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Summer January, 2016

Los delitos de minería ilegal y conexos, aspectos

sustantivos y procesales..pdf
Paul Mendoza

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 Los delitos de minería ilegal y conexos:
aspectos sustantivos y procesales

Paúl MENDOZA VÁEZ*

I. El contexto actual: a manera de iniciar este tipo de actividades altamente

introducción
La minería es, acaso, una de las activida-
des económicas que más ingreso le genera a
nuestro país; representa más del 50 % de las
divisas, el 20 % de la recaudación fiscal y el
11 % del Producto Bruto Interno, así como
aporta regalías1 y el canon del que gozan
los gobiernos locales y regionales donde se
realizan las actividades mineras, sin dejar de
mencionar que genera puestos de trabajo y
promueve la realización de servicios bási-
cos tales como creación de hospitales, cole-
gios, vías de comunicación, entre otros. Sin
embargo, esta actividad también tiene un
gran efecto nocivo, como lo es la contamina-
ción que le genera al ambiente natural; toda
minería per se contamina.
En muchas ocasiones las grandes empre-
sas mineras no han respondido con las exi-
gencias que el Estado establece para poder
riesgosas y es por ello que genera mucha
desconfianza en la población, común se ha
vuelto ver protestas manifestando rechazo a
las actividades mineras a gran escala, pues
no se brinda las garantías de que solo vaya
a utilizarse una zona rica en minerales y una
vez explotada, dejar a la población sumer-
gida en la más deplorable de las situaciones,
con el ambiente totalmente destruido y con
una calidad de vida notablemente reducida.
Ante este panorama, muchos proyectos
ambiciosos han terminado siendo rechaza-
dos, lo cual en cierto modo resulta razonable,
pues no solo el hecho de que los proyectos
mineros prometan una cuantiosa inversión
es fundamento suficiente para darles “luz
verde”, es necesario que se cumpla con toda
una serie de requisitos y que, sobre todo, se
cuente con la aprobación de la población, así,
la licencia social ha pasado a ser uno de los
requisitos más importantes para desarrollar

* Miembro extraordinario del Seminario de Estudios Jurídicos - Asociación Civil de la Universidad Nacional Fe-
derico Villarreal. Miembro honorario del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del área penal del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Ola-
ya Abogados.
1 El artículo 5 de la Ley N° 28258 fija los rangos para el pago de la regalía minera, en los siguientes términos:
“Los rangos para el pago de regalía minera es sobre el valor de concentrado o su equivalente:
a) Primer rango: hasta $ 60 (sesenta) millones de dólares anuales paga e1 1 % (uno por ciento).
b) Segundo rango: por el exceso de $ 60 (sesenta) millones hasta $ 120 (ciento veinte) millones de dólares anua-
les paga el 2.0 % (dos por ciento).
c) Tercer rango: por el exceso de $ 120 (ciento veinte) millones de dólares anuales paga el 3 % (tres por ciento).
Para el caso de los minerales cuyos precios no cuenten con cotización internacional, pagan el 1 % (uno por cien-
to) sobre el componente minero.
El Ministerio de Energía y Minas publicará mensualmente la cotización de los precios del mercado internacional
de minerales.
En el caso de los pequeños productores y mineros artesanales, la regalía será de 0 % (cero por ciento) en el mar-
co de lo señalado en el artículo 102 de la presente ley”.

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PENAL

actividad minera en Perú, sin tener regula-
ción directa alguna2.
Es por ello que el Estado, en su calidad de
supervisor y promotor de actividades econó-
micas, intenta llegar a una conciliación entre
el Derecho a vivir en un ambiente adecuado3
y el Derecho a la libertad de empresa4, a tra-
vés de lo que ya hace varios años se conoce
como “principio de desarrollo sostenible”,
lo cual, en buena cuenta, significa que toda
actividad que implique riesgos al ambiente
natural debe garantizar el normal desarro-
llo de sus actividades en armonía con este
sin depredar o afectar el equilibrio de los
ecosistemas, y asegurando que no se afectará
el ambiente de las futuras generaciones5. De
esta forma es posible llegar a un acuerdo en
el libre ejercicio de los derechos antes men-
cionados y generar el beneficio tanto de la
población como de las empresas6.
Por otro lado, también existe la minería que
no solo no cumple con ninguna de las condi-
ciones exigidas por ley, sino que destruye de
manera irreparable el ecosistema, no genera
ningún ingreso al Estado, promueve la comi-
sión de otros delitos, tales como la trata de
personas, defraudación tributaria7, corrup-
ción de funcionarios8, lavado de activos9 y,

2 JÁUREGUI MARÁN, Gabriela. “Minería que debemos impulsar”. En: Revista Legal Columnas. N° 184, 2015,
p. 10.
3 Derecho reconocido en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución Política del Perú: “[toda persona tiene derecho]
a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibra-
do y adecuado al desarrollo de su vida”.
4 Derecho reconocido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú: “El Estado estimula la creación de ri-
queza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas liber-
tades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades”.
5 Oyarce sostiene que la definición de desarrollo sostenible está asociada a dos conceptos básicos: a) la carrying
capacity, que individualiza la capacidad portante del planeta tierra, caracterizada por ritmos naturales precisos,
con dinámicas biofísicas y bioquímicas complejas; y de límites de diversos caracteres (de territorio, de absor-
bimiento, de tipo biológico, etc.), tales para definir el sistema en el cual vivimos como un sistema concluido;
b) la programación sostenible, entendida como la proyección del desarrollo económico, tecnológico y social ha-
cia metas y objetivos compatibles con la sucesión ecológica. De esta manera garantizar la satisfacción de las ne-
cesidades de hoy, sin comprometer la de las generaciones posteriores. OYARCE YUZZELLI, Aarón. Temas de
Derecho Ambiental. Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011, p. 34.
6 El artículo 67 de la Constitución Política del Estado prescribe: “El Estado determina la política nacional del am-
biente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”.
7 Según la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, ya en el 2013 la extracción ile-
gal de oro superaba anualmente los 18 mil kilogramos, cuyo valor sería más de 2200 millones de soles, lo que
representa en impuestos dejados de pagar al fisco más de 500 millones, alrededor de 0,1 puntos porcentuales del
Producto Bruto Interno; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe de Adjuntía Nº 001-2013-DP/AMASPPI.MA:
“Gestión del Estado frente a la minería informal e ilegal en el Perú. Supervisión a la implementación de los De-
cretos Legislativos promulgados al amparo de la Ley N° 29815”. Lima, 2013, p. 7.
8 En los últimos años se han denunciado casos de presidentes regionales que han incurrido en actos de corrupción
no solo para el caso de minería ilegal, sino en el ejercicio de sus funciones en general. En mayo del 2013 se hizo
de público conocimiento la participación del presidente de la Corte Superior de Madre de Dios en actividades de
minería ilegal. VALENCIA, Lenin (coordinador). Las rutas del oro ilegal. Estudios de caso en cinco países ama-
zónicos. SPDA, Lima, 2015, p. 249.
9 Casi todos los casos importantes sobre lavado de dinero –en años recientes- involucraron al oro, así lo repor-
tan diversas notas periodísticas. Sin embargo, no hay resultados de los procesos de lavado de activos en concre-
to. HECK FRANCO, Carmen e IPENZA PERALTA, César (coordinadores). La realidad de la minería ilegal en
países amazónicos. SPDA, Lima, 2014, p. 184.

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 DOCTRINA PENAL

sobre todo, representa un ataque directo a la proveniente de la minería aurífera llega a

vida e integridad humana10, a la vez que no
reconoce ningún tipo de derecho ni beneficio
laboral11. Es por ello que, desde el año 2012,
se promulgaron una serie de decretos legis-
lativos para combatir a esta minería que ya
era llamada ilegal desde hace algunos años
atrás, aun cuando no se encontraba tipificada
como delito.
La minería ilegal se ha desarrollado en todas
las regiones del Perú, en Arequipa, Piura, Ica,
Puno, Ayacucho y, especialmente, en Madre
de Dios, en esta última el 90 % de la activi-
dad minera es ilegal o informal. Se sabe que
la minería ilegal ya ha devastado más de
50 000 hectáreas de bosques de la Amazonía12
y ni siquiera las áreas naturales protegidas se
encuentran a salvo de las actividades mineras
ilegales, tal es el caso de la reserva comunal
Amarakaeri, un informe presentado por el
proyecto Monitoreo de la Amazonía Andina
(MAAP) da cuenta de cómo la deforestación
11 hectáreas, que aunque es un porcentaje
pequeño considerando que la superficie de la
reserva es de 40 233 562 hectáreas, denota el
vertiginoso avance de la minería ilegal13.
En cuanto a los avances efectivos por com-
batir a este delito, se tiene que la primera
sentencia condenatoria con pena efectiva por
el delito de minería ilegal, se emitió contra
una persona que realizó actividades mineras
ilegales dentro del Parque Nacional Huasca-
rán en la región Áncash14. Por otro lado, solo
en Madre de Dios en los dos últimos años se
ha deforestado más de 2500 hectáreas cerca
de la Reserva Nacional Tambopata, la cual
ha sido declarada zona de exclusión minera.
Asimismo, en un reporte elaborado a fines de
marzo del 2015 por Amazon Conservation
Association (ACA) y la Asociación para con-
servación de la cuenca Amazónica (ACCA),
se documentó que la deforestación causada
por minería ilegal en La Pampa, región Madre

10 Con fecha 20 de noviembre del 2015, se publicó en la página web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambien-
tal-Actualidad Ambiental la siguiente noticia: “Madre de Dios: Asesinan a reforestador que había denuncia-
do a mineros ilegales en Madre de Dios”. Disponible en el siguiente enlace: <http://www.actualidadambiental.
pe/?p=33738>. Se trata del caso de un reforestador quien fuera asesinado por ser un opositor a la minería ilegal
en el sector La Pampa, si bien el asesinato no fue consecuencia directa de las actividades mineras ilegales, se da
en el contexto de rechazo a este tipo de actividades.
11 En el caso de los trabajadores mineros, quienes son sobre todo hombres, los principales riesgos ocupacionales
están asociados a golpes y caídas; además se dan agresiones físicas por robos vinculados a la minería y ya se han
registrado homicidios por esta causa. En el caso de las mujeres, inclusive si no laboran en minería (y esto puede
hacerse extensivo a los niños), la afectación en la salud se da sobre todo por el consumo de pescado. En este sen-
tido, es importante recordar que la última toma de muestras de pelo realizada por el Carnegie Institute for Scien-
ce de la Universidad de Stanford encontró que las mujeres en edad reproductiva de Madre de Dios eran las que
tenían los mayores niveles de mercurio. VALLEJO RIVERA, Elizabeth. Implicancias de la minería informal so-
bre la salud de mujeres y niños en Madre de Dios. SPDA, Lima, 2014, p. 60.
12 Con fecha 29 de marzo del 2014, se publicó en la página web del diario El Comercio la siguiente noticia: “Estra-
gos de la minería ilegal pueden verse desde el espacio”. Disponible en el siguiente enlace: <http://elcomercio.pe/
peru/madre-de-dios/estragos-mineria-ilegal-pueden-verse-desde-espacio-noticia-1719137>. En ella se da cuenta
del vertiginoso avance de la minería ilegal en la región amazónica.
13 Con fecha 17 de junio del 2015, se publicó en la página web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental-Ac-
tualidad Ambiental la siguiente noticia: “Madre de Dios: Minería ingresa y afecta a la reserva comunal Ama-
rakaeri”. Disponible en el siguiente enlace: <http://www.actualidadambiental.pe/?p=30733>.
14 La sentencia ha sido confirmada por la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución N° 10 del 27 de abril del
2015, en la que Celfio Albújar Cerda fue declarado culpable del delito de minería ilegal en la quebrada Cancha-
jilca, caserío de Huallín, distrito de Chacas, al interior del Parque Nacional Huascarán. La noticia fue publicada
con el siguiente titular “Ratifican condena por delito de minería ilegal en Parque Nacional Huascarán”. Disponi-
ble en el siguiente enlace: <http://www.radionacional.com.pe/informa/nacional/ratifican-condena-por-delito-de-
miner-ilegal-en-el-parque-nacional-huascar-n>.

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de Dios, llegó a 1711 su especial gravedad no

hectáreas entre los El motivo que llevó al legislador a tipi- pueden ser remitidos
años 2013 y 201515. ficar este delito fue el impacto negativo a solucionarse en vías
sobre el ambiente que produce el desa- extrapenales, las cuales
Definitivamente exis- rrollo masivo de las actividades mine- resultan ser insuficien-
ten muchos conflictos ras que no cuentan con permiso de la tes, de ahí que también
que se sitúan en torno entidad, además de otros intereses so- se diga que “existe un
al delito de minería ciales, como la salud pública, la segu- espacio razonable de
ilegal, no pretende- ridad de los trabajadores o la recauda- expansión del Derecho
mos hacer una cró- ción tributaria. Penal”17, ello porque
nica de todos estos la dialéctica humana
problemas, por lo que, es constante, surgen
habiendo hecho esta breve introducción, nuevas manifestaciones de riesgo que otrora
pasamos a analizar la regulación jurídica de estaban permitidos, pero cuya prohibición
este delito. hoy resulta inescindible.

II. El delito de minería ilegal Un ejemplo de esta expansión razonable es el

1. Cuestiones sustantivas
a. Fundamentos de incriminación
Toda manifestación del Estado en forma de
represión de conductas, a través de la tipifica-
ción de nuevos delitos, significa la restricción
de la libertad, una intromisión en la esfera
organizativa de las personas16, sin embargo,
también resulta razonable y necesaria la regu-
lación de comportamientos dañinos que por
delito de minería ilegal, cuya diferencia con
la minería informal debe tenerse en claro.
En cuanto a la primera, el Decreto Legisla-
tivo Nº 1105, de fecha 18 de abril de 2012,
define en su artículo 2, inciso a), a la mine-
ría ilegal18 como la actividad minera ejer-
cida por persona, natural o jurídica, o grupo
de personas organizadas, usando equipo y
maquinaria que no corresponde a las carac-
terísticas de la actividad minera que desarro-
lla (pequeño productor minero o productor

15 Con fecha 20 de mayo del 2015, se publicó en la página web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental – Ac-
tualidad Ambiental la siguiente noticia: “Madre de Dios: en 2 años minería ilegal deforestó más de 2500 hectá-
reas cerca de Reserva Nacional Tambopata”. Disponible en el siguiente enlace: <http://www.actualidadambien-
tal.pe/?p=30175>.
16 Silva Sánchez lo describe de la siguiente manera: “allí donde llueven leyes penales continuamente, donde entre
el público a la menor ocasión se eleva un clamor general de que las cosas se remedien con nuevas leyes penales
o agravando las existentes, ahí no se viven los mejores tiempos para la libertad –pues toda ley penal es una sen-
sible intromisión en la libertad, cuyas consecuencias serán perceptibles también para los que la han exigido de
modo más ruidoso– (…)”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal, aspectos de la po-
lítica criminal en las sociedades postindustriales. B de F, Barcelona, 2011, p. 1.
17 “Las causas de la probable existencia de nuevos bienes jurídico-penales son, seguramente, distintas. Por un lado,
cabe considerar la conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían –o no con la mis-
ma incidencia–, y en cuyo contexto ha de vivir la persona, que se ve influida por una alteración de aquellas (…)”.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 12.
18 El Decreto Legislativo Nº 1105 sustituye la definición de minería ilegal contenida en el artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 1100, la cual señalaba que la titularidad sobre concesiones mineras, así como la simple presenta-
ción del petitorio minero o la solicitud de certificación ambiental u otras autorizaciones relacionadas a la activi-
dad minera no autorizan el ejercicio de actividades de exploración, explotación o beneficio; requiriéndose, para
su realización contar con la autorización de inicio/reinicio de operación minera, otorgada por la autoridad com-
petente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Las actividades llevadas a cabo sin
cumplir con lo expuesto anteriormente serán consideradas como actividad minera ilegal.

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 DOCTRINA PENAL

minero artesanal) o sin cumplir con las exi-
gencias de las normas de carácter adminis-
trativo, técnico, social y medioambiental que
rigen dichas actividades, o que se realiza en
zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad
minera ejercida en zonas en las que esté pro-
hibido el ejercicio de dicha actividad se con-
sidera ilegal.
En cuanto a la minería informal, el mismo
Decreto Legislativo Nº 1105, en su artículo 2,
inciso b), la define como la actividad minera
que es realizada usando equipo y maquinaria
que no corresponde a las características de
la actividad minera que desarrolla (pequeño
productor minero o productor minero artesa-
nal) o sin cumplir con las exigencias de las
normas de carácter administrativo, técnico,
social y medioambiental que rigen dichas
actividades, en zonas no prohibidas para la
actividad minera y por persona, natural o
jurídica, o grupo de personas organizadas
para ejercer dicha actividad que hayan ini-
ciado un proceso de formalización conforme
se establece en el presente dispositivo.
El concepto de minería ilegal anteriormente
esbozado por el Decreto Legislativo Nº 1105
no necesariamente va a coincidir con la redac-
ción del tipo penal de minería ilegal en su
modalidad básica, puesto que en el concepto
administrativo se toman en cuenta factores
como el uso de equipos y maquinarias, o que
se realice en zonas en las que esté prohibido
su ejercicio, los cuales en la norma penal
son recogidos como formas agravadas. La
minería ilegal como delito fue incorporada
por el Decreto Legislativo Nº 1102, publicado
el 29 febrero del 2012. El motivo que llevó
al legislador a tipificar este delito es, en prin-
cipio, el impacto negativo que recae sobre el
ambiente producto del desarrollo masivo de
las actividades mineras que no cuentan con
permiso de la entidad competente, además
de otros intereses sociales de carácter esen-
cial, como la salud pública, la seguridad de
los trabajadores o la recaudación tributaria,
sin contar con la delincuencia organizada que
se une naturalmente a ella, como es el caso
de la trata de personas, el tráfico de drogas o
el lavado de activos19. Habiendo puesto en
evidencia los diversos efectos nocivos que
genera de forma directa e indirecta la minería
ilegal, resulta justificada su tipificación como
un delito grave, de esta manera se establece
un límite entre lo que debe considerarse como
riesgo permitido y lo que debe ser sancionado.
En general, en los delitos ambientales es
recurrente el uso de determinadas técnicas
de tipificación, tales como la fórmula de los
delitos de peligro abstracto o acumulativos,
en la que se sanciona no lo insignificante del
peligro que representa la conducta, sino la
potencialidad de un conjunto de comporta-
mientos que de manera acumulativa ya tienen
esa capacidad lesionadora del ambiente20.
Asimismo, se suele recurrir al uso de nor-
mas penales en blanco, las que nos remiten a
otra norma extrapenal para darle contenido a
los contornos de los elementos objetivos del
tipo penal, esta accesoriedad administrativa
no implica que la norma extrapenal tipifique

19 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte especial. Volumen II, Pacífico, Lima 2015,
p. 921.
20 Por su parte Bajo y Bacigalupo consideran que la tipificación de daños acumulativos es una técnica de protec-
ción de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que debe pertenecer en exclusiva al derecho administrati-
vo, porque resulta ilegítima en el derecho penal en la medida en que al penado se le imputan personalmente con-
secuencias de su acción que no son suyas (responsabilidad por hechos ajenos). BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y
BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid,
2010, p. 35.

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comportamientos delictivos, pues el tipo de las actividades mineras ilegales son

penal ya está completo, es decir, el núcleo del
injusto penal ya está concretizado, lo que se
hace es dotarle de significado a los elemen-
tos del tipo. Dado que el delito de minería
ilegal está comprendido en el capítulo de los
delitos ambientales, el legislador también ha
recurrido a estas técnicas en su tipificación.
b. Objeto de protección
El objeto de protección21 en el delito de
minería ilegal, al encontrarse regulado en el
título XIII del Código Penal, está referido a
los delitos ambientales y más propiamente
a los delitos de contaminación, por lo que
sería el ambiente natural el objeto de pro-
tección. Por otro lado, también podría resul-
tar de recojo sostener que el objeto de pro-
tección es el sistema económico, toda vez
que la minería ilegal genera grandes fuentes
de riqueza y no paga tributos, atenta con-
tra los derechos laborales de las personas,
por lo que genera una disfuncionalidad en
el sistema económico. Sin embargo, consi-
deramos errada esta última posición, pues
la minería ilegal per se afecta al ambiente
natural, mas no al sistema económico, ya
que las ganancias que puedan obtenerse
producto de otras actividades adicionales,
lo cual implica la configuración de otros
delitos, como podrían ser el lavado de acti-
vos, la defraudación tributaria o incluso la
receptación.
En lo referente al ambiente22 como objeto
de protección, un primer concepto amplio
lo señala como el conjunto de elementos
sociales, económicos, culturales, bióticos
y abióticos que interactúan en un espacio y
tiempo determinados; lo cual podría grafi-
carse como la sumatoria de la Naturaleza y
las manifestaciones humanas en un lugar y
tiempo concretos23, por su parte Caro Coria
señala que el Perú adopta el concepto inter-
medio o natural de ambiente, es decir, el sis-
tema en que se incardinan todos los recur-
sos naturales, renovables y no renovables24.
El ambiente natural está integrado por los
distintos recursos naturales como el agua, el
aire, el suelo, la flora y la fauna, así como
las interrelaciones que entre ellas existe. En
consecuencia, el concepto intermedio de
ambiente es limitado solo en el sentido de
referirse al “ambiente natural”, pero abso-
lutamente amplio dentro de ese contenido y
de cara a su protección25.

21 Persiste aún la discusión sobre el objeto de protección del Derecho Penal, por un lado están quienes sostienen
que se protege bienes jurídicos entendidos como el interés o valor ético-social de un sistema social, y por otro
lado quienes sostienen que se protegen expectativas normativas. Tratando de conciliar ambas posturas Polaino
Navarrete considera que la función primordial del Derecho Penal es la función de protección de bienes jurídicos
y prevención de ataques lesivos a los mismos. Por su parte, la confirmación de la vigencia de la norma, más que
una función propiamente dicha, es una consecuencia directa y principal de la protección de los bienes y valores
jurídicos instituidos en la norma. POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Protección de bienes jurídicos y confirma-
ción de la vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?”. En: Bien jurídico, vigencia de la norma y daño
social. Ara Editores, Lima, 2010, p. 55.
22 Caro Coria considera fundado el cuestionamiento a la denominación “medio ambiente” por encerrar una innece-
saria redundancia. Así, este autor afirma que el uso acumulativo de los términos “medio” y “ambiente”, de sig-
nificado no unívoco pero similar, resulta un retraso lingüístico en relación con otros idiomas en los que se ha es-
tablecido con más eficacia y de los cuales se ha importado al español. En consecuencia, considera conveniente
señalar el bien jurídico solo con la expresión “ambiente”, la cual es aceptada unánimemente y sin cuestionamien-
to alguno. CARO CORIA, Dino. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Hori-
zonte, Lima, 1999, p. 139.
23 Cfr. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Iustitia, Lima, 2013, p. 32.
24 CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 84.
25 CARO CORIA, Dino. Ob. cit., pp.73-76.

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 DOCTRINA PENAL

Sin embargo, el objeto de protección en los a diferencia de otros objetos de protección,

delitos tipificados en el título de los delitos
ambientales no es el ambiente26 en sí mismo,
sino “la estabilidad del ecosistema”, mientras
el ambiente natural constituye un cúmulo de
condiciones físicas, químicas y biológicas
que rodean a un organismo, la idea de eco-
sistema implica que tales condiciones estén
organizadas formando un sistema27. La esta-
bilidad es atributo del ecosistema que le per-
mite subsistir en el tiempo y en el espacio,
permitiendo de ese modo la vida en condicio-
nes naturales. Entendida como la capacidad
o las posibilidades del ecosistema de resistir
a las perturbaciones externas, de origen natu-
ral o humano, el concepto de estabilidad es
plenamente acorde con las necesidades de
protección penal. Por cierto, esa capacidad
de resistencia no puede verse perturbada
por cualquier actividad humana, sino solo
por aquellas que, al generar un gran impacto
ambiental, disminuyen las condiciones que
permiten la estabilidad, es decir, que alteran
negativamente la composición del agua, de
la atmósfera o de los suelos, o disminuyen la
biodiversidad28.
Asimismo, la estabilidad del ecosistema,
al ser un concepto funcional y no estático
puede ser afectada tantas veces sea capaz de
volver a acercarse a su estado de equilibrio
ideal, es más, aun cuando un ecosistema ya
se encuentre desestabilizado, puede seguir
siendo afectado de manera continua, por lo
que el Derecho Penal debe intervenir ahí
donde comportamientos lesivos sigan afec-
tando o impidan que un ecosistema ya des-
estabilizado pueda volver a estabilizarse, es
decir, acercarse a su estado de equilibrio.
En ese sentido, la minería ilegal colisiona
con esa capacidad de resistencia del eco-
sistema. Por citar el ejemplo de la minería
aluvial aurífera, que es la que más se prac-
tica en la zona de Madre de Dios y es la que
más efectos nocivos ha generado, el oro se
encuentra en yacimientos aluviales, en lla-
nuras, terrazas con bosques y en los causes
de los ríos, para la extracción del oro en los
suelos aluviales forzosamente se talan miles
de hectáreas de bosques, además se altera el
lecho y el curso de los ríos29.
c. Tipo objetivo
En cuanto al tipo objetivo, consideramos
que al estar fundamentado en los defectos de
organización de las esferas de competencia,

26 De Vicente Martínez encuentra justificada la consideración del medio ambiente como bien jurídico merecedor de
tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la
propia existencia del ser humano (y, en general, de la vida) y que se encuentra seriamente amenazado, por lo que
su conservación y mantenimiento justifican claramente el recurso a las más contundentes medidas de protección
que puede proporcionar un ordenamiento jurídico. DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. “Una aproximación a
la protección penal del medio ambiente en Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 11, Lima, 2002,
p. 247. Por su parte, Peña Cabrera Freyre considera al medio ambiente en tanto bien jurídico, no solo compren-
de los elementos que lo componen, por ejemplo, una determinada especie, sino la función ecológica que estos
desempeñan. Asimismo, este autor reconoce que es un interés de carácter difuso, privado de materialidad, de ca-
rácter público, colectivo y complejo. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambien-
te. Lima, 2010, p. 61-62.
27 CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 271.
28 CARO CORIA, Dino. Ob. cit., pp. 277-278. En igual sentido, LAMADRID UBILLUS, Alejandro. El Derecho
Penal ambiental en el Perú. Lima, 2011, pp. 116-117; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación am-
biental como delito. Lima, 2006, p. 85. Por su parte, García Cavero, siguiendo una visión antropocéntrica mode-
rada, señala que lo que realmente protege el Derecho Penal es la expectativa normativa de conducta de que las
actividades que inciden en el medio ambiente no traigan consigo un deterioro de las condiciones medioambien-
tales que la hagan impropia para el desarrollo de las personas. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 840.
29 HECK FRANCO, Carmen e IPENZA PERALTA, César. Ob. cit., p. 180.

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la minería ilegal es un delito de dominio, asi-
mismo, un delito común, por lo que sujeto
activo puede ser cualquier persona con capa-
cidad de culpabilidad30; respecto al sujeto
pasivo, este vendría a ser la colectividad31.
Respecto al comportamiento típico, este
tiene tres elementos normativos centrales
que lo conforman: a) la realización de un
acto minero; b) el no contar con la autoriza-
ción de la entidad administrativa; c) el daño
potencial o efectivo al medio ambiente32.
El primer elemento del tipo penal de minería
ilegal, el cual denominamos de manera gene-
ral “acto minero”, está referido a las acti-
vidades de exploración, extracción, explo-
tación u otros actos similares; este último
término se trata de una cláusula semiabierta,
pues abre un abanico de posibilidades de que
el tipo penal pueda extenderse a otros actos
mineros. La realización del acto minero se
refiere a todo comportamiento que de alguna
manera coadyuva a la obtención de un mine-
ral, pero al tratarse de un tipo penal en blanco
debemos remitirnos a la normatividad extra-
penal, por lo que no se hace alusión a cual-
quier actividad minera, sino a aquella que
esté regulada en la ley minera.
Para poder determinar el contenido de “otros
actos mineros similares” a la exploración,
extracción o explotación, debemos remitir-
nos al Decreto Supremo N° 014-92-Texto
Único Ordenado de la Ley General de Mine-
ría, que prescribe en el artículo VII de su
Título Preliminar que “son actividades de
la industria minera, las siguientes: cateo,
prospección, exploración, explotación, labor
general, beneficio, comercialización y trans-
porte minero”, por lo que creemos pertinente
que el comportamiento típico debe limitarse
a las conductas reguladas en la Ley General
de Minería. Si bien debe recurrirse al Decreto
Supremo N° 014-92 para dotar de contenido
al tipo penal, el hilo conductor siempre serán
las conductas que ayudan a la obtención de
un mineral, es por eso que los actos mineros
de cateo, prospección, comercialización y
transporte minero no guardan similitud con
los actos de exploración y explotación, pues
no ayudan a la obtención de un mineral, sino
que son actos preparatorios o posteriores a
la obtención del mineral, por lo que consi-
deramos que estas actividades, en estricto,
no configurarían el delito de minería ilegal.
Además, esto se condice con el siguiente
elemento típico referido a la falta de autori-
zación de la entidad administrativa, como lo
regula la norma minera, los actos de cateo y
prospección no requieren de una concesión;
en cuanto a los actos de comercialización
y transporte minero, el primero tampoco la
requiere si es que se trata del régimen gene-
ral y el segundo solo la requiere cuando
se trata de transporte no convencional. En
cuanto al objeto material sobre el cual recae

30 De distinto parecer es García Cavero, quien señala que el tipo penal se dirige a las personas que realizan una acti-
vidad minera ilegal. Por lo tanto, fuera de ámbito de aplicación quedarán las conductas contaminantes que pudie-
sen realizar los mineros que operan legalmente. Puede decirse que autores del delito de minería ilegal solamen-
te podrán serlo aquellos que no cuenten con la correspondiente autorización para realizar actividades mineras
de exploración, extracción, explotación u otras similares. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 921-922. Por
nuestra cuenta, creemos que el no contar con una autorización administrativa no es un elemento de cualificación
que exige el tipo penal para crear un círculo de autores, más bien consideramos que se trata de un elemento del
tipo objetivo.
31 Lamadrid señala que el titular de los bienes protegidos respecto de los delitos medio ambientales es la colectivi-
dad, pero que para efectos prácticos judiciales se considera al Estado como agraviado. LAMADRID UBILLUS,
Alejandro. Ob. cit., p. 402.
32 Cfr. HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. “Aspectos sustantivos y propuestas en torno al delito de minería ile-
gal y delitos conexos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 62. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 169.

314
 DOCTRINA PENAL

el comportamiento artesanales dentro del

típico, son los minera- El inicio de un proceso de formaliza- ámbito del riesgo per-
les, pudiendo ser estos ción no necesariamente coloca a los mitido, más aún si el
tanto metálicos como pequeños productores mineros o mine- artículo 10 del Decreto
no metálicos. ros artesanales dentro del ámbito del Legislativo N° 110534
riesgo permitido, más aún si la ley dis- dispone que para ini-
El segundo elemento pone que para iniciar o reiniciar activi- ciar o reiniciar activi-
consiste en no contar dades de exploración o explotación se dades de exploración o
con una autorización requiere de autorización del gobierno explotación, así como
de la entidad adminis- regional. beneficiar minerales
trativa competente, lo se requiere de la auto-
que significa que, si rización del gobierno
una persona actúa teniendo la autorización regional correspondiente. Esta autorización,
administrativa, su conducta no podrá confi- cabe señalar, debe ser emitida previa opinión
gurar el delito de minería ilegal, sin perjuicio favorable del Ministerio de Energía y Minas,
de que pueda configurarse un delito de conta- amén de otros requisitos35.
33
minación ambiental . Este elemento es útil
también al momento de hacer una diferencia- El tercer elemento del tipo penal hace referen-
ción entre minería ilegal y minería informal. cia al daño potencial o efectivo al ambiente o
Por otro lado, el inicio de un proceso de for- sus componentes, la calidad ambiental36 o la
malización no necesariamente parece colocar salud ambiental37. En nuestro ordenamiento,
a pequeños productores mineros o mineros la norma general regulatoria de temas

33 Antes de que se tipificara el delito de minería ilegal, aquellos actos mineros que se realizaban en perjuicio del
ambiente eran procesados por el delito de contaminación ambiental, así tenemos la Casación Nº 383-2012-La
Libertad, en donde se procesa al representante legal de una compañía minera que realizó vertimientos de sustan-
cias contaminantes en el Río Sayapullo sin haber cumplido sus obligaciones ambientales contenidas en un con-
trato de transferencia de derechos mineros y no haber implementado ningún plan de remediación o mitigación
ambiental. Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El delito de contaminación ambiental: rasgos dogmáticos
y características esenciales”. En: Actualidad Penal. N° 4, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 34.
34 Artículo 10.- De la autorización para inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de
minerales:
“Para iniciar o reiniciar actividades de exploración o explotación, así como beneficiar minerales se requiere la
autorización del gobierno regional correspondiente.
La autorización referida deberá ser emitida previa opinión favorable del Ministerio de Energía y Minas, basada
en el informe de evaluación emitido por el gobierno regional, y consistirá en la verificación del cumplimiento de
los pasos contenidos en el artículo 4 del presente dispositivo.
El Ministerio de Energía y Minas establecerá mediante Decreto Supremo, en un plazo máximo de treinta (30)
días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente norma, las medidas complementarias
para la autorización para el inicio/reinicio a que se refiere el presente artículo, así como su cancelación”.
35 Cfr. ORÉ SOSA, Eduardo. “Los delitos de contaminación y minería ilegal”. En: Actualidad Penal. N° 8, Gace-
ta Jurídica, Lima, 2015, p. 189.
36 Artículo 113 de la Ley N° 28611: De la calidad ambiental. “Toda persona natural o jurídica, pública o privada,
tiene el deber de contribuir a prevenir, controlar y recuperar la calidad del ambiente y de sus componentes”.
37 Artículo 66 de la Ley N° 28611: De la salud ambiental.- “66.1. La prevención de riesgos y daños a la salud de las
personas es prioritaria en la gestión ambiental. Es responsabilidad del Estado, a través de la Autoridad de Salud
y de las personas naturales y jurídicas dentro del territorio nacional, contribuir a una efectiva gestión del ambien-
te y de los factores que generan riesgos a la salud de las personas. 66.2. La Política Nacional de Salud incorpo-
ra la política de salud ambiental como área prioritaria, a fin de velar por la minimización de riesgos ambientales
derivados de las actividades y materias comprendidas bajo el ámbito de este sector”.

315
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

ambientales es la Ley Nº 28611-Ley Gene- la acreditación judicial del daño ambiental

ral del Ambiente, la cual nos menciona en
su artículo 142, inciso 2, que “se denomina
daño ambiental a todo menoscabo material
que sufre el ambiente y/o alguno de sus
componentes, que puede ser causado con-
traviniendo o no disposición jurídica, y que
genera efectos negativos actuales o potencia-
les”. Sin embargo, cabe resaltar que, a dife-
rencia del delito de contaminación ambien-
tal, en la minería ilegal no se hace referencia
a que deban superarse los límites máximos
permisibles. La mencionada Ley Nº 28611,
siendo la norma que establece los parámetros
utilizados para medir si existe daño ambien-
tal o no, establece los límites máximos per-
misibles (LMP)38 y estándares de calidad
ambiental (ECA)39 como mecanismos de
control y gestión ambiental.
Es imperioso que pueda demostrarse al
menos la posibilidad del daño para que pueda
configurarse el delito de minería ilegal, es
por ello que se exige la elaboración de un
informe técnico de la autoridad ambiental,
aunque cabe aclarar que la sola existencia de
este informe no acredita per se la existencia
del delito ambiental. Desde esta perspectiva,
no se agota con la verificación de la ilicitud
administrativa –la imposición de una sanción
administrativa– ni con la mera presentación
del informe técnico de la autoridad adminis-
trativa competente, sino que resultará nece-
sario que el juez examine si aquellos ele-
mentos de juicio permiten determinar, más
allá de toda duda razonable, la existencia de
un daño actual o potencial en la estabilidad
medio ambiental40.
Finalmente, a la luz de lo expuesto, debe
señalarse la importancia de que la defensa
aporte informes periciales adicionales al
informe técnico legal fundamentado, sobre
todo en supuestos dudosos de contamina-
ción. Así pues, ante la inexistencia de datos
concluyentes sobre el daño causado por la
actividad de imputado en el informe téc-
nico, podrían cobrar especial importancia las
conclusiones de los peritos aportados por la
defensa41.
En ese sentido, desde el punto de vista de
sus efectos, este delito puede ser considerado
tanto de resultado como de peligro42. Será
un delito de resultado si es que la actividad

38 Artículo 32.- Del límite máximo permisible

“32.1. El Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias
o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida
causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Mi-
nisterio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos
que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión
y sanción serán establecidos por dicho Ministerio (…)”.
39 Artículo 31.- Del estándar de calidad ambiental
“31.1. El Estándar de Calidad Ambiental – ECA, es la medida que establece el nivel de concentración o del gra-
do de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su
condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente.
Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mí-
nimos o rangos”.
40 Cfr. CARO CORIA et ál. Defensa penal de la empresa y sus funcionarios en delitos ambientales. Lima, 2015, p. 88.
41 Ibídem, p. 164.
42 Así parece entenderlo Huamán Castellares cuando señala que se trata de un delito de peligro concreto o de re-
sultado, según el nivel de consumación de la acción; HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. Ob. cit., p. 170. Por
su parte, García Cavero considera que el delito de minería ilegal debe ser interpretado como un delito de peligro
concreto en relación con el medio ambiente o sus componentes, y como un delito de peligro abstracto (cumula-
tivo) en relación con la calidad y la salud ambientales; GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 924-925.

316
 DOCTRINA PENAL

de minería ilegal logra causar un perjuicio de dolo o culpa. Respecto a la modalidad

al ambiente o sus componentes, la calidad
ambiental, o la salud ambiental; por el con-
trario, será un delito de peligro si es que solo
causa una probabilidad de perjuicio, mas no
un perjuicio efectivo. Conforme con ello,
para que se configure el delito de minería
ilegal no es necesario que se genere un per-
juicio efectivo al ambiente, tal suceso solo
será valorado por el juez en el momento de la
determinación judicial de la pena.
Asimismo, nos encontramos ante un delito
continuado consistente en realizar activida-
des propias de exploración, explotación y
extracción de minerales, por lo que es impor-
tante tener en consideración que en los deli-
tos continuados el momento de la comisión
del delito se extiende hasta la terminación
del hecho de manera que deben apreciarse
jurídicamente como una sola acción todas
las acciones parciales. Por ello, si hay una
modificación de leyes durante el tiempo de
su comisión, consideramos que el tiempo de
la acción debe ser el último acto parcial del
delito continuado43.
d. Tipo subjetivo
En cuanto al tipo subjetivo, el delito de
minería ilegal puede realizarse a título
dolosa esta se configura cuando el agente
actúa teniendo conocimiento cierto o pro-
bable del comportamiento lesivo44, por lo
que es perfectamente admisible un supuesto
de dolo eventual. Un aspecto problemático
resultan los casos de error de tipo en este
delito, la doctrina con criterio dominante
manifiesta su rechazo en este supuesto, lo
cual en parte es razonable pues en una acti-
vidad económica tan rentable y al mismo
tiempo potencialmente contaminante del
medio ambiente, no es aceptable argumen-
tar fácilmente una falta de conocimiento
respecto al permiso de la entidad estatal45.
Sin embargo, es admisible un error de tipo
vencible en el supuesto de que el agente,
sabiendo que debe contar con el permiso
de la autoridad competente, lo tramita, pero
posteriormente deja en stand by el procedi-
miento y continúa con sus actividades mine-
ras bajo la creencia de que era suficiente el
inicio del procedimiento de formalización.
En ese caso podría imputarse la modalidad
culposa del delito de minería ilegal, dado el
desconocimiento de la invalidez del proce-
dimiento de formalización.
La configuración del injusto de minería ilegal
en su modalidad culposa debe observar algunos

43 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima, 2013, p. 185.
44 El conocimiento penalmente relevante es lo que se debía saber dentro del marco de la posición de deber en el
contexto de la interacción. El conocimiento fundamentador de la imputación subjetiva, de este modo, no es el fe-
nómeno psíquico que el ser de carne y hueso tiene en su mente, sino la atribución de sentido normativo al cono-
cimiento de un ser social concreto titular de deberes. CARO JOHN, José Antonio. “Imputación subjetiva y cono-
cimientos especiales”. En: Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho Penal funcionalista.
Lima, 2010, p. 182. Por su parte Ragués señala que para poder imputarse válidamente el conocimiento situacio-
nal al sujeto agente es preciso que no solo pueda tener conciencia de la ubicación espacial de determinados ob-
jetos de la realidad, sino que también pueda tener una conciencia de la valoración que la manipulación de dichos
objetos tiene. Solo cumpliéndose con ello podrá afirmarse desde el sentido social como criterio de determinación
del conocimiento exigido por el dolo que, efectivamente, el sujeto agente comunicó la infracción de la norma pe-
nal. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, 1999, p. 450.
45 El mismo razonamiento tiene Oré Sosa cuando señala que tratándose de actividades mineras, consideramos difí-
cil que pueda plantearse, exitosamente, un desconocimiento en cuanto a la necesidad de contar con una autoriza-
ción para llevar a cabo operaciones de explotación o exploración; se trata de algo que parece accesible, incluso,
para cualquier profano en la materia. Estos son conocimientos que pueden ser imputados a todo aquel que rea-
lice dicha actividad productiva, incluso a pequeños productores mineros y mineros artesanales, que no tendrían

317
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

elementos a saber: pri- legalidad en su expre-

mero, la infracción de No debe pensarse que toda activi- sión de determinación,
la norma de cuidado, dad de aprovechamiento de recursos que rige en todo nues-
lo cual se traduce en no que se realice dentro de una zona de tro ordenamiento jurí-
contar con el permiso amortiguamiento o reservada está ve- dico-penal, máxime
de la autoridad com- dada de por sí, por el contrario, la ley si este principio toma
petente, al margen de administrativa permite algunos casos mayor preponderancia
si se rebasan los LMP en los cuales estas actividades están en cuanto a las figuras
o ECA; segundo, que permitidas. delictivas culposas ya
el agente tenga conoci- que se rigen por un
miento de estar infrin- sistema de numerus
giendo la norma de cui- clausus47, tal es el
dado, pero que este conocimiento no abarque el caso del delito de lesiones culposas (artículo
resultado típico46. 124 del Código Penal) al que el legislador ha
ido incorporando a lo largo de los años otras
Al respecto, entendemos que, de la actual modalidades que agravan la pena.
redacción del tipo penal culposo de la minería
ilegal, solo podrá configurarse en su modali- III. Agravantes
dad básica; no es admisible la configuración
de las agravantes, puesto que si no se hace
1. En zonas no permitidas para el desa-
una mención expresa de ello es porque están rrollo de actividad minera
pensadas para aquellas conductas dolosas que
merecen un reproche social mayor y severo Esta primera agravante está pensada para
por cuanto se realizan con conocimiento. aquellas actividades que se realizan al
No obstante, no resulta contradictorio que el interior de las zonas de exclusión minera,
legislador pueda aplicar las agravantes para lugares en los cuales no está permitido
la modalidad culposa, pero cabe resaltar que, el otorgamiento de concesiones mineras
si se pretende agravar una conducta culposa, debido a la sensibilidad ambiental que
resulta coherente que se establezca previa padecen. Además, la prohibición está
y expresamente en la norma, de lo contra- orientada a aquellas zonas no aptas para
rio se estaría transgrediendo el principio de el desarrollo de actividades mineras, tales

por qué ser subestimados en cuanto a la posibilidad de conocimiento de las normas básicas de convivencia y, es-
pecíficamente, a las de su propia actividad. ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 190. En el mismo sentido, Calde-
rón Valverde afirma que lo único que genera esta calificación es fomentar que aquellos que realizan la actividad
minera de forma ilegal busquen ampararse en este supuesto (argumentando un desconocimiento de la norma ad-
ministrativa) con la finalidad de obtener del administrador de justicia una medida coercitiva más leve para luego
retornar a sus “habituales labores”. CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. “Apuntes sobre el delito de minería
ilegal en el Perú a poco más de un año desde su tipificación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 49. Gace-
ta Jurídica, Lima, 2013, p. 162.
46 La forma de determinación del tipo objetivo en los delitos dolosos e imprudentes pasa por el empleo de los mis-
mos criterios. En otras palabras, es necesaria la presencia de las dos condiciones de la imputación objetiva: la
creación o aumento de un riesgo jurídicamente desaprobado y que dicho riesgo se realice en el resultado. RO-
DRÍGUEZ DELGADO, Julio. El tipo imprudente. Una visión funcional desde el Derecho Penal peruano. Lima,
2013, p. 85.
47 RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 190.

318
 DOCTRINA PENAL

como las zonas reservadas48 y las zonas de
amortiguamiento49.
Sin embargo, no debe pensarse que toda
actividad de aprovechamiento de recursos
que se realice dentro de una zona de amor-
tiguamiento o reservada está vedada de por
sí, por el contrario, la ley administrativa
permite algunos casos en los cuales estas
actividades están permitidas, así el Regla-
mento de la Ley de Áreas Naturales Protegi-
das establece en su artículo 61, inciso 2, que
las actividades realizadas en las zonas de
amortiguamiento no deben poner en riesgo
el cumplimiento de los fines del área natural
protegida. Lo mismo sucede para el caso de
las zonas reservadas que se encuentran suje-
tas a las disposiciones que corresponden a
las áreas naturales protegidas de acuerdo a
su ley y reglamento.
Entonces, es posible realizar actividades eco-
nómicas como la minería en el interior de las
zonas de amortiguamiento o reservadas, para
el caso de las primeras siempre que no se
ponga en riesgo el cumplimiento de los fines
del área natural protegida, y para el caso
de las segundas siempre que se encuentren
sujetas a las disposiciones que corresponden
a las áreas naturales protegidas, este último
supuesto está condicionado al cumplimiento
de una serie de requisitos tales como la emi-
sión de compatibilidad, la opinión técnica
previa favorable al instrumento de gestión
ambiental o la opinión técnica respecto a
los términos de referencia de los estudios de
impacto ambiental o cualquier otro instru-
mento de gestión ambiental, amén de otros
requisitos.
De lo dicho anteriormente queda claro
que no basta con que se realicen activida-
des mineras ilegales en el interior de una
zona reservada o amortiguamiento para
que se configure la presente agravante,
es menester que estas actividades ilega-
les se hagan con estricto incumplimiento
de los requisitos que la ley administrativa
impone a quienes desean realizar activida-
des de aprovechamiento de recursos dentro
de estas zonas; por el contrario, si se tiene
el derecho de realizar actividades mineras
dentro de estas zonas, la agravante no se
configura, sin perjuicio de realizarse la
modalidad básica.
Esta afirmación podría prestarse a confu-
siones, pues si ya se considera delictivo el
hecho de que una persona realice activi-
dades mineras en una “zona libre” cuando
no tuvo o no se le otorgó la autorización
por parte de la entidad competente, mucho
menos podría tener autorización para rea-
lizarla dentro de una zona de amortigua-
miento o reservada, por lo que, aparente-
mente seria contradictorio pensar que una
persona tenga permiso para realizar activi-
dades mineras dentro de una zona de amor-
tiguamiento o reservada pero no lo tenga
dentro de una “zona libre”, sin embargo,
este último supuesto es posible cuando se
trata de derechos adquiridos previamente

48 Artículo 13 de la Ley N° 26834: “El Ministerio de Agricultura podrá establecer zonas reservadas, en aquellas
áreas que reuniendo las condiciones para ser consideradas como Áreas Naturales Protegidas, requieren la reali-
zación de estudios complementarios para determinar, entre otras, la extensión y categoría que les corresponderá
como tales (…)”.
49 Artículo 25 de la Ley N° 26834: “Son zonas de amortiguamiento aquellas zonas adyacentes a las Áreas Natura-
les Protegidas del Sistema, que por su naturaleza y ubicación requieren un tratamiento especial para garantizar
la conservación del área protegida. El plan maestro de cada área definirá la extensión que corresponda a su Zona
de Amortiguamiento. Las actividades que se realicen en las zonas de amortiguamiento no deben poner en riesgo
el cumplimiento de los fines del área natural protegida”.

319
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

a la creación de las zonas de amortigua- actividad de minería ilegal al interior de ellas

miento o reservadas50.
2. En áreas naturales protegidas, o en
tierras de comunidades nativas, cam-
pesinas o indígenas
Respecto a esta agravante, cuando la actividad
minera se realiza en áreas naturales protegidas,
o en tierras de comunidades nativas, campesi-
nas o indígenas, debemos señalar que se trata
de una agravante alternativa, esto es, basta
con que se cumpla una sola circunstancia para
que se configure la presente agravante, anali-
zaremos cada una de estas circunstancias.
En cuanto a las áreas naturales protegidas (en
adelante: ANP), son definidas en el artículo 1
de la Ley N° 26834, la cual señala que son los
espacios continentales y marinos del territorio
nacional, expresamente reconocidos y decla-
rados como tales, incluyendo sus categorías
y zonificaciones, para conservar la diversidad
biológica y demás valores asociados de inte-
rés cultural, paisajístico y científico, así como
por su contribución al desarrollo sostenible
del país, se crean mediante Decreto Supremo
aprobado por el Consejo de Ministros, refren-
dado por el ministro de Ambiente, mientras
que las normas para su gestión son aprobadas
por el Sernanp, entidad que también emite
opiniones técnicas. Dada la especial relevan-
cia de las ANP para la protección de la biodi-
versidad, gozan de una protección penal más
intensa, lo que evidentemente justifica que una
sea mucho más reprochable51. Es usual en la
práctica que para demostrar que las activida-
des mineras ilegales que se realizan al interior
de áreas naturales protegidas, se tomen fotos
mediante geolocalización para determinar la
extensión y punto exacto de la ubicación de
las actividades.
Pero no toda actividad de explotación de
recursos naturales dentro de una ANP resulta
prohibida, para este caso es importante tomar
en cuenta la categoría a la que pertenece
una ANP, pues si se trata de un “área de uso
directo”, sí se permite el aprovechamiento o
extracción de recursos naturales, solo en el
caso de tratarse de un “área de uso indirecto”
no se permite la extracción de recursos natu-
rales, aunque este supuesto cuenta con una
excepción. Al igual que en el caso de las zonas
de amortiguamiento o reservadas, en las ANP
de uso indirecto es posible realizar actividades
mineras siempre que se cumpla con determi-
nados requisitos, así el artículo 115, inciso 2
del Reglamento de la Ley de ANP señala que
el aprovechamiento de recursos naturales no
renovables es incompatible con las ANP de
uso indirecto; salvo cuando existan derechos
adquiridos establecidos por la legislación de
la materia previos a la creación del área.
En cuanto a la agravante de realizar la acti-
vidad minera en tierras de comunidades
nativas52, campesinas o indígenas, esta se

50 Al respecto, con referencias jurisprudenciales, Gálvez Llanos advierte que en la actualidad existe controversia
con relación al respeto de los derechos adquiridos, ya que existe una corriente que considera que no es posible
realizar actividades de explotación de recursos naturales en un ANP, independientemente de que hayan otorgado
los derechos antes de su creación. GÁLVEZ LLANOS, Silvana. “Áreas naturales protegidas, una mirada la de-
sarrollo regulatorio en los últimos años”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 15, Lima, 2015, p. 193.
51 HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. Ob. cit., p. 176.
52 Se encuentran reconocidas por la Constitución Política del Estado en cuyo artículo 89 prescribe: “Las Comuni-
dades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organiza-
ción, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y adminis-
trativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de
abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesi-
nas y Nativas”.

320
 DOCTRINA PENAL

condice con lo ya establecido en el artículo
70 de la Ley N° 28611, donde se establece
que “en el diseño y aplicación de la política
ambiental y, en particular, en el proceso de
ordenamiento territorial ambiental, se deben
salvaguardar los derechos de los pueblos
indígenas, comunidades campesinas y nati-
vas reconocidos en la Constitución Política
y en los tratados internacionales ratificados
por el Estado. Las autoridades públicas pro-
mueven su participación e integración en la
gestión del ambiente”.
Del análisis de esta agravante surge la inte-
rrogante de si una autorización por parte
de la comunidad para realizar la actividad
minera dentro de su territorio dejaría sin
contenido al fundamento de esta agravante,
ello en cuanto el consentimiento es una causa
de descargo de la imputación siempre que
se trate de un bien jurídico de libre dispo-
sición, en todo caso queda claro que de ser
afirmativa la respuesta solo se eximiría la
agravante, persistiendo la modalidad básica
del delito.
3. Utilizando dragas, artefactos u otros
instrumentos similares
Esta agravante se refiere al uso de dragas,
artefactos u otros similares. La draga es una
embarcación que permite realizar excavacio-
nes de material por debajo del nivel del agua,
y elevar el material extraído hasta la superfi-
cie, la justificación de esta agravante reside
en que con estos instrumentos se aumenta
notablemente la capacidad de producción de
la actividad minera ilegal, con lo que conse-
cuentemente se genera un daño mayor a la
estabilidad del ecosistema. Las dragas que
operan en los cauces de los ríos ejercen un
gran impacto sobre los ecosistemas, tanto de
corto como de largo plazo, por varias causas:
contaminan seriamente el agua al remover
enormes cantidades de sedimentos; alteran
gravemente el lecho y las riberas de los ríos
(incluyendo la vegetación ribereña), provo-
cando mayores inundaciones; al remover y
acumular grava y fango de forma irregular,
alteran las características limnológicas del
agua y destruyen los hábitats de muchos
organismos acuáticos53.
En cuanto a los artefactos u otros instrumen-
tos similares, el propio Decreto Legislativo
N° 1100 en su artículo 5.1, señala que debe
entenderse por artefactos similares a los
siguientes: a) las unidades móviles o portá-
tiles que succionan materiales de los lechos
de ríos, lagos y cursos de agua con fines de
extracción de oro u otros minerales; b) dragas
hidráulicas, dragas de succión, balsas grin-
gas, balsas castillos, balsas dragas, tracas y
carancheras; c) otros que cuentan con bomba
de succión de cualquier dimensión y que ten-
gan o no incorporada una zaranda o canaleta;
d) cualquier otro artefacto que ocasione
efecto o daño similar.
La regulación de la prohibición del uso de
dragas u otros instrumentos similares ha sido
sometida al test de ponderación por el Tri-
bunal Constitucional, en lo que respecta a
los artículos 5 y 7.2 del Decreto Legislativo
Nº 1100, es de apreciarse que la norma, en
este extremo supera el test de proporciona-
lidad, quedando demostrada su constitu-
cionalidad54, por lo que el fundamento de

53 Cfr. BRACK EGG, Antonio et ál. Minería aurífera en Madre de Dios y contaminación con mercurio. Una bom-
ba de tiempo. Informe preparado por el Instituto de la Amazonía Peruana - IIAP y el Ministerio del Ambiente,
Lima, 2011, p. 53.
54 La sentencia consignada con el Exp. N° 00316-2011-PA/TC, en su fundamento 22 señala: “Por último, so-
bre el subcriterio de proporcionalidad en sentido estricto, debe tenerse en consideración la protección del dere-
cho a un ambiente equilibrado y adecuado y el derecho a la salud de las poblaciones aledañas, ya que, como se
ha advertido, el objetivo de la norma es evitar el impacto negativo de las dragas en el ecosistema. En este caso,

321
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

incriminación para el caso de esta agravante
resulta justificado.
4. Si el agente emplea instrumentos u
objetos capaces de poner en peligro
la vida, la salud o el patrimonio de las
personas
El fundamento de esta agravante radica en
que, con el uso de determinados instrumen-
tos, se genera un mayor desvalor o repro-
che al poner en peligro la vida, la salud o el
patrimonio de las personas, un claro ejemplo
de objeto peligroso es el uso de explosivos
como la dinamita, también el uso de sustan-
cias químicas prohibidas tales como el mer-
curio fundamentan esta agravante.
Para valorar esta agravante se debe tomar en
cuenta la primera disposición complemen-
taria final del Decreto Legislativo N° 1103,
que establece que el mercurio, el cianuro de
potasio y el cianuro de sodio se incorporan al
registro único a que se refiere el artículo 6 de
la Ley N° 28305. Los usuarios de dichos pro-
ductos deberán registrarse, proporcionando
la información necesaria para tal fin, y tener
actualizada su información. Por Decreto
Supremo refrendado por los ministros de
Economía y Finanzas, y de la Producción se
dictarán las normas reglamentarias para la
aplicación de lo dispuesto en la presente dis-
posición y se podrán incorporar otros insu-
mos químicos al citado registro.
Si se entiende que en toda actividad minera
de por sí se usan sustancias químicas que de
alguna manera ponen en peligro la vida o
salud de las personas, surge la duda de si ya
el mero hecho de realizar la actividad minera
ilegal configura la agravante. Consideramos
que esta solo se configura cuando el agente
emplea instrumentos peligrosos sin contar
con el permiso de la autoridad competente
para su uso o manipulación. Esta minería,
sin autorización alguna, constituye un riesgo
no permitido en nuestra sociedad, debido a
que se suele verter mercurio, plomo, arsé-
nico y otros químicos nocivos de manera
indiscriminada en el ambiente, sobre todo
en cuerpos receptores sensibles tales como
lagos, ríos, etc., lo cual genera una altísima
probabilidad de producir la muerte y enfer-
medad no solo de la flora y fauna silvestre,
sino también de las personas que habitan en
el entorno de ese territorio.
Por otro lado, no es necesario que se genere
una lesión a la vida o salud, o daño al patri-
monio de las personas, basta con poner en
peligro tales bienes jurídicos para configu-
rarse la agravante; como se puede observar,
es posible un concurso entre los delitos de
minería ilegal con lesiones o daños.
5. Si se afectan sistemas de irrigación o
aguas destinadas al consumo humano
Por sistemas de irrigación debe entenderse a
aquel sistema artificial para aplicar agua a la
tierra de cultivo, mientras que aguas desti-
nadas al consumo humano son aquellas que
las personas utilizan no solo para ingerir sino
también para sus actividades diarias, en ese
sentido, el desvalor de esta agravante radica
en que se afecte la capacidad, aptitud o ido-
neidad de uso de las aguas.

el Poder Ejecutivo ha determinado que debido al impacto generado en el ambiente por el uso de las dragas, su
utilización debe ser fuertemente restringida, en tal sentido, si bien se trata de una restricción intensa o grave al
derecho de propiedad, la protección del ambiente, y de la salud de la población aledaña a los lugares en donde
se realiza este tipo de actividad es también elevada. Ello no solo por los daños presentes, sino también por el pe-
ligro de afectar el ecosistema irremediablemente, ante ello, se opta por evitar la utilización de tal método de ex-
tracción de minerales. Debe considerarse, además, que el impacto por la utilización de las dragas no solo afecta-
ría a las poblaciones actuales, sino que eventualmente afectaría a las generaciones futuras. Así, la intensidad del
daño que causan las dragas justifica la intensidad de su prohibición”.

322
 DOCTRINA PENAL

A diferencia de ante- 6. Si el agente se

riores agravantes, en La agravante requiere una afectación aprovecha de su con-
esta no es suficiente la real o perjuicio efectivo a los siste- dición de funcionario
mera peligrosidad de o servidor público
mas de irrigación o aguas para consu-
afectación, sino que mo humano. Demostrar tal afectación El fundamento de la
se exige una afecta- será posible por medio de un informe agravante reside en
ción real o perjuicio que acredite que algún elemento noci- que el funcionario o
efectivo a los sis- vo se encuentra en cantidades superio- servidor público tiene
temas de irrigación res a los límites máximos permisibles una exigencia mayor
o aguas para con- dentro de los cuerpos de agua. de orientar su conducta
sumo humano, por lo de acuerdo a Derecho,
que,será de exigencia sin que para ello tenga
obligatoria demostrar tal afectación para que abusar de su cargo. En cuanto a la cali-
que se configure esta agravante, esto será dad de funcionario o servidor público, debe-
posible por medio de un informe que acre- mos remitirnos a lo prescrito en el artículo
dite que algún elemento nocivo se encuen- 425 del Código Penal55.
tra en cantidades superiores a los límites
máximos permisibles dentro de los cuerpos Esta agravante está referida a aquel funcio-
de agua, así, por ejemplo, determinar que se nario o servidor público que aprovecha su
vertieron los relaves mineros en un lago que investidura para realizar actividades mineras
las personas utilizan como fuente de agua ilegales, esto quiere decir que no es nece-
para su consumo directo. Sin embargo, no sario que el funcionario o servidor público
es necesario que la afectación alcance la esté en ejercicio de su función, basta que se
salud de las personas que consuman tales aproveche de su condición aun cuando esté
aguas, la agravante esta referida a la afecta- en su tiempo libre, esto porque la agravante
ción de la utilidad del agua, al margen de la sanciona el aprovechamiento del estatus de
afectación de la salud de las personas. funcionario o servidor público56, desde luego

55 Artículo 425. Funcionario o servidor público

“Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Esta-
do o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones
en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”
56 Semejante a la agravante en comentario, tiene su regulación la agravante del delito de usurpación referida al abu-
so de la condición o cargo de funcionario o servidor público, en este caso Salinas Siccha considera que no es ne-
cesario ni imprescindible que la usurpación se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del suje-
to público para configurarse el delito. Basta que el agente haga valer abusivamente su cargo, así se encuentre de
licencia o vacaciones. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Lima, 2015, p. 416.

323
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

que si las realiza en el ejercicio de sus fun-
ciones, también se configura la agravante.
7. Si el agente emplea para la comisión
del delito a menor de edad u otra per-
sona inimputable
Esta agravante resulta de particular interés en
cuanto a su interpretación, empezando por
señalar que menores de edad son aquellas
personas que tienen menos de 18 años, aun
cuando por las leyes civiles hayan obtenido la
capacidad de ejercicio57. En cuanto a los inim-
putables, son aquellas personas que no tienen la
capacidad de ser orientados por la norma, por
tanto, no poseen la facultad de comprender el
carácter delictuoso de su comportamiento. El
artículo 20, inciso 1 del Código Penal regula
los supuestos de inimputabilidad, donde señala
que está exento de responsabilidad penal “el
que por anomalía psíquica, grave alteración de
la conciencia o por sufrir alteraciones en la per-
cepción que afectan gravemente su concepto
de la realidad no posea la facultad de com-
prender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse según esta comprensión”.
Lo interesante de esta agravante es determinar
si quien se vale de menores de edad o inimpu-
tables sería autor mediato, coautor o instigador,
más allá de que se utilice el término “emplear”,
lo cual daría la impresión de que el autor del
delito se vale de menores o inimputables a
quienes ha instrumentalizado; lo lógico sería
concluir que se trata de un autor mediato, ya
que cuando el ejecutor u “hombre de adelante”
obra sin culpabilidad y su intervención ha sido
determinada por otro “hombre de atrás”, (cul-
pable) el único título de imputación que surge
para el último es de autoría mediata58. El autor
sería mediato aun cuando el menor o inimpu-
table haya dado su consentimiento para inter-
venir en las actividades delictivas, esto bajo la
lógica de que el consentimiento de un menor
de edad o de un inimputable es irrelevante,
cabe acotar que este es un tema bastante dis-
cutido, toda vez que, en la actualidad, se suele
dar mayor validez al consentimiento de aque-
llas personas menores de 18 años pero mayo-
res de 14 años, como sucede en el caso de los
delitos sexuales.
IV. Delitos conexos
1. Delito de financiamiento de la minería
ilegal
Este es otro de los delitos incorporados por el
Decreto Legislativo N° 1102 y se encuentra

57 El Código Civil considera incapaces relativos, entre otros, a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad, además, en su artículo 46 considera que la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mayores
de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, pero solo para realizar determinados actos.
58 Sobre el R.N. Nº 3840-97-Ayacucho de la Corte Suprema que condena como instigadora a una mujer que se valió
de unos menores de edad para matar a su cónyuge; Caro John resalta que en un hecho donde intervienen una per-
sona culpable y otra no culpable, el aporte de este último no reúne el requisito mínimo para ser tomado en cuenta
en sentido normativo como un aporte capaz de expresar la relevancia de un sentido jurídico-penal. Por lo mismo,
en un hecho de tal característica la aportación no culpable queda al margen del Derecho Penal. Y este es preci-
samente el supuesto de concurrencia en un hecho de enfermos mentales y de menores de edad. CARO JOHN,
José Antonio. “¿Es posible la instigación sobre menores de edad?”. Ob. cit., p. 158. Por su parte, Rojas Vargas,
comentando la misma ejecutoria, considera que dogmáticamente se está ante un caso de inducción, pero norma-
tivamente podría presentarse autoría mediata. Apostar por la tesis de la autoría mediata tiene mayores inconve-
nientes que hacerlo por la de inducción. Afirmar la tesis de la inducción pasa por asumir dogmática y también ju-
rídicamente, desde una perspectiva global, que la responsabilidad de los menores existe, y si bien no comprende
la derivada de las sanciones del Código Penal, sí se halla abarcada por las medidas socioeducativas del Código
de los Niños y Adolescentes, establecidas para los menores que delinquen. ROJAS VARGAS, Fidel. “Los me-
nores que delinque inducidos: ¿parricidio y homicidio simple a título de autoría mediata o determinación?”. En:
Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Lima, 2013, p. 182.

324
 DOCTRINA PENAL

tipificado en el artículo 307-C del Código
Penal, la fórmula de su redacción es bas-
tante sencilla, pues reprime a quien financia
la comisión de los delitos previstos en los
artículos 307-A o sus formas agravadas.
En cuanto al aspecto objetivo, sujeto activo
del delito será siempre una tercera persona
que no necesariamente tendrá vínculo con
las actividades mineras. No puede ser la
misma que realiza la actividad minera ilegal,
ello en la lógica de que una persona no puede
financiarse a sí misma, sujeto pasivo será la
colectividad.
Respecto al comportamiento típico, puede
observarse que el verbo rector es “financiar”,
que debe entenderse como aportar los recur-
sos económicos necesarios para la creación
de una empresa, el desarrollo de un proyecto
o el buen fin de una operación comercial59.
Sin embargo, debe tenerse cuidado en poder
limitar cuando una conducta de financiar
se encuentra dentro del riesgo permitido,
así, por ejemplo, no se configurara el ilícito
cuando una entidad financiera, otorga crédito
a una persona vinculada a la minería ilegal
siempre que la entidad actúe de acuerdo a los
contornos de su rol60.
Entonces, el comportamiento típico del
delito de financiamiento de la minería ilegal
consiste en sufragar los gastos de la activi-
dad minera ilegal, esto solo puede realizarse
a través del otorgamiento directo de dinero a
los autores del delito de minería ilegal, por
lo que si una persona no entrega dinero sino
herramientas u otros bienes que ayuden a la
actividad minera, tales como dragas, retro-
excavadoras, volquetes, etc., en estricto, no
se estaría cometiendo el delito de financia-
miento de la minería ilegal, sino a lo mucho
se estaría incurriendo en una participación
del delito de minería ilegal en sí misma61.
Resulta discutible la compraventa de minera-
les provenientes de la minería ilegal, a nues-
tro entender, el hecho de haber comprado
el mineral de manera reiterada aun cuando
se tenga un conocimiento cierto del origen
ilícito de este bien, no configura el delito
de financiamiento de minería ilegal, en el
sentido de que el dinero que se paga como
contraprestación es por el precio del mine-
ral mas no para sufragar los posibles cos-
tos de actividades futuras de minería ilegal.
Sin perjuicio de ello, podría configurarse el
delito de lavado de activos en la modalidad
de tenencia si quien compra el mineral cono-
cía o podía conocer el origen ilícito de este.
Al respecto, en la doctrina nacional, se ha
señalado que el hecho de comprar los mine-
rales extraídos ilegalmente no es un acto
que pueda englobarse dentro del contexto
de financiamiento. No se estará ante un acto
de financiamiento en estricto, aun cuando
el dinero recibido pueda ser reinvertido en
la continuidad del negocio ilegal. El dinero
se entrega como contraprestación por unos

59 Definición obtenida del Diccionario Financiero Virtual del Grupo Financiero Bankia, disponible en el siguien-
te enlace: <http://www.bankia.com/es/comunicacion/diccionario-financiero>. Por su parte, el Diccionario de la
Real Academia Española la define en su primera acepción como ‘aportar el dinero necesario para una empresa’.
60 A manera de símil, es conocido el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia, recaído en el R.N. N° 2270-
2004 de fecha 16 de setiembre de 2004, donde se absolvió de complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito
al jefe de la Banca Personal de un banco por autorizar el pago de cuatro cheques a favor del presidente del Con-
sejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad. Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-
práctico de teoría del delito. Lima, 2014, p. 78.
61 Por el contrario, Huamán Castellares señala que es posible considerar que cualquier aporte de activos para la rea-
lización del acto de minería ilegal podría ser considerado una especie de financiamiento. Por ejemplo, la entrega
de maquinarias para la actividad minera, la entrega de insumos químicos para la separación del mineral, la en-
trega de herramientas menores para la extracción, entre otros supuestos de entrega de activos a favor del minero
ilegal. HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. Ob. cit., p. 180.

325
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL
bienes de procedencia ilícita, mas no como
un aporte económico para la realización de
una futura actividad delictiva62.
2. Delito de obstaculización de la fiscali-
zación administrativa
Este delito está regulado en el artículo 307-D
del Código Penal, como una conducta perifé-
rica al delito de minería ilegal, en ese sentido,
sujeto activo puede ser la misma persona que
realizó la actividad mineral ilegal así como
cualquier otra que no tenga ningún vínculo
con estas actividades. De hecho, lo usual es
que sea el que ejerce la minería ilegal quien
procure, por todos los medios, mantener su
ilícito negocio, lo que implica muchas veces
hacer frente a los organismos estatales de
detección y control63.
En el ámbito administrativo, el artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 1101 establece que
los titulares de operaciones de la pequeña
minería y minería artesanal se encuentran
sujetos a la obligación de no obstaculizar
el ejercicio de las acciones de fiscalización
ambiental de las que sean objeto, para lo cual
permitirán el acceso de los representantes de
las EFA competentes y brindarán la informa-
ción requerida para el cumplimiento de tales
funciones. Sin embargo, el tipo penal no
hace ninguna diferenciación en este ámbito,
por lo que sujeto activo podrá ser cualquier
persona, aun cuando no se trate de los titula-
res de las operaciones mineras.
El comportamiento típico está constituido
por los actos de obstaculización o impedi-
mento a la actividad de evaluación, control
o fiscalización de la autoridad competente,
siempre que estos comportamientos estén
62 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 933. En el mismo sentido Huamán Castellares, quien además conside-
ra de lege ferenda que debería tipificarse el delito de tráfico de minerales ilegales. HUAMÁN CASTELLARES,
Daniel. Ob. cit., p. 180.
63 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 936.
64 ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 191.
326
relacionados con el delito de minería ilegal.
En cuanto al verbo rector “obstaculizar”,
está entendido como la afectación o entorpe-
cimiento del correcto ejercicio de fiscaliza-
ción que realiza la autoridad administrativa,
mientras que el verbo rector “impedir” está
entendido como la frustración del correcto
ejercicio de fiscalización que realiza la auto-
ridad administrativa, esto significa que el
acto de fiscalización no pudo concretarse,
podría decirse que el acto de impedir abarca
al acto de obstaculizar, pero no viceversa.
Una aclaración importante es diferenciar
este delito del de violencia y resistencia a la
autoridad del artículo 365 del Código Penal.
Tal como lo señala Oré Sosa, a diferencia
de aquel delito contra la Administración
Pública, como es fácil de apreciar, esta figura
no exige el empleo de violencia o amenaza.
Con lo cual, actos tan simples como no per-
mitir el ingreso al lugar donde se desarrolla
la actividad o no mostrar la documentación
requerida a la autoridad correspondiente
podrían, eventualmente, configurar el delito
de obstaculización de la fiscalización admi-
nistrativa. No obstante, cabe enfatizar que
las conductas descritas, para la configura-
ción del tipo penal, deben guardar relación
con actos de minería ilegal64.
El Decreto Legislativo N° 1101, en su
artículo 2, señala que son entidades de fisca-
lización ambiental (EFA) comprendidas en
el ámbito de la presente norma los gobiernos
regionales que han recibido la transferencia
de tales funciones en el marco del proceso
de descentralización, en lo relacionado a la
fiscalización de las actividades de pequeña
minería y minería artesanal. Asimismo, es
 DOCTRINA PENAL

una EFA la Dirección la entidad compe-

General de Capita- Las EFA deben ejecutar supervisio- tente puede levantar
nías y Guardacostas nes regulares de carácter permanen- un acta de constata-
del Perú (DICAPI), te respecto de las actividades de pe- ción donde se acredite
en lo relacionado a la queña minería y minería artesanal bajo que se ha constituido
autorización del uso su ámbito de competencia, y supervi- en la zona donde se
de áreas acuáticas siones especiales no programadas en debía realizar la dili-
que sean utilizadas caso de denuncias, contingencias am- gencia de fiscaliza-
en el desarrollo de bientales u otras circunstancias que ción, por ejemplo,
estas actividades en así lo ameriten. toma de muestras de
aguas navegables en agua y que se ha frus-
los ámbitos fluvial y trado por intervención
lacustre, en el marco de sus competencias, de las personas vinculadas a la actividad
y sin perjuicio de las correspondientes a minera ilegal.
otras autoridades para el otorgamiento de
Respecto al tipo subjetivo, este delito solo
tal autorización. Igualemente, la cuarta dis-
puede realizarse a título de dolo; en caso
posición complementaria final del mismo
de que el agente pretenda impedir, pero
decreto legislativo dispone que en el caso de
solamente consiga obstaculizar la actividad
Lima Metropolitana se considera como EFA
administrativa realizada, no cambia en nada
a la Dirección General de Minería, en tanto
la relevancia típica del comportamiento,
no transfiera tales funciones en el marco del
pues el dolo del impedimento abarca el dolo
proceso de descentralización, en lo relacio-
de la obstaculización65.
nado a la fiscalización de las actividades de
pequeña minería y minería artesanal. 3. Tráfico ilícito de insumos químicos
y maquinarias destinados a minería
En cuanto al ejercicio de la fiscalización ilegal
ambiental, las EFA, según lo prescrito en
el artículo 5.1 del Decreto Legislativo N° Este delito está tipificado en el artículo
1101, deberán ejecutar supervisiones regu- 307-E del Código Penal, el cual fue modifi-
lares de carácter permanente respecto de las cado por la Única Disposición Complemen-
actividades de pequeña minería y minería taria Modificatoria del Decreto Legislativo
artesanal bajo su ámbito de competencia, Nº 1107, publicado el 20 abril 2012. La
mientras que el artículo 5.3 establece que actual redacción establece dos modalida-
las indicadas EFA deberán ejecutar supervi- des de configuración de este tipo penal, en
siones especiales, no programadas, en caso cuanto a la primera modalidad, se establecen
de denuncias, contingencias ambientales en el primer párrafo como comportamiento
u otras circunstancias que así lo ameriten. típico hasta ocho verbos rectores, los cuales
En ese sentido, no podrá ser un argumento son adquirir, vender, distribuir, comerciali-
de descargo cuando el titular de las activi- zar, transportar, importar, poseer o almace-
dades u otros señalen que no fueron noti- nar; en cuanto al objeto sobre el cual recae
ficados sobre la realización de alguna dili- el comportamiento, está referido a insumos
gencia de fiscalización. Asimismo, aunque químicos cuyo destino sea la comisión del
la ley no lo exige, para efectos probatorios delito de minería ilegal.

65 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 939.

327
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL
Además, el tipo penal de la primera modali-
dad señala que debe infringirse leyes y regla-
mentos, al tratarse de una norma penal en
blanco nos remite a la regulación administra-
tiva ambiental, por lo que, si alguien realiza
alguno de los verbos rectores antes mencio-
nados sin infringir las leyes o reglamentos de
la materia, este extremo del tipo penal no se
habrá configurado.
Para determinar los insumos químicos a
los cuales se refiere el tipo penal del pri-
mer párrafo, podemos remitirnos al Decreto
Legislativo N° 1103, que en su artículo 2,
abarca al mercurio, cianuro de potasio, cia-
nuro de sodio y los hidrocarburos. Adicio-
nalmente, mediante decreto supremo refren-
dado por el ministro de Energía y Minas se
podrá incorporar como insumos químicos
otros bienes que se utilicen directa o indi-
rectamente para la producción, elaboración
o extracción de minerales. La Sunat podrá
proponer dicha incorporación.
Sobre el comportamiento de transportar insu-
mos químicos, el mismo Decreto Legisla-
tivo N° 1103 establece en su artículo 4 que
el transporte o traslado de insumos químicos
deberá ser efectuado por la ruta fiscal que se
establezca de acuerdo al presente decreto
legislativo, y deberá contar con la documen-
tación que corresponda, conforme se disponga
en el Reglamento de Comprobantes de Pago,
estando facultada la Sunat para verificar los
documentos e insumos químicos en los puestos
de control que para dichos efectos implemente,
en la oportunidad y lugar que sean requeridos,
sin perjuicio de las demás obligaciones que
establezcan las normas correspondientes. Por
su parte, el artículo 5 señala que será conside-
rado transporte ilegal todo aquel traslado de
insumos químicos que no utilice la ruta fiscal
aplicable o que no tenga la documentación a
que se refiere el artículo precedente.
En cuanto a la segunda modalidad, se
establecen en el segundo párrafo como
328
comportamiento típico hasta once verbos
rectores: adquirir, vender, arrendar, transfe-
rir o ceder en uso, distribuir, comercializar,
transportar, importar, poseer o almacenar; el
objeto sobre el cual recae el comportamiento
son maquinarias destinadas a la comisión del
delito de minería ilegal.
Para determinar las maquinarias a las cuales
se refiere el tipo penal del segundo párrafo, el
Decreto Legislativo N° 1107, en su artículo
2, nos remite a las subpartidas arancelarias
comprendidas dentro de la partida arance-
laria N° 84.29, la misma que señala a las
topadoras frontales (bulldozers), topadoras
angulares (angledozers), niveladoras, traíllas
(scrapers), palas mecánicas, excavadoras,
cargadoras, palas cargadoras, compactado-
ras y apisonadoras (aplanadoras), autopro-
pulsadas, asimismo el Decreto Legislativo
N° 1100, artículo 5.2, hace referencia a la
prohibición de uso de maquinarias tales
como el uso de cargadores frontales, retro-
excavadoras, volquetes, compresoras y per-
foradoras neumáticas, camiones cisterna que
proveen combustible o agua, y otros equipos
que sin perjuicio de su potencia, tamaño,
volumen o capacidad de carga estén destina-
dos al mismo fin.
En cuanto al tipo subjetivo, ambas modali-
dades solo pueden ser cometidas a título de
dolo, pero cabe hacer algunas observaciones
a cada una de estas; en cuanto a la primera
modalidad, se establece que el comporta-
miento debe realizarse “con el propósito de
destinar dichos bienes a la comisión de los
delitos de minería ilegal”, por lo que, además
del dolo, se exigiría un elemento subjetivo
especial o de tendencia interna trascendente,
que consiste en que el autor tenga por finali-
dad que los insumos químicos sean utiliza-
dos en la comisión de los delitos de minería
ilegal. En cuanto a la segunda modalidad,
se establece que el comportamiento debe
realizarse “a sabiendas de que serán destina-
das a la comisión de los delitos de minería

ilegal”, por lo que a diferencia de la modali-
dad anterior, no se trata de un tipo penal con
elemento de tendencia interna trascendente,
sin embargo, al especificarse que debe rea-
lizarse a sabiendas, ello implica que el com-
portamiento solo puede realizarse a título de
dolo directo, la modalidad eventual del dolo
quedaría descartada.
V. Cuestiones procesales
1. El informe técnico fundamentado
En el proceso por delitos contra el ambiente,
es indispensable la emisión de un informe
técnico fundamentado (en adelante, el
informe) por parte de la autoridad ambiental,
a fin de generar mayor certeza en el fiscal y
que este pueda emitir un dictamen que cum-
pla con las exigencias técnicas propias de los
delitos ambientales; así el artículo 149 de la
LGA (Ley N° 28611, modificada por la Ley
N° 29263) señala: “149.1. En las investiga-
ciones penales por los delitos tipificados en
el Título Décimo Tercero del Libro Segundo
del Código Penal, será de exigencia obliga-
toria la evacuación de un informe fundamen-
tado por escrito por la autoridad ambiental,
antes del pronunciamiento del fiscal provin-
cial o fiscal de la investigación preparatoria
en la etapa intermedia del proceso penal. El
informe será evacuado dentro de un plazo no
mayor de treinta (30) días, contados desde la
recepción del pedido del fiscal de la investi-
gación preparatoria o del juez, bajo responsa-
bilidad. Dicho informe deberá ser merituado
por el fiscal o juez al momento de expedir
la resolución o disposición correspondiente.
66 CARO CORIA, Dino et ál. Ob. cit., p. 158.
67 En el mismo sentido Calderón Valverde, para quien el informe técnico no tiene la calidad de vinculante y el Mi-
nisterio Público tiene la facultad de ejercer la acción, aun cuando el informe de la autoridad ambiental estime que
no se ha infringido la normativa ambiental. No obstante si está obligado a solicitarlo y analizarlo conjuntamen-
te con las demás pruebas e indicios antes de su pronunciamiento. CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. Ob. cit.,
p. 163.
68 CARO CORIA, Dino et ál. Ob. cit., p. 89.
DOCTRINA PENAL
El informe, consiste en declaraciones sobre
el impacto ambiental, daño o peligro gene-
rado por las supuestas infracciones admi-
nistrativas y su calificación; emitidas por un
órgano especialmente cualificado en mate-
rias determinadas de acuerdo al sector al que
corresponda la infracción ambiental. Tiene
como finalidad ilustrar al Ministerio Público
y proporcionarle elementos necesarios para
dictar una disposición con garantías66.
En cuanto al plazo, el informe debe ser
evacuado dentro de un periodo no mayor
a 30 días, contados desde la recepción del
pedido del fiscal de la investigación o del
juez instructor, bajo responsabilidad. Cabe
recalcar que este informe no tiene la cali-
dad de vinculante para el fiscal o juez67,
esto se desprende del propio tenor de la
ley, en donde en la parte final se señala
que el fiscal deberá merituar el informe al
momento de emitir su disposición, es decir,
el fiscal está obligado a tomar en cuenta el
informe mas no a hacer propias las conclu-
siones del mismo.
Algunos autores consideran que la incor-
poración del informe no acredita automáti-
camente la existencia de un daño ambiental
actual o potencial ni la relación existente
entre aquel y la conducta atribuida al
encausado, sino que es necesario que el
mismo establezca, de modo convincente
y conforme a criterios técnicos, la exis-
tencia de un daño ambiental de magnitud
significativa que pueda ser, en tal virtud,
calificado como penalmente relevante68.
Por nuestra cuenta consideramos que el
329
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

informe sí acredita la pronunciamiento del

existencia del daño En el proceso por delitos contra el fiscal y los siguientes
ambiental si es que de ambiente, es indispensable la emisión actos procesales72.
este se concluye en de un informe técnico fundamentado
ese sentido, y siempre por parte de la autoridad ambiental, Sin embargo, Ugaz
que se cumpla con a fin de generar mayor certeza en el Zegarra considera
los requisitos míni- fiscal y que este pueda emitir un dic- que lo prescrito por el
mos exigidos por la tamen que cumpla con las exigen- artículo 149 de la LGA
normativa en cuanto cias técnicas propias de los delitos a efectos de la evacua-
a su contenido, no ambientales. ción del informe, no
obstante, lo que no constituye ya un requi-
demuestra el informe sito de procedibilidad,
es la configuración del delito ambiental; en forma que sí revestía el mismo articulado
el caso de la minería ilegal, el daño solo previo a su modificación, cuyo texto osten-
representa uno de sus elementos típicos, siblemente más preciso señala: “la formali-
siendo necesaria la concurrencia de todos zación de la denuncia –entiéndase formali-
sus elementos69. zación de la investigación preparatoria con
el CPP– (…) requerirá opinión fundamen-
Cuestión importante es determinar si el tada de la autoridad competente. Además,
informe constituye un requisito de procedi- la redacción del articulado en comentario
bilidad70, pues de ser así podría interponerse no responde a las exigencias positivas que
una cuestión previa71 en caso de que el fis- acompañan a todo requisito de procedibili-
cal no cumpla con tal requisito. Al respecto, dad, en otras palabras, no se precisa taxati-
Caro Coria da a entender que sí se trataría vamente su carácter de obstáculo procesal al
de un requisito de procedibilidad al señalar amparo del principio de legalidad73.
que la formalización de la denuncia y la acu-
sación fiscal, para los delitos ambientales, Si se entiende que la finalidad del requisito
tienen como condición ineludible contar de procedibilidad es evitar la inmediatez de
con el informe técnico legal fundamentado la formalización de la investigación prepa-
emitido por la autoridad competente. Resulta ratoria, entonces, puede considerase acer-
claro que la exigencia previa de este informe tada esta última interpretación, pues de la
implica que su inobservancia deslegitima el actual redacción del artículo 149 de la LGA,

69 Hancco Lloclle responde de manera negativa a la interrogante de si el informe fundamentado concluye afecta-
ción al medio ambiente, automáticamente se configura el delito, pues el informe fundamentado representa solo
los elementos normativos –infracción administrativa–; mientras que los elementos descriptivos todavía serán ob-
jeto de debate en el juicio oral. HANCCO LLOCLLE, Ronald. “El delito de contaminación ambiental: análisis
de los elementos normativos y la problemática de su determinación en la Ley N° 29263 y su naturaleza jurídica
según la Casación N° 383-2012 La Libertad”. En: Actualidad Penal. N° 4. Lima, 2014, p. 80.
70 Son requisitos de procedibilidad todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya
presencia no es posible promoverla. LEONE, Giovanni citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso
penal. Lima, 2006, p. 312.
71 La cuestión previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley
y sin cuya observancia sería inválido el ejercicio de la acción penal y el procedimiento que hubiere originado.
Ibídem.
72 CARO CORIA, Dino et ál. Ob. cit., p. 171.
73 UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Acerca del significado jurídico procesal del informe técnico en los delitos am-
bientales”. En: Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera. Lima, 2013, p. 323.

330
 DOCTRINA PENAL

se observa que puede emitirse el informe
incluso después de formalizar la investi-
gación preparatoria hasta antes de que el
fiscal formule su requerimiento acusatorio
o sobreseimiento, de ser así se perdería la
naturaleza de todo requisito de procedibili-
dad. No obstante, si entendemos al requi-
sito de procedibilidad no en el sentido de
una obligatoriedad que debe ser satisfecha
para formalizar la investigación preparato-
ria, sino como requisito indispensable para
emitir un requerimiento acusatorio, enton-
ces, sí se trataría de un perfecto requisito de
procedibilidad74.
En cuanto a la entidad competente para
emitir el informe, el reglamento del
numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente
(LGA), aprobado por Decreto Supremo
N° 009-2013-MINAM, en su artículo 2
establece que la autoridad administrativa
ambiental responsable de la elaboración
del informe fundamentado a la que hace
referencia el numeral 149.1 del artículo
149 de la Ley N° 28611, es la entidad de
fiscalización ambiental nacional, regional o
local que ejerza funciones de fiscalización
ambiental respecto de la materia objeto de
investigación penal en trámite75.
Sobre el valor del informe dentro del pro-
ceso, Ugaz Zegarra76 asevera que su natu-
raleza es de carácter pericial, pues cumple
con los elementos propios de la pericia,
tal y como lo establece el Código Procesal
Penal en su artículo 172. Por su lado, Gar-
cía Cavero afirma que, dada la finalidad de
esclarecer el sentido interpretativo de la
regulación especializada en materia ambien-
tal, el informe técnico no puede ser tomado
como un elemento de prueba, pues no apunta
a probar el hecho investigado, sino a ofrecer
los criterios adecuados para interpretar dicho
hecho desde la perspectiva de la regulación
ambiental77.

74 Se adhiere a esta última interpretación Hancco Lloclle, quien señala que la lógica de que se debe contar con un
informe fundamentado para iniciar las investigaciones es completamente falso; ya que este como requisito de
procedibilidad se exige para la acusación o el sobreseimiento, de manera que si el informe concluye afectación al
medio ambiente se procederá a acusar, pero con especial observancia también del cumplimiento de los elemen-
tos descriptivos exigidos por el tipo penal. HANCCO LLOCLLE, Ronald. Ob. cit., p. 80
75 El artículo 2 del Decreto Supremo N° 009-2013- MINAM señala lo siguiente:
“Artículo 2.- Autoridad Administrativa Ambiental responsable de la elaboración del informe fundamentado
2.1 La autoridad administrativa ambiental responsable de la elaboración del informe fundamentado, a la que
hace referencia el numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, es la En-
tidad de fiscalización ambiental nacional, regional o local que ejerza funciones de fiscalización ambiental,
respecto de la materia objeto de investigación penal en trámite.
En caso exista más de una autoridad administrativa ambiental competente en determinados extremos del ob-
jeto materia de investigación penal, el fiscal requerirá la elaboración del informe fundamentado a cada una
de éstas, las cuales emitirán el citado informe en el marco de sus funciones y competencias.
En el supuesto que el fiscal tuviera duda sobre la autoridad administrativa ambiental competente, podrá so-
licitar orientación al Organismo de Evaluación y fiscalización Ambiental - OEFA.
2.2. Cuando un funcionario público de una autoridad administrativa ambiental se encuentre comprendido en una
investigación penal, el fiscal solicitará el informe fundamentado al ente rector del sistema funcional al que
pertenece la mencionada autoridad, siempre que la investigación penal verse sobre responsabilidad funcio-
nal e información falsa y se encuentre en el ámbito de sus funciones de rectoría.
En caso la investigación penal se inicie respecto de funcionarios públicos de un organismo rector a que se
hace referencia en el párrafo anterior, se solicitará el informe fundamentado al Ministerio del Ambiente, en
su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental y Autoridad Ambiental Nacional”.
76 UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 326.
77 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 1054.

331
 GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

2. Exclusión de responsabilidad pe- persona jurídica o un grupo de personas

nal a través del procedimiento de
formalización
La primera disposición complementaria
final del Decreto Legislativo N° 1102 esta-
blece que está exento de responsabilidad
penal el agente de los delitos señalados en
el párrafo anterior que, en un plazo máximo
de ciento veinte (120) días calendario, com-
putados a partir de la entrada en vigencia
del presente Decreto Legislativo, se inserte
en programas sostenidos de formalización
de minería o de otras actividades económi-
cas alternativas promovidas por la autori-
dad competente.
Por su parte, el artículo 4 del Decreto Legis-
lativo N° 1105 establece los pasos para la
formalización de la actividad minera de la
pequeña minería y minería artesanal78. De
esta forma el procedimiento de formaliza-
ción se inicia con la presentación de la decla-
ración de compromisos por parte del solici-
tante, quien puede ser una persona natural,
organizadas para ejercer dicha actividad.
Cabe resaltar que para poder eximirse de res-
ponsabilidad penal, es necesario que se cum-
plan con todos los pasos de la formalización
minera, la cual culmina con la emisión, por
parte del Gobierno Regional correspondiente,
de una resolución de inicio/reinicio de activi-
dades de exploración, explotación o beneficio
de minerales. Aquí es importante señalar que
si no se culmina todo el proceso de formali-
zación dentro de los plazos establecidos por
ley, el agente no podrá eximirse de respon-
sabilidad penal, es decir, aquel minero infor-
mal que durante su procedimiento de forma-
lización reinicia sus actividades mineras sin
haber concluido el procedimiento del cual ya
ha vencido el plazo, podrá ser sancionado por
el delito de minería ilegal, sin embargo, surge
la duda sobre la posibilidad de alegar un error
de tipo cuando menos vencible por parte del
agente; de ser afirmativa la respuesta, estaría-
mos ante un caso de minería ilegal culposa.

78 “Artículo 4.- Pasos para la Formalización de la Actividad Minera de la Pequeña Minería y Minería Artesanal.
La formalización podrá ser iniciada o continuada, según sea el caso, por aquéllos que realizan la actividad cum-
pliendo con los pasos siguientes:
1. Presentación de Declaración de Compromisos.
2. Acreditación de Titularidad, Contrato de Cesión, Acuerdo o Contrato de Explotación sobre la Concesión Minera.
3. Acreditación de Propiedad o Autorización de Uso del Terreno Superficial.
4. Autorización de Uso de Aguas.
5. Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo.
6. Autorización para Inicio/Reinicio de Actividades de Exploración, Explotación y/o Beneficio de Minerales.
Las personas naturales o jurídicas que se someten al proceso de formalización deben cumplir con todos los pa-
sos y sus requisitos a efecto de ser considerada su actividad como formal.
Adicionalmente, el Ministerio de Cultura, en ejercicio de sus facultades, establecerá mediante Decreto Supremo,
en un plazo máximo de treinta (30) días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente nor-
ma, el procedimiento simplificado que establezca el otorgamiento de un certificado de inexistencia de restos ar-
queológicos respecto del área en que se desarrolle la actividad minera.
En tal sentido, una vez presentada la Declaración de Compromisos, deben cumplir con acreditar aquellos requisi-
tos necesarios para culminar su formalización, entendiéndose que cada paso es un requisito del anterior, sin per-
juicio de que algunos pudieran tramitarse de manera simultánea.
Desde la presentación de la Declaración de Compromisos hasta la expedición de la Autorización para Inicio/Re-
inicio de Actividades de Exploración, Explotación y/o Beneficio de Minerales, el sujeto de formalización deberá
contar con un Certificado de Capacitación emitido por el Gobierno Regional, que acredite la capacitación básica
requerida para el ejercicio de la actividad minera materia de formalización. Esta capacitación la realizará el Go-
bierno Regional en coordinación con el Ministerio de Energía y Minas y bajo los lineamientos establecidos por
este último”.

332

Esta afirmación resulta, sin embargo, cues-
tionable, pues a la fecha se tiene que los
mineros que iniciaron este procedimiento no
han podido formalizarse debido a los vacíos
que existe en la regulación del proceso de
formalización minera, así, por ejemplo, en
la región Madre de Dios se tienen compli-
caciones en cumplir el tercer paso, referido
a la acreditación de propiedad o autorización
de uso de terreno superficial. Sucede que en
la mayoría de casos existe una superposi-
ción de concesiones mineras y concesiones
forestales, esta “superposición de derechos”
redunda en un conflicto de derechos, pues
inevitablemente la actividad que realice un
concesionario, sea minera o forestal, va a
conflictuar con las actividades del otro, no
encontrándose de momento una solución a
esta controversia al no existir un dispositivo
legal que la regule.
Por su parte, el Decreto Supremo N° 029-
2014-PCM, emitido por la Presidencia del
Consejo de Ministros, señala en su artículo
2 que serán objeto del Registro de Sanea-
miento aquellos mineros informales que al
19 de abril de 2014 cuenten con estatus de
vigente en el Registro Nacional de Decla-
ración de Compromisos del Ministerio de
Energía y Minas. Asimismo, se señala que
la estrategia de saneamiento de la pequeña
minería y de la minería artesanal considera
de manera gradual, progresiva y ordenada el
saneamiento del proceso de formalización
que culmina el 2016, lo cual significa que
el plazo del procedimiento de formalización
debería terminar este año, pero solo aquellos
que iniciaron el procedimiento serán com-
prendidos dentro de la ampliación del plazo.
Sin embargo, existen restricciones para
el acceso al proceso de formalización, el
79 Cfr. CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires, 1997, p. 16.
80 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Lima, 2009, p. 114.
DOCTRINA PENAL
Decreto Legislativo N° 1105, en su artículo
14, establece que no podrán acogerse al pro-
ceso de formalización regido por la presente
norma aquellas personas naturales o jurídi-
cas que ocupen áreas no permitidas para el
ejercicio de la minería, tales como zonas
arqueológicas, áreas naturales protegidas,
y otras de acuerdo a la legislación vigente,
estas mismas conductas han sido recogidas
como agravantes del delito de minería ilegal,
la misma que hemos analizado líneas arriba.
3. Criterio de oportunidad
Empezamos este apartado señalando que en la
doctrina mayoritaria se ha entendido por prin-
cipio de oportunidad a la atribución que tienen
los órganos encargados de la promoción de la
persecución penal, fundada en razones diver-
sas de política criminal y procesal, de no ini-
ciar la acción, de suspender provisionalmente
la acción iniciada, de limitarla en su extensión
objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar defini-
tivamente antes de la sentencia, aun cuando
concurran las condiciones ordinarias para
“perseguir y castigar”79. Se pretende que para
determinados delitos se posibilite la realiza-
ción de un acuerdo o consenso entre las partes
en conflicto penal expuesto ante la autoridad
fiscal, a fin de que se archive la investigación
o el proceso, dependiendo del caso, y, de otro
lado, se repare el daño causado a la víctima
del hecho punible respetándose la indemniza-
ción acordada80.
No obstante, sin afectar la utilidad del con-
cepto, debemos aclarar que la denominación
de principio de oportunidad no es del todo
afortunada, ya que no hablamos de un princi-
pio propiamente dicho, sino de una facultad
conferida al titular de la acción penal para
abstenerse de su ejercicio en determinados
333
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

casos, dependiendo del sistema por el cual se
rija. Por ello, la denominación correcta es la
de “criterios de oportunidad”, pues el fiscal
utiliza su criterio –atendiendo a los supues-
tos de procedencia– para decidir si ejercita
o no la acción (disponibilidad) en los casos
bajo su investigación81, en adelante utilizare-
mos este término.
Los criterios de oportunidad están limitados
para aquellos supuestos donde había falta de
necesidad de pena, de merecimiento de pena
o de escasa culpabilidad (al menos esa fue la
idea inicial), a fin de que las partes puedan
llegar a un acuerdo y de esta forma extinguir
la acción penal, se pretende que para deter-
minados delitos se posibilite la realización
de un acuerdo o consenso entre las partes en
conflicto penal expuesto ante la autoridad
fiscal a fin de que se archive la investigación
o el proceso, dependiendo del caso y, de otro
lado, se repare el daño causado a la víctima
del hecho punible respetándose la indemni-
zación acordada82.
Ahora bien, conforme a la modificación del
artículo 2 del Código Procesal Penal efec-
tuado por el Decreto Legislativo N° 1102, en
cuyo inciso 8, se señala que “el fiscal podrá
también abstenerse de ejercer la acción
penal, luego de la verificación correspon-
diente, en los casos en que el agente com-
prendido en la comisión de los delitos pre-
vistos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C,
307-D y 307-E del Código Penal suspenda
sus actividades ilícitas de modo voluntario,
definitivo e indubitable, comunicando este
hecho al Organismo de Evaluación y Fisca-
lización Ambiental mediante instrumento de
fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido
ya promovida, se aplican, en lo pertinente,
las mismas reglas establecidas en el presente
artículo”.
Para estos delitos en particular, deben cum-
plirse algunos requisitos: a) la suspensión
voluntaria, definitiva e indubitable de las
actividades mineras ilegales por parte del
agente; b) la comunicación de la suspensión
de las actividades al Organismo de Evalua-
ción y Fiscalización Ambiental, la cual debe
realizarse mediante documento de fecha
cierta.
En cuanto al primer requisito, se refiere a
la suspensión definitiva, es decir, de carác-
ter permanente de las actividades mineras
ilegales, asimismo esta decisión de suspen-
der debe ser voluntaria, lo cual implica la
libertad de decisión por parte del agente,
en ese sentido, no se cumple este requisito
si el agente es compelido por las autorida-
des ambientales a suspender sus actividades,
asimismo, se exige que la suspensión sea de
manera indubitable, es decir, que la cesación
de las actividades esté asegurada, sin dejar
paso a dudas en el posible reinicio de las acti-
vidades ilegales.
En cuanto al segundo requisito, es necesa-
rio que se comunique la suspensión de las
actividades mineras ilegales al Organismo

81 Cfr. SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Lima, 2011, p. 94. Del mismo parecer, Avalos Rodrí-
guez, quien señala que el artículo 2 del Código Procesal Penal de 2004 no consagra el principio de oportunidad
como un principio, pues para que ello sea así debería por lo menos haberse consignado en su texto una referencia
a la facultad general de abstenerse de la promoción de la acción penal que se le otorga en nuestro ordenamiento
jurídico al representante del Ministerio Público (….)., lo que el artículo 2 en referencia consagra son criterios de
oportunidad, esto es, supuestos determinados –con una particular justificación cada uno de los que se han previs-
to– que se introducen en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal como manifestaciones o consecuencias
del acogimiento –tácito- del principio de oportunidad por el legislador. AVALOS RODRÍGUEZ, Constante. Me-
canismos de simplificación procesal en el Código Procesal Penal de 2004. Lima, 2014, p. 13.
82 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 114.

334
 DOCTRINA PENAL

de Evaluación y Fiscalización Ambiental, delitos conexos tiene un fundamento distinto

ello a fin de que tomen conocimiento de que
realmente se ha cesado con las actividades
ilegales, es preciso aclarar que la ley señala
que debe comunicarse al OEFA y no a otra
entidad ambiental competente. Además, esta
comunicación debe darse mediante un docu-
mento de fecha cierta83, documento formal
validado por un funcionario público que
genera certeza sobre la celebración de un
acto jurídico.
En cuanto a la procedencia de los criterios de
oportunidad de manera general, el artículo 2
del Código Procesal Penal establece ciertos
requisitos que de ninguna manera cumple el
delito de minería ilegal, por mencionar los
supuestos de falta de necesidad de pena, no
procede cuando el delito está reprimido con
una pena privativa de libertad mayor a cua-
tro años, en el caso de falta de merecimiento
de pena se exige que el delito tenga como
pena en su extremo mínimo dos años de pena
privativa de libertad, por su parte, la minería
ilegal está conminada con una pena que va
de cuatro a ocho años.
Es cierto que el criterio de oportunidad que
se aplica en el caso de la minería ilegal y
a los criterios anteriormente mencionados,
sin embargo, no deja de ser cuestionable que
se haya previsto la aplicación de criterios de
oportunidad para delitos tan graves como la
minería ilegal y delitos conexos, máxime si
el legislador reconoce la gravedad de estos
delitos que incluso favorecen la comisión
de otros delitos de igual o mayor gravedad.
El Estado no es consecuente con su plan de
política criminal, pues impone penas altas
para estos delitos pero al mismo tiempo los
premia con un principio que como se ha
señalado solo debe ser de exclusiva aplica-
ción para delitos de poca entidad lesiva84.
4. Colaboración eficaz
Al respecto, el artículo 314-D85 establece los
supuestos en los cuales se puede beneficiar a
los agentes con la exclusión o reducción de
penas en los delitos ambientales en general.
Claramente este artículo hace referencia al
proceso por colaboración eficaz, el cual es la
expresión en el ámbito procesal del Derecho
Penal premial a través del cual se otorga una
suerte de premio estatal o de respuesta penal
atenuada, precedida de una investigación poli-
cial o del Ministerio Público, bajo la dirección

83 El artículo 245 del Código Procesal Civil establece supuestos en que un documento privado adquiere fecha cier-
ta, dentro de los cuales, entre otros, se dan desde la presentación del documento ante funcionario público o la pre-
sentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
84 En el mismo sentido Velarde, para quien la falta de congruencia es evidente, ya que por un lado al momento de es-
tablecer las penas se considera delitos graves los de minería ilegal y se les sanciona con penas altas en algunos ca-
sos y por otro lado, se permite la aplicación del principio de oportunidad, que es una herramienta cuya aplicación
a priori está reservada para los casos de delitos menos graves. VELARDE, José Luis. “¿Oportunidad para un prin-
cipio?”. En: Enfoque Derecho. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/oportunidad-para-un-principio>.
85 “Artículo 314-D.- Exclusión o reducción de penas
El que, encontrándose en una investigación fiscal o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione informa-
ción veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito ambiental, podrá ser beneficiado en la sen-
tencia con reducción de pena, tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los partícipes, siempre y
cuando la información proporcionada haga posible alguna de las siguientes situaciones:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes.
4. La desarticulación de organizaciones criminales vinculadas a la minería ilegal.
El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser concedido por los Jueces con criterio de objetividad y
previa opinión del Ministerio Público”.

335
GACETA Nº 79 • ENERO 2016
PENAL

de esta, orientada a juez es impugnable

corroborar si la decla- No deja de ser cuestionable que se vía recurso de ape-
ración del arrepentido haya previsto la aplicación de criterios lación88. También es
es verdadera y útil para de oportunidad para delitos como la posible recurrir al pro-
la investigación cri- minería ilegal y delitos conexos, máxi- ceso de colaboración
minal86. Es un proceso me si el legislador reconoce la grave- eficaz antes del inicio
con particularidades dad de estos delitos que incluso favo- del juicio oral o luego
propias de inicio, com- recen la comisión de otros delitos de de haberse emitido
probación de la infor- igual o mayor entidad. una sentencia conde-
mación, acuerdo y con- natoria, supuestos en
trol judicial. Responde los cuales se procede
a fines de oportunidad en términos similares
y búsqueda de elementos probatorios en el a los indicados anteriormente.
esclarecimiento de delitos y autores contra el
crimen organizado y bajo el marco de la tran- En cuanto a la información proporcionada,
sacción penal87. esta debe ser veraz, oportuna y significativa
sobre la realización de un delito ambiental,
El marco en el cual puede darse la colabo- es decir, el colaborador que es un imputado
ración eficaz es durante una investigación o condenado por un delito ambiental, por
fiscal o en el desarrollo de un proceso penal, ejemplo, minería ilegal, debe brindar infor-
la primera implica también a la investigación mación sobre la comisión de ese delito.
policial, mientras la segunda se extiende
incluso hasta después de haberse emitido El beneficio obtenido será la reducción de
una sentencia condenatoria, en estos casos el penas en caso de los autores, ya sean direc-
fiscal elabora un acta de colaboración eficaz tos, mediatos o coautores, y la exclusión
conteniendo el beneficio acordado, si es que de la pena para los partícipes, esto es, cóm-
la colaboración eficaz se da durante la inves- plices o instigadores, ello se dará siempre y
tigación preparatoria, el acta de colaboración cuando la información posibilite alguna de
eficaz se remitirá al juez de la investigación las situaciones contempladas en el artículo
preparatoria, quien en el término de diez días 314-D. Además, este beneficio es concedido
de recibido el acuerdo (que en algunos casos por los jueces, quienes actuarán con criterio
puede ser objeto de observaciones que el fis- de objetividad, así la reducción de pena será
cal deberá subsanar), citará a los suscriptores proporcional con la eficacia de la información
del acuerdo a audiencia privada especial, en brindada, por ejemplo, no es lo mismo que la
la que cada uno expondrá los motivos y fun- información permita capturar al líder de una
damentos del mismo. Durante esa diligencia organización vinculada a la minería ilegal que
es posible que las partes interroguen al soli- captura a un cómplice del delito, o más aún
citante del beneficio. Terminada la audiencia que la información permita la desarticulación
privada especial, el juez dictará resolución en total de la organización criminal, en estos
el término de tres días, ya sea desaprobando supuestos es notoria la amplia discrecionali-
como aprobando el acuerdo. La decisión del dad que la ley le otorga al juez.

86 Cfr. NEYRA FLORES, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lima, 2015, p. 108.
87 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 395.
88 Cfr. REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 2015, p. 171.

336

En cuanto al último párrafo del artículo
examinado, referido a la opinión previa del
Ministerio Público, esto es, que el fiscal
especializado en materia ambiental haya
emitido su opinión, la cual no tiene carácter
vinculante para el juez. Ella se da luego de
que culminados los actos de investigación,
el fiscal, si considera procedente la conce-
sión de los beneficios, elabore un acta con
el colaborador. Esta contendrá el beneficio
acordado, los hechos a los cuales se refiere el
beneficio y las obligaciones a las que queda
sujeta la persona beneficiada89.
Finalmente, aunque no está estipulado en
este artículo, se regula que la concesión del
beneficio esté condicionada a que el benefi-
ciado no cometa nuevo delito doloso dentro
de los diez años de habérsele otorgado, así
como estar sujeto a una serie de obligaciones
y control de su cumplimiento, bajo sanción
de revocársele los beneficios, de conformi-
dad con los artículos 479 y 480 del Código
Procesal Penal.
V. A manera de conclusión
Desde el año 2012, con la dación de un
paquete de decretos legislativos, se ha inten-
tado desde la arista administrativa y penal
poner freno y erradicar las actividades
mineras ilegales, aun cuando ya desde años
anteriores el Estado, aunque de manera inci-
piente, había emitido algunos dispositivos
legales para regular estas actividades.
Este intento por erradicar la minería ilegal,
no obstante, ha sido insuficiente, máxime si
no se han articulado de manera coherente las
reglas para desarrollar el procedimiento de
formalización minera, y aun cuando se han
dado grandes golpes como la interdicción de
89 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación.
Lima, 2009, p. 590.
DOCTRINA PENAL
maquinarias o insumos químicos destinados
a realizar actividades mineras ilegales, en la
mayoría de casos no se ha logrado detener a
los presuntos responsables. En la actualidad,
miles de hectáreas de bosques e incluso áreas
naturales protegidas vienen siendo devasta-
das por la minería ilegal, siendo el escenario
mas encarnizado de ello la región Madre de
Dios, no obstante, en la actividad judicial se
han emitido contadas sentencias condenato-
rias por este delito. Ante estos magros resul-
tados es indispensable una mejora urgente en
el programa de formalización minera y en
las decisiones político criminales para que
esto no termine siendo otro intento fallido de
solucionar los problemas.
‰‰Bibliografía
ƒƒ ANDALUZ WESTREICHER, Carlos;
Manual de Derecho Ambiental. 4ª edi-
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ƒƒ AVALOS RODRÍGUEZ, Constante.
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Ministerio del Ambiente, Lima, 2011.
ƒƒ CALDERÓN VALDERDE, Leonardo;
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