:
1.º «El derecho que corresponde a los justiciables a la motivación de
las Sentencias «no autoriza a exigir un razonamiento judicial pormeno-
50
RUIZ VADILLO, «Hacia una nueva casación penal», en Boletín de Información
del Ministerio de Justicia, n.º 1585, Madrid, 1990, p. 5.685.
rizado de todos los aspectos planteados por las partes, considerándose

suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales apoyadas
en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
esenciales fundantes de la decisión» ( STC 175/1992, F.J. 2).
2.º «No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento
que imponga «a priori» una determinada extensión o un cierto modo
de razonar (STC 119/1987). La motivación ha de ser suficiente y este
concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso con-
creto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que
plantee. Por otra parte, no cabe medir con el mismo rasero la motiva-
ción de las Sentencias en la primera o única instancia y aquellas otras
dictadas en virtud de recurso, no sólo en el supuesto de la apelación
que devuelve al Juez «ad quem» la plena jurisdicción y le permite
aceptar, sin más, la base argumental de la decisión del Juez inferior, si
la confirma íntegramente, como es «usus fori», sino también en otros
de distinta índole, como la suplicación» (STC 224/1997, F. J. 2).
3.º. «Ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las
Sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando
que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y por-
menorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pue-
dan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que ven-
gan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» (STC
14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla
(SSTC 28/1994, 153/1995 y 32/1996). Y es que «la motivación no
está necesariamente reñida con el laconismo» (sic) (STC 154/1995)
[F.J. 5] (STC 66/1996, F.J. 2).
También el TS (Sala de lo Penal) ha dicho que la motivación no ha
de ser exhaustiva ni pormenorizada, bastando una motivación escueta
o lacónica, con tal de que permita saber el recorrido intelectual segui-
do por el tribunal para valorar la prueba. En este sentido, ha dicho:
1.º «La exigencia constitucional derivada del artículo 120.3 no

es incompatible con una economía de razonamientos ni con una
motivación concisa, escueta o sucinta, porque la suficiencia del ar-
gumento no conlleva necesariamente una determinada extensión,
un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica»
(SSTS de 18 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6380] y 18 de abril de
1996 [RJ 1996, 2885]).
2.º Y que «el Tribunal no tiene por qué hacer expresa referencia
en la sentencia a todas y cada una de las pruebas practicadas, con ex-
presión del valor probatorio que las reconoce en particular» (STS de
29 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7672]), sino que «únicamente debe
explicar cuáles han sido las que ha tenido en cuenta como fundamento
de sus hechos probados, razonando suficientemente al respecto» (STS
de 7 de marzo de 1997 [RJ 1997, 1942]); es decir, «basta con que se re-
cojan razonamientos jurídicos pertinentes para la resolución del caso»
(STS de 19 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 6744]).
Por tanto, tampoco exige que el tribunal se «coma mucho el coco»
en la motivación de la prueba, lo que permite déficits de exterioriza-
ción del razonamiento y más aún, como se ha dicho, tratándose de la
prueba testifical en la que el razonamiento se limita solamente a la
actividad de comparación de la prueba con las afirmaciones de las
partes.
4. La penetración subrepticia de elementos ajenos al juicio

lógico en la apreciación de la prueba testifical
En suma, está abierto el paso a todos los posibles elementos irracio-

nales —impresiones, intuiciones, etc.— que podrán servir a la valo-
ración crítica sobre la credibilidad o no de un testigo. Y es que, tanto
de forma consciente como inconsciente, la sola presencia del testigo,
su vestimenta y atuendo, su aspecto físico, su manera de hablar, su
look y un largo etcétera, determinarán muchas veces la valoración de

su credibilidad, en función del grado de identificación entre el juez y
el testigo, lo que a veces se puede producir mediante la identificación
por signos consumistas.
De igual forma las propias ideas y sobre todo las creencias del juez
—decía Ortega y Gasset, las ideas exigen ser fundadas, las creencias
no, pues en las creencias simplemente se está—, sus experiencias per-
sonales y vitales conformarán un determinado entendimiento aún in-
consciente de las cosas, que se mostrará relevante en la valoración de
los testigos.
Y nada de esto aflorará en la motivación de la decisión, que formal-
mente constituirá la «justificación formal» de la decisión judicial.
6
Eficacia de la prueba testifical

y el control de su valoración en el proceso civil
Ignacio Flores Prada*
Planteamiento
Los testigos, decía Bentham1, son los ojos y oídos de la justicia. Desde
que se tiene noticia escrita, los sistemas jurídicos han admitido el tes-
timonio como medio de prueba válido para establecer los hechos con-
trovertidos en un proceso2. Pero tan antigua como la prueba testifical
1
Vid. Tratado de las pruebas judiciales, Comares, Granada, 2001, pág. 385.
2
Una de las fuentes jurídicas escritas más antiguas que se conocen es el Código
de Hammurabi, fechado en 1790 a.C. En él ya se hace referencia al testigo como
uno de los medios de prueba típicos del proceso: la ley 9 del referido código
señala textualmente: «Si uno que perdió algo lo encuentra en manos de otro,
si aquel en cuya mano se encontró la cosa perdida dice: “Un vendedor me lo
vendió y lo compré ante testigos”; y si el dueño del objeto perdido dice: “Traeré
testigos que reconozcan mi cosa perdida”, el comprador llevará al vendedor que
le vendió y los testigos de la venta; y el dueño de la cosa perdida llevará los tes-
tigos que conozcan su objeto perdido; los jueces examinarán sus palabras. Y los
testigos de la venta, y los testigos que conozcan la cosa perdida dirán ante el dios
lo que sepan. El vendedor es un ladrón, será muerto. El dueño de la cosa perdida
* Profesor de Derecho Procesal. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.
es la preocupación por la credibilidad del testigo: la verdad, escribió

Montaigne3, no se juzga por el testimonio ajeno. Que el testigo puede
mentir es algo evidente. Puede hacerlo consciente y voluntariamente
por motivos generalmente espurios. Puede hacerlo también por pre-
sión, miedo o inducción. Y puede hacerlo, finalmente, de modo in-
consciente, porque falle su memoria o porque concurran defectos o
errores en la percepción. Sucede, además, que la mentira del testigo
es difícil de detectar puesto que para ello no disponemos de otros ele-
mentos de contraste que el propio testigo, su discurso y, en el mejor de
los casos, los resultados arrojados por otros medios de prueba. Sin em-
bargo y pese a tales riesgos, existentes sin duda4, el legislador ha ve-
nido admitiendo la testifical como medio de prueba apto en todos los
órdenes procesales, lo que sitúa el problema, no ya en la admisibilidad
del medio, sino directamente en el ámbito de su eficacia probatoria.
¿Cómo saber si un testigo dice la verdad o miente? A esta pregunta,
clave en el problema de la eficacia probatoria de la prueba testifical, ha
respondido el legislador procesal de dos formas distintas y sucesivas
en el tiempo. Conforme al sistema de prueba legal o tasada, vigente
en la Europa continental entre los siglos XII a XIX, es la ley la que
establece la credibilidad que debe otorgarse a cada testimonio a par-
la recuperará. El comprador tomará en la casa del vendedor la plata que había
pagado». En nuestro derecho histórico es obligada la referencia a Las Partidas,
concretamente a la Partida III, XVI, 1, en la que se señala que «Testigos son
omes e mugeres que son atales, que no pueden desechar de preua que aduzen las
partes en juyicio, para probar las cosas negadas o dudosas».
3
Vid. Essais, Libro I, Capítulo XII.
4
La desconfianza ante la prueba testifical es comúnmente reconocida por la doc-
trina, especialmente en el proceso civil; vid. GORPHE, La crítica del testimo-
nio, Reus, Barcelona, 2003, pág. 9. Entre los autores españoles vid. MONTERO,
La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2002, pág. 283, CHOZAS, La
prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2001,
págs. 20 y ss; GUTIÉRREZ SANZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Civil, (CORDÓN MORENO, ARMENTA DEU y otros, coords.) t. II, pág. 1214;
FERNÁNDEZ SEIJO, El proceso civil (con BARONA, ESCRIBANO MORA
y otros), vol. III, pág. 2670; GARBERÍ/BUITRÓN, La prueba civil, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pág. 469.
eficacia de la prueba testifical 193
tir de un conjunto de reglas predeterminadas y casuísticas, basadas

en criterios racionales apriorísticos, que se aplican con la finalidad
de sustituir el criterio subjetivo del Juez por la seguridad objetiva de
las máximas legales de valoración. Así y en relación con la prueba
testifical, las reglas de valoración contemplaban, entre otros muchos
criterios, el número de testigos concurrentes en una determinada ver-
sión, la cualidad y calidad de los testigos, su relación con las partes, las
contradicciones, las condiciones de la percepción, etc5.
Coincidiendo con el movimiento de codificación iniciado a princi-
pios del siglo XIX, el legislador procesal sustituyó, en el proceso civil y
para la mayor parte de medios de prueba, el sistema de prueba legal por
el llamado sistema de libre valoración de la prueba, o en términos del
Derecho español, por el sistema de la reglas de la sana crítica. La valora-
5
Así, en el Fuero Viejo de Castilla variaba el número de testigos según el litigio
versara sobre muebles o inmuebles, y según discutieran hombres de la misma o
distinta ciudad. Si la demanda entre hombres del mismo pueblo era sobre bie-
nes muebles, debía ser probada por dos testigos del mismo pueblo; si era sobre
inmuebles, se requerían cinco testigos. De ellos, tres debían ser fijosdalgos, y
labradores los otros dos. Los fijosdalgos debían ser «desde el abuelo hasta el
nieto, que se hayan de leal matrimonio, según manda la Iglesia». En el Fuero
Real de España estaba excluido, por regla, el testimonio de la mujer. Sin embar-
go, eran admitidos sus dichos para atestiguar cosas que fueron oídas o hechas
«en baño horno o molino, río, fuente, hilados, tejidos, partos, hechos mujeriles,
y no en otra cosa». El Espéculo graduaba el valor de los testigos imponiendo
al juez sobrios criterios de estimación. Los ancianos deben ser creídos más que
los mancebos «porque vieron más y pasaron más las cosas». El hidalgo debe ser
creído más que el villano «pues parece que guardará más de caer en vergüenza
por sí y por su linaje». El rico debe ser creído más que el pobre «pues el pobre
puede mentir por codicia o por promesa». Y más creído debe ser el varón que
la mujer «porque tiene el seso más cierto y más firme». La Partida Tercera está
dominada por el criterio de la prueba aritmética. Dos testigos idóneos hacen
plena prueba que obliga al juez. Si las dos partes presentan testigos en igual nú-
mero, prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos de ambas partes son
de igual fama, predomina el mayor número. Si se trata de probar la falsedad de
un instrumento privado, se requieren dos testigos. Si la falsedad se encuentra en
instrumento público no alcanzan dos sino que se requieren cuatro. Para probar el
pago cuando la deuda consta en instrumento público, son indispensables cinco
testigos. En los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos, y ocho si el
testador fuere ciego. Vid COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Buenos Aires, De Palma, 1997, 269.
ción según la sana crítica supone que es el Juez quien tiene que apreciar
los distintos medios de prueba aplicando los criterios de la lógica, la
racionalidad y la razonabilidad. Con arreglo al sistema de la sana crítica,
la verdad o falsedad del testimonio resultará de la apreciación judicial
de los resultados de la prueba conforme a las máximas de la experiencia
común, analizada la declaración testifical individualmente, atendida la
razón de ciencia del testigo, las circunstancias que concurran en él y la
consideración que merezcan las tachas formuladas, y puesta luego la
declaración en relación con los demás medios de prueba.
Hasta aquí lo que la ley señala en relación con la eficacia de la prue-
ba testifical, y podríamos decir que a partir de este punto comienza
justamente la complejidad de las operaciones de apreciación y valora-
ción de la prueba testifical.
Desde un punto de vista amplio, debe empezar por reconocerse
que la eficacia de la prueba testifical es el resultado de operaciones
ni sólo ni tal vez principalmente jurídicas. El Derecho regula cier-
tamente la eficacia de la prueba, pero no establece reglas de credi-
bilidad, más allá de las mencionadas de la sana crítica, esto es, de
la razón y la lógica. Las operaciones de apreciación y valoración de
la prueba testifical, y sus efectos en la credibilidad judicial cons-
tituyen manifestaciones de lo que podríamos llamar psicología del
testimonio, que es ciencia nueva, y complementaria de la jurídica.
En la valoración de la prueba, el Juez no aplica normas jurídicas sino
máximas de la experiencia, criterios del sentido común. La crítica
del testimonio es una operación de psicología aplicada6, para la que
el Juez no está más preparado que cualquier otro ciudadano de cul-
tura media o común. Este es un primer factor de complejidad, poco
atendido por la doctrina, por la jurisprudencia y, desde luego, por los
planes de formación judicial7.
6
Vid. GUTIÉRREZ SANZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
(CORDÓN MORENO, ARMENTA DEU y otros, coords.) t. II, pág. 1214.
7
Ya lo advertía GORPHE, La crítica…, cit., págs. 12 y ss., al señalar que «la
ciencia del testimonio está ante todo basada sobre la psicología experimental,
Desde un punto de vista estrictamente procesal aparecen nuevos

factores de complejidad. En primer lugar, y pese a la larga tradición de
la prueba testifical, no está muy claro cuál es exactamente la naturale-
za del testimonio, ni tampoco los límites procesales de su objeto. Me
refiero concretamente a si el testigo es sólo quien declara sobre lo que
ha percibido, o también quien declara sobre su propia conducta pasada
en relación con los hechos, o sobre sus deducciones acerca de los he-
chos controvertidos. En segundo lugar, es importante subrayar que la
eficacia de la prueba testifical no se reduce a determinar cómo se valora
y cuál es su efecto en la sentencia. La eficacia empieza por la propia
proposición de la prueba (quién puede hacerlo y quién no), pasa por
los criterios de admisión (señaladamente por la licitud en la forma de
obtener el testimonio y en la forma de practicar la declaración), y con-
cluye con las complejas operaciones que comprenden la apreciación de
la prueba una vez practicada: interpretación, depuración y valoración
de su credibilidad. Por último, un análisis sobre la eficacia de la prueba
testifical debe aludir, si quiera sea de modo sintético, a las posibilidades
de control de la valoración del tribunal de instancia por tribunales supe-
riores, señalando los requisitos y límites del referido control.
Un último factor de complejidad en el estudio de la eficacia de la
prueba testifical deriva del diverso enfoque que tiene el tema en los
procesos civil y penal. Aunque es cierto que los fundamentos, bases y
especialmente en aquella parte de la psicología aplicada que se llama hoy psi-
cología judicial. Más recientemente, ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El inte-
rrogatorio de testigos, Bosch editor, Barcelona, 2008, pág. 113, recuerdan que
«pese a los esfuerzos de los últimos años, los conocimientos sobre psicología del
testigo en los planes de formación inicial y continuada de la carrera judicial son
aún escasos, y constituyen una demanda cada vez más acuciante de los jueces
en sus primeros años en el ejercicio de la jurisdicción». Entre los pocos estudios
recientes sobre psicología del testimonio cabe destacar el trabajo «Psicología
del testimonio y prueba pericial» publicado en volumen VII de los Cuadernos
de Derecho Judicial, (BALLESTERO PASCUAL, dir.), CGPJ, Madrid, 2005.
Sobre el interrogatorio de testigos, estudiado desde la perspectiva de la eficacia
y de la psicología del interrogatorio, vid. ESTALLELA DEL PINO, El abogado
eficaz, La Ley, Madrid, 2007, págs. 169 y ss.
criterios generales son compartidos, hay especialidades en el proceso

civil (o en el penal, según se mire) que introducen diferencias de interés
en la apreciación de la prueba en uno y otro proceso. Así, en el proceso
civil siguen existiendo pruebas de valoración tasada o legal, que pue-
den entrar en contradicción con lo manifestado por testigos, algo que
no sucede en el proceso penal8. De otro lado, se ha sostenido que el
nivel de convencimiento exigible al Juez en el proceso penal respecto
de la condena es superior al exigible al Juez civil, quien no actúa bajo el
principio de exclusión de la duda razonable sino de la mera suficiencia
de la prueba. Por último, los efectos de la insuficiencia probatoria en el
proceso penal benefician en todo caso al acusado, residiendo siempre la
carga de la prueba en la acusación; en el proceso civil, como es sabido,
la carga de la prueba se reparte, de tal modo que al actor de compete pro-
bar los hechos de los que nace la obligación, en tanto que al demandado
le corresponde probar los hechos que impiden, extinguen o excluyen
la pretensión9. En este sentido, cabe recordar que la carga de la prueba
afecta, lógicamente, a la eficacia de la testifical, en la medida en que
si el testimonio no es concluyente para probar un hecho determinado,
el efecto que esta insuficiencia probatoria produce se rige por criterios
diferentes en el proceso civil y en el penal.
La complejidad evidente del tema no debe ser, sin embargo, un obs-
táculo para tratar de plantear las cuestiones fundamentales de forma
clara y sintética. Con este propósito y para situarnos desde el princi-
pio, me parece oportuno empezar dejando sentados algunos elementos
8
Así sucede con la prueba de documentos (arts. 319 y 326 LEC), que harán prue-
ba plena, si no resultan impugnados, del hecho que documenten, de la fecha
y del fedatario y demás intervinientes en la documentación. Cuando las afir-
maciones de las partes sobre hechos perjudiciales no resultan contradichas por
otros elementos de prueba, también tendrán la consideración de prueba tasada,
pasando los hechos reconocidos y no contradichos como probados a la sentencia
(art. 316 LEC).
9
Sobre la carga de la prueba y su función en el proceso civil, vid. ampliamente,
FERNÁNDEZ LÓPEZ, La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La
Ley, Madrid, 2006.
fundamentales de la prueba testifical, no siempre objeto de acuerdo,

como son su concepto, naturaleza, estructura interna y peso específico
dentro del vigente proceso civil español.
La segunda parte del trabajo se dedica a analizar específicamente la efica-
cia de la prueba testifical en el proceso civil. En este capítulo se estudian las
tres operaciones básicas de las que depende la eficacia del testimonio: pro-
posición, admisión y práctica de la prueba, dedicando una especial atención
a la apreciación de la prueba y a los criterios de valoración y credibilidad.
Finalmente, debe notarse que la eficacia de la prueba comprende,
no sólo su valoración y su influencia en la sentencia de instancia, sino
que abarca también la posibilidad, requisitos y límites de su control
por instancias superiores. A esta cuestión se dedica el tercer y último
capítulo de este trabajo.
I. ALGUNAS IDEAS SOBRE EL TESTIGO

Y SOBRE LA PRUEBA TESTIFICAL
EN LA JUSTICIA CIVIL
1. Concepto de testigo y de prueba testifical
Ciñéndonos a la regulación contenida en la vigente Ley de

Enjuiciamiento Civil de 2000, podemos definir al testigo como aquel
tercero (persona física o jurídica) que tiene noticia de unos hechos
que, con posterioridad, resultan controvertidos en un proceso. Desde
un punto de vista procesal, la prueba testifical consiste en la aportación
de los conocimientos del testigo al proceso, bien mediante declaración
pública y contradictoria en el juicio (testigo persona física), bien me-
diante la remisión escrita de la información que posea (testigo persona
jurídica)10.
10
Para una definición «clásica» de la prueba testifical, sin incluir el testimonio de
personas jurídicas y los cambios que ello ha provocado en el concepto tradicional
Del concepto de prueba testifical que maneja nuestra LEC11 se des-

prenden las siguientes notas esenciales:
Primera: Es testigo según la Ley (art. 360 LEC) quien conoce de-
terminados hechos que forman parte del objeto de prueba en un pro-
ceso. Quien conoce o tiene noticia es quien ha percibido directamente,
quien sabe por vía indirecta, y también quien dispone de información
documentada sobre los hechos controvertidos12. No es objeto de tes-
timonio, por consiguiente, la intervención que el testigo haya podido
tener en los hechos, siendo dudoso que el testigo pueda aportar deduc-
ciones sobre lo percibido o sabido13.
Segunda: El conocimiento del testigo es la fuente de prueba, es decir,
la información relevante para el proceso. Pero para que dicha informa-
vid. MORENO CATENA, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal,
Montecorvo, Madrid, 1980, pág. 22, quien define la prueba testifical como aque-
lla actividad de comparación entre una afirmación instrumental que proviene de
un tercero sobre unos hechos y la realidad de los hechos mismos, encaminada a
formar la convicción judicial. Para DE LA OLIVA, Derecho procesal civil (con
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.), Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 2000, pág. 318: la prueba testifical es «la actividad probatoria que pro-
voca la declaración de un sujeto, distinto de las partes y de sus representantes,
sobre percepciones sensoriales relativas a hechos concretos, controvertidos y
procesalmente relevantes».
11
Aunque la LEC no define al testigo, sí ofrece los elementos que permiten deducir su
concepto, vid. ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., págs. 25 y ss.
12
La consideración de los informes de personas jurídicas como prueba testifical
es un grave error legal a juicio de GÓMEZ COLOMER, «La prueba testifical
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Principales novedades frente a la re-
gulación anterior», en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2000,
págs, 243 y ss.
13
La doctrina pone el acento, casi de forma unánime, en la percepción como ele-
mento identificativo y sustancial del testigo, y en la narración de lo percibido
como contenido esencial de la prueba testifical. Esta concepción ha sido criti-
cada con profundidad por CARNELUTTI, para quien lo esencial en el testigo
es la capacidad para representar un hecho no presente, vid. La prueba civil,
Depalma, Buenos Aires, 2000, págs. 121 y ss. CORTÉS, Derecho procesal civil
(con MORENO CATENA), 2.ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pone
el acento en la aportación por el testigo de la conclusión de su razonamiento lógico
acerca de los hechos sucedidos. Cuando la Ley obliga al testigo a aportar su razón
de ciencia no le está obligando tanto a expresar cuál es la fuente de su conocimiento
sino más bien a expresar el punto de razonamiento que le lleva a tal conclusión.
ción surta efectos en el proceso es preciso que la declaración del testigo

sea solicitada por alguna de las partes, que la prueba sea admitida por el
Juez, y que la declaración se preste de forma pública y contradictoria.
Tercera: El testigo, para poder declarar válidamente, ha de ser ca-
paz. La Ley hace depender la fiabilidad de la percepción o del conoci-
miento de la capacidad mínima del testigo para asimilar y representar
la realidad percibida o conocida. Podrán ser testigos todos los que no
estén permanentemente privados de razón, o los que padezcan defec-
tos en los sentidos respecto de los hechos que sólo puedan ser percibi-
dos por dichos sentidos
Cuarta: El testigo puede ser una persona física o jurídica. Aunque
el testigo será, por regla general, una persona física, la LEC considera
como testifical especial la información que puedan prestar las perso-
nas jurídicas sobre hechos relevantes y controvertidos en el proceso.
En lugar de configurar esta modalidad probatoria como prueba de in-
formes, el legislador la ha considerado como una testifical especial,
lo que obliga a ampliar la teoría general de la testifical a fin de dar
cabida a esta nueva variante, que más bien habría encajado, dicho sea
de paso, en el ámbito de la prueba documental14.
Quinta: El testigo es siempre un tercero (nullus testis in re sua).
Aquí no hay duda ni matiz, al menos en el proceso civil15. El testigo no
puede ser parte ni juez. Tampoco podemos confundir al testigo con el
perito, aunque en ocasiones la distinción resulte difícil de establecer.
Dejando al margen la figura del testigo-perito, es decir, del testigo en
quien concurre casualmente la condición de experto en los hechos per-
cibidos, la diferencia básica entre ambas figuras radica en el momento
14
Sobre la controvertida naturaleza procesal de la prueba de informes a cargo de
personas jurídicas vid. ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…,
cit., págs. 55 y ss. Hay autores que rechazan abiertamente la consideración de la
prueba de informes como prueba testifical; entre ellos CHOZAS, La prueba de
interrogatorio…, cit., págs. 17 y 38 y ss.
15
En el proceso penal la cuestión se complica al poder tener la víctima la do-
ble condición de testigo y parte acusadora; vid. más ampliamente MORENO
CATENA, El secreto en la prueba de testigos…, cit., págs. 27 y ss.
y causa del conocimiento de los hechos. Mientras que el conocimiento

del testigo es sobrevenido y contemporáneo al momento de produc-
ción de los hechos, el conocimiento del perito trae causa del proceso y
resulta provocado por las partes o por el juez. Se ha afirmado en este
sentido con acierto que el testigo es llamado «porque conoce», mien-
tras que el perito es llamado «para conocer».
De todas las notas que acabo de destacar en el concepto de testigo y de
prueba testifical hay tres que, vistas desde la perspectiva de la eficacia
de la prueba, me parecen más importantes que las demás.
a) El testigo aporta conocimiento de hechos. En principio, del tes-
timonio hay que excluir las deducciones del testigo y también el relato
de la intervención que él mismo haya podido tener en los hechos.
b) La eficacia del testimonio queda condicionada por la proposi-
ción de la prueba, por la admisión judicial, y por su práctica pública
y contradictoria.
c) El testigo puede ser persona física o jurídica, lo que supone una
verdadera novedad. La aportación de su conocimiento al proceso será
diferente en uno y en otro caso, mas ambos son potencialmente efica-
ces para adquirir certeza sobre los hechos controvertidos.
2. Naturaleza de la prueba de testigos
Si dejamos de lado la extravagante figura del testimonio de personas

jurídicas, las dos notas que mejor definen la naturaleza de la testifical
son el carácter de prueba personal y su finalidad representativa.
La testifical es, en su sentido genuino, una prueba personal puesto que
es la persona, más concretamente la percepción personal del testigo, la
que aporta la información probatoria y la que actúa sobre la convicción
del juzgador16. En la prueba personal, la persona, el sujeto es el soporte
16
Vid GÓMEZ COLOMER, «La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000. Principales novedades frente a la regulación anterior», en La
de la información y es quien de forma directa la transmite al juez en el

acto del juicio17.
Constituye además la testifical una prueba personal de carácter re-
presentativo, o más propiamente un medio de prueba representativo de
carácter personal o subjetivo18. Esto significa que la función del testigo
consiste en recrear ante el juez el objeto de su percepción a través del
relato o del discurso testifical. Dicho relato o discurso representa hechos
pasados tal y como el testigo los fijó en su percepción y tal y como los
recuerda en el momento de la declaración19. El valor de la prueba repre-
sentativa consiste, precisamente, en la recuperación de la realidad histó-
rica de los hechos a través del relato del testigo, mas siempre teniendo
presente la diferencia entre el hecho representativo y el representado.
Ambos elementos tienen importancia de cara a la eficacia proba-
toria del testimonio. Mientras que la representación real u objetiva,
que es proporcionada por el documento, tiene un elevado índice de
fiabilidad porque la representación documental es inmediata y la au-
tenticidad del documento es fácilmente contrastable, la representación
personal o subjetiva no proporciona en sí misma elementos fiables de
credibilidad. En la declaración representativa del testigo interviene el
recuerdo, más precisamente la idea que el testigo se ha formado del
hecho, siendo además una declaración mediata, puesto que se genera
con posterioridad a la percepción. En la testifical se suceden tres esta-
dios que reflejan claramente la naturaleza representativa de la prueba:
la percepción del testigo, el recuerdo que el testigo archiva en su me-
moria de dicha percepción, y el relato que el testigo realiza evocando
la percepción20.
prueba, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2000, págs, 243 y ss.
17
Vid DE LA OLIVA, Derecho procesal civil, cit., pág. 319.
18
Vid. CARNELUTTI, La prueba civil, cit., págs. 118 y ss.
19
Vid. CORTÉS, Derecho procesal civil, (con MORENO CATENA), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pág. 301.
20
Entre el hecho y la percepción hay sin duda diferencias puesto que ninguna per-
cepción es plena y omnicomprensiva de todas las circunstancias concurrentes.
Son frecuentes, y lógicas, las diferencias entre la percepción y el recuerdo (como
En resumen, la naturaleza representativa de la prueba testifical nos

sitúa en un relato que evoca hechos pasados percibidos por el testigo,
a través del juicio o de la idea que el testigo ha elaborado a partir de su
percepción, y que necesariamente deriva de un proceso de deducción.
Este es un elemento que no debemos perder de vista la hora de ana-
lizar la eficacia de la prueba, y más concretamente de su credibilidad,
puesto que el valor probatorio dependerá básicamente de la solidez
del proceso deductivo del testigo, analizado en sí mismo, es decir, en
su coherencia interna, analizado además en función de las máximas
de experiencia comunes, y analizado, finalmente, en función de los
elementos externos objetivos en los que se basen las deducciones del
testigo.
Por lo demás, completan la naturaleza de la prueba testifical los si-
guientes rasgos21:
—La testifical aporta una declaración de ciencia, más precisamente
de conocimiento fáctico, y no de conocimiento especializado.
—El testigo, por razón de su percepción histórica, es una fuente
de prueba no fungible, a diferencia del perito, cuyos conocimientos
podrían en principio ser aportados por otro experto cualificado.
—La declaración del testigo puede recaer únicamente sobre hechos
controvertidos, que son los que exclusivamente son objeto de prueba
—La testifical es una declaración provocada, de ordinario por las
partes, y excepcionalmente por el Juez, cuando aprecie defectos en la
proposición de la prueba por las partes o estemos en procesos en los
que se discutan cuestiones de interés público.
—La prueba testifical se rodea de requisitos externos de objetivi-
dad, facilitando la valoración judicial de la fiabilidad del testimonio.
En este sentido actúan los deberes de juramento o promesa de decir
verdad que debe cumplir el testigo, así como la posibilidad de formu-
mínimo interviene la debilidad de la memoria), y también las diferencias entre
el recuerdo y el relato (derivadas de la limitación del lenguaje y de la capacidad
descriptiva del testigo).
21
Vid. ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., págs. 31 a 33.
lar tacha contra los testigos en quienes concurran circunstancias que

permitan dudar de su imparcialidad.
—La prueba testifical se articula, finalmente a través de una decla-
ración formal (ajustada estrictamente a las disposiciones legales del
procedimiento probatorio) y oral, como lógica consecuencia del carác-
ter personal y representativo del este medio de prueba.
3. Estructura interna de la prueba testifical: la fuente y el medio

de prueba
La distinción entre fuente de prueba y medio de prueba es fundamen-

tal para diferenciar la información con fuerza probatoria —el dato re-
levante— del procedimiento para su introducción en el proceso —la
aportación procesal—22. La fuente de prueba contiene la información
probatoria útil para el proceso. El medio de prueba es el mecanismo
legalmente previsto para su aportación al proceso, y para que en él
surta efectos sobre la convicción judicial. Ambos elementos respon-
den básicamente a las preguntas: ¿con qué se prueba?: con las fuentes
de prueba; ¿Cómo de prueba?: con los medios de prueba previstos en
la ley y conforme al procedimiento probatorio legalmente establecido.
En la prueba testifical, la fuente de prueba es el testigo, más concreta-
mente el conocimiento que el testigo tiene de una determinada reali-
dad fáctica objeto de su percepción. Lo que el testigo recuerda y puede
relatar que percibió es la fuente de prueba. El medio de prueba es, en
cambio, la declaración testifical, es decir, la comparecencia pública
y contradictoria del testigo en juicio a presencia judicial, para relatar
22
Inicialmente la distinción se debe a CARNELUTTI, vid. La prueba civil, 2.ª
edición, editorial De Palma, Buenos Aires, 2000, págs. 70 y ss. Tal y como se co-
noce y aplica en la actualidad, la versión es de SENTÍS MELENDO, La prueba,
editorial De Palma, Buenos Aires, 1979, págs. 149 y ss. En el derecho procesal
español, vid. ampliamente MONTERO, La prueba civil, Civitas, Madrid, 2002,
págs. 105 y ss.
su percepción y contestar a las preguntar formuladas por las partes y

por el Juez. La información que el testigo puede aportar es la fuente
de prueba, mientras que el acto de su aportación constituye el medio
de prueba23.
Sobre la distinción entre fuente y medio de prueba, básicamente
conviene tener en cuenta lo siguiente. En primer lugar, la fuente es un
concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico que se corresponde
forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo;
mientras que medio es un concepto jurídico y más específicamente
procesal. En segundo lugar, la fuente existe con independencia de que
llegue a realizarse o no un proceso; el medio se forma en cambio en el
proceso, en un proceso concreto, y siempre producirá efectos procesa-
les. En tercer lugar, las partes, antes de iniciar el proceso, buscarán las
fuentes de prueba mediante una actividad de investigación y, contando
con ellas, incoarán el proceso proponiendo en él los medios para in-
corporar las fuentes, de modo que en éste se realiza sólo una labor de
verificación. En cuarto lugar, las fuentes preexisten todas al proceso
mientras que en éste sólo se practican los medios, que nacen sólo en el
proceso. Finalmente, la fuente es lo sustantivo o material mientras que
el medio es actividad.
La importancia de la distinción entre fuentes y medios de prueba
no es sólo ni principalmente dogmática. De cara a la eficacia de la
prueba, existen prohibiciones de utilización probatoria que traen causa
del modo de obtener la fuente, y prohibiciones de utilización que pro-
vienen de la forma de practicar el medio de prueba. En ambos casos
podemos estar, como veremos más adelante, ante supuestos de prueba
ilícita, pero conviene no olvidar que el origen de la ilicitud puede ser
distinto en cuanto afecte a la fuente o al medio, y los efectos pueden
ser también distintos si afectan a uno u otro elemento de la prueba.
23
Vid. MORENO CATENA, El secreto en la prueba de testigos…, cit., pág. 26.
4. Importancia de la prueba de testigos en la justicia civil
Tradicionalmente se ha venido afirmando que la documental es la rei-

na de las pruebas en el proceso civil, en tanto la testifical lo es en el
proceso penal24. Ello es reflejo directo de la distinta predisposición
de las partes en las relaciones jurídicas privadas y penales. Mientras
que en el derecho privado las partes suelen documentar sus relacio-
nes jurídicas para asegurar su cumplimiento y para protegerse frente a
un eventual incumplimiento, en el delito el autor busca precisamente
lo contrario: la clandestinidad. El instrumento para acreditar relacio-
nes jurídico-privadas es por excelencia el documento, mientras que el
modo de habitual de acreditar la comisión de delitos es, en la mayoría
de los casos y a falta de otro mejor, el testimonio25.
El declive del testimonio en la justicia civil coincidió históricamen-
te con la progresiva introducción del documento como medio segu-
ro de acreditar la existencia y condiciones de las relaciones jurídicas,
inicialmente familiares, mercantiles y patrimoniales. El declive del
testimonio no sólo se produjo en términos cuantitativos sino también
cualitativos, de modo que su uso se hizo menos habitual, aumentando
al propio tiempo la desconfianza ante este medio de prueba26. Según
señala Montero27, poco a poco el documento fue desplazando al testi-
go y del principio de que temoris passent lettres se acabó en que lettres
passent temonis, atendiendo unas veces a la complicación de la prueba
testifical, y otras a su desprestigio social28.
En el fondo de esta progresiva pérdida de confianza en el testimonio
late la dificultad se sujetar a anclajes fiables de objetividad la declara-
24
Vid MONTERO, La prueba…, cit.,pág. 199.
25
Vid MORENO CATENA, El secreto…, cit., pág. 68.
26
Vid. CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., pág. 20.
27
Vid. La prueba, cit., pág. 284.
28
En la actualidad, prácticamente todos los autores subrayan el recelo y la des-
confianza del legislador, de la jurisprudencia y de los operadores jurídicos ante
la prueba testifical.
ción del testigo frente a otros medios de prueba con mayores garantías
de credibilidad. Tanto el documento, como el reconocimiento judicial
directo o la propia confesión de hechos perjudiciales a la parte que
los reconoce, proporcionan al Juez índices mucho más fiables de cre-
dibilidad que los que ofrece la prueba testifical, básicamente porque
permiten cotejar o verificar la recreación de los hechos que proporcio-
na la fuente de prueba (lo afirmado por las partes con el documento
mismo, con la propia percepción judicial en el reconocimiento, o con
la máxima de que debe ser tenido como cierto lo que la parte reconoce
resultándole perjudicial en el caso de la confesión de parte).
En el testimonio, sucede que no hay anclajes de seguros de verifi-
cación, resultando únicos elementos de valoración de la credibilidad
la consideración personal del testigo, su propio discurso, o el contraste
de lo declarado por el testigo con otros elementos de prueba29. Es más
fácil, en pocas palabras, valorar la credibilidad de un documento, de
una confesión, o la realidad de los hechos percibidos directamente por
el Juez a través de una inspección, que una declaración testifical. El
resultado es claro e históricamente confirmado: el testimonio se ha
convertido gradualmente en un medio de prueba residual, limitado en
muchos casos, e incluso prohibido en determinados procesos civiles.
La trayectoria histórica de nuestro proceso civil contiene claros
ejemplos de lo que acabo de señalar30. Los más cercanos en el tiempo
los encontramos en el modelo de proceso civil inmediatamente ante-
rior a la LEC de 2000, conformado básicamente por la LEC de 1881 y
por el CC de 1889. La ley procesal precedente de la actual consagraba,
en efecto, el sistema de libre valoración de la prueba, pero imponía
al juzgador determinados criterios y orientaciones para la apreciación
del testimonio, que no escondían una palmaria desconfianza del legis-
lador ante este medio de prueba. En este sentido señalaba literalmente
29
Vid CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., págs. 20 y ss.
30
Sobre la evolución histórica de la prueba de testigos en el proceso civil español
vid. DE PAULA, La prueba de testigos…, cit., págs. 25 y ss.
el art. 659.1 LEC de 1881 que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la

fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de cien-
cia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran»,
fórmula singular entre los medios de prueba de valoración libre que
sólo se estableció para la prueba testifical. Por su parte, el art, 1248 del
Código Civil, también derogado recientemente por la LEC de 2000,
señalaba que «La fuerza probatoria de las declaraciones de los testi-
gos será apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la
Ley de Enjuiciamiento Civil» añadiendo una significativa prevención
a los jueces, para que evitaran «que por la simple coincidencia de
algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden
definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen in-
tervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba
por escrito».
En el sistema vigente de proceso civil que instaura la LEC de 2000
las cosas no han cambiado sustancialmente. Por una parte, el legisla-
dor ha mantenido el carácter tasado de la prueba documental, lo que
supone que los documentos legalmente considerados como auténticos
harán prueba plena y no pueden ser contradichos por otros medios de
prueba, testifical incluida31. Por otra parte, el art. 376 LEC consagra
el principio de libre valoración de la prueba testifical, pero conserva
las orientaciones específicas dirigidas al juez de cara a la valoración
de la prueba, añadiendo a la consideración de la razón de ciencia y a
las circunstancias concurrentes en el testigo, las tachas que hubieran
podido formularse contra él y que pudieran conducir a cuestionar su
credibilidad.
Todo lo que acabamos de señalar no debe llevarnos a concluir
que la prueba testifical es inútil, o por principio ineficaz en el pro-
ceso civil. Antes al contrario, en el tráfico jurídico actual no faltan
relaciones jurídicas de puro hecho, no configuradas jurídicamente con
31
Vid. art. 319 LEC.
anticipación, en las que la testifical constituye un medio de prueba

fundamental32, como sucede por ejemplo con muchos supuestos de
responsabilidad civil extracontractual, con reclamaciones por incum-
plimiento de contratos verbales de reparaciones u obras domésticas,
o con procedimientos de protección del derecho al honor, intimidad o
propia imagen.
No obstante, es preciso reconocer a la prueba testifical en la justi-
cia civil una importancia menor o relativa en comparación con otros
medios (señaladamente la documental, y cada vez en mayor medida la
pericial), tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.
Junto a ello, conviene notar una cierta desconfianza, o por mejor decir,
prevención, del legislador frente a las declaraciones testificales, que
son consideradas como un medio de prueba de difícil valoración y de
compleja fiabilidad, que deben ser apreciados con cautela, y que exi-
gen especial motivación en orden a justificar su crebilidad.
Como señala Arens33, expresando un antiguo sentir general, la prue-
ba testifical es la más insegura de todas las pruebas. La falibilidad de
las facultades de percepción sensorial, antes aún que los fallos de la
memoria, es mayor de lo que se suele pensar. Incluso en una declara-
ción de testigos presenciales inmediatamente posterior al suceso sobre
el que se atestigua, las diversas personas declarantes expondrán de bue-
na fe divergencias y hasta contradicciones en pequeños detalles (raro
sería lo contrario) o incluso en puntos esenciales. Tarea del tribunal
será determinar la fiabilidad mayor o menor de cada testigo, en general
y/o sobre los diferentes aspectos de los hechos objeto de testimonio.
32
Vid. GUASP DELGADO, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, t. II,
vol. I, Madrid, 1943-1950, pág. 694.
33
La cita es de DE LA OLIVA, Derecho procesal civil. El proceso de declaración
(con DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.), Ceura, Madrid, 2001, pág. 328.
II. EFICACIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL

EN EL PROCESO CIVIL
1. Significado de la expresión «eficacia probatoria»
Desde un punto de vista jurídico-procesal, por eficacia probatoria hay

que entender la idoneidad de una prueba para producir los efectos que
le son propios, es decir, para demostrar la realidad de determinados
hechos y lograr respecto de ellos la convicción judicial de su certeza.
Cuando hablamos de la eficacia de la prueba testifical nos referimos al
conjunto de requisitos, elementos, propiedades y caracteres de los que
depende la fuerza de convicción de la declaración del testigo.
La eficacia de un medio de prueba puede analizarse desde un punto
de vista general, con referencia a un medio de prueba considerado en
abstracto, o desde un punto de vista particular, estudiando el efecto
procesal de un medio de prueba determinado, en un concreto proceso.
Aquí se trata de lo primero. No nos proponemos un estudio «del caso»
sino de la categoría. El objetivo es enunciar algunos principios que nos
permitan conocer el valor, el peso, la «eficacia» que cabe esperar de la
prueba testifical en el proceso civil.
Una precisión más: la eficacia de cualquier medio de prueba, tes-
tifical incluida, no sólo depende de su fuerza de convicción judicial.
La eficacia es una propiedad que hay que empezar a medir desde más
atrás. Para que una prueba pueda ser valorada por el juez y resulte creí-
ble, es preciso que antes haya sido correctamente propuesta, admitida
y practicada34. Y, una vez practicada, es imprescindible que el juez
entienda la información que la prueba proporciona y la limpie de todas
34
Sobre las garantías que deben rodear la práctica de la prueba de testigos y sobre
la importancia que estas garantías revisten en orden a la plena eficacia de la
prueba vid. LÓPEZ ORTEGA, «La prueba de testigos en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Problemas que se suscitan en relación
con el derecho a un proceso equitativo», en La prueba en el proceso penal.
Cuadernos de Derecho Judicial, CGJ, Madrid, 1992, págs. 383 y ss.
las adherencias irrelevantes para el proceso. Sólo después de realizar

todas estas operaciones precedentes, puede la prueba ser valorada, mi-
diendo adecuadamente su fuerza de convicción.
Lo dicho hace necesario, a mi juicio, dedicar alguna atención a los
presupuestos de la eficacia probatoria de la prueba testifical. Y no sólo
porque sean precedentes imprescindibles de la eficacia de la prueba,
sino porque además de precederla procedimentalmente, condicionan
dicha eficacia de modo decisivo. Las cuestiones relativas a quién pue-
de proponer la prueba, a cuáles deban ser los criterios de admisión y
a cómo se practica, forman parte importante de los condicionantes de
la eficacia probatoria, de tal modo que lo que se valora es el resultado
de sucesivos filtros, que conducen finalmente a depurar la información
probatoria que se pone a disposición del tribunal.
2. Presupuestos de la eficacia probatoria de la testifical

en el proceso civil
A) Proposición de la prueba
En los procesos con objeto dispositivo —que son los más—, rige el
principio de aportación de parte, de donde la iniciativa probatoria co-
rresponde exclusivamente a los litigantes, en tanto que la admisión
corresponde al tribunal. En los procesos en los que se discuten cuestio-
nes de interés público —que son los menos—35 el tribunal no sólo tie-
ne competencia para la admisión de la prueba, sino que también puede
buscar fuentes de prueba y aportarlas de oficio en el proceso. Esta
distribución está formulada en el art. 282 LEC, que lleva por rúbrica
Iniciativa de la actividad probatoria: «Las pruebas se practicarán a
instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio,
35
En la vigente LEC son procesos civiles cuyo objeto afecta al interés público los
procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores.
que se practiquen determinadas pruebas, o que se aporten documentos,

dictámenes u otros medios o instrumentos probatorios cuando así lo
establezca la ley»36.
De acuerdo con el régimen legal vigente, la prueba testifical habrá
de ser propuesta por las partes en todos los procesos civiles con objeto
dispositivo, indicando la pertinencia y utilidad del medio de prueba, e
identificando a los testigos que deban prestar declaración37.
Esta regla tiene una trascendencia mucho mayor de lo que a pri-
mera vista puede parecer. En primer lugar, es a las partes a quienes
corresponde buscar las fuentes de prueba y aportarlas al proceso. En
segundo lugar, el juez no tiene de ordinario facultad para acordar
de oficio la práctica de ningún medio de prueba, incluida la prueba
testifical.
Ello supone que los hechos que se van a ventilar en el proceso son
únicamente los hechos controvertidos delimitados por las partes, y van
a ser ventilados, también únicamente con los medios de prueba que las
partes propongan, En este sentido, se aleja nuestro modelo de proceso
civil de un instrumento de búsqueda de la verdad histórica, completa y
real sobre los hechos en que se apoya el conflicto entre las partes. Los
hechos a enjuiciar por el tribunal son los hechos tal y como han sido
narrados y delimitados por las partes, y debe hacerlo además a partir de
los medios de prueba que las partes hayan propuesto, y sólo con ellos.
La eficacia de la prueba de testigos comienza con un requisito de legi-
timación: en todos los procesos en los que se ventilan derechos dispo-
nibles, la testifical debe proponerse por las partes, y sólo por ellas, en
36
Que lo establece en el art. 752 LEC, permitiendo que el tribunal acuerde la
práctica de prueba de oficio en los procesos previstos en el Título I del Libro IV,
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.
37
La prueba testifical se propone, como regla general, en la audiencia previa en
los procesos ordinarios, y en el acto de la vista en los juicios verbales (arts429.1
y 443.4 LEC). Excepcionalmente podrá proponerse como prueba anticipada,
como prueba derivada de hechos nuevos o de nueva noticia, como diligencia
final, o como medio de prueba a practicar en segunda instancia (arts. 293, 286,
435 y 460 LEC).
el momento procesal oportuno, que es la audiencia previa o el acto de

la vista en los juicios verbales.
B) Admisión de la prueba
Una vez propuesta, la prueba testifical debe ser admitida por el tribu-
nal. Son tres los criterios que debe cumplir la prueba testifical para que
sea admitida: que sea considerada pertinente, útil y lícita.
En primer lugar, la LEC prohíbe la admisión de la prueba impertinen-
te, debiendo considerarse como tal la que no guarde relación con lo que
sea objeto del proceso (art. 283.1 LEC)38. Los medios propuestos serán
admitidos sólo si se dirigen a probar afirmaciones fácticas que, tras el
cruce de alegaciones entre las partes, siguen siendo contradictorias de
acuerdo con los términos del objeto procesal fijado por las partes39.
En segundo lugar, habrá de ser también inadmitida según la LEC
la testifical que sea considerada inútil, entendiendo por tales aquellos
testimonios que según reglas y criterios razonables y seguros, en nin-
gún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art.
283.2 LEC).
La inutilidad de una testifical puede derivar, básicamente, de dos cir-
cunstancias distintas. Por un lado, cabe que la testifical propuesta sea
calificada como inútil cuando el testimonio que se propone no puede
lograr demostrar lo que la parte proponente pretende —por ejemplo
cuando se propone a un testigo para demostrar la autenticidad de un
documento o para acreditar la paternidad—. Por otro lado, sería también
inútil la prueba testifical que resulte sobreabundante40, mas no aquella
38
Sobre la impertinencia de la prueba testifical y sus distintas posibles manifes-
taciones vid. ampliamente CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., págs.
76 y ss.
39
En sentido contrario DÍAZ FUENTES, La prueba en la nueva Ley…, cit., pág.
56, para quien la prueba propuesta sobre hechos admitidos debe calificarse como
inútil.
40
Vid MONTERO, Derecho Jurisdiccional II…, cit., pág. 272.
que se inadmita en función del conocimiento privado del juez, puesto

que en estos casos se hurta a las partes el debate fáctico y se impide el
control posterior de los hechos probados por el tribunal de apelación.
Por último, debe el juez inadmitir cualquier medio de prueba pro-
hibido por la ley, pudiendo derivar la ilicitud tanto del modo de obten-
ción de la fuente, como de la forma de practicar la prueba (art. 283.3
LEC). En el trámite de admisión, sólo será posible detectar infraccio-
nes legales relativas a la obtención de la fuente, debiendo controlar en
el juicio, en la sentencia o en instancias superiores las irregularidades
producidas en la práctica del medio de prueba.
Respecto de las irregularidades en la obtención de la fuente de prueba,
esto es, en la averiguación de los testimonios que pueden ser relevantes
para el proceso, hay que advertir que la LEC reduce las que determinan
la inadmisión de la prueba a aquellas que se hayan producido vulnerando
derechos constitucionales fundamentales. Así se deduce de lo previsto
en los arts. 283 y 287 de la LEC en relación con el art. 11 de la LOPJ. A
sensu contrario hay que entender, por muy paradójico que resulte41, que
surtirán efectos en el proceso las pruebas obtenidas o practicadas con
infracción de disposiciones reglamentarias o legales que no alcancen el
rango de derechos fundamentales, y ello sin perjuicio de la responsabi-
lidad en que incurran las partes por la referida vulneración normativa.
C) Práctica de la prueba
Condición indispensable para que la prueba testifical surta efectos

en el proceso civil es que haya sido practicada contradictoriamente
a presencia del tribunal que ha de dictar la sentencia. El requisito de
41
En contra de esta interpretación, que es la mayoritaria y la que sostiene a día de
hoy la jurisprudencia, vid., entre otros, MORENO CATENA, El proceso civil…;
en el mismo sentido PICÓ y JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil,
Bosch, Barcelona, 1996, pág. 307; también CHOZAS, La prueba de interroga-
torio…, cit., pág. 86.
la publicidad suele acompañar a la contradicción y a la inmediación,

aunque puede excusarse en determinados supuestos por causas relati-
vas a la protección de intereses especialmente vulnerables (menores) o
a las circunstancias específicas de la práctica de la prueba (declaración
en el domicilio del testigo enfermo).
Dejando ahora de lado otros requisitos procedimentales, es de notar
que la falta de contradicción (omisión de la citación de las partes para
la práctica de la prueba, falta de comparecencia de los abogados de
las partes en el acto del juicio o vista, o falta de emplazamiento para
la práctica anticipada de la prueba testifical), acarrea la nulidad de la
prueba y, consiguientemente, su ineficacia en orden a la formación de
la convicción judicial. Del mismo modo, la ausencia del juez que ha
de dictar la sentencia durante la práctica de la prueba produce la nuli-
dad del trámite, debiendo retrotraerse las actuaciones para practicar de
nuevo la prueba (art. 137. 1 y 3 LEC).
La garantía de contradicción tiene un doble objetivo. Por un lado, ase-
gurar el respeto del derecho de defensa de todas las partes, de tal suerte
que puedan oponerse a la proposición de la prueba testifica, que puedan
presenciar la declaración del testigo y que, en la práctica, puedan inter-
venir en el interrogatorio a través del sistema llamado de cross examina-
tion. Pero al mismo tiempo, la contradicción permite obtener el máximo
aprovechamiento de la prueba, posibilitando que del testigo se extraiga la
máxima información útil para el proceso a través del interrogatorio cru-
zado de las partes y del juez. Esta fórmula, muy distinta del viejo interro-
gatorio anticipado con preguntas escritas de las partes y producido ante
un funcionario del Juzgado, potencia sin duda la eficacia probatoria del
testimonio, aprovechando el máximo de la información testifical42.
En segundo lugar, la obligación de inmediación judicial es una im-
posición de forma por razones de fondo. En efecto, que el juez pre-
42
Para un estudio comparado entre el modelo escrito de práctica de la testifical en
la LEC de 1881 y el nuevo modelo oral y contradictorio de la LEC de 2000 vid.
ABEL LLUCH y PICÓ i JUNOY, El interrogatorio…, cit., págs. 18 y ss.
sencie la prueba permite que, de forma directa, sin intermediarios,

pueda apreciar todos aquellos elementos externos de la declaración
que contribuyen sobremanera a interpretar el significado de la decla-
ración y a formar un juicio de credibilidad, entre los que destacan la
contundencia, las dudas, al expresión corporal del testigo, su mirada
y gestos, la posición de las manos, el tono de voz, la inmediatez en la
contestación, etc43.
3. Valoración y credibilidad del testimonio: la formación de la

convicción judicial
Una vez propuesta, admitida y practicada la prueba testifical, comienza

la tarea de su apreciación judicial. Se trata de una tarea compleja, con-
formada básicamente por tres operaciones sucesivas: la interpretación
de la prueba, la depuración de la información suministrada por la prue-
ba y, finalmente, la valoración de la prueba o juicio de credibilidad.
A) Interpretación de los resultados de la prueba
Antes de valorar la credibilidad de una prueba es imprescindible saber

exactamente cuál es la información que dicha prueba suministra44. La
labor de interpretación de la prueba precede, en buena lógica, a las
operaciones de depuración y valoración, y consiste en comprender co-
rrectamente la información transmitida por cada una de las fuentes de
prueba. En lo que a la testifical se refiere, la interpretación consiste en
un examen judicial del significado de las manifestaciones realizadas
por el testigo. Interpretar los resultados de la prueba testifical supone
43
Sobre la importancia de la inmediación en la prueba testifical vid. GUTIÉRREZ
SANZ, Comentarios…, cit., pág. 1257.
44
Vid. CORTÉS, Derecho procesal civil, (con MORENO y GIMENO), Colex,
Madrid, 2000, pág. 247.
entender qué es lo que el testigo ha dicho y saber con seguridad si lo

que ha dicho es exactamente lo que quería decir.
En buena lógica, la Ley no contiene disposiciones ni reglas que
disciplinen las operaciones judiciales de interpretación de la prueba.
Para esta operación, como señala Calamandrei45, «la ley no dicta al
juez normas especiales: el juez procederá en el modo que estime más
idóneo, llevando a cabo una serie de silogismos cuya premisa mayor
estará formada por una de las llamadas máximas de experiencia, ex-
traídas de su patrimonio intelectual y de la conciencia pública». Sin
embargo, no se trata de una operación ajena a todo mecanismo de
control; la interpretación de la prueba es el primer paso de un proceso
lógico y racional que permitirá al tribunal, posteriormente, tener o no
por probados determinados hechos afirmados por las partes.
De ahí que el deber de motivación de la sentencia — no cualquier
motivación sino una motivación racional y razonable tenga que in-
cluir, siquiera sea indirectamente, la interpretación de los resultados
probatorios, de suerte que la consecuencia concretada en la valoración
no resulte viciada de origen en el entendimiento de la información que
cada prueba suministra. Si la comprensión judicial es incorrecta ab
initio, quedará viciada de origen la valoración porque el juez llegaría
a conclusiones contradictorias con los verdaderos resultados que ha
ofrecido el testigo, resultando incongruente la decisión judicial res-
pecto de los resultados objetivos proporcionados por la práctica de la
prueba.
B) Depuración de los resultados de la prueba
La evaluación de la validez de la prueba propuesta por las partes es ta-

rea que se descompone básicamente en dos momentos del proceso: en
primer lugar, en fase de admisión de la prueba y, en segundo lugar, en
45
Vid. «La génesis…», cit., pág. 381.
el proceso de valoración. La admisión de la prueba  que mide como

hemos visto utilidad, pertinencia y legalidad constituye un examen
previo que resuelve sobre la legalidad del medio y su adecuación y
aptitud para conducir a la formación de la convicción del tribunal en
relación con el objeto del proceso delimitado por las alegaciones de
las partes. Un segundo control de idoneidad se aplica una vez que la
prueba se ha practicado, descartando aquellas informaciones que re-
sulten haber sido obtenidas ilícitamente (lo que frecuentemente habrá
sido detectado antes) y, más habitualmente, las informaciones que la
prueba haya suministrado y que no guarden relación con el objeto del
proceso.
La depuración es el segundo paso en el proceso de apreciación de
la prueba, y tiene como finalidad delimitar la información probatoria
idónea para formar la convicción judicial, descartando aquella que no
pueda ser tenida en cuenta por el tribunal por ilegal o impertinente.
Se trata, por tanto, de una actividad que permite descartar, vistos sus
resultados, los medios de prueba que hayan de reputarse ilegales, irre-
levantes o no aptos para ser tenidos en cuenta por el tribunal en el
expediente de valoración de la prueba.
En lo que a la prueba testifical se refiere, la depuración de la prue-
ba raramente supondrá la declaración de ilicitud e inutilizabilidad del
testimonio, puesto que estos vicios de ilegalidad se habrán producido
en la obtención del mismo y habrán podido ser detectados en el trámite
de admisión de prueba. No obstante, es posible que al ser interrogado
el testigo sobre la razón de ciencia de su conocimiento de los hechos,
salgan a la luz determinadas circunstancias que pongan de relieve la
ilicitud que esas circunstancias proyectan sobre la fuente del conoci-
miento testifical.
Fuera de estos supuestos excepcionales de ilicitud emergente al mo-
mento de la práctica de la prueba, la tarea más habitual en el trámite de
depuración de la testifical consiste en separar, dentro de la información
que proporciona el testigo, los datos relevantes de los inútiles. Esta ope-
ración tiene como referencia fundamental la definición del objeto del

proceso en la última fase de la audiencia previa al juicio, o de la fase
inicial de la vista en los juicios verbales. La definición del objeto del
proceso establece cuáles son exactamente los hechos controvertidos y,
consiguientemente, qué puede ser, y qué no, objeto de prueba.
En consecuencia, el juez deberá, primeramente, prohibir, de oficio
o a instancia de parte, las preguntas impertinentes, entendiendo por
tales las que no se refieran a hechos relacionados con el objeto del pro-
ceso (art. 368 LEC). En segundo lugar, el juez deberá extraer —dejar
aparte— del relato del testigo aquellas afirmaciones referidas a hechos
no discutidos o no controvertidos en el proceso.
Finalmente, es polémica la consideración que deban merecer a es-
tos efectos las deducciones realizadas por el testigo en el curso de
su declaración. Mientras un sector doctrinal entiende que la actividad
deductiva del testigo queda claramente fuera de su función testifical, y
que por tanto no deben ser tenidas en cuenta ni valoradas por el juez,
otro sector, con el que nos alineamos, considera que las deducciones
del testigo forman parte de la información idónea y relevante que el
testigo puede aportar, y que pueden y deben ser valoradas por el juez
como parte relevante del testimonio de cara a la formación de la con-
vicción judicial.
C) Credibilidad de las manifestaciones del testigo
Una vez comprendido e interpretado el contenido de cada declaración

testifical y excluidas, en su caso, aquellas cuya valoración resultare, en
todo o en parte, irrelevante, improcedente o prohibida, está ya en con-
diciones el tribunal de proceder a la valoración de la prueba testifical,
midiendo la credibilidad que le merezcan las declaraciones de cada
uno de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, en el marco
de la valoración conjunta de la prueba.
La valoración de la prueba testifical está regulada en el art. 376 LEC,

conforme al cual: «los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica,
tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las
circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formula-
das y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado».
a) Las reglas de la sana crítica
En torno a las reglas de la sana crítica se ha venido elaborando desde

antiguo una abundante y constante doctrina jurisprudencial, conforme
a la cual, la sana crítica constituye una expresión matizada de la libre
valoración de la prueba, que obliga al tribunal a ponderar las pruebas
practicadas conforme a los criterios de la lógica y la razón, así como
explicar motivadamente en la sentencia el proceso seguido para alcan-
zar las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia46.
Con referencia a la prueba testifical, mantiene la LEC de 2000 el cri-
terio tradicional de la sana crítica como sistema de valoración, aña-
diendo únicamente el deber de considerar los resultados de la tacha de
testigos como criterio orientador de credibilidad, junto a los criterios
anteriormente vigentes relativos a la razón de ciencia del testigo y a las
circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en la percepción como
en el momento de la declaración.
La sana crítica constituye un modelo de valoración que, como recuer-
da la jurisprudencia, forma parte de una larga tradición en el siste-
ma español de justicia civil. Debe recordarse además que, entre los
dos sistemas clásicos de valoración de la prueba: libre y tasada, el
legislador se ha mantenido fiel a una expresión distinta y original de
nuestra tradición jurídica sana crítica introducida por el art. 317
46
Son innumerables las sentencias del TS que recogen el significado esencial de la
expresión «sana crítica»; por todas vid. la STS de 19 de febrero de 2007.
LEC/185547, y cuyo significado ha sido objeto de larga y constante

atención por parte de la doctrina y jurisprudencia. Los frutos de tal
debate conceptual brindan un sistema de valoración de la prueba que,
situado en la órbita de la libre apreciación, somete los criterios de
valoración a las reglas y principios de la racionalidad, razonabilidad,
lógica y experiencia judicial.
La utilidad de la expresión «sana crítica» está en que, sin poner en
cuestión la libertad del juzgador a la hora de valorar el resultado de
las pruebas, impone un uso racional, lógico, prudente y sensato de tal
libertad. Una exigencia que deriva derechamente de la proscripción de
toda arbitrariedad en la actuación y decisión de los poderes públicos
especialmente el judicial y que encuentra justa correspondencia
en el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales
que se desprende del art. 120 CE. Si la motivación no debe plantear
excesivos problemas en el caso de la prueba legal, no puede decirse lo
mismo cuando el juez dispone de libertad para valorar los resultados
de la actividad probatoria, máxime cuando se trata de una prueba es-
pecialmente compleja como lo es la testifical48.
47
Como recuerda MONTERO, La prueba…, cit., pág. 315, después de la in-
troducción de la sana crítica en la LEC/1855 como reglas de valoración de la
prueba testifical, el desconcierto se impuso tanto en la doctrina como en la ju-
risprudencia. Acostumbrado el jurista español a las reglas de valoración legal,
la doctrina apostó por recuperar la vigencia de las viejas reglas de Las Partidas
como criterios rectores de la apreciación judicial de la prueba. Gradualmente, la
jurisprudencia situó la sana crítica en el marco de la libre valoración de la prue-
ba, sometiendo la apreciación judicial a los márgenes de la lógica, la racionali-
dad y la experiencia empírica del juez. Sobre este proceso puede verse también
SENTÍS MELENDO, La prueba…, cit., págs. 259 y ss.
48
Así puede afirmarse con MONTERO, La prueba…, cit., pág. 315, que «el acier-
to de la legislación española al referirse a la valoración de la prueba conforme
a las reglas de la sana crítica radica, precisamente, en poner de manifiesto que
prueba libre no es igual a prueba discrecional, sino a prueba en la que es el juez
el que tiene que precisar las máximas de experiencia utilizadas y desde las que
ha llegado a su conclusión probatoria. Frente a otros ordenamientos en los que,
como reacción contra la prueba legal se pone el acento en la libertad del juzga-
dor, el español pone el énfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de
la valoración».
En estos casos, la motivación reconstruye el proceso intelectual

de convencimiento seguido por el juez, que necesariamente habrá de
reflejar los criterios de racionalidad y razonabilidad exigidos por las
reglas de la sana crítica a la hora de otorgar mayor, menor o nula cre-
dibilidad a la declaración prestada por uno o varios testigos.
Si hasta aquí hemos hecho referencia principalmente al fundamen-
to de la sana crítica en cuanto fórmula que encierra útiles y necesarios
contrapesos al sistema de libre valoración, conviene que dediquemos
ahora algunas líneas a recordar cuáles son esos contrapesos tan elo-
giados por la doctrina científica y que permiten calificar la sana crítica
como un verdadero sistema de apreciación judicial de la prueba.
De entrada debe advertirse que la tarea propuesta se basa en la inte-
gración coincidente de elementos comunes puestos de manifiesto por
la doctrina científica y por la jurisprudencia, ya que ninguno de nues-
tros textos legales ha cometido el error de concretar o precisar un con-
cepto, suficientemente sugerente en su formulación legal y, por ello,
llamado a enriquecerse y adaptarse desde las aportaciones doctrinales
y jurisprudenciales49.
En su contenido esencial, como señala Couture50, las reglas de la
sana crítica constituyen un sistema de valoración de la prueba carac-
terizado fundamentalmente por dos elementos esenciales: se trata de
reglas que aluden al correcto entendimiento humano, y se trata de re-
glas construidas a partir de la lógica y la experiencia común llamadas
a imponer finalmente la racionalidad y razonabilidad del juicio.
En primer lugar, y en la medida en que la sana crítica constituye
un sistema de valoración de la prueba que disciplina la actividad de
apreciación del juez, impone reglas conforme a las cuales habrá de
ser valorada la prueba por el tribunal. Pero a diferencia de la prueba
49
Expresivamente lo ha puesto de relieve SENTÍS MELENDO, La prueba…, cit.,
pág. 266, al preguntarse ¿qué será la sana crítica, además de una expresión idio-
mática? Nadie, señala el autor, nos lo ha podido decir: ni las leyes, ni la jurispru-
dencia, ni la doctrina.
50
Vid. Fundamentos…, cit., págs. 270 y ss.
legal, las reglas de la sana crítica no son de resultado sino de proce-

dimiento, esto es, reglas concretadas en criterios, principios y modos
de razonar que indican al juez las pautas conforme a las cuales debe
construir el hilo conductor de sus conclusiones probatorias51.
En segundo lugar, las reglas que la sana crítica se concretan básica-
mente en dos criterios directores del razonamiento judicial: la lógica,
de un lado, y la experiencia común del juzgador, de otro. Si la lógica
impone un determinado modo de conducir el razonamiento a partir de
premisas encadenadas sobre la base de principios que permiten la de-
ducción argumental sucesiva, las máximas de experiencia sirven como
control interno tanto de la razonabilidad de las deducciones lógicas
como de la aceptabilidad de los resultados a que ellas conducen. La
suma, pues, del sistema lógico-argumental, sometido a la crítica de la
experiencia común del juez, constituyen la base de la sana crítica, y el
punto de anclaje de variados criterios prudente apreciación, sentido
común, conciencia, raciocinio humano, buen criterio, corrección del
resultado deductivo, etc. que han venido a enriquecer doctrinal y
jurisprudencialmente un sistema de valoración de la prueba cuya prin-
cipal virtualidad es encauzar dentro de la razón la libertad del juzgador
en la apreciación de los distintos medios probatorios52.
Una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 13 de enero
de 1997, recoge con especial claridad el significado e implicaciones del
sistema de valoración de la prueba testifical basado en la sana crítica53:
SAP de Córdoba, de 13 de enero de 1997
«La libertad de apreciación de las declaraciones testificales no quiere de-

cir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino operación crítica
51
Vid. ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., pág. 105.
52
El principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prue-
ba legal pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón, vid. TARUFFO,
«Conocimiento científico y estándares de prueba judicial», en Revista Jueces
para la Democracia, núm. 52, marzo de 2005, pág. 67.
53
Citada por DÍAZ FUENTES, La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, 2.ª edición, Bosch, Barcelona, 2004, págs. 343 y 344.
y lógica. La LEC prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para

esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del juzgador,
debiendo tenerse en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los
hechos sobre los que declara, las respuestas que da a las generales de la ley,
la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repre-
guntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan,
explicaciones que el juez puede pedirle para el esclarecimiento de los hechos,
y resto de circunstancias concurrentes en el testigo, tanto por lo que se refiere
a su conducta procesal, como respecto a los datos personales de él, como son
su cultura, condición social, cualidades físicas y demás elementos de referen-
cia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor
emitidos por el testigo».
b) Criterios legales orientadores para la valoración de la prueba

testifical
Según dispone el art. 376 LEC, para la valoración de la prueba de testigos

el juez tomará en consideración «la razón de ciencia que hubieren dado,
las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formula-
das y los resultados de la prueba que en ellas se hubiere practicado».
Se trata, como hemos adelantado, de reglas específicas de carácter
orientador, que guían al tribunal en la aplicación de la sana crítica a
la prueba de testigos54. Recogen los criterios expuestos las principales
máximas lógicas de la experiencia a la hora de valorar la credibilidad
del testimonio55, sin que sea dado entender que con tales reglas im-
ponga el legislador un sistema tasado de valoración, ni que cierren
54
Vid. DE LA OLIVA, Derecho procesal civil. El proceso de declaración (con
DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, I.), Ceura, Madrid, 2000, pág. 327. Criterios que
incluso limitan la libre valoración por el tribunal de la prueba testifical; vid.
GUTIÉRREZ SANZ, Comentarios…, cit., pág. 1257.
55
Vid. GÓMEZ COLOMER, «La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento
la posibilidad de utilizar otros criterios, ni que su aplicación tenga

un carácter rígido56. Ofrecen, en suma, pautas valorativas que deben
orientar el juicio de credibilidad del tribunal, y que tienen, como seña-
la específicamente el TS, carácter admonitivo57.
Razón de ciencia del conocimiento del testigo
La razón de ciencia se ha venido identificando tradicionalmente con

«las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el
conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo
hecho»58. Al exponer la razón de ciencia, está el testigo indicando la
fuente de su información, esto es, el modo, la causa y las circunstan-
cias en las que obtuvo el conocimiento que resulta relevante para el
proceso. En suma, aporta el testigo con la razón de ciencia una justi-
ficación de la declaración, expresando cómo, cuándo y dónde se per-
cibió lo que se declara (SAP de Tarragona, de 16 de enero de 2006).
Como indican Abel lluch y Picó i Junoy59, en el juicio del testimo-
nio importa tanto aquello de se afirma (declaración de ciencia) cuanto
el motivo por el que se afirma (fuente de conocimiento). Y ello porque
la fuente de conocimiento, la razón de ciencia, constituye uno de los
criterios básicos para valorar la credibilidad y fiabilidad del testimo-
nio. Conociendo dicha razón de ciencia es posible enjuiciar, confor-
me a las máximas de la experiencia, primero si el testigo pudo o no
percibir lo que dice que percibió y, segundo, con cuánta nitidez pudo
razonablemente percibirlo. La razón de ciencia nos permite situarnos
idealmente en la posición del testigo y, desde esa posición, confrontar
56
Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, El proceso civil (con BARONA VILAR, ESCRIBANO
MORA y otros), t. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 2674.
57
Vid. CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., pág. 131.
58
Vid. DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, t. II, Buenos
Aires, 1981, pág. 122.
59
Vid. El interrogatorio…, cit., pág. 106.
lo que dice que percibió con lo que, en condiciones normales, cual-

quiera podría haber percibido en la misma situación.
La razón de ciencia permite conocer, además, otras circunstancias
útiles para valorar la credibilidad del testigo60. Entre ellas, si se trata
de un testigo directo o indirecto, si la percepción fue casual o buscada
de propósito, si fue dilatada o momentánea, si fue lejana o próxima, o
cuál fue el sentido con el que se obtuvo la percepción. Toda esta infor-
mación resulta, como decimos, esencial, para analizar la credibilidad del
testigo, cuyo relato debe ser ilustrado por sus fuentes de conocimiento
si no se quiere que la valoración de la prueba testifical se convierta en
un acto de fe. Si en el peritaje la valoración pasa por el análisis de la for-
mación técnica del perito, en la testifical pasa por la explicación de las
circunstancias en las que el testigo obtuvo la información que aporta, y
que técnicamente hemos dado en llamar «razón de ciencia del testigo».
Tan sólo añadir que estas circunstancias no proporcionan juicios
categóricos, aunque la probabilidad de certeza acompañe claramente a
alguna de ellas. Es, en principio, más fiable el testigo directo que el in-
directo61, o el testigo más próximo que el más lejano, o el predispuesto
que el testigo sobrevenido. Mas es posible que el testigo directo tenga
mermada la memoria frente a la nítida percepción del indirecto; que
el lejano tenga mejor vista que el próximo, o que el sobrevenido tenga
mejor posición de percepción que el predispuesto62.
Circunstancias concurrentes en el testigo
Bajo la expresión «circunstancias concurrentes en el testigo» se deben

comprender básicamente dos grupos de referencias. Por un lado, las que
60
Vid. GARBERÍ/BUITRÓN, La prueba civil, cit., pág. 476.
61
Vid CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., pág. 18. Sobre la escasa fia-
bilidad del testimonio de referencia vid. GUTIÉRREZ SANZ, Comentarios…,
cit., pág. 1217.
62
Vid ABEL LLUCH i PICÓ i JUNOY, El interrogatorio…, cit., pág. 107.
proporciona la persona del testigo y, por otro, las que derivan de su con-
ducta procesal, señaladamente del modo en que presta declaración. De las
circunstancias personales del testigo deben extraerse los dos elementos
que determinan buena parte del valor de su testimonio: la aptitud de obser-
vación de los hechos y la capacidad de reconstrucción de los mismos63.
Así y siguiendo a Cortés64, cabe señalar la importancia de conside-
rar las circunstancias personales de quien presta declaración: la edad,
el sexo, la cultura, la clase social, o las condiciones físicas y psíquicas
del testigo. Todo debe ser un punto de referencia, en ocasiones, para
determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el
testigo. Por ejemplo, un testigo con deficiencia en la vista no puede
razonablemente decir verdad cuando su testimonio implica un alarde
de vista; el testigo culto no puede decir verdad cuando su testimonio
implica lagunas culturales injustificadas.
Al propio tiempo, son elementos importantes de referencia las
circunstancias de la declaración testifical. La manera de declarar del
testigo, sus gestos, color de las mejillas, movimiento de las manos,
tics nerviosos, serenidad, contundencia, dudas en las respuestas, con-
tradicciones, respuestas evasivas, etc., proporcionarán un cuadro que
será examinado a la luz de las máximas de la experiencia65 y de las
circunstancias concretas de cada declaración.
También hay que tener cautela ante estas circunstancias personales
puesto que no siempre conducen a un juicio unívoco. Así y en principio,
la contundencia en la declaración puede avalar la veracidad de la decla-
ración, aunque no es posible descartar que una versión falsa esté, preci-
63
Vid. GUTIÉRREZ SANZ, Comentarios a la Ley de Enjuciamiento Civil…, cit., pág.
64
Vid. Derecho procesal civil. Parte general, (con MORENO CATENA), Tirant
lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 304.
65
Entendemos por máximas de la experiencia «definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener vali-
dez para otros nuevos», vid, STEIN, El conocimiento privado del juez (trad. DE LA
OLIVA), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pág. 22.
samente por ello, bien aprendida por el testigo, ofreciendo una imagen
de contundencia que no se corresponde con la veracidad del testimonio.
Por el contrario, no hay que descartar que el testigo que duda sea un
testigo veraz, puesto que un conocimiento sobrevenido e inesperado de
unos hechos determinados a menudo proporciona una imagen parcial,
no siempre nítida, y menos aún fija y completa en la memoria.
Formulación de las tachas y resultado de su prueba
La LEC de 2000 ha añadido a las dos circunstancias anteriores, que

habían sido las tradicionales en la valoración de la prueba testifical,
una tercera, consistente en la consideración de las tachas que se hu-
bieran formulado contra los testigos y de los resultados de la prueba
practicada sobre ellas66.
La tacha de testigos es institución procesal de larga tradición, que
tiene como objetivo evidenciar la falta de imparcialidad del testigo,
poniendo así en cuestión su credibilidad67.
A diferencia del perito, que es fungible, el testigo es no fungible;
no puede ser sustituido porque su condición es singular y deriva de la
percepción de hechos relevantes para el proceso68. Por esta razón no
puede ser recusado ni, en consecuencia, apartado del proceso antes de
prestar declaración. Mas ello no quiere decir que no pueda ser cuestio-
nada su imparcialidad. Las partes pueden comunicar al juez la concu-
rrencia de circunstancias que, objetivamente, puedan hacer dudar de
66
Como advierte CORTÉS, Derecho procesal…, cit., pág. 305, la literalidad del
precepto obliga a tener en cuenta no sólo la prueba de la tacha, sino el hecho
mismo de que se haya formulado y el motivo alegado.
67
Sobre la valoración de la declaración del testigo tachado vid. QUINTANA
FERREIRA, «La valoración del interrogatorio de testigos en supuestos espe-
cíficos: el testigo tachado y el testigo perito», en Aspectos problemáticos en la
valoración de la prueba civil, (ABEL LLUCH y PICÓ i JUNOY dir.), Bosch,
Barcelona, 2008, págs. 99 y ss
68
Vid. ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., pág. 31.
su imparcialidad, utilizando para ello el incidente de tacha de testigo.

Las circunstancias legalmente previstas como motivos de tacha coin-
ciden con las circunstancias personales del testigo, sobre las que re-
sulta interrogado antes de declarar, mediante las preguntas llamadas
«generales de la ley» del art. 367 LEC. Tales circunstancias son las
siguientes: parentesco con una parte, su procurador, abogado; condi-
ción de socio, dependencia o comunidad de intereses; interés directo o
indirecto y amistad o enemistad manifiesta.
La tacha del testigo de la parte contraria persigue, cabalmente, co-
municar al juez esas circunstancias por si el testigo no las manifiesta
al inicio de su declaración, a fin de que el juzgador no deje de tomarlas
en cuenta, con libertad de criterio, al valorar el testimonio69.
c) Criterios doctrinales y jurisprudenciales para la valoración de

la prueba testifical
Sin contradecir los criterios legales de valoración, más bien amplián-

dolos y completándolos, la doctrina y la jurisprudencia han ido confor-
mando progresivamente un cuadro de criterios conforme a los cuales
discurre la valoración judicial de la prueba testifical. La doctrina maneja
sustancialmente los mismos criterios, aunque según los autores cam-
bian las clasificaciones y la forma de ordenarlos. En la jurisprudencia
no encontramos ninguna clasificación ordenada, sino una casuística su-
mamente variada y compleja, de la que sin embargo podemos extraer
algunos patrones comunes, que vienen a coincidir con los criterios ensa-
yados por la doctrina jurídica y por la psicología forense.
Creo que la forma más sencilla y más completa de ordenar y formu-
lar las reglas no escritas de valoración de la prueba testifical consiste
en distinguir los criterios de valoración que se extraen de la persona
del testigo (criterios subjetivos), los que se extraen de las circunstan-
69
Vid. DE LA OLIVA, Derecho procesal civil…, cit., pág. 328.
cias de la percepción (criterios objetivos) y los que se extraen de las

condiciones de la declaración. (criterios de la actividad). Un cuarto y
último grupo de criterios se deducen de la confrontación de la decla-
ración del testigo con otras testificales o con otros medios de prueba
(valoración conjunta de la prueba)70.
Como principio general, debe advertirse que ninguno de ellos tiene
valor absoluto, ni puede conducir a interpretaciones unívocas. Aunque
existan máximas de la experiencia común que primen la credibilidad
de unos testimonios sobre otros (el testigo maduro tiene menos pro-
pensión a la fabulación que el menor; el testigo directo es más fiable
que el indirecto; el testigo que declara de forma contundente es más
creíble que el dubitativo), es preciso ponerlas siempre en relación las
circunstancias y hechos particulares en los que el testimonio se ins-
cribe en un proceso concreto71, porque confrontadas con dichas cir-
cunstancias, puede resultar que el testigo menos sea más creíble que
el maduro, que el indirecto sea más fiable que el directo, o que el
contundente sea menos verosímil que el dubitativo.
70
El cuadro que aparece en la página siguiente tiene algunos elementos de la cla-
sificación de GORPHE, La crítica…, cit., págs. 288 y 289, y otros añadidos, que
provienen de análisis jurisprudenciales y doctrinales.
71
COROMINAS MEJÍAS, «Cuestiones sobre el interrogatorio de testigos», en
Aspectos prácticos de la prueba civil, (ABEL LLUCH y PICÓ i JUNOY dir.),
Bosch, Barcelona, 2005, págs. 362 y ss.
1. VALOR DEL TESTIGO
1.- Edad del testigo

* Niños
- Edad y sexo
- Inclinaciones
- Motivos para mentir
- Sugestiones
* Ancianos
- Conservación de sentidos y memoria
- Sugestiones
2.- Madurez personal
3.- Sexo
4.- Condición social, formación, valores, ideología
5.- Profesión y nivel cultural
6.- Nacionalidad
7.- Valor afectivo (interés, amistad, simpatía o antipatía, toma de
partido)
8.- Valor psíquico (evaluación de las posibles alteraciones de la
personalidad)
2. CIRCUNSTANCIAS DE LA PERCEPCIÓN
1. Valoración del sentido transmisor de la percepción
.- Objeto auditivo
* Nitidez
* Comprensión del significado de las palabras
- Objeto visual
* Percepción de lo principal y lo secundario
* Colores, objetos, complementos, detalles
* Personas, situaciones, distancias, movimientos,
conductas
2. Reconocimientos a posteriori
* Condiciones del reconocimiento
* Objeto del reconocimiento (personas, lugares, cosas)
3. Evaluaciones del testigo: la subjetividad
* Duración, dimensiones, fechas, velocidades, cantidades
4. Percepción sobrevenida, previsible o provocada
5. Proximidad o lejanía del objeto
6. Duración de la percepción
7. Hora del día en la que se produjo la percepción
8. Estado físico, mental y anímico al momento de la percepción
9. Existencia de obstáculos que dificultaran la percepción
10. Intervención del testigo en los hechos percibidos: posición activa o de
mero espectador
11.- Momento de la percepción
* Punto de vista objetivo
- Tiempo de observación
- Perspectiva
- Iluminación
* Punto de vista subjetivo
- Atención
- Emoción
- Integridad cerebral
12. Conservación en la memoria
* Tiempo o antigüedad de los recuerdos
* Sugestiones recibidas
* Deposiciones anteriores
3. DECLARACIÓN
1- Estado general del testigo

2- Juramento o promesa de decir verdad; efectos
3- Seguridad en las declaraciones
4- Declaraciones espontáneas o respuestas a preguntas
5- Lugar donde han sido formuladas
6- Tiempo transcurrido entre la percepción y la
declaración
7- Coherencia lineal en las declaraciones precedentes
8- Contundencia en la declaración
9- Contradicciones, dudas, lagunas
10- Tics nerviosos
11- Rubor o decoloración en las mejillas
12- Gestos faciales y manuales
13- Posición física del testigo durante la declaración
14- Vestimenta
15- Respuestas a las preguntas de las partes contrarias
Confrontación con los resultados de otros medios de prueba
Cuando en un proceso se practican distintos medios de prueba para

acreditar un hecho determinado o hechos conexos, la confrontación
entre los resultados de los distintos medios de prueba practicados es
un criterio fundamental para medir la credibilidad de unos y otros.
La existencia de varias versiones coincidentes sobre un determinado
hecho, sobre todo si provienen de medios de prueba distintos, o de
medios iguales pero no relacionados previamente, constituye un ele-
mento que abona la credibilidad o verosimilitud de las informaciones
ofrecidas por los medios probatorios de resultado coincidente.
En la apreciación crítica de la prueba testifical, la valoración con-
junta de la prueba puede consistir en la confrontación de la declara-
ción testifical con otras pruebas personales (testificales o periciales),
con pruebas de valoración tasada o semitasada, o finalmente con prue-
bas directas como el reconocimiento judicial.
La utilización de la valoración conjunta de la prueba queda someti-
da a dos reglas generales, derivadas de la libre apreciación que impone
la sana crítica. Por un lado, nada impide otorgar valor probatorio a
la versión discrepante de un hecho frente a versiones concordantes.
Segundo, la valoración conjunta no puede servir para ocultar la moti-
vación de la credibilidad que otorgue el tribunal a cada medio de prue-
ba, ni para escatimar la razones por las que minusvalora o descarta la
fuerza probatoria de determinados medios a favor de otros.
—En la confrontación entre varias pruebas testificales no hay cri-
terios de referencia más allá del análisis de las condiciones personales
de los distintos testigos, de las circunstancias de su percepción y de
la lógica búsqueda de concordancias entre las diferentes versiones.
Como se ha adelantado, la credibilidad asentada en elementos propios
de un testimonio (cualidades, capacidades del testigo o circunstancias
de la percepción) puede primar sobre varias versiones contrarias, to-
das ellas coincidentes, cuando existan indicios de la falta de verosi-
militud (inconsciente o buscada de propósito) de las demás versiones

concordantes.
—Cuando el testimonio ha de confrontarse con las declaraciones
de las partes, es preciso distinguir si el interrogatorio de la parte recae
sobre hechos que perjudican al declarante o sobre hechos que le bene-
fician. En el primer caso, puede la testifical desvirtuar el valor del re-
conocimiento de hechos perjudiciales, pero tendrá que estar asentado
en una sólida credibilidad puesto que contraviene una máxima lógica
de la experiencia, cual es que nadie miente para perjudicarse. En el
segundo caso, la declaración de la parte no tiene valor semitasado, por
lo que se valorará conjuntamente con la testifical conforme a las reglas
de la sana crítica, como si de otra testifical se tratara.
—El testimonio tiene escaso valor probatorio, por no decir nulo,
cuando contradice los resultados de un reconocimiento judicial, que
es prueba directa. Como ha señalado la doctrina, deben prevalecer las
percepciones judiciales sobre las declaraciones del testigo, en cuanto
que en el reconocimiento judicial el juez es autor y destinatario de la
prueba, a salvo, claro está, de error en la percepción judicial72.
—Es difícil, aunque no imposible, que la prueba testifical entre en
contradicción con las conclusiones de un dictamen pericial. Es obvio
que el testigo no puede aportar, salvo que tenga la especial considera-
ción de testigo-perito, las máximas de experiencia especializadas que
se solicitan del perito y que caracterizan su intervención procesal73.
Pero sí es cierto que el perito puede partir de hechos contradichos por
un testigo, así como llegar a conclusiones que también puede ser con-
tradichas por testigos. Así por ejemplo, el estado de conservación de
un edificio antes de su hundimiento podrá ser acreditado por testigos,
72
Vid ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., pág. 117.
73
Sobre la valoración de la declaración del testigo-perito vid. QUINTANA
FERREIRA, «La valoración del interrogatorio de testigos en supuestos espe-
cíficos: el testigo tachado y el testigo perito», en Aspectos problemáticos en la
valoración de la prueba civil, (ABEL LLUCH y PICÓ i JUNOY dir.), Bosch,
Barcelona, 2008, págs. 109 y ss.
pero no por el perito, que puede partir de presupuestos fácticos no

coincidentes con los suministrados por las declaraciones testificales.
Del mismo modo, cabe que el testigo de un accidente de circulación
contradiga la versión del perito al analizar los daños de un vehículo,
o que el perito haya tasado el valor de un objeto antes de producirse
unos daños, en contra de la descripción que del objeto haya proporcio-
nado un testigo.
Como quiera que ambas son pruebas sometidas a las reglas de la sana
crítica, y que ambas deben ser valoradas conjuntamente, será el tribu-
nal quien en caso de contradicción deba resolverla sobre la base del
principio de competencia y más eficaz fuente de información, que para
los datos fácticos será de ordinario el testigo, mientras que para las
máximas de la experiencia especializadas será el perito.
—Por último, cabe que la prueba testifical entre en contradicción
con un documento. Si la autenticidad del documento no ha sido cues-
tionada en el proceso, el documento tiene naturaleza de prueba tasada
en lo que se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documente, a
la fecha en que se produce y a la identidad de los fedatarios y demás
intervinientes. Estos contenidos pasarán como hechos probados a la
sentencia, sin que pueda otorgarse valor probatorio a la declaración
testifical contradictoria. En lo demás, el contenido del documento pue-
de resultar desvirtuado por una prueba testifical.
IV. CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TESTIFICAL EN EL PROCESO CIVIL
En nuestro modelo de proceso civil hay tres posibles niveles de im-

pugnación de las resoluciones judiciales definitivas. El primer nivel
se articula mediante el recurso de apelación, del que conoce el órgano
superior jerárquico al que dictó la resolución de primera instancia, y a
través del cual es posible una revisión íntegra de la resolución recurri-
da, tanto en la forma como en el fondo, incluyendo la valoración de la

prueba realizada por el tribunal de instancia.
El segundo nivel se articula a través de dos recursos extraordina-
rios, el extraordinario por infracción procesal y el recuso de casación,
de los que conoce por regla general el Tribunal Supremo, y cuya fina-
lidad es unificar la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación
de la ley material y de la ley procesal ante posibles contradicciones
procesales producidas en las sentencias de los distintos tribunales de
apelación. Ninguno de ambos recursos permite una revisión de la va-
loración de la prueba, excepto en lo que se refiere a las posibles infrac-
ciones de procedimiento probatorio que hayan producido indefensión,
o a los defectos sustanciales en la motivación de la sentencia.
El tercer nivel se abre con el recurso de amparo y permite llevar al
Tribunal Constitucional las posibles infracciones de derechos funda-
mentales constitucionales, entre los que pueden encontrarse los vicios
de procedimiento probatorio que afecten al derecho a la prueba, o a la
correcta y suficiente motivación de la sentencia74.
Del esquema enunciado, resulta que la valoración de la prueba rea-
lizada por el tribunal de primera instancia puede ser revisada íntegra-
mente sólo por el tribunal de segunda instancia, a través de la apela-
ción75. Los demás niveles de control son limitados, quedando restrin-
gidas las posibilidades de revisión a las infracciones de derechos fun-
damentales en materia probatoria (afectación del derecho a la prueba,
del procedimiento probatorio o de la motivación de la valoración pro-
batoria), del que pueden conocer tanto el Tribunal Supremo (en primer
término) como el Tribunal Constitucional (en última instancia)76.
74
Sobre el esquema de recursos en el proceso civil y las posibilidades de revisión
y control de la valoración de la prueba vid. ampliamente CORTÉS, Derecho
procesal civil, cit., págs. 364 y ss.
75
Vid. GÓMEZ COLOMER, «La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento
76
Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia vid. PÉREZ ASENJO,
«La valoración de la prueba en segunda instancia», en Aspectos problemáticos
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que la infracción de derechos

fundamentales constitucionales referidos a la actividad probatoria
puede ser objeto de control en todas las instancias, de tal modo que las
infracciones de las normas relativas al procedimiento probatorio ge-
neradoras de indefensión o los defectos sustanciales en la motivación
pueden ser alegados en segunda instancia, en el recurso extraordinario
por infracción procesal y en el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Lo que diferirá en las distintas instancias en que se
plantee es el efecto de su acogida: si se estima la infracción de dere-
chos fundamentales referidos a la actividad probatoria en el recurso
de apelación, el tribunal de segunda instancia dictará una nueva sen-
tencia corrigiendo el defecto. Si estos vicios se detectan en el recurso
extraordinario por infracción procesal o en el recurso de amparo, lo
procedente es declarar el vicio y retrotraer las actuaciones para que el
vicio se corrija y se dicte una nueva sentencia.
1. Control pleno de la valoración de la prueba en

segunda instancia
A través del recurso de apelación, que abre la segunda instancia del

proceso, pueden las partes cuestionar la formación del material proba-
torio en primera instancia (admisión y práctica del medio de prueba),
la valoración de la prueba realizada por el tribunal, o la suficiencia de
la motivación en lo que a la valoración de la prueba se refiere. Resulta
por tanto posible en segunda instancia impugnar las claves fundamen-
tales de la eficacia probatoria en primera instancia: admisión, valora-
ción y motivación de la prueba.
Por lo que a la prueba testifical se refiere, cabe cuestionar en primer
término la formación del material probatorio, esto es, su adecuada ad-
en la valoración de la prueba civil, (ABEL LLUCH y PICÓ i JUNOY dir.),
Bosch, Barcelona, 2008, págs. 139 y ss
misibilidad y procedimiento de práctica. Dentro de este capítulo cabe

incluir los siguientes defectos: a) haber sido propuesto y admitido fue-
ra del momento procesal previsto en la ley; b) haber prescindido de los
requisitos formales de proposición de la prueba testifical; c) haber sido
indebidamente admitida por ser la testifical propuesta impertinente,
inútil o ilícita en función del procedimiento de obtención de la fuente
de prueba; d) haber omitido el tribunal la citación a alguna de las par-
tes para la práctica anticipada de la prueba.
El recurso de apelación es, también, un medio de gravamen, de
modo que pueden las partes fundamentar su recurso en la disconformi-
dad con la valoración de la prueba realizada por el tribunal de primera
instancia, pretendiendo que el tribunal de segunda instancia valore de
un modo diverso la prueba testifical practicada ante el juez de primera
instancia. En este sentido, puede el tribunal de apelación realizar una
nueva interpretación y valoración de la testifical practicada, fijando
como probados unos hechos diversos de los que fijó el juez de primera
instancia. Cabe por tanto que el tribunal de segunda instancia sustituya
el criterio del tribunal de primera instancia cambiando «máxima de
experiencia por máxima de experiencia», cuando el tribunal de ape-
lación entienda que la aplicada por el juez de primera instancia no es
la correcta, máxime si dicho cambio viene avalado por el dictamen
pericial. Puede, de igual modo el tribunal de apelación, cambiar el
criterio del tribunal de primera instancia cuando considere equivocada
la interpretación que el tribunal a quo ha hecho de las declaraciones
testificales, o las consecuencias que ha extraído de las mismas por
ilógicas o carentes de razonabilidad.
A los efectos del control de la valoración de la prueba en segunda
instancia resulta particularmente relevante el deber de grabación de
los juicios y vistas impuesto por el art. 146 LEC, en la medida en que
permite al tribunal de apelación una revisión de la prueba practicada
en primera instancia mediante la visualización y audición de lo suce-
dido en el juicio, lo que sin duda favorece la inmediación virtual y,
consiguientemente, las posibilidades de acierto del tribunal a quem77.

Puede por último el tribunal de apelación controlar la motivación de
la valoración de la prueba testifical ofrecida por el tribunal de primera
instancia, decretando la nulidad de la sentencia y el deber de volver a
redactarla en caso de que considere la motivación insuficiente, ilógica
o falta de racionalidad o razonabilidad.
2. Control limitado a través de los recursos extraordinarios:

el recurso extraordinario de infracción procesal
y el recurso de amparo constitucional
Ya hemos dicho que los recursos extraordinarios (extraordinario por

infracción procesal y amparo como medios de control indirecto de la
práctica y valoración de la prueba testifical) sólo permiten un control
formal de la actividad probatoria, sin que tengan competencia para
realizar una revisión de los hechos, ni una nueva valoración de la prue-
ba, que son atribuciones exclusivas de los tribunales de primera y se-
gunda instancia.
Por lo que se refiere a lo que hemos llamado «control de la for-
mación de la prueba» el art. 469.1.3º LEC establece que el recurso
extraordinario por infracción procesal podrá fundarse en la infracción
de las normas procesales legales que rigen los actos y garantías del
proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley
o hubiere podido producir indefensión78. Con carácter general, la ju-
risprudencia del TC hace depender la relevancia constitucional de las
decisiones jurisdiccionales sobre la prueba de la inadmisión arbitraria,
77
Vid CHOZAS, La prueba de interrogatorio…, cit., pág. 133.
78
Favorable al control limitado de la eficacia de la testifical a través del recurso
extraordinario por infracción procesal se muestra GÓMEZ COLOMER, «La
prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Principales nove-
dades frente a la regulación anterior», en La prueba, Cuadernos de Derecho
Judicial, CGPJ, 2000, págs, 243 y ss.
inmotivada, insuficientemente justificada o irrazonable, y siempre que

la prueba haya podido tener una influencia decisiva en la decisión del
pleito, sirviendo dicho razonamiento tanto para el control de la prueba
testifical a través del recurso extraordinario por infracción procesal
como mediante el recurso de amparo.
El segundo contenido susceptible de control en la prueba testifical a
través de los recursos extraordinarios se integra dentro de la infracción
de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto defectos en la
motivación y vulneración de las reglas de la sana crítica79.
En este sentido, es pacíficamente aceptado por la doctrina y la ju-
risprudencia que el recurso extraordinario no permite un control di-
recto de la valoración de los hechos efectuada por los tribunales de
instancia. En la medida en que el recurso extraordinario no abre una
tercera instancia, no cabe pretender una valoración distinta, aunque sí
puede denunciarse un razonamiento manifiestamente incorrecto en la
valoración, que contradiga las leyes y principios de la lógica, la racio-
nalidad y razonabilidad80. Los defectos graves de motivación abren,
así, la vía para un control indirecto de los hechos a través del recurso
extraordinario por infracción procesal con base en el número 2.º del
art. 469.1 LEC81.
79
Sobre la motivación de las sentencias en el proceso civil vid el trabajo de
COLOMER HERNÁNDEZ, La motivación de la sentencia, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001.
80
Con claridad lo ha expuesto GUZMÁN, El recurso…, cit., págs. 190 y 191, al
afirmar que «a través del control ejercitado sobre la motivación fáctica, el TS
fiscaliza la existencia de elementos suficientes para llevar a cabo su control de
derecho, ya que éste tiene como premisa indispensable la base proporcionada
por un juicio fáctico completo y adecuado a las leyes de la lógica. A través de
este control de “logicidad” el TS efectúa un examen para comprobar que no
existen los llamados errores in cogitando, esto es, para comprobar que el razo-
namiento efectuado por los jueces inferiores es formalmente correcto desde el
punto de vista de las leyes de la lógica, controlando el uso (y la adecuación de
ese uso) de las reglas que rigen el pensar. Ciertamente, el control sobre la lógica
y complitud del juicio de hecho implica un contacto del TS con los elementos
fácticos del litigio, razón por la cual se puede afirmar que es un elemento de
control indirecto de los hechos».
81
Vid ABEL LLUCH y PICÓ y JUNOY, El interrogatorio…, cit., pág. 122.
Considerada la motivación como justificación argumental y expo-

sición razonada de la decisión judicial, parece claro que el control de
la motivación permite detectar, de un lado, vicios en el discurso jus-
tificativo y, de otro, vicios en el proceso de decisión. En efecto, es
posible distinguir un doble plano en los vicios que se evidencian a
través de la motivación ¾forma y fondo¾, y que entendemos son
susceptibles de control a través del recurso extraordinario por infrac-
ción procesal. Cabe distinguir así entre vicios en la expresión externa
de la decisión, y vicios en el proceso de adopción o formación de la
convicción judicial82. Si bien es cierto que ambos se ponen de relieve a
través del análisis de la motivación, es claro también que unos afectan
a deberes argumentales en cuanto requisitos estrictos de la justifica-
ción, en tanto los segundos forman parte de la formación del juicio.
82
Vid. CABAÑAS GARCÍA, La valoración…, cit., págs. 250 y 251.
7
Valoración psiquiatrica de la credibilidad y

veracidad del testimonio del menor
Dolores Mojarro Práxedes*

Rafaela Caballero Andaluz**
Credibilidad y veracidad parecen dos términos similares pero existen

diferencias conceptuales entre los mismos. Una versión parece creíble
cuando los comportamientos, los sentimientos, las creencias del me-
nor son consonantes con la narración. Por otra parte, un testimonio es
válido o veraz sólo cuando la narración constituye una representación
correcta de lo ocurrido, corresponde a lo sucedido.
La estimación de la credibilidad de un testimonio se ha desarro-
llado en otra de las ponencias, sin embargo es importante señalar que
en el caso de los menores esta influenciada por variables inherentes al
momento evolutivo.
Existen factores biológicos y psicológicos que pueden enturbiar
la veracidad del testimonio de los menores. Entre los biológicos el
más significativo es la edad. Entre las variables psicológicas, las más
* Profesora Titular de Psiquiatría. Universidad de Sevilla.

** Profesora Titular de Psiquiatría. Universidad de Sevilla.
señaladas en la literatura y a través de los años, son la capacidad de

fabulación, la limitación de la memoria y la posible sugestionabilidad.
En cuanto a la edad entre los niños menores y mayores existen dife-
rencias significativas en capacidad de recordar (son diferentes los proce-
sos amnésicos de acuerdo a la edad), conocimientos previos (importante
para contextualizar la experiencia y poder relatarla), lenguaje (los niños
pequeños tienen mayor dificultad para trasladar a palabras los hechos
acontecidos), juicio (más dificultad para distinguir la fantasía de la reali-
dad) y persistencia (los niños más mayores suelen persistir con el relato).
En cuanto a la capacidad de fabulación, ésta es menos habitual de
lo que se cree, es decir la incapacidad para distinguir entre los sucesos
percibidos, vividos y los inventados, imaginados no es tan frecuente.
Respecto a la memoria, la diferencia entre los menores y los adul-
tos es más cuantitativa que cualitativa, el recuerdo de los menores de
corta edad (3 años) es bastante exacto, aunque menos detallado que
el de los niños mayores (8 años). Después de los 10 años no existen
diferencias entre el relato de los menores y el de adultos. Los niños
casi siempre testifican con precisión los recuerdos que han vivido. El
problema se plantea cuando los acontecimientos que recuerdan no les
ha sucedido a ellos, ya que en los niños fácilmente pueden implan-
tarse ideas y recuerdos falsos de acontecimientos que nunca pasaron,
siendo los niños pequeños los mas propensos a estos recuerdos. La
implantación de recuerdos falsos suele darse cuando se les presiona en
interrogatorios y una vez realizado se implanta como recuerdo en el
niño, cuanto más veces se vuelva al pasado más sólidos se vuelven los
recuerdos. Mientras más larga sea la investigación, más sugestiva y
directas las técnicas y más pequeño sea el niño, más probabilidad hay
que describa acontecimientos que nunca pasaron. Cuando los relatos
han sido inculcados por una figura con autoridad, ellos no sienten que
estén mintiendo, están convencidos de lo que dicen.
En cuanto a la vulnerabilidad a la sugestión, los niños de 3 a 5 años
son más sugestionables que los mayores, pero más en relación con
valoración psiquiatrica de la credibilidad 245
acontecimientos que no han vivido y menos respecto a hechos que han

presenciado o en los que se han visto implicados. La sugestionabili-
dad individual es la condición psicológica de mayor interés en la eva-
luación de una declaración. Pueden producir declaraciones dudosas
o falsas siendo la causa, por un lado, la susceptibilidad del menor en
dejarse influenciar y por otro, las influencias sugestivas provenientes
de investigadores o personas cercanas.
Los menores son más propensos a negar experiencias que han sido
vividas como traumáticas que a hacer afirmaciones falsas. La sugestiona-
blidad es mayor cuanto menos recuerda el niño, cuanto más especificas y
dirigidas sean las preguntas y cuanto menor sea la implicación emocional
del niño en los hechos. En un menor hay que tener en cuenta si el falsear
el testimonio es para proteger a un ser querido, para evitar un castigo y
porque tenga información falsa por haber hablado del hecho con otras
personas adultas que hayan podido transmitir sus preconcepciones y ex-
pectativas sobre los acontecimientos, incluyendo en este grupo a evalua-
dores sin experiencia o personas relacionadas con el proceso.
Las investigaciones recientes en sugestionabilidad se centran ac-
tualmente en estudiar: los efectos del interrogatorio engañoso, las se-
ñales que pueden llevar a la distorsión y la inexactitud de los recuer-
dos, etc. Existen instrumentos desarrollados para valorar la sugestio-
nabilidad en los niños como el Bonn Test of Statement suggestibility
(Endres, 1997), Gudjonsson Suggestibility Scale (Gudjonsson, 1997)
y el video Suggestibility Scale for Children (Scullin y Ceci, 2001).
Aunque la veracidad del testimonio del menor depende de factores
como edad, equilibrio emocional, sugestionabilidad, capacidad de fa-
bulación y de características del entorno, también depende de los pro-
cedimientos de evaluación utilizados. Es importante señalar en el caso
de los menores que la apreciación de exactitud como testigo puede
estar muy influenciada por el evaluador quien puede inducir a creer al
menor que los hechos sucedieron tal y como declara. El uso del aná-
lisis del contenido de las declaraciones es el procedimiento mas efec-
tivo para valorar la credibilidad de los menores, sin embargo, no son

homogéneos, no llevan protocolos de actuación y no tienen en cuenta
las características de cada menor y no incluyen metodología adecuada
para la evaluación clínica en el contexto forense.
Las herramientas fundamentales para la obtención de los testimo-
nios son los interrogatorios y las entrevistas que van a depender de la
pericia, grado de colaboración del niño, el tiempo transcurrido desde
el suceso y el tipo de entrevista.
Para valorar la credibilidad del testimonio que realiza un menor
hay que utilizar diversas y variadas técnicas e integrarlas entre sí.
Debemos valorar en primer lugar las características individuales del
menor como: 1. Que motivos de falseamiento puede tener el menor; 2.
Historia previa y nivel cognitivo: capacidad intelectual, memoria, len-
guaje, capacidad para interpretar situaciones, para relacionar concep-
tos y estructurar narraciones, tono afectivo, implicación emocional,
etc. 3. Si existen presiones sobre el testimonio, bien de forma directa o
indirecta por inadecuación en las evaluaciones previas, etc.
RECOGIDA DE INFORMACIÓN
Antes de comenzar a recoger la información hay que establecer un

rapport adecuado.
Es aconsejable utilizar una técnica mixta integrada por: 1. Fase de re-
cuerdo libre (formato narrativo) e interrogatorio con preguntas abiertas
y 2. Entrevista cognitiva como técnica de recuperación de la memoria.
ENTREVISTA COGNITIVA
Diversos autores han investigado sobre el modo de hacer la entrevista

cognitiva. Entre los más destacados se encuentran Memon y Köehnken
(1992) que señalan que dicha entrevista debe constar de tres partes: 1.
Crear un ambiente adecuado intentando conseguir la colaboración del
sujeto, que no se sienta juzgado, no interrumpir la declaración, etc. 2.
Relato libre en el que sólo después del mismo se pueden realizar pre-
guntas aclaratorias. 3. Aplicación de técnicas de recuperación de me-
moria como: 3.1. Reinstauración cognitiva del contexto (que imagine
de nuevo lo que sucedió, donde estaba, que hizo antes, durante y des-
pués, que vio, con quien estaba, que sintió, etc.); 3.2. Focalización del
recuerdo (ayudarlo a concentrarse en lo que esta describiendo); 3.3.
Recuperación extensiva mediante la: compleción (añadir cualquier
tipo de detalle), cambios de perspectivas (narrar los hechos como si
hubieran sido presenciados desde otro lugar), recuerdo de los hechos
desde diferentes puntos de partida (orden diferente, empezar por el
final y retroceder hasta el principio, etc.) y otras técnicas de memoria.
Fisher y Geiselman (1992) realizan una revisión de la entrevista cog-
nitiva adaptándola al proceso judicial. Incluyen las siguientes fases:
1. Presentaciones y personalización de le entrevista.
2. Establecimiento del rapport.
3. Explicación del objeto de la entrevista.
4. Reinstauración de contexto.
5. Recuerdo libre.
6. Preparación para el interrogatorio.
7. Interrogatorio compatible con el testigo.
8. Recuerdo desde diferentes perspectivas.
9. Recuerdo en orden inverso.
10. Resumen o síntesis de la información proporcionada por el
testigo.
11. Cierre.
Para algunos autores las ventajas de la entrevista cognitiva dismi-
nuyen cuando es similar esta entrevista con otras realizadas anterior-
mente, cuando existe precariedad en la elaboración de los recuerdos,
el paso del tiempo y recuperación múltiple. Las ventajas aumentan
cuando la memoria conserva más detalles perceptivos y el investiga-

dor indaga en estos detalles.
ENTREVISTA DE ELABORACIÓN NARRATIVA
Tiene como objetivo ayudar a los niños a superar sus limitaciones evo-
lutivas de memoria y comunicación. Pretende la obtención de infor-
mación más exhaustiva, exacta, mediante preguntas de seguimiento
centradas en la aclaración y no en la constatación de hipótesis del en-
trevistador. Este modelo de entrevista sigue cuatro fases:
1. Entrenamiento en la elaboración narrativa. En varias etapas:
ayudar al menor con nuevas instrucciones para que las descripciones
sean más completas y exactas, aplicar estrategias para organizar el
recuerdo (utilizando tarjetas, señales visuales, etc.), etc.
2. Recuerdo libre se inicia con una pregunta abierta. El entrevistador
debe permanecer en silencio.
3. Recuerdo guiado se le da al menor la oportunidad de elaborar el
contenido de su narración anterior, presentando de nuevo las tarjetas
y preguntándole si recuerda algo más de cada una de las categorías.
4. Preguntas aclaratorias que se consideren oportunas.
Otros modelos de entrevista recomendados en niños son la entrevista
paso a paso y la guía de Poole y Lamb.
LA ENTREVISTA PASO A PASO
Desarrollado por Yuile (1993) intenta entre otros objetivos minimizar

el trauma del menor, minimizar la contaminación en la información,
potenciar el recuerdo con las técnicas de la entrevista cognitiva, etc.
Consta de 9 pasos básicos:
1. Establecimiento del Rapport.
2. Relato de dos sucesos específicos.
3. Concienciación de la necesidad de decir la verdad.

4. Introducción del tema objeto de la entrevista.
5. Narración libre.
6. Formulación de preguntas generales.
7. Planteamiento de preguntas específicas.
8. Uso de instrumentos de apoyo si es necesario
9. Terminación de la entrevista.
GUIA DE POOLE Y LAMB
Estos autores recomiendan: 1. Grabación de la entrevista, 2. Recogida

previa de información acerca del menor y 3. Un único examinador.
La entrevista debe de tener una primera fase de introducción donde
se establece el rapport y se facilita la adaptación del menor a la si-
tuación. Después se hacen preguntas sobre la veracidad o la falsedad
sobre distintas aseveraciones (para ver si sabe distinguir la verdad de
la mentira) y se termina con el compromiso de ajustarse a la verdad
por parte del menor. Después se establecen las reglas de la entrevista
y más tarde comprobarse que el menor ha entendido las instrucciones.
RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS
EN CUALQUIER TIPO DE ENTREVISTA
En los menores debemos tener en cuenta una serie de características:

1. La repetición del recuerdo, el recuerdo en distinto orden y el
recuerdo desde distintas perspectivas físicas pueden se engañosas en
menores de 7 u 8 años.
2. Los niños ante tareas de recuerdo libre tienen menos informa-
ción que los adultos y a medida que son mayores vamos a obtener
mayor nivel de detalles.
3.Los niños recuerdan mejor si el hecho ocurre en un contexto sig-

nificativo y familiar.
4. En niños hay que modificar, a veces, las instrucciones para que
el niño comprenda lo que se le esta pidiendo y tenemos que adaptar
las demandas de la tarea a las capacidades mentales del niño, por eso
es imprescindible conocer el nivel evolutivo, el nivel de lenguaje, la
maduración física, social y sexual.
5. No debemos usar el «por qué» por el posible sentimiento de
culpabilidad sobre todo en niños mayores. Hay que tener cuidado con
repetir las preguntas o pedir otra vez las respuestas porque pueden ser
interpretados por el niño como que cometió un error.
6. Hay que evitar que las preguntas específicas, que tienen como
objeto la aclaración de algunos contenidos obtenidos previamente,
puedan llevar implícita las respuestas.
7. En las preguntas se deben evitar las preguntas SI/NO y las pre-
guntas de dos alternativas, ya que los menores tienden a coger la pri-
mera opción.
8. A veces es necesario el uso de técnicas alternativas en niños con
problemas de lenguaje de tipo emocional o de tipo evolutivo/cogniti-
vo. El dibujo es la técnica más utilizada, desde el dibujo espontáneo
al dirigido. Otras técnicas, como el uso del muñeco anatómico en el
abuso sexual infantil están siendo estudiadas metodológicamente y no
hay un acuerdo consensuado entre investigadores sobre el tipo el tipo
de muñecos a utilizar. Actualmente se están desarrollando modelos de
evaluación específica para niños de 12 a 36 meses donde se valora la
relación con los padres y entrevistas específicas de los padres y de la
relación de los mismos con el niño.
CRITERIOS DE EVALUACION
EN LA VALORACION DEL TESTIMONIO DEL MENOR
Jonson y Raye (1993) llamaron «Control de Realidad» a la actividad

de discriminar entre los sucesos externos y los derivados de sucesos
internos. Los criterios que proponen para desarrollar esta actividad
son los siguientes:
A) Recuerdos generados externamente:
—Tienen más información contextual.
—Tienen más detalles sensoriales.
—Las declaraciones tienen menos pausas y estas son más cortas.
B) Recuerdos generados internamente:
—Contienen más información acerca de estados emocionales y
cogniciones (información idiosincrásica).
—Suelen tener mayor número de palabras, más muletillas y más
referencias a uno mismo.
—Suelen tener más pausas y más largas.
Alonso Quecuty (1992) introduce la variable «demora» entre el suce-
so y el testimonio, concluyendo que:
—En los testimonios inmediatos se cumplen los supuestos de
Jonson y Raye.
—En los testimonios demorados se invierten estos supuestos, salvo el de
la información idiosincrásica. A mayor lapso de tiempo transcurrido entre
el suceso y el testimonio, mayor elaboración del relato por parte del testigo.
ASPECTOS DIFERENCIALES
ENTRE LAS DECLARACIONES VERDADERAS Y LAS FALSAS
(según Memon y Koehnken, 1992).
Los rasgos para discriminar los testimonios creíbles de los no creíbles

son:
—La longitud del relato (a mayor longitud mayor credibilidad).

—Verificabilidad (proporcional también a la credibilidad).
—Evidencias en el relato.
—Complejidad del hecho.
—Conocimientos del testigo en la materia. (El desconocimiento
es un factor a favor de la credibilidad).
—Duración del suceso (a mayor duración es más probable que
no sea inventado).
—Implicación emocional del sujeto en el relato.
—Estimación del tipo de mentira posible.
—Tendencias autoinculpatorios (inculpación del denunciante).
—Alcance de los posibles engaños (hasta que punto es capaz de
mentir el sujeto).
—Tipo de implicación emocional (según sea perpetrador o
victima).
—Secuencia de las declaraciones (comparación del primer relato
con los posteriores).
En estudios posteriores se ha concluido que los rasgos más importan-
tes son:
—La longitud del relato.
—El número de pausas.
—La cantidad de información contextual y sensorial.
—Los datos idiosincrásicos.
EL ANALISIS DE LA REALIDAD
DE LA DECLARACION O S.R.A.
Este modelo lo propone Undeutsch y Séller (1998) se fundamenta en

dos supuestos:
—Las declaraciones basadas en hechos reales
(autoexperimentadas) son cualitativamente diferentes de las
declaraciones que no se basan en la realidad y son productos

de la fantasía.
—Los criterios del análisis de la realidad reflejan los aspectos en
los que los testimonios sinceros difieren de los falsos.
ANALISIS DE LAS DECLARACIONES
Existen dos grandes categorías:

1. Criterios derivados de las declaraciones aisladas
2. Declaración del menor en el contexto de otras declaraciones.
En el primer grupo hay que considerar:
— Criterios fundamentales como lugar, tiempo, riqueza de
detalles, originalidad en las expresiones.
— Manifestación específica de los criterios fundamentales como
estado de ánimo, etc.
— Criterios negativos o de control como inconsistencia interna,
contradicciones con hechos ya probados, etc.
En el segundo grupo los criterios son:
— Inconsistencia con otras declaraciones.
— Intensidad con que se presenta cada uno de los criterios de
credibilidad.
— Número de detalles de la declaración.
— Capacidad de la persona que declara (a mayor capacidad más
probabilidad de historias falsas pero creíbles.).
— Características y complejidad del suceso.
LA C.B.C.A
(EVALUACION DE LA CREDIBILIDAD DEL RELATO)
Se intenta ver si el testimonio del menor es creíble. Éstos son el resul-

tado de la integración de criterios señalados por Undeutsch, Arntzen,
Szewczyk y Dettenborn (1991). Son los siguientes:
A) Características generales:
— Estructura lógica.
— Producción inestructurada.
— Cantidad de detalles.
B) Contenidos específicos:
— Incardinación en contexto (engranaje contextual).
— Descripción de interacciones.
— Reproducción de conversaciones.
— Complicaciones inesperadas.
C) Peculiaridades del contenido:
— Detalles inusuales.
— Detalles superfluos.
— Detalles exactos mal interpretados o incomprensión de
detalles relatados con precisión.
— Asociaciones externas relacionadas.
— Referencias al estado mental subjetivo del menor.
— Atribuciones al estado mental del agresor.
D) Contenido relacionado con motivación:
— Correcciones espontáneas.
— Admisión de falta de memoria.
— Dudas sobre el propio testimonio.
— Autodesaprobación.
— Perdón al acusado
E) Elementos específicos de la ofensa:
— Detalles característicos.
AVD ANALISIS DE LA VALIDEZ DE LA DECLARACION
Existen distintos instrumentos para valorar el análisis de la validez de

la declaración. El AVD es una evaluación clínica global que se utiliza
en Europa y EEUU. El propósito es ver el grado de ajuste del rela-
to obtenido en la entrevista clínica con los hechos que están siendo
juzgados. Se trata de establecer el grado de credibilidad del testimo-
nio. Está fundamentado en dos criterios: el criterio de realidad (can-
tidad de detalles periféricos, mayor en las declaraciones verdaderas)
y el criterio de secuencia (existencia de modificaciones en la parte no
nuclear del relato, que es más frecuente en los testimonios veraces).
Dentro de este modelo se incluye el análisis de contenido basado en
criterios (CBCA) que resulta insuficiente por si solo para establecer
la veracidad de un testimonio. El modelo AVD consta de cinco fa-
ses: 1. Revisión exhaustiva de la información pertinente al caso, 2.
Entrevista, 3. Análisis de contenido basado en criterios, 4. Criterios
de validación de la información adicional al caso y 5. Integración y
análisis de la información obtenida.
Otro modelo es la SVA., es un instrumento para valorar la validez
de la declaración en el contexto de la entrevista así como el grado de
adecuación de la misma. Incluye la CBCA. Consta de once criterios
repartidos en 4 categorías que incluye desde las características psico-
lógicas, la motivación para informar en falso y cuestiones relativas a la
investigación. Estas categorías nos van a permitir valorar el lenguaje
y conocimiento, la adecuación del afecto , la susceptibilidad a la su-
gestión, el tipo de preguntas que se han realizado (si son directivas o
coactivas), los motivos para informar, el contexto de la revelación y
precisiones para informar en falso. Se incluyen otros aspectos sobres
las evidencias y declaraciones del caso.
ASPECTOS ESPECIFICOS EN NIÑOS

CON TRASTORNOS PSIQUIÁTRICOS
Los niños que presentan un trastorno psiquiátrico necesitan recomen-

daciones específicas además de las incluidas en los parámetros ante-
riores. Habitualmente todo niño que ha presentado abuso o maltrato
suele tener trastornos psicológicos/psiquiátricos como consecuencia
del trauma. El grado de certeza en el testimonio va a depender de
la situación clínica. Por lo tanto es necesaria una valoración clínica
psiquiátrica en todos estos casos. No olvidemos que estos menores
pueden verse más afectados por el propio proceso judicial.
Los puntos a tener en cuenta en estos casos son:
—Hacer una buena valoración clínica.
—Valorar la necesidad o no del tratamiento.
—Valorar el riesgo que el proceso puede suponer para la salud
mental del niño.
—Valorar el nivel de estrés y su posible repercusión con la memoria
de los hechos. Según los autores pueden dar más datos falsos o
dar más datos reales mas intensificados.
— En los niños maltratados pueden aparecer aspectos disociativos y de
estrés postraumático que impliquen mecanismos fisiopatológicos
que afectan al recuerdo. El modelo neurobiológico de la
disociación puede hacer que el trauma sensibilice al niño hacia un
hiperarousal que determine patrones disociativos como respuestas
al estrés determinando periodos con déficit de memorias muy
definidos. Este elemento no debe olvidarse en los testimonios de
adultos que han recibido maltrato y abuso en la infancia.
Las secuelas psicológicas de estos traumas en los niños incluyen:
visualización y percepción repetida del hecho, conductas repetitivas
en el niño, miedo específico relacionados con el trauma y cambios
en la actitud hacia el otro y en su vida diaria. En los traumas agudos
los detalles de la memoria son muy intensos aunque con una clara
distorsión en el tiempo. En las experiencias crónicas hay un recha-
zo al contacto físico y aspectos disociativos con las características

anteriores.
El protocolo práctico recomendado por la Asociación Americana
de Psiquiatría Infanto-Juvenil para la evaluación forense de los niños
con maltrato y abuso (1997) incluye:
1. Definición y clarificación de roles previos a la evaluación por
parte de los diferentes evaluadores, explicaciones a padres y niños de
lo que debe hacer y lo que se va a hacer durante todo el proceso.
2. Valoración diagnóstica:
—Incorporando a padres, niños y otras personas relacionadas.
—Valorando la presencia de cambios conductuales y síntomas
característicos del abuso en niños como son la depresión, conductas
agresivas y síntomas disociativos.
—Valorando los síntomas de ansiedad como son miedo, fobia, in-
somnio, pesadillas directamente relacionados con el abuso e incluidos
en el trastorno por estrés postraumático.
—Analizando reacciones disociativas como periodos de amnesia,
ensoñaciones, crisis histéricas, etc.
—Valorando depresiones manifestadas por baja autoestima, con-
ductas suicidas y conductas de automutilación.
—Analizando Trastornos en la conducta sexual como frecuentes
conductas masturbatorias, excesiva curiosidad sexual, introducción de
objetos en vagina o ano y agresividad sexual hacia otros y conoci-
miento sobre temas sexuales inadecuados a la edad.
—Desarrollo de la historia familiar, valorar la presencia de psico-
patología en los padres.
—Evaluación psicométrica y médica.
3. Posible explicación de las negaciones del abuso. Valorar las ra-
zones que llevan a la negación (descritas anteriormente).
4. Posibles explicaciones de falsas alegaciones de abuso. Puede ser
en parte verdad el hecho y falso el perpetrador del hecho. Estos falsas
alegaciones pueden estar relacionadas con la sugestión paterna, con-
diciones físicas malinterpretadas, sugestión inducida por el entrevis-

tador, efecto contagio del grupo de iguales. Otras veces pueden estar
relacionadas con mecanismos mentales como: confundir fantasía y
realidad, delirios en niños con psicosis, mala interpretación de hechos,
no comprender las preguntas de los adultos, o confabulación.
5. Valoración del testimonio del niño.
Análisis de la competencia, de la capacidad para recuperar los datos
de la memoria, para comunicar los hechos ocurridos etc. Estudio de la
credibilidad y validez del testimonio.
6. Recomendaciones sobre el tratamiento según indicaciones del
juzgado.
7. Resumir por escrito todos los puntos señalados, valorar la histo-
ria pasada del niño, de la familia, el examen forense y el examen men-
tal, test psicológicos y diagnóstico según criterios internacionales.
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Vitale Gabriel. De los testimonios de niños y niñas análisis y propues-
tas derecho penal online (www.derechopenalonline.com)
8
Exploración y eficacia jurídica

del testimonio del menor
Enric Anglada Fors*
INTRODUCCIÓN
El título de la ponencia que se me ha encomendado merece una somera

introducción, máxime cuando en él se comprenden dos términos que si
bien, en principio, pueden tener una significación y una consideración
equivalente, no son equiparables, ni guardan una íntima relación entre
sí y, además, pueden dar lugar a análisis y respuestas dispares, como
son los de «exploración del menor» y «testimonio del menor», pues
aunque se trate de dos conceptos ciertamente parejos y similares, sus
consecuencias jurídicas, si se utilizan en sus justos términos, pueden
ser y son totalmente diferentes, hasta el punto de que uno, el primero
de ellos, se utiliza más y casi exclusivamente en el ámbito del Derecho
civil y, en puridad, en la esfera del Derecho de familia, y el segundo,
es más propio y característico del Derecho penal.
* Magistrado Sala Civil y Penal. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Dicho lo anterior, y visto el contenido del programa de las presentes

Jornadas, en que, por parte de otros ponentes, se trata y examina tanto
el tema de la veracidad y credibilidad, como el de la relevancia jurídica
del testimonio de los menores, unido a que mi dedicación y experiencia
profesional hasta el pasado año y durante más de diez consecutivos,
venía dada principalmente por la exploración de menores -y la de pre-
suntos incapaces- en el ámbito del Derecho de familia y en el de pro-
tección de menores en situación de desamparo, haré hincapié y centraré
mi exposición, a fin de evitar reiteraciones innecesarias con la de los
otros ponentes, en el tema de la exploración del menor y su eficacia
jurídica, que, en definitiva, entiendo es la materia específica a la que
debe contraerse y versar mi ponencia, en función de las de los demás.
Realizado este introito, paso a continuación a desarrollar lo más
trascendente acerca de la exploración de los menores por parte del
órgano jurisdiccional.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
ACERCA DE LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DE LOS MENORES
Dentro de este primer punto genérico, deben examinarse tres cuestio-

nes realmente primordiales, como son:
1) ¿En qué consiste la exploración del menor?
2) ¿Cuál es el marco jurídico en que se apoya la exploración del menor?
3) ¿Si es necesario oír judicialmente al menor?
¿Qué es la exploración judicial?
Tal pregunta puede tener ya una respuesta disyuntiva, partiendo, ob-

viamente, del análisis de la exploración en el ámbito puramente civil,
esto es, se trata:
exploración y eficacia jurídica del testimonio del menor 263
—bien, de un medio de prueba propiamente dicho;

—bien, de una diligencia judicial encaminada a permitir que el
menor ejerza su derecho a ser oído.
Realmente existen dos posiciones doctrinales, totalmente diferencia-
das, acerca de cúal sea la naturaleza jurídica de la exploración del menor.
Una primera postura es aquélla que sostiene que, aunque la misma no figu-
re textualmente entre los medios probatorios contenidos en el artículo 299
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que debe reputarse como
tal, pues dentro de la Sección correspondiente al reconocimiento judicial,
previsto en el número 5.º de dicho precepto, se regula el «reconocimiento
de personas» en el artículo 355 de la LEC y, por otra parte, dentro de la
Sección concerniente a la prueba testifical, prevista en el número 6.º del
mentado artículo 299 de la LEC, se contempla, en el artículo 361 de la
misma Ley adjetiva, la idoneidad para ser testigos a los menores, incluso,
de 14 años, si, a juicio del órgano jurisdiccional poseen discernimiento
suficiente. Mientras que una segunda posición doctrinal mantiene que nos
encontramos ante una mera diligencia judicial de audiencia del menor, que
no constituye un verdadero medio de prueba, en sentido procesal estricto.
Sentado lo anterior, y expresando mi opinión personal, he de reseñar
que, según mi parecer, en el ámbito del procedimiento civil, la explo-
ración judicial no puede considerarse como un medio probatorio, toda
vez que su finalidad no consiste en obtener la certeza sobre unos hechos
concretos y determinados, y, además, su mecánica es esencialmente dis-
tinta a la de la prueba propiamente dicha, por cuanto en la exploración:
A) No participan las partes del proceso, pues en la misma sólo suele
intervenir el Juez/Tribunal y el menor explorado (en ocasiones también
el Ministerio Fiscal, al actuar éste en interés del menor).
B) Aunque, en casos excepcionales, la exploración se pueda llevar
a cabo, recabando el auxilio de especialistas (Art. 770, regla 4.ª «in
fine», LEC), éstos emitirán su propio dictamen, que en modo alguno
resulta vinculante para el órgano jurisdiccional, cuyo examen e impre-
sión personal es esencial y fundamental.
C) El Juez/Tribunal no valora la exploración judicial según las re-

glas de la sana crítica, a diferencia de lo que acontece con la prueba
testifical (vid. Art. 376 LEC).
D) El menor no está sujeto a la obligación de ser veraz, cuyo deber
si que le viene impuesto en el supuesto de que declarara como testigo
(vid. Art. 361, párrafo 2.º, LEC).
Asimismo es de constatar, a mayor abundamiento y en apoyo de la
tesis que asevera que la exploración del menor no puede reputarse un
medio probatorio, que:
A) Nuestra Ley Procesal Civil no remite para la práctica de la ex-
ploración judicial a las normas sobre la prueba.
B) La Ley nunca menciona la exploración como un «recono-
cimiento del menor», ni siquiera al regular el reconocimiento de
personas.
C) El menor suele ser un implicado directo en el conflicto a resol-
ver, por lo cual debe ser objeto de protección.
D) La exploración judicial se utiliza y se realiza, por ende, para ve-
lar por el mejor interés del menor, que, en tales casos, es el más digno
y el más necesitado de amparo.
En definitiva, la exploración judicial del menor consiste y se consi-
dera una diligencia judicial, cuya finalidad primordial radica en que el
menor pueda ejercer su derecho a ser oído en un proceso, en el que los
efectos dimanantes del mismo le afectan personalmente.
Marco legal de la exploración del menor
Desde la perspectiva del Derecho internacional, hay que destacar y

enumerar la normativa que se refiere a la exploración del menor y en
concreto los preceptos que la contemplan, así:
—El artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.
—El artículo 13 del Convenio de La Haya sobre Sustracción

Internacional de Menores, de 25 de octubre de 1980.
—Los artículos 23 c), 42 a) y c) del Reglamento 2201/03 (Bruselas
II bis) sobre responsabilidad parental.
Desde la vertiente del Derecho patrio hay que remarcar y poner de
relieve las dos leyes básicas existentes en dicha materia, cuales son:
—La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor, y
—La Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
Por lo que respecta a la Ley de Protección Jurídica del Menor, su
artículo 9.6º, establece el derecho del menor a ser oído.
Seguidamente, indica las pautas sobre la forma en que puede ejer-
citarse tal derecho a ser oído, al expresar que:
1) «En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor
se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo
de éste, cuidando de preservar su intimidad».
2) «Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por
sí mismo o a través de la persona que designe para que lo represente,
cuando tenga suficiente juicio».
3) «No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés
del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes le-
gales, siempre que no sean parte interesada o no tengan intereses contra-
puestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o
relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente».
En cuanto a la normativa introducida por la Ley15/2005, de 8 de ju-
lio, es de destacar que en el Código Civil se ha modificado, entre otros,
el artículo 92, dándole una nueva redacción, por lo que aquí interesa,
a sus números 2 y 6, que rezan así:
«2. El Juez, cuando debe adoptar cualquier medida sobre la custodia, el

cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de
su derecho a ser oídos».
«6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el

Juez deberá recabar el informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que
tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del
Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor…»
Y en la esfera procesal, la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha modificado

tanto el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo número 5,
viene redactado en idéntico sentido que el artículo 92.6 del Código Civil
antes transcrito, es decir, «el Tribunal…oirá a los menores si tuvieran
suficiente juicio cuando se estime necesario…», como el artículo 770 de
la LEC, cuya regla 4.ª, «in fine», señala: «En las exploraciones de me-
nores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez (Tribunal)
que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguar-
da de sus intereses, sin interferencias de otras personas y recabando ex-
cepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario».
En la misma regla del precepto indicado, al regular las demandas
de separación y divorcio contenciosas, se establece que: «Cuando
hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren sufi-
ciente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años».
¿Es necesario oír judicalmente al menor?
Del artículo que se acaba de transcribir parece que la audiencia del

menor resulta insoslayable e ineludible en determinados casos, y sin-
gularmente cuando éste tiene más de doce años o menos de dicha edad
pero con suficiencia de juicio.
Dicho ello, se ha de puntualizar, que el derecho del menor a ser
oído, goza de una serie de ventajas y, a su vez presenta una serie de
inconvenientes.
Así, la audiencia del menor puede resultarle beneficiosa, toda vez que:
a) Ofrece una mejor perspectiva de su interés.
b) Permite reducir su ansiedad.
c) Ayuda a desdramatizar la situación conflictual.

Por el contrario, puede ser contraproducente para el menor, por cuanto:
a) No se le preserva del conflicto familiar.
b) Se le incrementa el conflicto de lealtades que suele padecer.
c) Su opinión puede estar mediatizada por cualquier persona de su entorno.
Y además, no hay que desconocer, ni olvidar, el impacto psicológi-
co que puede sufrir el menor por la exploración judicial.
En definitiva, con la llamada exploración del menor, no se trata de
practicar prueba para fijar los hechos que son objeto del proceso, sino
de oírle. Esa audiencia es imprescindible en cuanto a que el menor es la
persona directamente afectada por las medidas que acerca del mismo ha-
brán de adoptarse en el proceso, y con ella se cumple un doble objetivo:
—Permitir al menor del derecho a ser oído (del cual ya se ha hecho
referencia con anterioridad).
—Procurar al Juez/Tribunal los elementos de juicio necesarios para
adoptar la decisión que más convenga al interés del menor.
Con su realización no se trata de conocer las preferencias que el menor
pueda tener acerca de las concretas medidas, dimanantes de la separación
o divorcio de sus progenitores, que se hayan de acordar (aunque también),
sino, fundamentalmente, de averiguar a través de su examen, de sus opi-
niones, y de los datos por él manifestados, aquello que sea más conve-
niente para la adopción de dichas medidas en interés del propio menor.
Sentado lo precedente, nos debemos preguntar:
A) ¿Cuándo debe practicarse la exploración del menor?
—Cuando sea necesario en atención a las cuestiones controvertidas

y a su situación personal.
—Cuando sea mayor de doce años, o siendo menor de dicha edad,
cuando tenga suficiente juicio. A tal efecto, con carácter previo, deberá
valorarse por el órgano jurisdiccional la madurez del menor.
B) ¿Cómo debe practicarse la exploración del menor?
—Directamente por el Juez/Tribunal, que es el modo habitual de

llevar a cabo la exploración del menor. En prácticamente todos los
casos, interviene el Ministerio Fiscal, dado que actúa en interés de
aquél, y también el Secretario Judicial, que es quien documenta y da
fe de la práctica de la misma.
—Por el Juez/Tribunal asistido por un psicólogo. Se suele utilizar la
ayuda de un especialista para el adecuado desarrollo de la exploración
en los casos de practicarse a niños de corta edad y en los supuestos en
que la personalidad del menor así lo aconseje.
—A través de sus representantes legales si no existe conflicto
de intereses. Éste, se da prácticamente siempre en los procesos
matrimoniales, por lo que no es admisible que el menor pueda ser oído
a través de uno de sus progenitores enfrentados.
—A través de personas vinculadas al menor por profesión o
relación de especial confianza, siempre y cuando el menor no
pudiese ser oído personalmente, en cuyo caso la persona designada
podrá manifestar la opinión de aquél, bien oralmente en el acto de
la vista, bien por escrito. Dado el carácter realmente excepcional
e inusitado de practicar la exploración judicial de este manera, no
cabe duda alguna, en el primer caso, que la audiencia del tercero
deberá realizarse en presencia e intervención de todas las partes; en
el segundo, se deberá dar traslado a las mismas del escrito presentado
con anterioridad a la vista, para que conozcan su contenido y puedan
debatir sobre él en dicho acto.
FORMA Y MODO DE REALIZAR LA EXPLORACIÓN JUDICIAL

DE LOS MENORES
Una vez realizadas las anteriores consideraciones acerca de la explo-

ración judicial de los menores de edad, a continuación paso a exponer
cual es la forma y el modo de llevarla a cabo, esto es, lo que podría

denominarse e intitularse:
Pautas para una buena exploración
Para llevar a cabo una exploración judicial que produzca el resultado de-
seado, es preciso crear por parte del Juez o Tribunal el ambiente y clima
propicio, cuidando, por ende, las circunstancias y situación concurrente
en aquélla. Así, deviene necesario, que el entorno sea apropiado y que
la conducta del Juez sea correcta y afable, a fin de poder conseguir la
adecuada interacción y acercamiento del menor a su interlocutor, como
presupuesto necesario para lograr la confianza y espontaneidad de aquél,
en aras a lograr, precisamente, el buen fin de la diligencia.
Entorno:
Lugar idóneao para su práctica

La exploración del menor nunca debe realizarse en la Sala de vis-
tas, pues es un lugar demasiado solemne para su práctica. Suele uti-
lizarse para llevar a cabo la exploración el despacho del Juez o según
las disponibilidades de cada Juzgado o Tribunal, la estancia en que se
considere que el menor pueda encontrarse más a gusto, como podría
ser en los Juzgados de Família que cuentan con equipo psicosocial, la
sala destinada por los profesionales de dicho equipo a las entrevistas
con los menores, que de ordinario ya se encuentra amueblada y deco-
rada para la ocasión.
Es decir, el lugar debe ser cómodo, especialmente para el menor
explorado, y ha de intentarse evitar, mientras se lleva a cabo la explo-
ración, las interrupciones, entradas y salidas de la estancia innece-
sarias y ruidos (especialmente, los teléfonos móviles, alarmas, etc...)
Otra cuestión realmente trascendente es que la exploración debe

practicarse sin toga. El uso de la toga, por cualquiera de los intervi-
nientes en la exploración judicial del menor (Juez/Tribunal, Fiscal y
Secretario/a judicial —3 ó 5 personas—), constituye, evidentemente,
un elemento de distanciamiento psicológico con el menor, al que, por
el mero hecho de la vestimenta (toga) se le podría coartar o inhibir su
espontaneidad, o intimidar incluso, en función de su edad. Por eso, al
no tratarse de una prueba propiamente dicha y no haberse de practicar
la exploración judicial en la sala de vistas, considero indispensable
que ésta se realice de la manera más informal posible, a los efectos de
dar confianza al menor.
Conducta del entrevistador (Juez o miembro del tribunal colegiado):
La conducta del Juez es muy importante para el buen fin de la explo-

ración. Debiendo distinguirse dentro de aquélla, entre la conducta no
verbal y la verbal. Así:
Conducta no verbal, postura física, gestos
El Juez debe crear un ambiente adecuado y distendido, así como mos-

trarse receptivo. Por ello la postura física que adopta es realmente signi-
ficativa. Una postura muy rígida, con el cuerpo inclinado hacia atrás, no
da confianza al menor para explicar acerca de lo que se le pregunta. Por
el contrario, si el Juez se inclina demasiado hacia el menor, éste puede
sentir una invasión de su espacio personal. Lo normal es mantener una
postura cómoda, intermedia, que demuestre atención e interés.
La expresión facial, la mímica, gestos, etc..., influye también en el
menor entrevistado. Se ha de evitar una expresión exagerada de senti-
mientos favorables o no, como también una expresión fría y/o distante.
Lo mejor, es mantener de forma constante el contacto visual con el

menor explorado.
En cuanto a la toma de notas durante la exploración, existen dos
posturas totalmente dispares. Hay un sector doctrinal que estima que
es importante realizar anotaciones durante la exploración, por cuan-
to ello demuestra al menor un interés sobre lo que está relatando.
Mientras que otro sector considera que no se deben tomar notas, pre-
cisamente, para que el menor vea que se le presta la máxima atención
en todo momento.
Cuestión distinta es la concerniente a la documentación de la ex-
ploración judicial, a la que haré especial referencia más adelante, una
vez analizados todos los aspectos concernientes a la práctica de la
exploración.
Conducta verbal
A) Presentación:
La presentación como Juez debe hacerlo uno mismo, no terceras personas.
B) Desarollo:
Principio directriz del desarrollo de la exploración del menor ha de ser el no
plantear la misma, en ningún caso, como si se tratara de un interrogatorio.
En consecuencia, el Juez no debe:
—«Interrogar al menor» para intentar averiguar la «verdad».
Pero tampoco debe:
—Hacerle decidir acerca de la medida o medidas a adoptar.
—Tratarle como un adulto.
—Darle información del caso.
—Convertirse en un confidente del menor.
C) Duración y ritmo:
—Nunca debe establecerse por adelantado la DURACIÓN de la
exploración. Dependerá de cada caso. Cuánto más complejo y enma-
rañado se encuentre el conflicto existente entre los progenitores del

menor, mayor tiempo deberá dedicarse a la práctica de la misma.
—En cuanto al RITMO de la exploración, es de señalar que aunque
dirige el Juez o Tribunal, aquél debe acomodarse al que lleve el me-
nor. Por ello, es indispensable:
—No atosigarle, ni mostrar impaciencia. Es importante dejarle ha-
blar libremente y sin prisas.
—No interrumpirle.
—Formular las preguntas de una en una.
—Esperar a que el menor responda.
—Reformularle la pregunta con otras palabras si no la entiende.
—Si se detiene en una explicación, animarle a seguir de forma no
sugestiva.
—Nunca debe repetirse una pregunta que el menor ya ha respon-
dido. En tal supuesto, lo más normal es que pueda considerar y asumir
que su respuesta es incorrecta y cambiarla.
D) Perfil de la exploración y manera de formular las preguntas:
Ante todo hay que decir que la exploración del menor debe efec-
tuarse iniciando la conversación con temas triviales, preguntándole
sobre sus circunstancias personales, para ir posteriormente introdu-
ciéndose en el tema que da objeto a la exploración. O sea, que las
preguntas iniciales han de ser de carácter genérico. Debe empezarse
con preguntas lo más abiertas posibles. Con ello se pretende obtener
el máximo de información. Una de las mejores preguntas, tras respon-
der el menor acerca de sus datos biográficos, suele ser la de: ¿Sabes
porque estás aquí? Con esta sola pregunta el menor te suele facilitar
cantidad de información y detalles, especialmente, si no se le corta y
se le deja hablar.
Una buena estrategia para «romper el hielo» y llevar a cabo una ade-
cuada exploración es pedir al menor que describa algún aconteci-
miento memorable y gratificante o hablar sobre sus gustos, aficiones,
mascotas, serie de televisión favorita, etc...
En cuanto al lenguaje, el Juez ha de ser consciente de que se está

hablando con un niño/a y no con un adulto. Por ello, se deben utili-
zar frases y palabras cortas, construcciones gramaticales simples y
términos concretos, intentando evitar preguntas o frases largas, sub-
juntivos, condicionales, dobles negaciones, argot legal o psicológico,
referencias poco claras, etc...
Cuando el menor haya terminado su narración, se le debe preguntar
si hay algo más que quiera o desee explicar.
Así, si tras esta narración libre, quedan datos por esclarecer, o hay
contradicciones en el relato efectuado por el menor o entre éste y otra
información de que se disponga, se irán introduciendo preguntas cada
vez más concretas y cerradas, es decir aquéllas que sólo admiten un
tipo de respuesta y que ésta ha de ser forzosamente positiva o negativa.
El abordaje de cuestiones delicadas
Para tratar puntos ciertamente delicados y que afectan directamente al

menor, lo mejor es:
—Formular preguntas abiertas y neutras. Por ejemplo: ¿Qué haces
los fines de semana? Nunca deben realizarse preguntas valorativas, ni
contradictorias ¿Con quién te lo pasas mejor, con tu padre o con tu
madre? Además pueden dar lugar a lo que se conoce como respuestas
«en eco», muy frecuentes en los niños y en los enfermos mentales.
—Formular preguntas que no sugieran respuestas. Por ejemplo:
«Tú quieres mucho a tu madre, ¿verdad?».
—Formular juicios de disvalor sobre lo que dice el menor. Así
nunca se deben realizar preguntas como: «Estás diciéndome una men-
tira»; «creo que te equivocas». El enfoque adecuado y correcto se-
ría, por ejemplo: «Has valorado otra posibilidad». En definitiva, no se
debe juzgar delante del menor las respuestas dadas por éste. Y, ade-
más, hay que evitar toda actitud de asombro, desaprobación o crítica.
Antes al contrario, hay que expresar la máxima aprobación posible

(o sea, lo entiendo, ya lo comprendo, etc.…), o, en su caso, darle la
palabra, como, por ejemplo, ¿me lo explicas un poco más? Esta forma
de preguntar facilita, evidentemente, la comunicación.
—Asimismo, debe evitarse formular preguntas cerradas: (1)De
identificación (¿Quién te ayuda a hacer los deberes?). En tal caso,
puede existir un peligro de sesgo del explorador; coacción. (2) De
selección (¿Con quién prefieres ir a entreno, con tu padre o con tu ma-
dre?). En tal supuesto, existe un peligro de coacción o inducción. (3)
De SI/NO (¿Te ayuda tu padre con los deberes?). En tal caso, existe un
peligro de sesgo afirmativo.
Supuestos especiales
—El menor abusado sexualmente o agredido física o psicológica-

mente. En tal caso se debe explorar asimismo situaciones alternativas
al abuso sexual, máxime cuando la principal consecuencia de la agre-
sión o abuso sexual suele ser el cambio de la guarda y custodia del
menor y una más que probable supresión del régimen de visitas con
el progenitor «abusador». De ahí que en la práctica forense podamos
encontrarnos con la existencia de denuncias de abusos sexuales no
probados e incluso inexistentes.
—El menor que no quiere hablar.
—El menor que no quiere entrar sólo.
—La exploración de un grupo de hermanos.
Son los típicos casos en que el órgano jurisdiccional se suele apoyar
en el psicólogo (los dos primeros) o en un familiar (los otros dos) para
llevar a cabo la exploración.
E) Cierre o final de la exploración
Debe tenerse en cuenta que un buen final es tan importante como
un buen comienzo, toda vez que cuando se está terminando la explo-
ración se vuelve a acrecentar la angustia del menor. Por ello, hay que
minimizarle los motivos del posible temor que pueda tener. Un buen
final, además de informarle y explicarle en qué consiste el procedi-
miento efectuado y los pasos siguientes en el proceso, sería:
—No dejar al menor en un estado emocional negativo.
—Agradecerle su colaboración.
—Agradecerle también su sinceridad.
—Disipar las posibles percepciones erróneas o malentendidos.
—Preguntarle sus impresiones sobre la exploración realizada.
—Introducir un tema positivo y gratificante para el menor.
Documentación de la exploración
Por lo que respecta a la documentación de la exploración judicial, las

posiciones doctrinales no son contestes, existiendo al respecto tres te-
sis absolutamente diferenciadas:
—Los que consideran, que basta un acta sucinta de la exploración,
en la que debe dejarse constancia sólo de su práctica y de su duración,
para así preservar la intimidad e interés del menor.
—Otros, que estiman que es preciso documentar la exploración
mediante un acta extensa, en la que debe transcribirse y reflejarse todo
lo que el menor ha explicado a lo largo de la misma, con la salvedad,
según algunos, de que el Juez/Tribunal, a los efectos de preservar la
intimidad del menor, crea oportuno omitir alguna concreta manifes-
tación que éste hubiera realizado respecto de sus progenitores, si el
propio menor ha expresado su deseo de que no se dejara constancia de
la opinión o comentario hecho sobre los mismos, o expresara su temor
a que sus padres se enterasen de ello.
—Finalmente, existe un tercer sector que postula y defiende la gra-
bación de la exploración en soporte audiovisual, indicando que frente
al inconveniente que pudiera representar un retraimiento por parte del
menor para el caso de saber que se le está grabando, existen múltiples

ventajas, tales como:
a) Se puede examinar y comprobar si realmente la exploración se
ha hecho de forma correcta.
b) Se dispone de un registro literal de lo que ha dicho el menor,
amén de que se puede ver la forma y modo en que éste se ha expresado.
c) Se exime al menor de ser sometido a nuevas y sucesivas explo-
raciones, y ello es realmente importante y básico, tanto para el propio
menor, como también para los órganos jurisdiccionales, quienes pue-
den tener constancia y visionar lo que dijo el menor en el momento
más próximo a los hechos de autos.
(Éste es el sistema utilizado en Alemania, para las exploraciones en
procesos de abusos sexuales, para evitar precisamente la reiteración de
exploraciones del menor).
Conclusión:
El menor en todo proceso de Derecho de Familia, tiene derecho a ser

oído (con los condicionantes ya indicados), pero también tiene otro
derecho tan o más importante que el anterior, como es el derecho a ser
preservado del conflicto habido entre sus progenitores.
Por ello, un sector de la doctrina estima que la exploración del me-
nor debe reservarse para los casos en que exista una necesidad real de
conocer su opinión para el caso de haber un acuerdo entre los progeni-
tores que claramente se aprecie que puede perjudicar al menor, resulte
extravagante, o se disponga de información que justifique tal interven-
ción, pues puede generar efectos negativos para el menor.
Como, prácticamente, en todo, hay que concluir afirmando, que
«en el término medio está la virtud». O sea, para mi hay que reali-
zar las exploraciones judiciales que sean necesarias e indispensables,
atendidas las circunstancias del caso y del menor (cuando afecten a su
esfera personal, familiar o social), siempre, no obstante, con la previ-

sión legal existente, esto es, con la obligación de que el Juez/Tribunal
oiga a los menores que hayan ya cumplido 12 años de edad. Así lo
viene exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ello, dado
que en los procesos de familia existe el derecho del menor a ser oído y
el deber de oírle cuando tenga más de 12 años o menos edad pero con
juicio suficiente para tenerle que oír (cual antes he dicho), mi posición
sería que el menor fuera explorado una sola vez por parte del Juez que
interviniera en la causa en primera instancia y se grabara la explo-
ración con soporte audiovisual a los efectos de constancia y conoci-
miento de su contenido por parte de los demás órganos judiciales que
hubieren de intervenir en el futuro, obviando, así, que el menor tenga
que acudir a explicar lo mismo a otro Juez o Tribunal, como sucede
en la actualidad en múltiples ocasiones. Ello, con la única salvedad
de que en el curso del proceso haya existido una variación sustancial
de las circunstancias primigenias que comporte la necesidad de oír al
menor a los efectos de confrontar y verificar la realidad de la nueva si-
tuación. (Por ejemplo, el supuesto fáctico del adolescente que habitan-
do en casa de uno de los progenitores pasa a convivir con el otro, que
no tiene su custodia y que ni siquiera fue pedida por él en el momento
de iniciarse el litigio).
VALORACIÓN Y EFICACIA JURÍDICA

DE LA EXPLORACIÓN DEL MENOR
Ante todo, quiero dejar constancia que para valorar adecuadamente

la exploración del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que ha
dicho, sino también, y sobre todo, cómo lo ha dicho, pues no debe
olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están sugeridas y/o me-
diatizadas. Por ello, el órgano jurisdiccional debe valorar y comprobar
también el porqué lo ha dicho, con objeto de determinar si sus mani-
festaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o

gratuitos, razonados o caprichosos.
Sentado lo anterior, hay que dilucidar y resolver una cuestión real-
mente primordial y básica: ¿Qué valor o relevancia debe otorgarse a
la voluntad expresada por el menor para adoptar alguna de las medi-
das que le afectan? La respuesta a tal pregunta no puede ser más que
una, pues, aunque la voluntad del menor es un elemento a considerar,
para adoptar cualquier decisión que le afecte a la esfera personal, fa-
miliar o social, ha de partirse del criterio de que siempre ha de per-
seguirse el interés o beneficio del menor —principio del «favor mino-
ris»— (que, como antes se ha apuntado, es el más digno y necesitado
de protección), que no ha de coincidir siempre y necesariamente con
el deseo por él manifestado.
Así lo viene entendiendo y proclamando la jurisprudencia, cuando
refiere, de forma constante (por todas, Sentencia de la Sec. 10.ª de la
A.P. de Valencia, de 13 de enero de 2004), que:
«Por ello los tribunales deberán tratar de indagar cuál es el verdadero interés
del menor, aquello que le resultará beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo
que es aún más importante, en el futuro, y en esta búsqueda de lo beneficioso
para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere
no es, necesariamente, lo que le conviene, ni tiene porque coincidir lo ade-
cuado con su opinión».
No obstante ello, hay que especificar que cuando la exploración judi-

cial se realiza a menores, cuyas edades se encuentran comprendidas
entre los 14 y los 18 años, la voluntad de dichos menores de querer
vivir con el padre o la madre es determinante de la atribución judicial
de la guarda y custodia de los mismos a uno u otro progenitor. En es-
tos casos, constatada en la exploración la voluntad firme e inequívoca
de un menor de querer mantenerse bajo la guarda de un progenitor con
el que ya convive, resultaría completamente ineficaz una resolución
judicial contraria a la decisión del menor. En tales supuestos, no existe
modo de conseguir la ejecución judicial de un pronunciamiento de

guarda de un menor en contra de su voluntad (en la práctica, se sue-
len escapar y se van a vivir con el progenitor por él elegido). Por otra
parte, de aceptar el menor forzadamente una resolución judicial sobre
guarda contraria a su deseo, ello podría tener un efecto contraprodu-
cente en la estabilidad psíquica del mismo, al imponérsele la convi-
vencia con un progenitor que rechaza (ad exemplum, Sentencia, entre
otras muchas sobre el particular, de la Sec. 18ª de la A.P. de Barcelona,
de 1 de diciembre de 2005).
Compatibilidad de la exploración judicial con el dictamen de es-

pecialistas (Prueba pericial psicológica)
La audiencia del menor por parte del Juez y el informe psicológico del
menor son perfectamente compatibles y en muchas ocasiones nece-
sarios los dos. Sin embargo, hay que realizar una precisión al respec-
to, pues, dependiendo de las concretas medidas a adoptar que puedan
afectar al menor y a la edad de éste, resulta evidente que a mayor edad
del menor (normalmente, a partir de los 12 ó 13 años), mayor será la
utilidad de la exploración judicial —su práctica por el Juez/Tribunal
es obligatoria a partir de los 12 años—, lo que excluirá, normalmente,
la necesidad del dictamen de especialistas, y, a la inversa, a menor
edad de los menores (de menos de 12, atendiendo a su grado de ma-
durez) mayor será la utilidad del dictamen psicosocial y menor la de
la exploración judicial, lo que de ordinario se traducirá en la admisión
de aquél y en el rechazo de ésta.
Es frecuente en la práctica que, tratándose de menores de 12 años
de edad, si se propone la exploración del menor y, además, la prue-
ba pericial del equipo psicosocial sobre todos los componentes de la
familia, en caso de admitirse la emisión del dictamen pericial psico-
social, se inadmita la exploración judicial, por entender que la mis-
ma queda sustituida por la entrevista que mantendrán con el menor el

psicólogo y el trabajador social (adscritos al Juzgado de Familia) con
carácter previo a la emisión del correspondiente dictamen.
La denegación de la exploración solicitada, en tal caso, vendría jus-
tificada por lo estatuido en el antes transcrito artículo 9.2 de la LOPJM
1/1996, de 15 de enero, en virtud del cual el derecho al menor a ser
oído, para que sea conocida su opinión, «puede ejercerlo por sí mismo»,
o cuando ello no sea posible o conveniente para el menor, «a través de
otras personas que por su profesión puedan transmitirla objetivamente».
Nadie mejor que el psicólogo o el trabajador social para conocer
la opinión del menor a través de la entrevista que mantendrán con él
antes de emitir el dictamen psicosocial. Siendo oído a través de éstos,
no se considera conveniente para el menor obligarle a comparecer
por segunda vez en el Juzgado para ser explorado por el Juez, pues la
comparecencia del menor ante el órgano jurisdiccional —tal como he
indicado con anterioridad—, suele ser una situación poco grata para
el mismo y debe evitarse, por ende, cuando el menor ha sido oído a
través de un especialista, quizás con más utilidad que si hubiere sido
oído por el propio Juez.
Lo que se acaba de exponer, trae a colación un tema, para mí, real-
mente trascendente, cuál es el de la falta de formación y de especiali-
zación de los Jueces para llevar a cabo la exploración del menor de
forma adecuada y en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus
intereses, tal como exige la normativa al principio transcrita.
Sé que con esta afirmación, no hago sino, como se dice popularmen-
te, «tirar piedras sobre el tejado de la Justicia y de muchos Jueces o
Magistrados —como yo— que llevan a sus espaldas muchas (por no
decir, muchísimas) exploraciones judiciales de menores (y de presuntos
incapaces)».
Pero, como ello es una realidad patente, lo quiero poner de relieve
de nuevo ante este foro (médico-legal), dado que, pese a haberse so-
licitado al Consejo General del Poder Judicial, en múltiples ocasio-
nes, la necesidad de crear una jurisdicción especializada en materia

de Derecho de familia, nunca se ha atendido a tal petición. Y de ahí
que, algunos Jueces que han de tratar y resolver dichos temas —que
ni siquiera son titulares de los denominados Juzgados de Familia,
sino de Juzgados mixtos de Primera Instancia e Instrucción—, no
tengan la experiencia, ni medios, ni tiempo, para realizar una explo-
ración judicial en las condiciones de idoneidad que he dejado antes
apuntadas.
La «suerte» para el justiciable y en concreto para los menores —
que son quienes precisan los máximos cuidados y atención—, es que
la mayoría de los Jueces que se ocupan de esta materia, tienen una
enorme sensibilidad y una gran dedicación para resolver todas aque-
llas cuestiones que afectan a los menores —entre ellas su explora-
ción— con la máxima eficacia posible.
Como colofón a mi ponencia, les querría informar por lo que res-
pecta a la susodicha petición de la necesidad de la jurisdicción espe-
cializada en materia de Derecho de Familia, que tal solicitud se ha
venido formulando de manera constante y reiterada desde hace prác-
ticamente una década, y singularmente en todos los encuentros y jor-
nadas en que participan o intervienen Jueces de Familia, el último de
ellos realizado precisamente en esta misma ciudad de Córdoba, hace
menos de un año y en concreto los días 24, 25 y 26 de noviembre de
2008, en donde, tras la celebración de las V Jornadas de Jueces de
Familia y de Incapacidades, se aprobaron, por unanimidad, una serie
de conclusiones, las cuales fueron redactadas por este Magistrado
y fueron seguidamente remitidas al CGPJ, sin que, hasta la fecha,
haya habido respuesta alguna por parte del órgano de gobierno de
los Jueces.
A los efectos de constancia y conocimiento para ustedes, transcribo
las Conclusiones relativas o que afectan a la especialización, en los
mismos términos y forma en que en su día se efectuaron:
1.ª Conclusión: Creación de la jurisdicción de la persona, familia,

incapacidades y tutelas
La absoluta necesidad de contar con una Jurisdicción de Familia sepa-

rada del orden civil, atendiendo a las especiales particularidades que
singularizan los conflictos familiares. Esta Jurisdicción se denomina-
rá: «Jurisdicción de Persona, Familia, Incapacidades y Tutelas», con
el fin de abarcar en su enunciado todo el ámbito de atribución material
que luego se delimitará.
Transitoriamente, y hasta la creación y entrada en funcionamien-
to de la citada Jurisdicción, se interesa que por el Pleno del Consejo
General del Poder Judicial, y por la vía del artículo 98 de la Ley
Orgánica, se generalice la atribución a determinados y seleccionados
Juzgados de Primera Instancia el conocimiento exclusivo de los asun-
tos que se incardinarán dentro de la futura Jurisdicción, imperando al
respecto criterios de uniformidad y coherencia. Todo ello, sin olvidar
que donde no se pueda actuar de tal forma, se resuelva la cuestión a
través de la aprobación de normas de reparto que atribuyan el conoci-
miento de tal materia a un concreto Juzgado. La citada especialización
se ha de extender, obviamente, a la segunda instancia.
2.ª Conclusión: Reformas legislativas
La creación de la «Jurisdicción de Persona, Familia, Incapacidades y

Tutelas» conllevará, como es lógico, las oportunas reformas legislati-
vas, en especial la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la
Ley de Demarcación y de Planta Judicial.
En tal sentido se insta al Consejo General del Poder Judicial y
a todos los grupos parlamentarios para que asuman su responsabi-
lidad y actúen al respecto con celeridad, ya que la creación de esta
Jurisdicción es una necesidad incuestionable para la mejora de la
gestión y solución de los conflictos familiares y para que finalmente

los ciudadanos obtengan las ventajas derivadas de la concentración,
en el sentido de dar virtualidad al principio de «un solo Juez para
cada familia».
3.ª Conclusión: Creación de juzgados y secciones de audiencia pro-

vincial especializados
La futura Jurisdicción determinará la creación de Juzgados de Familia

al mismo nivel que existen Juzgados de lo Penal, Social, Contencioso-
Administrativo, Vigilancia-Penitenciaria, Menores y de lo Mercantil,
conjugándose su ámbito provincial y la necesaria proximidad al ciu-
dadano con la ubicación de algunos de ellos fuera de las capitales de
provincia cuando la carga de trabajo lo requiera. Ello permitirá con-
centrar los recursos sociales de apoyo (equipos psico-sociales, puntos
de encuentro familiar, servicios de mediación intrajudicial, etc...), y
homogenizar la calidad de la respuesta judicial.
Por ello se insiste en que esta especialización debe tener su implan-
tación igualmente en la segunda instancia, toda vez que acontece en la
práctica que los Jueces de Familia suelen tener mayor conocimiento
de la materia que los órganos de apelación. Para el logro de la especia-
lización en la alzada, bastará que una o varias secciones de Audiencias
Provinciales, en función del volumen de trabajo, asuman en exclusiva
el conocimiento de los asuntos propios de esta Jurisdicción.
4.ª Conclusión: Competencia objetiva
Atendiendo a la finalidad, a las necesidades existentes, y a los prin-

cipios que las rigen, las materias que han de quedar incluidas en la
«Jurisdicción de Persona, Familia, Incapacidades y Tutelas» son:
—Las que versen sobre la capacidad de las personas y las de decla-

ración de prodigalidad.
—Las de nombramiento de tutores y curadores y discernimiento y
remoción de tales cargos, así como la esterilización.
—Las de filiación.
—Las de nulidad de matrimonio, separación y divorcio y las de
modificación de medidas adoptadas en ellos, y cualquier otro que se
formule al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil.
—Las que versen sobre las consecuencias de la ruptura de las unio-
nes de hecho con hijos, y de las consecuencias patrimoniales de las
uniones de hecho sin hijos.
—Las que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores,
relaciones paterno-filiales y cualquier otro que se formule al amparo
del Título VII del Libro I del Código Civil; y las relaciones de los pa-
rientes y allegados con respecto a los hijos menores.
—Las de alimentos entre parientes.
—Las de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o deci-
siones eclesiásticas en materia matrimonial
—Las relativas a procedimientos de exequátur en materia de fa-
milia y las de cooperación judicial internacional en la misma materia.
—Las referentes a procedimientos que tengan por objeto la oposición
a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
—Las concernientes a procedimientos que versen sobre acogi-
miento y adopción.
—Las relativas a procedimientos que versen sobre el régimen eco-
nómico matrimonial y cualquier otro que se formule al amparo de lo
dispuesto en el Título III del Libro IV del Código Civil, en los casos
en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil les atribuye competencias.
—Las referentes a los aspectos civiles de la sustracción internacio-
nal de menores.
—El control de centros de internamiento de personas sin capacidad.
—Todas aquellas otras que estén conectadas con la temática ante-
rior y que no quepa, o no deba, desvincularse de la misma.
5.ª Conclusión: Especialización propiamente dicha
La creación del orden jurisdiccional, tantas veces pedido y que en estas jor-
nadas reiteramos por unanimidad de todos los asistentes, deberá conllevar
la especialización de Jueces, Fiscales, Secretarios, Técnicos de los Equipos
Psico-sociales, de los Abogados, y, en general, de todos los profesionales
que por unas razones u otras participen en la gestión de los asuntos compe-
tencia de esta Jurisdicción, especialización que, obviamente, debe exten-
derse a las Audiencias Provinciales, en la misma medida que se ha llevado
a cabo en los Juzgados de lo Mercantil (L.O. 8/2003, de 9 de julio).
Con la creación de esta Jurisdicción se conseguirá, no sólo que
todos los ciudadanos tengan acceso al Juez de Familia, sino, además,
otros objetivos, entre los que destacamos, los siguientes:
—Que la totalidad de las materias que se susciten dentro de su jurisdic-
ción sean resueltas por titulares con conocimiento específico y profundo de
la materia, lo que ha de facilitar unas resoluciones de calidad en un ámbito de
indudable complejidad no sólo de técnica jurídica, sino personal y humana.
—Se contribuirá a que esas mismas resoluciones se dicten con ma-
yor celeridad, pues ese mejor conocimiento del Juez en la materia se
traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios.
—Se conseguirá más coherencia y unidad en la labor interpretativa de
las normas, siendo posible alcanzar criterios más homogéneos, evitándose
resoluciones contradictorias, lo que generará una mayor seguridad jurídica.
Al Consejo General del Poder Judicial corresponderá llevar a cabo un
proceso de selección y preparación de los Jueces que vayan a ocupar
este tipo de órganos jurisdiccionales. Así deberá establecerse un siste-
ma en el que se sitúe en un mismo nivel de prioridad: el conocimiento
de la materia, la experiencia y la dedicación.
Con todas estas explicaciones creo haber dado cumplida cuenta sobre
el tema cuyo desarrollo se me encargó y espero que el contenido de
esta ponencia les sirva para conocer la realidad, el significado y las
consecuencias jurídicas de la exploración judicial de los menores.
Conclusiones
I. CONCLUSIONES SOBRE CAPACIDAD
1. Entendemos por capacidad, desde una perspectiva legal, la ap-

titud para poseer y ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ca-
pacidad es adquirida por el ser humano desde el momento de su na-
cimiento e incluso desde la concepción misma para todo aquello que
le favorezca, y se extingue con la muerte de la persona. La capacidad
jurídica por tanto, debe ser considerada igual e intocable para todo ser
humano.
Por su parte la capacidad de obrar hace referencia a la aptitud para
la práctica de los derechos y deberes jurídicos, y por consiguiente es
lo que permite actuar de forma plena a la persona, la cual asume lo
que se derive de todos y cada uno de los actos que efectúa. Carece de
la generalización e igualdad con que se aplica el concepto de capaci-
dad jurídica, siendo así potencialmente limitable, toda vez que guarda
estrecha y directa relación con la salud mental de la persona sobre la
que se trata de determinar su capacidad de obrar. En este sentido se
establecen cuatro categorías o niveles de dicha capacidad:
a) Plena: La que se adjudica al sujeto mayor de edad.
b) Incapacidad: Corresponde al sujeto menor de edad.
c) Capacidad restringida: Aplicable al menor emancipado, al inca-
pacitado parcial y al estado civil de prodigalidad (aquel que actúa en

relación con su patrimonio con manifiesto despilfarro y derroche).
d) Especial: La que se adjudica a la persona constituida en estado
civil de incapacitado y que sin ser superponible al concepto de inca-
pacidad, implica una privación total o parcial de la capacidad de obrar
del sujeto en cuestión.
La incapacitación conlleva la privación total o parcial, siempre por
sentencia judicial, de la capacidad de obrar de una persona en princi-
pio capaz, como consecuencia de la concurrencia de unas determina-
das causas recogidas por la ley. Estas causas se limitan a enfermedades
o deficiencias persistentes de carácter psíquico o físico, que en todo
caso hagan inviable que la persona pueda gobernarse por sí misma.
La sentencia que se deriva de un procedimiento de incapacitación,
en ningún caso declarará al sujeto carente de salud mental, sino que
acotando su extensión y fijando unos límites precisos, lo situará en el
estado civil de incapacitado, pudiendo ser modificado este si cambia
el estado de salud mental de la persona.
2. Todo procedimiento de incapacitación que culmine en sentencia
declaratoria de incapacidad civil de una persona, debe ser entendido
como un medio de protección del incapacitado que como consecuen-
cia de alteraciones funcionales ligadas a enfermedad psíquica o física,
puede encontrarse en situaciones de inseguridad o riesgo para diferen-
tes aspectos esenciales de su propia existencia vital, como por ejemplo
la preservación de su patrimonio o de su propia salud. Basándonos
en el fundamento de la protección como móvil y fin principal de la
incapacitación de una persona, deben considerarse como principios
rectores de aplicación genérica los siguientes:
a) La reversibilidad de la incapacitación.
b) La evitación de la incapacitación genérica.
3. Partiendo del hecho de que en el ámbito judicial el concepto
relativo a la capacidad de autogobierno de la persona es esencial para
determinar la capacidad o incapacidad de obrar de la misma, resulta
conclusiones 289
innegable la dificultad que se plantea justamente en la determinación,

a través de peritaje, de la capacidad del buen gobierno. Este problema
se evidencia muy claramente en algunos casos concretos como son
los trastornos de la personalidad, en los que no hay duda respecto a
su juicio de realidad, pero sí controversia respecto de su competencia
para dirigir sus vidas (autogobernarse).
Es por esto por lo que desde una perspectiva médica, sería deseable
una mayor concreción definitoria en la ley en relación a determinados
términos vinculados a la incapacitación, ya que pueden determinar de-
cisiones de gran importancia y trascendencia para la persona enferma.
Es un hecho que la realidad desborda continuamente determinados
conceptos clásicos (psiquismo, alma y también autogobierno) que si-
guen anclados en el pasado sin atender a los conocimientos científicos
que la psicología y la psiquiatría han aportado en los últimos tiempos,
y que harían posible una reformulación de esos conceptos evitando o
paliando algunos de los problemas que se desencadenan a la hora de
la práctica cotidiana.
La escasa concreción de los conceptos jurídicos, permite un amplí-
simo margen de discrecionalidad que por excesivo puede tener reper-
cusiones cuando menos preocupantes. No obstante, hay que tener en
cuenta que la ley no tiene por misión definir, sino establecer supuestos
generales y por ello el autogobierno es un supuesto de hecho que ten-
drá que ser determinado por el juez con el concurso de los peritos que
se estimen convenientes. En definitiva, el problema radica en la impo-
sibilidad de solicitar al legislador precisiones terminológicas ajenas a
la esencia de las leyes mismas, ya que estas recogen un buen número
de conceptos jurídicos indeterminados sin que esto implique una ca-
rencia deficitaria del lenguaje jurídico, sino una ineludible exigencia
para la necesaria adaptabilidad a la realidad.
4. En relación con los límites e idoneidad de las competencias pro-
fesionales a la hora de peritar en los procedimientos de incapacitación
de una persona, debemos precisar lo siguiente:
La ley hace referencia a la figura del facultativo para peritar, sin

entrar en mayores especificaciones sobre la especialización concreta
que pudiera ser exigida.
La participación del perito en el procedimiento de incapacidad es
esencial, toda vez que los jueces, que son los competentes en exclusi-
va para determinar la incapacidad, no están especializados en ninguna
área específica, aunque desarrollen su labor como jueces de familia,
de incapacidad, etc.
Aun cuando la inmensa mayoría de los forenses no son psiquiatras,
su labor alcanza la máxima validez no ya por su sabiduría, sino por
su imparcialidad, cualidad esta que debemos valorar por encima de
su condición o no de psiquiatra. Es necesario no obstante, exigir a la
administración que dote a los jueces de forenses especializados para
asegurar, desde la independencia con la que actúan, unos informes
precisos en lo relativo a los procedimientos de incapacidad.
Tradicionalmente los tribunales de justicia han considerado que el
juicio valorativo de incapacidad debe derivarse de la intervención peri-
cial de un médico, preferiblemente psiquiatra. Nuevamente el empleo
de un término genérico como el de facultativo, que hace referencia a
licenciado en sentido global, puede plantear y de hecho plantea con-
flictos al determinar las competencias de diferentes profesionales tales
como médicos, psiquiatras y psicólogos. En este contexto no puede
obviarse la función a desarrollar por el psicólogo clínico, cuya figura
está recogida en la Ley de Profesiones Sanitarias (2004), y que cuenta
con los conocimientos necesarios para emitir informes periciales en
diversas materias incluída la incapacitación.
Mas allá de la específica titulación de quien actué como perito ase-
sorando al juez en los procedimientos de incapacidad, y siempre par-
tiendo de la exigencia de que quien efectué el correspondiente informe
está amparado por la ley para actuar, lo realmente importante es que
los informes sean técnicamente buenos y estén realizados por el más
capacitado para ayudar al enfermo.
conclusiones 291
En todo peritaje el especialista deberá determinar las bases de he-

cho en que fundamenta su dictamen. Existe un consenso general que
establece que, además del informe forense correspondiente, cuando
la base del hecho se corresponde con un trastorno mental, reconocido
como tal en las clasificaciones internacionales al uso, como la DSM
y/o CIE, debe peritar un médico-psiquiatra; mientras que si se trata de
asuntos relativos a procesos mentales en los que no se aprecia la exis-
tencia de trastorno mental, podría intervenir como perito un psicólogo
clínico. Esta manera de proceder no es en modo alguno incompatible
con la importancia que en los últimos años se le viene dando a la posi-
ble participación pericial del médico de atención primaria (médico de
familia), ya que por razones de seguimiento longitudinal en el tiempo
es probablemente quien tiene una información mas directa y completa
del estado mental de la persona a incapacitar.
En consecuencia, no debería ser descartable la participación de di-
ferentes profesionales que actuaran como peritos en el marco de un
equipo multidisciplinar que pudiera asesorar al juez en los procedi-
mientos de incapacitación.
En cualquier caso el proceso de incapacitación no puede limitarse a
un simple dictamen facultativo, forense o de parte, aunque este tenga
gran importancia en el procedimiento.
La desconfianza que se detecta hacia el peritaje de parte, debería
ser descartada, ya que lo importante del informe pericial radica en el
contenido de este.
Puede y debe exigirse al perito que sea capaz de armonizar y estable-
cer una correspondencia suficiente entre la psicopatología que él detecta
en el enfermo y la terminología jurídica. Así por ejemplo, los déficits
cognitivos relevantes que puedan ser advertidos en la exploración psi-
copatológica realizada deberán ser suficientes para hacer inviable lo que
en el léxico legal se designa como capacidad de autogobierno.
5. Algunas circunstancias sincrónicamente relevantes, como la
reciente promulgación de la Ley de Autonomía Personal y Atención
a las personas en situación de dependencia (2006), ha provocado un

considerable incremento en el número de demandas de incapacidad,
lo cual aconseja:
a) Protocolizar todas las cuestiones relativas no sólo al por qué se
solicita la incapacidad sino también al para qué se insta, asumiendo
que en lo relativo a la finalidad del procedimiento la casuística es muy
variada.
b) Precisar muy bien el ámbito y condiciones de aplicación de la
incapacidad gradual, parcial, salvaguardando de este modo hasta el
máximo posible la autonomía de la persona como bien a preservar.
6. La función del notario en la valoración de la capacidad es reali-
zada siempre acto a acto y por tanto de manera individualizada, en una
relación directa con el interesado. El notario no da fe de capacidad,
sino que emite un juicio o apreciación de la misma que en todo caso es
siempre claramente revisable.
Con independencia de las situaciones en que la legislación actual
señala la conveniencia o necesidad de la participación de facultativos
peritos para reconocer la capacidad de la persona en la realización de
actos de disposición, el juicio de capacidad del notario no debe ser
obviado ya que en todo caso redunda en mayores garantías de salva-
guarda de la capacidad de quien desee efectuar un acto de disposición
concreto.
II. CONCLUSIONES SOBRE «TESTIMONIO Y CREDIBILIDAD»

Y «EL TESTIMONIO DE LOS MENORES»
1. Con el nivel de conocimientos que hoy disponemos en relación

a la Psicología del Testimonio aplicada al análisis científico de lo de-
clarado por el testigo y su correspondencia con la realidad (veracidad-
credibilidad), la detección de la mentira es imposible, ni siquiera con
el examen detallado del contenido del testimonio.
conclusiones 293
2. Uno de los problemas prácticos mas importantes al que nos en-

frentamos al tratar de determinar la credibilidad de un testigo, tanto en
el ámbito de lo civil como de lo penal, radica en que los testigos en
España presentan un nivel de certidumbre y verosimilitud considera-
blemente discutible, de tal manera que en un alto porcentaje de casos
los testigos acuden al juzgado predispuestos a no decir la verdad, no
disponiendo por otra parte de mecanismos para sancionar al testigo
falso. En España no existe la cultura de la verdad que sí se aprecia en
otros países de nuestro entorno sociocultural.
3. Gran parte de los juicios que se celebran en España y que llevan
presumiblemente aparejadas penas altas (homicidios, asesinatos, etc),
son celebrados con Jurado. Ante este hecho debemos plantearnos muy
seriamente como preparar a los jurados para valorar la credibilidad de
los testigos que desfilan ante ellos. No debe olvidarse que el Jurado en
España se implanta por mandato constitucional y que al ser ajeno a nues-
tra cultura y tradición jurídica, ha planteado y plantea serias dificultades
en su desarrollo.
4. A pesar de los inconvenientes que desde un punto de vista judi-
cial se derivan de la implantación del Jurado, en lo que tiene que ver
con la estimación de la veracidad de los testigos, desde una perspecti-
va psicológica, la figura del Jurado debe ser defendida, ya que ejerce
una influencia positiva al disminuir la acción de los sesgos cognitivos
que pueden seguirse de la actuación del juez único.
5. No puede establecerse una pauta genérica de actuación cuando
de lo que se trata es de darle mayor importancia al testimonio basa-
do en la experiencia visual o auditiva. Dependerá del caso concreto
el otorgamiento de mayor relevancia a uno u otro. En todo caso, el
principio de la inmediación es básico en toda acción testifical, por ello
el empleo de técnicas como el sistema de videoconferencias para la
prestación de testimonios, deberá ser siempre excepcional.
6. En relación con la valoración de los testimonios, y al margen
de la mayor o menor preparación del Jurado para ello, debe consi-
derarse la capacitación con que los jueces deben contar a la hora de

dar instrucciones al Jurado para el desempeño de su función. En este
contexto es obligado reclamar para los jueces una adecuada forma-
ción en Psicología del Testimonio, sin olvidar no obstante que será la
experiencia del juez la que marcará de una menera inevitablemente
subjetiva la forma de valorar positivamente o no al testigo en cuestión.
7. El objetivo último de la justicia es la determinación de la verdad
asumiendo todas las dificultades que esto conlleva. En este sentido
debe tenerse presente que la verdad de hoy no se corresponde exacta-
mente con la certeza a la que se alude en los tratados legales clásicos
del siglo XIX. En nuestros días debemos buscar y de hecho se busca
una verdad probable, de tal manera que los jueces en la práctica dia-
ria otorgan credibilidad o no a un determinado testigo por razones de
difícil objetivación. En definitiva se trata de buscar y establecer una
verdad suficiente para condenar o exculpar a un acusado, lo cual se
traduce en indagar y determinar una verdad dentro del contexto del
proceso.
8. Del conjunto de aspectos relativos a la problemática que plan-
tean los testimonios y declaraciones de los menores de edad en el mar-
co de un proceso judicial, podemos concluir lo siguiente:
a) Aún aceptando que diferenciar realidad y fabulación no siempre
es fácil en el testimonio de los menores, y que habitualmente no se
utilizan los instrumentos adecuados para desvelar la posible fabula-
ción, el menor habrá de ser evaluado en función de su edad para de
esta forma poder determinar su capacidad para prestar testimonio. En
líneas generales puede afirmarse que los menores, sobre todo de corta
edad, pueden presentar mayor tendencia a negar lo ocurrido y de lo
que ellos han sido víctimas o testigos, que a inventar (fabular) lo que
pudiera haber sucedido.
b) Debe hacerse una llamada de atención a los abogados que inter-
vienen en procedimientos en los que se ven implicados menores, ya
que su actuación no siempre se corresponde con la defensa integral y
conclusiones 295
prioritaria de los intereses de los menores, que incluye considerar las

peculiaridades que por razón de edad presentan los que se suponen
son sus defendidos. Este hecho se hace especialmente evidente en los
procedimientos de divorcios conflictivos, en los que en demasiadas
ocasiones los letrados de ambas partes inducen a los hijos menores a
matizar o incluso a falsear sus testimonio: alegar abusos sexuales de
alguno de los padres, sostener la existencia de malos tratos sobre sí
mismos o sobre la madre…, con el objetivo de perjudicar a la parte
contraria. En consecuencia, y sin dejar de reprochar estas conductas
no ajustadas a la deontología profesional, se hace cada vez más evi-
dente la necesaria especialización de todos los profesionales del ámbi-
to judicial y extrajudicial que tienen alguna participación en la defensa
del menor.
c) Es esencial diseñar con urgencia protocolos de actuación para
los procedimientos judiciales en los que intervienen menores y que
desembocan en sus actuaciones como testigos. Estos protocolos deben
incluir todas las precauciones adaptadas al caso de los menores, in-
cluso utilizando intermediarios que eviten o disminuyan la exposición
del menor a la reiteración de exploraciones y testimonio; procediendo
para ello al impulso de las reformas legislativas que fueran necesarias
procurando la celeridad procesal pero sin merma de garantías.
La situación actual que se caracteriza por la carencia de la adecua-
da protocolización de las actuaciones judiciales y debida protección
efectiva del menor, no puede ser excusa suficiente para soslayar la
denuncia de ningún presunto delito que se cometa sobre un menor. El
riesgo de victimización del menor sería un mal menor frente al que se
derivaría de extender como práctica generalizada la no denuncia de
posibles actos delictivos sobre menores (singularmente los que tienen
que ver con abusos sexuales).
d) En el marco de los testimonios de menores que guardan relación
con asuntos de pederastia, es fundamental establecer una clara distin-
ción entre los casos de pederastas que actúan indiscriminadamente en
el seno de la sociedad, haciendo víctima de su agresión a niños que no

pertenecen a su familia, y aquellos cuya actuación delictiva se produce
en el seno de su propia familia o menores próximos o conocidos. En
este segundo caso se ponen en marcha complejas dinámicas intrafa-
miliares que favorecen entre otras cuestiones: el secreto sobre el acto
cometido, el miedo al escándalo, etc. Por consiguiente la respuesta
del entorno familiar puede llegar a ser terrorífica para el menor que
confiesa la agresión sufrida. Con actitudes marcadas por expresiones
dirigidas al menor como: «te tenias que haber callado» o «hay que ver
la que has montadv; el menor sufre simplemente por haber hablado,
y su capacidad de prestar testimonio posterior en sede judicial seria-
mente perjudicada.
e) Sin tratar de minimizar el grave problema que supone todo lo
relacionado con los abusos sexuales a menores, y la dificultad que
conlleva un testimonio creíble y veraz sobre los mismos por parte del
menor, es necesario darle su dimensión exacta advirtiendo hasta que
punto se está llegando a inducir al conjunto de la sociedad a denun-
ciar agresiones sexuales que nunca han existido. Ahora bien, cuando
el menor víctima de abusos sexuales que efectivamente están acon-
teciendo comunica lo ocurrido, lo hace buscando que desaparezca o
se alivie el dolor que experimenta. Y este propósito no siempre es
correspondido en el marco del sistema judicial, por lo que deberían
considerarse vías alternativas o complementarias a la estrictamente le-
gal que sí supieran dar respuestas eficaces a las autenticas necesidades
del menor, muy especialmente en los reconocidos por la ley como
menores de protección.

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Valoracion de la capacidad

y eficacia del testimonio

5.ª Jornadas Jurídico-Psiquiátricas.

© De la obra: Los autores

Edición técnica y científica: Juan Carlos Hernández Clemente

Impresión: Gráficas Efca, S.A.

Los testigos son los ojos y oídos de la justicia

En el desarrollo de la quinta edición de las Jornadas de Encuentros

cuestión de tal trascendencia jurídica, social y ética que requiere de

Conceptos esenciales de la capacidad

1. CAPACIDAD, INCAPACIDAD E INCAPACITACION

a) La persona, centro del Derecho

Se ha dicho, desde la época del Derecho romano, que la persona es el

como organización de seres humanos en asociaciones, sociedades y

b) Capacidad jurídica y capacidad de obrar

La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos

rables. Por otra parte, la personalidad sólo se extingue por la muerte

Corresponde a la persona mayor de edad; mayor de 18 años; es la

Corresponde al menor de edad; es el grado inferior de la capacidad

Es el grado intermedio de la capacidad de obrar; la persona con esta

Es la que corresponde a la persona que ha sido constituida en estado

Una persona puede sufrir unos trastornos de la salud mental en grado

mo. En efecto, el texto legal comienza distinguiendo enfermedades o

civil y asimismo cabe la inscripción de incapacitación en el Registro

d) El internamiento del presunto incapaz

Antiguamente, el internamiento de un presunto incapaz en un centro

El Juez debe examinar a la persona y oír el dictamen de un facultativo:

La patria potestad es el conjunto de deberes y poderes (se da el poder

La tutela es paralela a la patria potestad. Tiene la misma finalidad y

ticas y diferenciales. El ordenamiento jurídico confía en la institución

El curador es la persona, también nombrada por el Juez con remisión

La guarda de hecho se produce —con más frecuencia de lo que parece—

3. CAPACIDAD PARA ACTOS JURÍDICOS INTER VIVOS

El acto jurídico inter vivos por excelencia y por frecuencia es el contrato,

En el caso de que precisen o sea conveniente celebrar un contrato

El matrimonio, desde el punto de vista del Derecho civil es el negocio

tado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen mé-

c) Nulidad, separación y divorcio

de crisis, acudir a la separación o al divorcio. Uno y otro pueden ser

monial de la hija incapacitada determina de modo inexorable el cierre,

Uno de los efectos inherentes al matrimonio y también de la unión de

la paternidad o maternidad (éstas, insólitas) de la filiación matrimonial

4. CAPACIDAD PARA ACTOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA

a) Testamento: concepto y clases

El acto jurídico mortis causa por excelencia es el testamento. En

La testamentifacción activa es la capacidad para testar: la tienen los

2.º La sentencia de incapacitación nada dice sobre ello (que será lo

En las cuestiones tratadas hasta aquí, relativas esencialmente a la ca-

El contrato celebrado sin capacidad de obrar de uno o de los dos

De la nulidad del matrimonio se ha tratado: se impugna y se da lugar

separación y divorcio, pero éstos no son casos de impugnación, sino

La falta de capacidad para otorgar testamento provoca su nulidad.

Informe pericial psiquiátrico

Julio Antonio Guija Villa*

En su acepción más extensa, el término capacidad lo define la Real

2. CONCEPTO DE DISCAPACIDAD CIVIL: PROCEDIMIENTO

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la discapacidad

Capacidad Jurídica Capacidad de Obrar

El Artículo 200 C.C. no establece un númerus clausus en la configu-

1.º Enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico.

Concurriendo la causa, es necesario instar un procedimiento ante

1. Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal.

La sentencia puede declarar una incapacidad total o parcial lo que

Actos relativos a la persona