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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA FE DE BOGOTA D.C.

SALA DE FAMILIA

REF: NULIDAD DE MATRIMONIO CIVIL DE MARIA AMOR BARON RESTREPO


CONTRA HERNANDO ANAYA GONZALEZ (CONSULTA)

Magistrado Ponente: JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO

En la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C., a los diez (10) días de septiembre de mil
novecientos noventa y seis (1996), siendo las nueve y treinta (9:30) de la mañana fecha y
hora señalados para llevar a efecto la diligencia de audiencia de fallo en el proceso de la
referencia, el suscrito Magistrado Ponente JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO y los
Magistrados OSCAR JULIO MAESTRE PALMERA Y MARTHA LUCIA NUÑEZ DE
SALAMANCA, se constituyeron en audiencia para tal fin. Abierta la audiencia se deja
constancia que a la diligencia no se hace presente ninguno de los interesados y en
consecuencia, procede la sala a proferir la siguiente:

SENTENCIA

ANTECEDENTES:

1°. Mediante apoderado legalmente constituido, la señora María Amor Barón Restrepo,
presentó demanda de nulidad del matrimonio civil contra el señor Hernando Anaya
González, tendiente a que se declare la nulidad absoluta del matrimonio civil contraído por
este último con la señora Migdonia Barón Restrepo en la República de Venezuela - San
Antonio de Tachira; hecho ocurrido el día dos (2) de enero de mil novecientos setenta y
cinco (1975), con violación DEL NUMERAL 12 DEL ARTÍCULO 140 DEL Código Civil
Colombiano, por subsistir en esa fecha un matrimonio anterior contraído por el mismo
señor con la señora Tomasa Isabel López el día primero (1°) de diciembre de 1951 en la
Iglesia parroquial de Santa Bárbara de la ciudad de Bogotá, que fue registrado en la
Notaría Segundo del Circulo Notarial de la misma ciudad; que como consecuencia de la
anterior declaración y una vez quede ejecutoriada la sentencia cesen entre los consortes
todos los derechos y obligaciones recíprocas que emanen del contrato declarado nulo,
conforme a las disposiciones contenidas en el Título del Libro Primero del Código Civil
Colombiano, salvo las que queden a cargo del demandado por haber procedido de mala
fe contra la contrayente Migdonia Barón Restrepo, al celebrar un matrimonio nulo
causándole perjuicios que se estiman en abstracto; que no se conformó entre los
contrayentes sociedad conyugal ni ningún efecto patrimonial, debido a que el contrato
matrimonial tiene objeto y causa ilícitos; que por haber fallecido la señora Migdonia Barón
Restrepo el veintiocho (28) de noviembre de 1992 y no existir hijos dentro de esta unión;
que no hay lugar a reclamaciones alimentarias a cargo del cónyuge culpable; que el
demandado pagará al demandante seis días después de la ejecutoria de la sentencia en
los libros de registros correspondientes, para que al margen de la inscripción se tome nota
de la nulidad decretada.

2°. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos:

3°. María Amor Barón Restrepo, tiene interés jurídico para demandar la nulidad del
matrimonio realizado por su hermana legítima Migdonia barón Restrepo con el señor
Hernando Anaya González por haber fallecido su hermana y ser su única heredera a
quien acusa grave perjuicio del señor Hernando Anaya González, quien pretende hacer
valer tal matrimonio para que se le reconozcan derechos patrimoniales en la sucesión de
Migdonia Barón Restrepo, como gananciales y como heredero.

b. Los señores Hernando Anaya González y Migdonia Barón Restrepo, contrajeron


matrimonio civil fuera del territorio colombiano, en la República de Venezuela en San
Antonio de Táchira el día dos (2) de enero de 1975.

c. Por falta de una estricta averiguación, la contrayente no se informó de la


existencia de un vínculo matrimonial anterior del demandado quien había contraído
matrimonio por el rito de la iglesia católica en la parroquia de Santa Bárbara de la ciudad
de Bogotá. El señor Hernando Anaya González procedió de mala fe contra la contrayente
Migdonia Barón Restrepo al celebrar un matrimonio que es nulo y cometió el delito de
bigamia, causando grave perjuicio a la contrayente inocente, quien nunca registró en
Colombia tal matrimonio. En esta unión no se procrearon hijos.

d. A causa del fallecimiento de Migdonia Barón Restrepo, ocurrido el veintiocho


(28) de noviembre de 1992, el interés jurídico para que se produzca la nulidad impetrada
lo tiene su hermana legitima a quien constituyó heredera universal de sus bienes,
mediante testamento abierto.

e. El demandado, Hernando Anaya González, contrajo matrimonio eclesiástico el


día primero (1°) de diciembre de 1950 con la señora Tomasa Isabel López, acto registrado
en la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, y veinticinco (25) años, un mes y un día
después, encontrándose vigente tal matrimonio y conformada la sociedad conyugal entre
la pareja, que proceso además dos (2) hijas, sin que mediara hasta esa fecha divorcio,
separación legal de bienes o de cuerpos, ni nulidad del mismo, el señor Hernando Anaya
González contrajo matrimonio por segunda vez con la hermana de la señora María Amor
Barón Restrepo.

f. Para el año de 1978, concretamente tres 83) años y seis (6) meses después del
segundo matrimonio, el Tribunal Eclesiástico anuló el primer matrimonio, pero ya para
esta época Migdonia Barón Restrepo no estuvo interesada en cesarse nuevamente por lo
cual permaneció soltera, como lo manifestó en su testamento y no constituyó sociedad
conyugal porque su matrimonio no produjo efectos patrimoniales ya que existe contra él,
la presunción legal de inexistencia de tal sociedad, por haberse contraído en el extranjero
y estar viciado de nulidad absoluta en razón de que el señor Hernando Anaya González
tenía un matrimonio anterior con la señora Tomasa Isabel López y con tal hecho violó el
numeral 12 del artículo 14° del código Civil Colombiano.

g. La señora María Amor tiene derecho a ejercer esta pretensión por lo dispuesto
legalmente en el código de Procedimiento civil, Artículo 410, inciso segundo. Es ésta una
nulidad no subsanable que puede ser decretada aún de oficio como lo establece la Ley 57
de 1887, artículo 15 y la Ley 50 de 1936 artículo 3°.

3°. Correspondió por reparto la demanda al Juzgado Doce (12) de Familia de esta ciudad,
el cual inicialmente la inadmitió mediante auto de fecha diecisiete (17) de enero de mil
novecientos noventa y cinco (1995) y una vez subsanada la admitió por auto del treinta y
uno (31) de enero del mismo año ordenó darle el trámite legal correspondiente.

4°. Por desconocer la demandante el domicilio, residencia y lugar de trabajo del


demandado, y además por no figurar éste en el directorio telefónico, se ordenó su
emplazamiento en la forma y términos del artículo 318 del C. de P. C. realizada la
formalidad del emplazamiento se surtió la correspondiente notificación a través de curador
ad-litem, quien solicitó que se dictara sentencia de conformidad con lo que se haya
demostrado dentro del proceso y no propuso excepciones (Folios 40 - 41).

5°. Mediante sentencia del veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y seis
(1996), el Juzgado de conocimiento puso fin a la instancia declarando la nulidad del
matrimonio civil contraído por los señores Migdonia Barón Restrepo y Hernando Anaya
González; que en virtud del matrimonio celebrado entre las partes no se formó sociedad
conyugal y ordenó la consulta con el superior de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 306 del C. de P. C., grado jurisdiccional que decide la Sala previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Los propuestos procesales se encuentran reunidas toda vez que las partes tienen
capacidad procesal, capacidad para ser partes, la demanda es idónea y el juez de familia
es el competente para conocer de esta clase de litigios.

No se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado y existe legitimación en la causa


tanto activa como pasiva. Procede entonces resolver de fondo el asunto.

El matrimonio esta definido en el artículo 113 del C.C. como: "… un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente".

El legislador acogió el criterio contractualista respecto del matrimonio al considerarlo


como un contrato, el cual ha tenido bastantes impugnadores, en cuanto no hallan en el
vínculo matrimonial realmente un contrato sino que le atribuyen una naturaleza jurídica
distinta como Matrimonio - institución (Georges Remard - Mourice Maurion) o Mixta,,
contrato-matrimonio (Planiol y Ripert). Ecléctica (Julián Bonnecase) etc., y es que en
verdad el mencionado carácter contractual resulta discutible cuando se observa que las
obligaciones que surgen del matrimonio no las acuerdan las partes sino que están
establecidas en la ley, sin que los contrayentes puedan modificarlas, y los fines de
semejante convención también los describe el legislador sin posibilidad de mutarlos los
cónyuges, con lo cual el objeto y la causa son legales, resultando imposibles por tanto, el
objeto y la causa ilícitos.

No obstante, en todos los casos, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le atribuya,
el matrimonio exige para su validez varios requisitos expresamente señalados en la ley.
Algunos de ellos han sido erigidos por la ley como casuales de nulidad.. En efecto, en el
artículo 140 del C.C., y en el 13 de la Ley 57 de 1887, se establecieron de manera
taxativa las causales de nulidad del matrimonio, precisando que algunas de ellas son
insubsanables y otras subsanables. El numeral 12 de la disposición legal primeramente
citada, señala como causal de nulidad; “Cuando respecto del hombre o de la mujer o de
ambos, estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior”.

Dicha causal, según el artículo 15 de la ley 57 de 1887, es insubsanable y puede ser


declarada por el Juez aún oficiosamente.

En el presente caso tenemos que el Señor Hernando Anaya González se casó por los
ritos católicos con la señora Tomasa Isabel López el 1º de diciembre de 1951, en
Villahermosa (Tolima) y luego, sin disolverse este matrimonio, contrajo uno nueve por los
ritos civiles, con la señora Migdonia Barón Restrepo, en San Antonio de Táchira,
Venezuela, el 2 de enero de 1975. Del primer matrimonio hubo dos hijas. En el segundo
no hubo hijos. Posteriormente en septiembre de 1978, el primer matrimonio fue declarado
nulo por sentencia del Tribunal Eclesiástico, según aparece en la nota marginal visible en
la copia del registro civil correspondiente (folio 6).
La segunda cónyuge falleció el 28 de noviembre de 1992, y la demanda de nulidad es
promovida por su hermana María Amor Barón Restrepo, quien pretende heredarla con
exclusión del cónyuge de la primera.

Por lo primero que debe indagarse es por la legitimación en la causa. Se ha dicho por
autorizados doctrinantes, como los profesores Fernando Hinestrosa Forero y Hernán
Fabio López Blanco, que fallecido uno de los cónyuges ya no es posible tramitar el
proceso de nulidad del matrimonio en virtud de que la pretensión principal que es la
disolución del vínculo ya no tiene objeto por haberse disuelto con la muerte. Inclusive,
recomiendan aplicar por analogía el artículo 9º de la Ley 1ª de 1976, que modificó el
artículo 159 del C.C., según el cual la muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación
de los mismos le ponen fin al proceso de divorcio (Cfr. Hernán Fabio López Blanco,
instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte especial, tomo II).

En algunas legislaciones en forma expresa se consagró la prohibición de adelantar la


acción una vez fallecido uno de los cónyuges. Tal acontece en la legislación canónica,
artículo 1972 del Código de Derecho Canónico. Igualmente, en el Código civil Chileno se
estableció la mencionada prohibición. Don Luis Solar, comenta sobre el particular:
“Establece la ley que la acción de nulidad “no podrá intentarse si no viven ambos
cónyuges”. Esta limitación se refiere a todas las personas que no podrán pedir la nulidad;
y ya hemos visto la gravedad que tiene respecto de aquellas que tendrían interés en que
la nulidad se declarara para poder entrar en posesión de bienes pueden pasar a un
supuesto cónyuge o personas que no tendrían tal vez derecho alguno a dichos bienes. La
ley habla de que la acción no puede intentarse, es decir, que no es admisible siquiera a
discusión; de modo que constituye una limitación, unas excepción perentoria que opuesta
en in limini litis hará que se paralice todo procedimiento” (explicaciones de derecho civil y
comparado, Volumen I, pág. 416, Editorial Jurídica de Chile-Editorial Temis).

El Código Civil Argentino solo permitía en el artículo 86, iniciar la acción en vida de los
cónyuges. Esta disposición fue modificada por la ley 17.711, en el siguiente sentido: “La
prohibición no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la
validez de la unión, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o
crimen y la acción es intentada por ascendientes y descendientes”.

Comentando el anterior precepto, Guillermo A. Borda, dice: “Este agregado, inspirado en


la recomendación hecho por el III Congreso nacional de Derecho Civil, reunido en
Córdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del artículo 86 original y se ha
reproducido casi textualmente en el nuevo art. 239 (ref. por ley 23.515) según el cual la
prohibición de demandar la nulidad del matrimonio después de la muerte de los cónyuges,
no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del
matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por ascendientes o descendientes. El
nuevo art., 239 reconoce, por tanto, la acción de nulidad a los herederos, aún después de
la muerte de los cónyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que de la validez de la
unión dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la nulidad sea
absoluta, y c) que la acción sea intentada por ascendientes o descendientes” (Manual de
Derecho de Familia, págs. 113 y ss.). En el mismo sentido Augusto César Belluscio,
Derecho de Familia, Tomo II, Matrimonio, Edit. Depalma, 1979, págs. 195 y ss.
Arturo Carlo Jemolo, refiriéndose al derecho italiano, en su obra, “Matrimonio”, Ediciones
Jurídicas, Europa-América, 1954, pág. 195 y ss. dice que los herederos pueden demandar
la nulidad pero que “el juez deberá siempre investigar si hay o no un interés legítimo en
quien propone la demanda…”.

Sobre el particular, Planiol y Ripert, comentan que el Código Civil Francés no solo se
limita la acción de nulidad al otro cónyuge, ascendientes y descendientes, después de
muerto uno de los esposos, sino que la acción se extiende a los colaterales.” Leyendo el
artículo 187, parece además que en relación con los tres vicios de impubertad, incesto y
bigamia, los colaterales no pueden ejercitar la acción sino después de la muerte de su
ascendiente. Esta última condición es difícil de entender si se le aísla, pues la nulidad
interesa más durante el período del matrimonio que después de su disolución. Así la
jurisprudencia y los autores admiten que las palabras “en vida de los esposos” tienen un
carácter puramente enunciativo; ellas indican el caso más frecuente en que los colaterales
podrán justificar un interés pecuniario actual: es decir el caso de iniciarse la apertura de la
herencia de aquel de los esposos del cual sean parientes. Los colaterales tienen un
interés evidente en hacer que se pronuncie la nulidad del matrimonio para eliminar el
usufructo del cónyuge viviente, y para que los hijos se consideren hijos naturales con
menor participación, o también quizás para suprimir la participación de estos últimos, si ha
habido incesto…”.

En nuestro derecho no existe ninguna norma que prohiba la iniciación de la acción de


nulidad con posterioridad a la muerte de uno de los cónyuges, el matrimonio nulo produce
efectos mientras no sea declarada la nulidad, y una vez declarada cesan los efectos hacia
el futuro, por lo cual se dice que la nulidad produce efectos ex nunc y no ex tunc, y
además, mientras la nulidad no se declare el matrimonio se presume válido. Así las cosas,
ciertos efectos patrimoniales específicos como poder revocarle las donaciones al cónyuge
culpable, obtener la indemnización de perjuicios del cónyuge que hayan actuado con mala
fe o con culpa, etc. sólo pueden lograrse si se decreta la nulidad, aún después de la
muerte de uno de los cónyuges.

El artículo 148 del C.C., preceptúa: “Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día
entre los consortes separados todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan
del contrato del matrimonio; pero si hubo mala de en alguno de los contrayentes, tendrá
este obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado,
estimados con juramento”.

En el caso sub examine quien demanda es hermana de la cónyuge fallecida y pretende


heredarla en el tercer orden sucesoral, lo cual hace ver patente la existencia del interés
para ejercerla.

Corresponde ahora determinar si este segundo matrimonio tiene validez o no. Según el
artículo 140 numeral 12 del C.C., el matrimonio es nulo por la preexistencia de un vínculo
anterior. Pero debe entenderse que esa prohibición de contraer nuevas nupcias se erige
sobre el supuesto de la validez del primero, porque si este es nulo o inexistente, el
segundo matrimonio es valido una vez se remuera el obstáculo para su eficacia, que es el
primer vínculo, porque la sentencia de nulidad de matrimonio es declarativa toda vez que
el vicio existía desde la celebración del mismo. Entonces la nulidad hace desaparecer el
primer vínculo convalidándose el segundo matrimonio. Lo cual indica que la nulidad
respecto de los efectos deja intactos los ya producidos pero el vínculo matrimonial
desaparece. Los efectos de la nulidad son los siguientes:

a) Se disuelve el matrimonio
b) Los cónyuges quedan en libertad de contraer otro matrimonio
c) Cesan entre los cónyuges los derechos y obligaciones recíprocos
d) Se disuelve la sociedad conyugal si existía.
e) Se condena al demandado de mala fe, o culpable si hubo petición de parte, al pago de
los perjuicios materiales y morales subjetivos (C.C. artículo 148 y C. de P. C. artículo
443 numeral 3º )
f) Se debe disponer cuál de los padres queda con la custodia de los hijos o si de le deja
a un tercero en caso de imposibilidad física o moral de ambos.
g) Señalar la cuota alimentaria en la sentencia. Esta obligación les corresponde a ambos
padres según su capacidad económica.
h) Da lugar a la renovación de las donaciones efectuadas por causa de matrimonio, del
cónyuge de mala fe, si la donación se hizo constar en escritura pública ,o por el
tercero donante, si también la hizo constar en escritura pública o se probó mediante
confesión. (art. 1843 del C.C.)
i) Si se observa la posible comisión de algún delito con ocasión de la celebración del
matrimonio que se anula, debe el juez remitir copias a la Fiscalía General de la nación,
para que se adelanten las indagaciones correspondientes y se impongan las
sanciones del caso, si a ello hubiere lugar.

Se reitera entonces, que si el primer matrimonio es declarado nulo, el segundo recobra su


validez, por la naturaleza declarativa de la sentencia de nulidad.

Sobre el particular dice el profesor ROBERTO SUAREZ FRANCO: “Es nulo el matrimonio
el matrimonio cuando respecto del hombre o de la mujer estuviere vigente el vínculo de un
matrimonio anterior, dispone el art. 140, numeral 12 del Código Civil. Esta nulidad
establecida por claras razones de orden público en defensa de la unidad del matrimonio,
tiene ciertas dificultades en su aplicación particularmente cuando el primer matrimonio sea
nulo. Es indudable que al contraer un matrimonio existiendo otro previo afectado de
nulidad, ha de estarse más por la validez del primero que por la nulidad del segundo,
mientras el juez declara la nulidad de aquel. Decretada su nulidad, se retrotraen los
efectos a su celebración, que convalida el segundo matrimonio”.

Igualmente Jemolo, en la obra citada páginas 195, dice: “… la sentencia que pronuncia la
nulidad tiene atribuida una naturaleza declarativa que le consiente producir un efecto
declarativo, por lo cual se puede decir también que el matrimonio anterior es impedimento
dirimente, no sanable si es válido, pero simple impedimento prohibitivo, si es susceptible
de ser anulado. La naturaleza del impedimento solo aparece a posteriori, según la suerte
que corra el juicio sobre la validez del primer matrimonio”.

Así mismo Planiol y Ripert, en la obra comentada, pág. 205: “Caso de nulidad del primer
matrimonio. Si el cónyuge bígamo sostiene que el primer matrimonio es nulo la cuestión
de nulidad o de validez de este primer matrimonio debe ser juzgada previamente (artículo
189). Esto es necesario, pues si el primer matrimonio es nulo, no ha podido impedir la
formación del segundo, ya que el pretendido bígamo resultaba libre en el momento en que
se casaba de nuevo. La prueba de esta nulidad corresponde al cónyuge bígamo que se
beneficia de ella”.

Louis Josserand en su obra Derecho Civil Tomo I. Volumen II, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas, Europa América, 1952, página 78, comenta sobre la materia: “Es de toda
evidencia que el primer matrimonio no produce la nulidad del segundo, sino en tanto que
es él mismo válido si se suscita la cuestión de su nulidad, debe ser resuelta previamente;
tiene carácter prejudicial (artículo 189).

En el presente proceso está demostrado que el primer matrimonio fue declarado nulo
después de la celebración del segundo, y que en consecuencia éste último quedó
convalidado y aunque el demandado no propuso excepción alguna, la consulta se suerte
a su favor, y el superior tiene competencia para revisar íntegramente toda la actuación
procesal, y la obligación de hacerlo, así como de efectuar los pronunciamientos que
correspondan cuando no se trate de aquellos en donde necesariamente se exija alegación
oportuna de parte, como ocurre con la prescripción, la compensación y la nulidad relativa
sustancial, según lo prevén los artículos 386 y 306 del C. de P. C., respectivamente.

Quiere decir lo anterior que al iniciarse el presente proceso de nulidad de matrimonio civil,
ya la causal de nulidad había desaparecido, retroactivamente desde la celebración del
primer vínculo, por destrucción del mismo, y por tanto, por sustracción de materia ya no
puede hablarse de invalidez del nuevo matrimonio.

Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia consultada y en su lugar denegar las
pretensiones de la demanda. Se condonará en costas de la primera instancia a la
demandante.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá


D.C., Sala de Familia administrando justicia en nombre de la República y por lo autoridad
de la ley.
RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado doce (12º) de Familia de esta
ciudad, el veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas de la primera instancia a la parte actora.

CUARTO: Devolver el expediente al Juzgado de origen.

Las partes quedan notificadas en audiencia. No siendo otro el objeto de la presente


diligencia se termina y firma por los que en ella intervinieron.

Los Magistrados,

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO

OSCAR JULIO MAESTRE PALMERA MARTHA LUCIA NUÑEZ DE SALAMANCA

RD 1318.

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