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REVISTA
LATINOAMERICANA
DE DERECHO SOCIAL
Núm. 14, Enero-Junio de 2012
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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Director
Héctor Fix-Fierro
Secretaria académica
Mónica González Contró
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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL
Directora
Patricia Kurczyn Villalobos
Subdirector
Alfredo Sánchez-Castañeda
Coordinadora editorial
Elvia Lucía Flores Ávalos
CONSEJO EDITORIAL
CONSEJO ASESOR
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Número de certiicado de licitud de título: en trámite
Número de certiicado de licitud de contenido: en trámite
Número de reserva al título en derechos de autor: 04-2005-090610592300-102
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CONTENIDO
ARTÍCULOS
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VI CONTENIDO
COMENTARIOS
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
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Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 14, enero-junio
de 2012, es una publicación semestral editada por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Circuito
Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación
en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 México, D.
F., tel. 5622 7474. Editor responsable: Patricia Kurczyn Vi-
llalobos. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo: 04-2005-
090610592300-102. Licitud de Título: en trámite. ISSN:
1870-4670. Impresa por Cromocolor, S. A. de C. V., Mirava-
lle 703, colonia Portales, Benito Juárez, 03570 México, D. F.,
tel. 5674 2137. Este número se terminó de imprimir el 10 de
enero de 2012. En su edición se empleó tipo Garamond en 9,
10 y 11 puntos. Se utilizó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos
para los interiores y cartulina couché de 154 kilos para los
forros. Consta de 500 ejemplares (impresión offset).
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS
DE LA JUSTICIA SOCIAL*
THE STATUS OF SOCIAL JUSTICE RIGHTS
L’ÉTAT DES DROITS DE LA JUSTICE SOCIALE
Jorge Carpizo**
abstraCt: The article examines the state of the art of social justice and
the Mexican perspective about it. It begins with an analysis from the
general historical framework social justice up to the features of social
ideology in our country during the nineteenth century, subsequently the
author analyzes comparative Law to recognize and describe the charac-
Agradezco a mi colega Dr. Alfredo Sánchez Castañeda sus acertadas observaciones. Cualquier
imprecisión que pueda contener este ensayo es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco la colaboración del becario Jesús Eulises González y de mi secretaria la Sra. Isabel
Cacho.
** Investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la cual fue
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4 JORGE CARPIZO
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 5
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6 JORGE CARPIZO
los dictados de la justicia social”, y “El orden social tiene como base primero
el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social”.
El artículo 299 de la Constitución de Venezuela de 1999 expresa: “El régi-
men socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamen-
ta en los principios de justicia social, democratización, eiciencia...”.
El artículo 9° de la Constitución de Bolivia de 2009 indica los ines y fun-
ciones esenciales del Estado, y en su inciso 1 precisa: “Constituir una so-
ciedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discrimina-
ción ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades
plurinacionales”.2
La noción de justicia social no se encuentra en desuso. Es de carácter jurí-
dico y empleada en las Constituciones con periles precisos, es la esencia de lo
que actualmente suele denominarse Estado social y democrático de derecho,
y cuyas características examino más adelante.
La fuerza especial del concepto de justicia social se encuentra en que ade-
más de su signiicado jurídico y constitucional, se impregna de carácter socio-
lógico y, en especial, de un sentido de equidad.
3. Las características de los derechos de la justicia social o derechos socia-
les son las mismas que aquellas de los derechos civiles y políticos.
La base y esencia de ambos es la dignidad humana,3 que, en palabras del
Tribunal Constitucional peruano, irradia en igual magnitud a toda la gama
de los derechos humanos, cuya protección únicamente se puede conseguir a
través de la defensa de ellos, en forma conjunta y coordinada.4
Es la misma idea que se encuentra en el punto 1.5 de la Declaración y Pro-
grama de acción de Viena de 1993, proclamada por la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos: “Todos los derechos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equita-
tiva, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso…”.
2 Flores, Imer B., “Equidad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.),
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 7
2009, pp. 12, 15, 19 y 20; Cascajo Castro, José Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 214 y 215.
6 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional de los derechos económicos, sociales
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8 JORGE CARPIZO
7 Radbruch, Gustavo, Introducción a la ilosofía del derecho, México, FCE, 1955, p. 161.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 9
Como ya expresé, y a ello volveré, debe quedar claro que cuando se habla
de Estado social, éste presupone como su fundamento la dignidad humana.
En consecuencia, no puede existir Estado social si no es democrático, defen-
sor de los derechos humanos y del Estado de derecho.
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10 JORGE CARPIZO
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 11
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12 JORGE CARPIZO
13Citado por García Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1991, t. II, pp. 1594, 1649, 1650 y 1663; t. III, pp. 2237-2239.
14 Giner, Salvador, Historia del pensamiento social, Barcelona, Ariel, 2008, p. 587.
15 Bernstein, Eduard, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, México, Siglo
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 13
16 La legislación social alemana fue una respuesta al avance del socialismo y de alguna
manera un combate hacia el mismo socialismo, ya que la ley de 1878 prohibió la formación o
continuación de todas las organizaciones que tratasen de subvertir al Estado o el orden social.
Se trató de una legislación tendiente a desaparecer las organizaciones socialistas, socialdemó-
cratas o comunistas. Las leyes antisocialistas dejaron de regir en 1890; véanse Cole, G. D. H.,
Historia del pensamiento socialista. Marxismo y anarquismo 1850-1890, México, FCE, 1980, t. II,
p. 224; Kaufmann, Otto, Kessler, Francis y Köller, Peter A., Le droit social en Allemagne, París,
Lamy, 1991, pp. 12-15.
17 Bowers, John, Empoyment Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 24.
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14 JORGE CARPIZO
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 15
no nació de unos días para los otros, sino que es producto de todo un largo
proceso, así como de los principales debates del Constituyente de Querétaro
de 1916-1917.
No obstante, la idea social tiene presencia en México desde Morelos con
los Sentimientos de la Nación. Otro antecedente importante se encuentra en
el pensamiento de Francisco Severo Maldonado, quien en la segunda década
del siglo XIX señaló los graves problemas de México, entre ellos el social, so-
bresaliendo el de la tierra, y la miseria de los campesinos e indígenas; propuso
el cooperativismo en el agro y la educación elemental laica, a pesar de que era
sacerdote.
Ahora sólo quiero puntualizar que la cuestión social tuvo un momento
grandioso en nuestro país en los debates y las propuestas del Congreso Cons-
tituyente de 1856-1857 por parte de la corriente a la que se ha denominado
liberalismo social, que implicaba e implica, dentro del contexto mexicano, la
conjunción de la libertad y la justicia social.18
Ponciano Arriaga, a nombre de la Comisión de Constitución de ese Con-
greso Constituyente, leyó un dictamen que él escribió y constituyó una espe-
cie de exposición de motivos del proyecto de Constitución, en la sesión del
16 de junio de 1856. Dicha Asamblea escuchó:
18 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano en pocas páginas, selección y notas de Adolfo
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16 JORGE CARPIZO
Es justicia decir que algunas de las [propuestas] que tenían por objeto
introducir importantes reformas en el orden social fueron aceptadas por la
mayoría [de la Comisión] y iguran como partes del proyecto [de Constitu-
ción] que se somete a la deliberación del Congreso; pero en general fueron
desechadas todas las conducentes a deinir y ijar el derecho de propiedad, a
procurar de un modo indirecto la división de los inmensos terrenos que se
encuentran hoy acumulados en poder de muy pocos poseedores, a corregir
los ininitos abusos que se han introducido y se practican todos los días
invocando aquel sagrado e inviolable derecho y a poner en actividad y mo-
vimiento la riqueza territorial y agrícola del país, estancada y reducida a mo-
nopolios insoportables, mientras que tantos pueblos y ciudadanos laborio-
sos están condenados a ser meros instrumentos pasivos de producción en
provecho exclusivo del capitalista sin que ellos gocen ni disfruten más que
una parte muy ínima del fruto de su trabajo, o a vivir en la ociosidad o en
la impotencia porque carecen de capital y medios para ejercer su industria.
…
Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho en favor de los
ciudadanos pobres y trabajadores… son tristes máquinas de producción
para el provecho y ganancia de los gruesos capitalistas. Merecen que nues-
tras leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la
República, miembros de una misma familia…19
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 17
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18 JORGE CARPIZO
…
Sabios economistas de la comisión, en vano proclamaréis la soberanía
del pueblo mientras privéis a cada jornalero de todo el fruto de su trabajo…
…
…formemos una constitución que se funde en el privilegio de los me-
nesterosos, de los ignorantes, de los débiles, para que de este modo mejo-
remos nuestra raza y para que el poder público no sea otra cosa más que la
beneicencia organizada.21
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 19
…
Pero no sólo para los indios será provechoso este repartimiento de la
propiedad, sino para nuestra llamada clase media, porque es notable que el
pauperismo entre nosotros corroe y aniquila a los indígenas y a esa clase.22
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20 JORGE CARPIZO
…Yo, lo mismo que la comisión me he indignado una vez y otra vez de ver
cómo nuestros propietarios tratan a sus dependientes. Yo, lo mismo que la
comisión reconozco que nuestra Constitución democrática será una menti-
ra, más todavía un sarcasmo, si los pobres no tienen sus derechos más que
detallados en la Constitución…25
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 21
declaración de 1917 intenta ser una visión integral de los derechos a prote-
ger en la vida social de aquella época, los de los trabajadores y campesinos;
así como la función social de la propiedad, de la tierra y de las riquezas del
territorio nacional, y diversos aspectos de la intervención del Estado en la
economía y la prohibición de los monopolios (a lo que tímidamente se reirió
la Constitución de 1857), excepto los que la Constitución señalaba a favor
del Estado en aras del bien común, los castigos a quienes concentraran o
acapararan artículos de consumo necesario con el objeto de subir los precios,
y a quienes se pusieran de acuerdo para evitar la libre competencia entre sí
para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y todo aquello
que constituyera una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del público en
general o de alguna clase social.
En las legislaciones sociales los derechos se regulan en normas secunda-
rias. En la declaración de 1917 se eleva la protección al nivel máximo del
orden jurídico: la Constitución, con lo cual esos derechos gozan de la protec-
ción especial para su reforma, que distingue a la norma constitucional, entre
otros aspectos, de la secundaria.
En las legislaciones sociales los derechos son creados con la concepción
particular con que se aprueban las normas civiles, mercantiles o penales. El
derecho del trabajo y de la seguridad social aún no obtenían su autonomía. En
la declaración de 1917, los derechos sociales se contemplan como derechos
humanos, como derechos indispensables para que los de carácter civil e indi-
vidual, los derechos de libertad e igualdad, realmente pudieran ser tales; son
parte esencial de un todo.
Ahora bien, ¿podría considerarse que los artículos 9°, 11 y principalmen-
te el 13 de la Constitución francesa de 1848 ya constituyen una declaración
de derechos sociales? No, porque: a) son ideas muy generales que no seña-
lan cómo podrían instrumentarse o hacerse realidad; b) se encuentran en la
concepción del Estado liberal-burgués de derecho; c) su vigencia real fue de
unos cuantos meses y dichos principios no tuvieron la oportunidad de de-
sarrollarse; d) si ellos se hubieran precisado y se les hubiera convertido en
verdaderos derechos, sí hubieran conducido a un Estado social; e) si esos ar-
tículos pudieran considerarse una declaración de derechos sociales, entonces
tampoco tendrían la primacía en el tiempo, debido a que los artículos 21 y
22 de la declaración francesa de 1793, cuyas características coinciden con las
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22 JORGE CARPIZO
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 23
10. En este contexto, el gran teórico del Estado social fue Hermann Heller,
el tratadista por excelencia del Estado en aquellas décadas. Heller publicó en
1929 su ¿Estado de Derecho o dictadura? después de haber viajado a Italia y haber
contemplado al fascismo en acción en ese país. Su propuesta parte de una
defensa del Estado de derecho, pero del verdadero, del que realmente respeta
la ley, el que constituye el Estado material de derecho y en el cual se hermana el
Estado social, el que garantiza las reivindicaciones del proletariado, el que
deiende a todas las personas, pero primordialmente a los más desprotegidos
y débiles desde la perspectiva económica y social. El nuevo Estado es inter-
ventor, prestador, redistribuidor de riqueza y defensor de la ley, de una que
lo sea realmente.
Heller está en favor del Estado social y en contra del Estado fascista y de
las dictaduras; a favor de la democracia social y en contra de la irracionalidad
del sistema capitalista; a favor del Estado material de derecho y en contra del
Estado formal de derecho.
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24 JORGE CARPIZO
28Heller, Hermann, Escritos políticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275, 287-288,
290, 299, 301 y 327-332; véase Ruipérez, Javier, “¿La Constitución en crisis? El Estado cons-
titucional democrático y social en los tiempos del neoliberalismo tecnocrático”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, nueva época, núm. 120, 2003, pp. 146, 147 y 166.
29 Keynes, John Maynard, Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, México, FCE,
1974, pp. 328-335. Véase Tello, Carlos, Sobre la desigualdad en México, México, UNAM-Facultad
de Economía, 2010, p. 333; García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1598 y 1599.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 25
30 Jeman, Christopher, The Collapse of Welfare Reforms: Political Institutions. Policy and the Poor
in Canada and the United States, Cambridge, Ma, MIT Press, p. 23, citado en Conferencia Intera-
mericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en Estados Unidos de América, serie monografías 10,
México, Secretaría General de la CISS, 1994, p. 3.
31 Brooks, John G., Compulsory Insurance in Germany, incluiding an Appendix Relating to Com-
pulsory Insurance in Other Countries in Europe, Cuarto Informe Especial del Comisionado del Trabajo,
Washington, D.C., Imprenta del Gobierno, 1893, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad
Social. La Seguridad Social en…, cit., p. 4.
32 Weber, Adna F., Industrial Accident and Employers, Responsability for their Compensation,
Nueva York, Seventeenth Annual Report of the Bureau of Labor Statistics for the Year 1899,
Albany, 1900, citado en: Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en…,
cit., p. 4.
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26 JORGE CARPIZO
33 Un interesante estudio del Plan Beveridge y el Proyecto de Ley del Seguro Social pre-
sentado al Parlamento en 1944 se puede encontrar en: Mingarro y San Martín, José, La seguridad
social en el Plan Beveridge, México, Polis, 1946, 272 pp.; véanse especialmente las pp. 71 y ss.
En su estudio, Beveridge contempla para ciertas prestaciones un campo de aplicación per-
sonal de naturaleza universal; es decir, para toda la población. De esta manera, según Dupe-
yroux, “este célebre estudio cimienta el principio de una extensión de la seguridad social a la
totalidad de la población: aparece la idea de un derecho de cada individuo a la seguridad social,
derecho que será consagrado en diversas declaraciones internacionales”, en Dupeyroux, Jean-
Jaques, Droit de la sécurité sociale, París, Dalloz, 1993, p. 52.
Por otro lado, el sistema propuesto por Beveridge introduce varios aspectos novedosos que
le dan nuevas características a la protección social:
a) Se reconoce el principio de solidaridad y ciertas prestaciones se otorgan sin mediar una
cotización.
b) El principio de universalidad se aplica para ciertas eventualidades, al procurar así una
protección social para el conjunto de la población.
c) El seguro social y la asistencia son utilizadas simultáneamente y de manera coordinada.
d) Existe una sola entidad administrativa.
e) La existencia de un solo ente administrativo contribuye a la simpliicación de la adminis-
tración y en una disminución de costos en el manejo de la misma.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 27
34 Pérez Royo, Javier, “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 4, núm. 10, 1984, p. 157.
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28 JORGE CARPIZO
35 Benda, Maihofer, Vogel et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001,
pp. 521 y 526.
36 Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las
sentencias más relevantes, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 471-476.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 29
el Estado regulador —Aglietta y Boyer—. Aglietta, Michel, Regulación y crisis del capitalismo. La
experiencia de los Estados Unidos, México, Siglo XXI, 1986, 344 pp., demostró que todas las eco-
nomías, incluso las que se dicen más liberales, se encuentran sujetas a una necesaria regulación.
38 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1961, pp. 147-149.
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30 JORGE CARPIZO
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 31
Cada uno de los términos sin perjuicio de su propia autonomía está vin-
culado con los demás mediante relaciones de coordinación que, de un lado,
establecen limitaciones a su desarrollo y, de otro, amplían sus posibilidades
de realización, lo que en sus términos más generales signiica lo siguiente:
i) El componente social no podrá desarrollarse ni autoritaria ni arbi-
trariamente, sino por métodos democráticos y sometido a la disciplina del
Derecho. Pero, a su vez, el principio democrático es la garantía de que los
intereses sociales sean atendidos por la legislación y las políticas guberna-
mentales en proporción a su menor o mayor presencia en la sociedad. Su
vinculación al Estado de Derecho asegura, por su parte, la realización or-
denada de los valores sociales y garantiza su respeto frente a posibles actos
arbitrarios de los poderes públicos.
ii) El componente democrático encuentra sus límites en la estructura
normativa del Estado de Derecho, a la vez que es generalmente considerado
como una parte integrante y esencial de éste. Su contenido se amplía a la di-
mensión social, que pone, a su vez, los límites al decisionismo democrático,
ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos.
iii) El formalismo del Estado de Derecho no podrá extenderse hasta
bloquear los valores sociales y democráticos, a la vez que la orientación ha-
cia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta
convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o
con cualquier especie de contenido material.
Vistas las cosas desde el plano gnoseológico, nos encontramos con que
cada uno de los componentes sólo cobra sentido y, por tanto, sólo puede ser
comprendido en relación con los otros, estando, así, en una conexión que
podemos llamar de interdependencia signiicativa. Es decir, lo que dentro
de la dialéctica de la tríada signiique el Estado de Derecho en función de su
conexión con el principio social y el principio democrático del Estado, y lo
que signiique la fórmula en su totalidad sólo es comprensible mediante un
análisis de cada uno de los componentes y de sus relaciones.
Es también característico de una totalidad o de un sistema generar algo
que no está contenido en cada una de las partes y que tampoco es resultado
de la simple agregación de ellas, sino que surge de sus conexiones recípro-
cas: el producto generado por la fórmula trinitaria es el concepto funda-
mental del Estado establecido por la Constitución y en el que se culmina en
una unidad dialéctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado
de los tres conceptos acuñados por la praxis y la teoría política del siglo XIX
y parte del XX.39
39 García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1664.
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32 JORGE CARPIZO
40 Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 192 y
193.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 33
41 Ibidem, pp. 193 y 194; Pérez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional…, cit., pp.
177 y 178.
42 Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 546 y 547.
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34 JORGE CARPIZO
20. Del desarrollo de este artículo considero que es claro cuál es la natu-
raleza del Estado social o Estado social y democrático de derecho. No obs-
tante, puntualizo con una deinición y las principales características de dicho
Estado.
Expongo tres deiniciones breves que expresan lo mismo con palabras
diferentes.
El Estado social es aquel que se estructura para asegurar el cumplimiento
real de los derechos humanos como un conjunto o unidad.
El Estado democrático-social es una forma de Estado para hacer realidad
las libertades y los derechos individuales, así como los de la justicia social y
los derechos de solidaridad.
El Estado social, democrático y garantista de los derechos humanos es
creador y actor del orden económico en interés del bien común.
Una deinición más precisa puede ser la siguiente: el Estado social se fun-
damenta en el sistema democrático y en la participación de los grupos socia-
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 35
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36 JORGE CARPIZO
a) democrático,
b) de efectividad de los derechos humanos,
c) interventor,
d) redistribuidor de la riqueza,
e) protector,
f) orientado a la igualdad material,
g) de organizaciones,
h) de grupos,
i) de armonía social, y
j) de derecho procesal renovado.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 37
45 Ruipérez, Javier, op. cit., pp. 167-169; véase Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado
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38 JORGE CARPIZO
46Los datos están tomados de The Economist, 19 de marzo de 2011, p. 4. En relación con
México los datos los localicé en INEGI, Estadísticas históricas de México, 2009, México, INEGI,
2010, p. XIII, y en Cabrera Adame, Carlos Javier, “Gasto público (1982-2006)”, en Cordera,
Rolando y Cabrera Adame, Carlos Javier, El papel de las ideas y las políticas en el cambio estructural
de México, México, UNAM y Lecturas del Trimestre Económico, núm. 99, FCE, 2008, pp. 139-
140, 147, 150, 155 y 158.
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 39
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40 JORGE CARPIZO
49 Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires,
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EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 41
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42 JORGE CARPIZO
ce, para que el Estado social no vaya a deteriorarse en sus inalidades y ca-
racterísticas, para que continúe siendo un Estado protector en sus diversos
sentidos, y para que cada día más resplandezca mejor la justicia social para
el mayor número de personas.52 Recuérdese que los derechos humanos son
progresivos en su afán de proteger al individuo.
Diversos tratadistas también se han preocupado por resaltar las singulari-
dades del Estado social.53
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES:
REVELADOR DE LAS FUNCIONES Y TENDENCIAS
DEL DERECHO SOCIAL*
THE WORKING POOR PHENOMENON: REVEALING
FUNCTIONS AND TENDENCIES OF SOCIAL LAW
LE PHÉNOMÈNE DES TRAVAILLEURS PAUVRES:
UN REVELATEUR DES FONCTIONS ET TENDANCES
DU DROIT SOCIAL
Philippe AUVERGNON**
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44 PHILIPPE AUVERGNON
lifestyle is below the poverty line. Sometimes we talk about workers who
receive ‘low wages’ in Germany and low-income countries such as South
Africa, instead of “working poor.” This term is rarely used because
lawyers prefer concepts like atypical, vulnerable or precarious workers.
We must remember that the “working poor” are, to say the least, a “mo-
ving target” with unique characteristics. This paper analyzes these phe-
nomena: Who are these workers, what are the causes? And what is social
law function in this problem?
1 Cfr. not. Klein, B. W. y Rones, P. L., A Proile of the Working Poor, Monthly Labor Review,
1989, p. 3; Ponthieux, S., “Les travailleurs pauvres : identiication d’une catégorie”, en Travail,
genre et sociétés, 2004/1, p. 97.
2 Cfr. Damon, J., “Travailleurs pauvres : de quoi parle-t-on ?”, Droit social, 2009, p. 292.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 45
3 Cfr. Saunders, R., Deining Vulnerability in the Labour Market, Documento núm. 1, Collec-
tion sur les travailleurs vulnérables, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques,
Ottawa, 2003, 37 pp., p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market
Regulation : The Growth of Atypical Employment in Western Europe, ILO, Bruxelles, Free University
of Brussels, p. 3.
4 Cazenave, M.-C., “Onze millions de travailleurs pauvres en Europe ?”, in Connaissance de
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46 PHILIPPE AUVERGNON
incluso si ocurre que los trabajadores pobres son graduados. El tema de las
competencias no está, en efecto, exento de las relaciones con las necesidades
del mercado de trabajo, así como de los valores de una sociedad. Se puede
pensar, por ejemplo, en un anuncio de empleo australiano que propone un
empleo de vigilante en un zoológico, y otro anuncio que propone un trabajo
de niñera, el mejor pagado será el vigilante del zoológico.
Tomando la vieja distinción de Rowntree entre “pobreza primaria” y “po-
breza secundaria”,9 podrían tomarse en cuenta casi de manera principal las
variables personales. En el primer caso, el trabajador pobre, solo o en familia,
no tiene suicientes ingresos para pagar vivienda, ropa y alimentos. Esta i-
gura no es virtual en una buena parte de regiones del mundo. En el segundo
caso el trabajador recibe lo suiciente para vivir pero no gasta de manera
adecuada… Nos encontramos, incluso en los países con sistemas sociales de-
sarrollados, habituados a cruzar la igura de “trabajador pobre que merece”,
que puede ser apoyado si prueba su voluntad de insertarse, pero ahí es otra
igura la que aparece, aquella del “trabajador pobre correcto”, teniendo en
cuenta su situación, de cierta manera ¡aceptando su condición! Un “trabaja-
dor pobre correcto” no bebe, no fuma, sólo tiene relaciones sexuales con su
pareja… y, sobre todo, ¡no tiene muchos niños! Hablando más en serio, no se
puede dejar de destacar la importancia de la estructura familiar; en la Unión
Europea, el riesgo de ser “trabajador pobre” pasa del 7% para los hogares
en donde los dos cónyuges trabajan a tiempo completo, a 25% en caso de
familias monoparentales.10
En todos los casos lo determinante es la debilidad del ingreso familiar más
que el bajo salario individual. Podríamos pensar inmediatamente en la conco-
mitancia del desarrollo del trabajo a tiempo parcial en la mayoría de los países
europeos, así como en situaciones familiares mononucleares, y en la situación
de las mujeres “aisladas” que tienen a su cargo uno o varios niños y que traba-
jan algunas horas al día, por ejemplo, como cajeras en una tienda de autoser-
vicio.11 Podríamos también referirnos a la situación de las mujeres en Japón,
9 Cfr. not. Williams, K., From Pauperism to Poverty, Routletge and Kegan Paul, London, 1981,
383 p., citado por S. Deakin, en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
10 Lelièvre, M. et al., “Un nouvel indicateur européen ; les travailleurs pauvres”, in Solidarité
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 47
sabemos que la debilidad del ingreso salarial anual de las mujeres trabajadoras
se explica por el hecho de que el 90% de los trabajadores a tiempo parcial son
mujeres. Sin embargo, esto no signiica que las asalariadas son pobres: 76,3%
de las trabajadoras a tiempo parcial tienen un cónyuge, y de hecho en el 70%
de sus familias el ingreso principal es el salario de su cónyuge.12
La situación económica igualmente es una causa. A nivel macroeconómi-
co, es sobre todo un crecimiento económico débil y una tasa de desempleo
elevado los que han creado en estos últimos años en Alemania una fuerte
presión sobre el mercado de trabajo y los que han favorecido la emergencia
de un sector de bajos salarios durante los años noventa.13 En ciertos países
“ricos”, el impacto de la mundialización sobre la existencia de bajos salarios
ciertamente ha sido y es sinónimo —con excepción de China— de presión
sobre los salarios, de reducción de estos últimos, de invocación de peligros de
deslocalización (traslados de empresas a otros lugares o países) y de desloca-
lizaciones efectivas.
Conjuntamente con las restructuraciones en curso, no podemos olvidar la
ideología neoliberal desarrollada a partir de los años ochenta y noventa como
“pensamiento único”, proponiendo como receta la lexibilización de las rela-
ciones de trabajo, el uso del soft law, la individualización de las situaciones que
conducen al trabajador a desenvolverse sólo frente a su empleador, al cual se
le ha reconocido nuevamente la libertad de un zorro en un gallinero. Desde
hace mucho tiempo, en los Estados Unidos se hace hincapié en el indivi-
dualismo, se gloriica la iniciativa individual y el trabajo duro como la única
manera de satisfacer las necesidades fundamentales y de acumular riquezas
para mejorar la calidad de vida.14 En esta perspectiva ideológica, la primera
explicación de la pobreza es que los individuos no trabajan lo suicientemente
duro para tener éxito en el mercado de trabajo.
Por último, las políticas seguidas, en ocasiones desde hace mucho tiempo,
tienen también su parte de responsabilidad. Así, en Sudáfrica las diferencias
actuales de caliicaciones y de remuneraciones pueden atribuirse a las políti-
17, 2006, p. 32; Lieberwitz, R., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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48 PHILIPPE AUVERGNON
1984, 263 p.
19 Cfr. not. Deakin, S. y Wilkinson, F., The Law of the Labour Market: Industrialisation, Employ-
ment, and Legal Evolution, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford University Press, 2005,
380 p.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 49
thus.20 El fenómeno de los trabajadores pobres, así como los debates y las
respuestas que suscitan no son nuevos. ¿Por qué preocuparse o sorprenderse
hoy en día en Europa? Visto en otros lugares, y particularmente en América
Latina, se puede considerar que los trabajadores siempre han sido pobres.21
En realidad, volvemos a redescubrir, al menos en Europa occidental, el
mismo fenómeno. Desde el siglo XX habíamos olvidado a los “trabajadores
pobres”,22 debido particularmente a la instauración de sistemas de normas
mínimas de empleo, de remuneración y de protección social.23 Estas construc-
ciones, logradas mediante los caminos prioritarios de la negociación colectiva
o de un Estado “social” o “providencia”,24 son actualmente cuestionadas en el
marco de las reformas que han generado el regreso en Europa de los “trabaja-
dores pobres”. Con ellos reencontramos la pregunta sobre el “justo salario”,
apreciada por el Papa León XII a inales del siglo XIX,25 y ahora los países
ricos comienzan a compartir con los países en desarrollo el cuestionamiento
sobre el “trabajo decente”, tan apreciado hoy en día por la OIT.26
¿En qué y cómo el derecho social participa en la limitación del fenómeno
de los trabajadores pobres? ¿En qué y cómo puede, en realidad, permitir que
20 Id.
21 Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.
22 Cfr. not. Cotta, J., 7 millions de travailleurs pauvres. La face cachée des temps modernes, Fayard,
Paris, 2006.
23 Según las diferentes modalidades en los países europeos. Véase particularmente para el
caso del Reino Unido: Webb, S. y Webb, B., The Public Organization of the Labour Market: Being
Part Two of the Minority Report of the Poor Law Commission, Longmans, Green & Co., Londres,
1909, 345 p.; Bayliss, F. J., British Wages Councils, Oxford Basil Blackwell, 1962, p. 178; Beveridge,
W., Full Employment in a Free Society, A Report, George Allen and Unwin, London, 1944, 429 p.
24 Cfr. not. Ewald, F., L’Etat providence, Grasset, París, 1986, 612 p.; Kott, S., L’Etat social
En este texto inaugural de la doctrina social de la Iglesia católica, el Papa condena en especíico
a los patrones que pagan salarios insuicientes a los trabajadores.
26 Para la OIT: “La noción de trabajo decente resume las aspiraciones de todo trabaja-
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50 PHILIPPE AUVERGNON
I. CONFESIONES DE COLAbORACIóN
1. La contribución a la desigualdad
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 51
Esto se hace cada vez de manera más diversa y selectiva, ofreciendo dife-
rentes tipos de contratos, “descentralizando” todo o parte de la producción
en beneicio de empresas subcontratistas o de trabajadores independientes.29
Si el empleo independiente puede estimular la creación de empleos, ha gene-
rado como consecuencia la falta de protección y la ausencia de derechos o
garantías conferidas por la legislación del trabajo.
El estatus oicial de trabajador independiente puede corresponder a un
“vestido” o a un “disfraz” impuesto. Una parte importante de tipos de trabajo
independiente corresponde a la vez a una simulación o una ocultación y a
riesgos elevados de pobreza. En Europa, el 15% de los trabajadores indepen-
dientes vive en un hogar pobre contra el 5% de los asalariados.30 La simula-
ción es impuesta por los responsables de empresas no solamente para conser-
var una completa libertad en materia de terminación de las relaciones de tra-
bajo, sino también para evitar las prestaciones sociales a cargo del empleador
cuando existe un trabajo asalariado. La aceptación de tales condiciones, bajo
la presión de la necesidad económica, hace posible una correlación entre si-
mulación de independencia y pobreza relativa. De manera indicativa, cabe
señalar que en un país como Portugal, el 25% de los hombres y el 33% de las
mujeres que se asumen como trabajadores independientes viven por debajo
del mínimo de pobreza.31 En la Unión Europea se ha documentado un incre-
mento del autoempleo. Según el Eurostat, el 14% de los hombres y el 13%
de las mujeres que trabajan bajo un régimen (real o simulado) de autonomía
tienen ingresos inferiores al mínimo de pobreza.32 En América del Norte, y
particularmente en Canadá, existen estudios que resaltan la importancia del
fenómeno y el hecho de que los trabajadores “independientes” venden para
vivir su fuerza de trabajo, “sin que las leyes del trabajo los cubran con su
manto protector”. Los estudios han resaltado cómo las relaciones estableci-
das pueden contener fuertes elementos de dependencia, y entre ellas la del
“concesionado” y el “concesionario”.33
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52 PHILIPPE AUVERGNON
International Labour Review, 1998, p. 299; Ichino, P., “Le droit du travail favorise-t-il effective-
ment l’égalité entre les travailleurs?”, en Auvergnon, Ph. (dir.), L’effectivité du droit du travail : à
quelles conditions ?, 2a. ed., PUB, 2008, pp. 81 y ss.
36 “Moderniser le droit du travail pour faire face aux déis du XXIème siècle”, COM
(2006) 708 del 22 de noviembre de 2006; cfr. not. Silva, A., “Acquis et perspectives du droit
communautaire du travail”, en Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles rela-
tions ?, PUB, 2009, pp. 67 y ss.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 53
37 Merton, R. K., The Matthew Effect in Science, Science núm. 3810, 1968, p. 56. La ex-
presión encuentra su origen en el Evangelio según Mateo: “Porque a cualquiera que tiene, se le
dará más, y tendrá en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”.
Sobre este efecto en el campo de las políticas sociales véase Deleeck, H., “L’effet Matthieu”,
Revue Droit Social, 1979, p. 375.
38 Iwamura, M., op. cit.
39 Seifert, A., op. cit.
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54 PHILIPPE AUVERGNON
…salarios aún más bajos que el mínimo legal. Esto es común en las micro-
empresas y las pequeñas empresas, en donde los empleadores ignoran las
tasas salariales mínimas establecidas en los consejos de negociación o en
las determinaciones ministeriales. En ciertos casos, los empleadores deli-
beradamente pagan por debajo del mínimo legal y los trabajadores aceptan
trabajar en condiciones precarias y a tasas inferiores propuestas por los em-
pleadores.41
40 Bosch, G., citado por Seifert, A., Mindeslohn in Deutschland notwendig – Kein Gegensatz zwi-
sonne: quel rôle pour le droit du travail?”, Relations industrielles, 1999, vol. 54, p. 277.
43 Id.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 55
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56 PHILIPPE AUVERGNON
2. El acompañamiento en la pobreza
49 Bernier, J. et al., Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non tradition-
nelle, Reporte inal del comité de expertos encargado de abordar las necesidades de protección
social de las personas que viven una situación de trabajo no tradicional, Québec, Gobierno de
Québec, 2003, pp. 445 y ss.; sin embargo, la ley sobre las normas de trabajo protege parcial-
mente el salario a tiempo parcial de ciertas desigualdades.
50 Id.
51 Rodríguez-Piñero, M., op. cit.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 57
(contrats aidés) (A) o, peor aún, de haber adoptado la “estrategia del parche o
remedo” (stratégie du pansement) de bajos salarios (B).
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58 PHILIPPE AUVERGNON
142, p. 70.
55 Cfr. Comarmond, L. de, Las empresas se arrojan sobre los contratos ayudados, Los
Echos, 28 de abril de 2010. Como su número, el costo para las inanzas públicas de los “con-
tratos ayudados” se eleva. Hasta donde puede existir un tratamiento social del desempleo en un
país confrontado con a un déicit público importante (www.lesechos.fr/info/france).
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 59
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60 PHILIPPE AUVERGNON
Si se debe ser crítico sobre las tendencias señaladas, hay que tomar nota,
particularmente en el seno de la Unión Europea, de un apego dominante
59 Para un análisis crítico véase, en especial, Concialdi, P., Qu’importe le travail, pourvu
qu’on ait le RSA, Travail, genre et sociétés, 2009, núm. 22, p. 177; Lafore, R., “Le RSA : la dilution
de l’emploi dans l’assistance”, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 223; Verkindt, P.-Y., “Un
déplacement ambigu du centre de gravité de la lutte contre la pauvreté”, Revue de droit sanitaire
et social, 2009, p. 264.
60 Cfr. artículos L. 115-2 y L. 262-1 del Código de la Acción Social y de las Familias.
61 Castel, R., “Le RSA, machine à fabriquer de la précarité”, Journal Le Monde, del 26 de
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 61
1. Un conjunto de instrumentos
Entre los instrumentos que el derecho social puede movilizar para ha-
cer retroceder el fenómeno de la pauperización de los trabajadores, recor-
daremos la existencia de normas sobre el salario mínimo (A), los diversos
instrumentos de defensa de los ingresos salariales (B), el papel que puede
desempeñar la negociación colectiva (C), la importancia de la asistencia y de
la seguridad social (D) y, inalmente, el recurso a los controles externos a la
empresa (E).
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62 PHILIPPE AUVERGNON
66 Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania,
Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, Repú-
blica Checa y el Reino Unido tienen un salario mínimo legal nacional como el de Turquía, país
candidato a entrar a la Unión Europea (cfr. UIMM Social International, 2009, núm. 696, p. 46).
67 Aunque una ley alemana de 1952 relativa a la determinación de condiciones mínimas de
trabajo permite la ijación de un salario mínimo a nivel sectorial, ésta nunca ha sido aplicada y
sigue sin efectos hasta hoy en día; el derecho alemán se orienta cada vez más hacia un salario
mínimo legal (cfr. Seifert, A., op. cit.).
68 Cfr. artículo 36 de la Constitución italiana del 27 de diciembre de 1947.
69 Monteiro, A., op. cit.
70 En 2009, 6.55 dólares americanos por hora (UIMM Social International, op. cit., p. 51).
71 R. Lieberwitz (op. cit.), sin embargo, resalta que seis Estados disponen de una norma que
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 63
72 En 2009, los salarios mínimos variaban de 123 euros por mes en Bulgaria a 1,642 euros
por mes en Luxemburgo (cfr. UIMM Social International, op. cit., pp. 46 y 51).
73 Esta diferencia entre los países miembros de la Unión Europea está disminuyendo
considerablemente de 1 a 6 cuando los salarios mínimos se expresan en razón del poder ad-
quisitivo (id., p. 48).
74 El valor del salario mínimo nacional portugués no rebasa el 40% del salario promedio
mensual. Entre los países europeos donde existe un salario mínimo ijado por la ley, solamente
España presenta una proporción inferior entre el salario mínimo y el salario medio (31%).
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64 PHILIPPE AUVERGNON
nécessité d’une réforme”, en Auvergnon, Ph., La représentation collective en droit social, Actas del
seminario internacional de Burdeos, Comptrasec, 2004, p. 167.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 65
80 Cfr. not. Corte de Casación francesa, Sala Social, 18 de julio de 2000; la modiicación
del salario constituye siempre una modiicación al contrato de trabajo, rechazarla no entraña
los efectos de una renuncia, pero sí de un despido por motivos económicos. Waquet, P., Le
renouveau du contrat de travail, RJS, 1999, p. 383; Antonmattei, P. H., Accords collectifs et contrat
de travail : liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, 1998, p. 56.
81 Cfr. Owens, R., op. cit.
82 Cfr. Athanasiu, A., op. cit.
83 Id.
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66 PHILIPPE AUVERGNON
84Id.
85Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit.
86 Cfr. Bundesregierung, Lebenslagen in Deutschland – Dritter Armuts- und Reichtums-
bericht, pp. 68 y ss.; Kalina/Weinkopf, ZAF 4/2008, p. 447, citado por A. Seifert, op. cit.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 67
Para evitar ser un trabajador pobre no basta con tener un buen salario; hay
que poder gozar particularmente de prestaciones sociales o familiares que
87 Cfr. Kohaut, S. y Ellguth, P., Neu gegründete Betriebe sind seltener tarifgebunden, en IAB-Kurz-
bericht 16/2008.
88 Cfr. el artículo 138 del Código Civil alemán. A. Seifert (op. cit.) recuerda que la conven-
ción colectiva de los peluqueros en Alemania del Este, por ejemplo, ija el salario por hora más
bajo por hora € 3,06; véase Bispinck, WSI-Tarifarchiv núm. 64 (2008). Un buen ejemplo es la
convención de empresa que fue objeto de una sentencia del BAG del 23 de marzo de 2004, 5
AZR 303/03, en: ILLR 2005, núm. 24, pp. 251 y ss.
89 Este fenómeno de extensión de hecho de las convenciones colectivas es observado, con
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68 PHILIPPE AUVERGNON
90 Cfr. not. Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, PUB,
2009, 411 p.
91 Cfr. not. Iwamura, M., op. cit.
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 69
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70 PHILIPPE AUVERGNON
95A título indicativo, en Francia, la asistencia jurídica puede ser concedida para toda ac-
ción de la justicia, principalmente frente a una autoridad jurisdiccional o administrativa. Para
beneiciarse de ello, el ingreso promedio mensual de los recursos percibidos entre el 1o. de
enero y el 31 de diciembre del año que precede a la demanda, sin tener en cuenta las presta-
ciones familiares y sociales, debe estar por debajo de los recursos ijados por un decreto que
se actualiza cada año. Para 2010, el ingreso promedio mensual deberá ser inferior a 915 euros
para beneiciarse de la asistencia jurídica total, y entre 916 y 1,372 euros para beneiciarse de la
asistencia jurídica parcial. Los trabajadores pobres caliican perfectamente.
96 Cfr. Carabelli, U., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.
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72 PHILIPPE AUVERGNON
2. Un conjunto de desafíos
A. Desarrollar la formación
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EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES... 73
Sin embargo, eliminar el trabajo infantil supone una estrategia integrada que
tenga en cuenta especiicidades de los hombres y las mujeres. De modo evi-
dente, ésta debe ser orientada sobre la familia: una familia donde los niños
no van al trabajo sino a la escuela, y donde los padres no están desempleados
sino en el trabajo.
102 Cfr. “Modernizar al derecho del trabajo para afrontar los retos del siglo XXI”, Libro
Verde de la Comisión, del 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708, op. cit.
103 Cfr. not. www.europolitique.info/preprod/preprod/social/les-travailleurs-pauvres-de-plus-en-plus-
nombreux-art268859-23.html.
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74 PHILIPPE AUVERGNON
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76 PHILIPPE AUVERGNON
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78 PHILIPPE AUVERGNON
111 Id.
112 Declaración de Filadelia, adoptada el 10 de mayo de 1944 por la Conferencia Interna-
cional del Trabajo durante su 26a. sesión. Para una referencia histórica: Lee, E., La Déclaration
de Philadelphie : rétrospective et prospective, RIT, vol. 133, 1994, núm. 4, p. 513; sobre actualidad de
la Declaración véase Supiot, A., L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, París,
Ed. du Seuil, 2010, 178 p.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO
EN LA REFORMA LABORAL ESPAÑOLA DE 2010*
THE REDUCTION OF UNJUSTIFIED DISMISSAL COSTS
IN SPAIN’S LABOR REFORM OF 2010
LA RÉDUCTION DES COÛTS DE LICENCIEMENT
DANS LA RÉFORME DE LA LEGISLATION
DU TRAVAIL EN ESPAGNE DE 2010
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80 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
form the labor market) is, again, lowering and unjustiied dismissal. This
paper criticizes the previous approach and discusses the main changes
that the reform brings. First of all, the new coniguration of the causes
of collective dismissal objective plural dismissal. Second, the alterations
to the regulation of objective dismissal, both in its causes, and the qua-
liication of dismissal in relation to formal requirements. Third, the mo-
diications in the encouragement contracts for permanent contracting, a
igure which represents a reduction of the cost of dismissal. Finally, the
State’s action will mean that “subsidize” the entrepreneurs of the cost of
dismissal, even in cases of illegal dismissals, temporary measure, because
in the future provides a pooling system the cost of dismissal.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 81
I. Objetivo de lA reformA
C on carácter general, podemos airmar que uno de los aspectos que ma-
yor interés ha despertado en la reforma laboral española de 2010, in-
troducida fundamentalmente a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (BOE del 18 de
septiembre) es, justamente, las modiicaciones introducidas en la regulación
del despido, que afectan tanto al despido objetivo (artículos 52 y 53 del Es-
tatuto de los Trabajadores, ET a partir de ahora) como al despido colectivo
(artículo 51 ET).
De entrada debemos subrayar que el legislador ha pretendido dejar íntima-
mente unido el tema de la necesidad de reducir la temporalidad en el mercado
de trabajo con la reducción de los costes del despido. En este sentido, la Ley
35/2010 integra las modiicaciones a ambas cuestiones en el mismo capítulo.
El elemento que vincula a ambas cuestiones es, según la posición del legisla-
dor, que en ambos casos se persigue limitar la segmentación del mercado de
trabajo, reduciendo la contratación temporal e incrementando la contratación
de carácter indeinido.
No creemos que la reducción del coste del despido sirva para evitar la
contratación de carácter temporal. Ya con anterioridad he tenido ocasión de
negar lo acertado de este planteamiento, y he defendido que la reducción
del coste del despido no implica la reducción de las tasas de temporalidad,1
siendo dos cuestiones que no están necesariamente vinculadas la una a la otra.
En líneas generales, el legislador ha aceptado las tesis de cierta doctrina
económica neoliberal, y parte de la idea de que un despido barato es útil para
una política de empleo que busca el incremento de las tasas de ocupación y
el incremento de la contratación.2 De otro lado, se estima que una reducción
1 Véase Gorelli Hernández, J., “La reducción de los costes de la extinción del contrato
por despido disciplinario: ¿necesidad jurídica?”, Revista de Derecho Social, núm. 50, pendiente de
publicación; o con carácter más general véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido
o el precio de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eicacia del despido disciplinario ilícito, Sevilla, CARL,
2010, pp. 236 y ss.
2 Sobre esta cuestión véase Garate Castro, J., “La derogación, casi total, de una importante
reforma del régimen jurídico del despido que nunca debió producirse. En particular, sobre
los cambios, sustanciales, producidos en el régimen jurídico de los salarios de tramitación”,
Relaciones Laborales, t. I de 2003, p. 284.
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82 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
del coste del despido es esencial para reducir el peso de la contratación tem-
poral, pues “la inclinación que las empresas españolas han mostrado hacia
el contrato temporal no se debe al mero capricho, ni a aviesas intenciones,
sino que es el resultado lógico de una normativa que establece para los con-
tratos indeinidos unas condiciones de terminación excesivamente rígidas y
costosas”.3 Dicho de otra manera, a tenor de este planteamiento la culpa de
que en España haya una contratación temporal que alcanza cifras escandalo-
sas (la tasa de temporalidad supera el 30%, o del total de contratos que se rea-
lizan anualmente, más del 90% son contratos temporales) recaería sobre los
elevados costes de extinción del despido, mientras que el coste de extinción
de los contratos temporales es muy reducido.
Pues bien, entiendo que estos planteamientos son erróneos. De entrada
hay que airmar que en España, como en otros muchos países, el coste del
despido es muy barato, incluso un tipo de despido es tan barato que es im-
posible reducirlo más: en España el despido disciplinario cuesta cero euros;
basta que el empresario tenga una justa causa para despedir.
La anterior es una airmación irrefutable, si bien en aquellos despidos pro-
cedentes o lícitos en los que la causa de despido recae sobre el empresario (los
despidos colectivos, o los despidos objetivos plurales), o recae sobre el traba-
jador pero no sobre su voluntad (el despido objetivo netamente individual),
justamente por no existir un incumplimiento del trabajador, se exige que el
empresario abone una indemnización aun en caso de procedencia4 o licitud
del despido (concretamente de 20 días de salario por año de servicio, con un
tope de 12 mensualidades de salario). Ahora bien, hay que resaltar que cuando
la doctrina económica se reiere a que el coste del despido en España es caro,
no se reiere al despido lícito o procedente, sino al despido improcedente (es
decir, ilícito, abusivo, injusto, ilegal, contrario al ordenamiento jurídico); en
3 Eguidazu, F., Presidente del Comité de Política Económica del Círculo de Empresarios,
en ABC del 13 de julio de 2005.
4 Las caliicaciones judiciales de los despidos en España son, con carácter general, tres:
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 83
5 Tal como señala J. Garate Castro, “el in justiica los medios, aunque éstos sean bien
inconfesables”. “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salarios de
tramitación”, Aranzadi Social, t. V de 2002, p. 823.
6 Debe tenerse en cuenta que la reducción de la indemnización no debía suponer un
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84 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
8 A lo largo de los diez años anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato de fo-
mento de la contratación indeinida, respecto del total, ha sido la siguiente: 1999, 2,98%; 2000
3,46%; 2001, 5,2%; 2002, 6,5%; 2003, 5,7%; 2004, 5,6%; 2005, 5,7%; 2006, 8,1%; 2007, 6,6%;
2008, 6,1%.
9 Véase sobre la cuestión Gorelli Hernández, J., El coste económico…, cit., pp. 241 y 242.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 85
bilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al derecho que lo regula
de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de
derecho (art. 1 CE), cuya inalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad
de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el
contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máximo si ello acontece a título individual
y no colectivo”. FJ 2. Según A. Baylos Grau, esta sentencia resulta especialmente interesante,
pues supone ligar la constitucionalidad de la regulación sobre el despido a la existencia de la
causalidad y a la exteriorización formal del acto empresarial. “El derecho al trabajo como un
derecho constitucional”, en varios autores, La protección de derechos fundamentales en el orden social,
Madrid, CGPJ, 2005, p. 36.
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86 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
12 En los despidos objetivos, nuestro ordenamiento establece dos tipos de causas diferen-
tes. Un primer grupo de causas es el que reúne a las causas puramente empresariales (despidos
por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas; o despido objetivo “plural”). El
segundo grupo de causas se conigura por situaciones imputables al trabajador, pero no a su
voluntad; es decir, son causas que recaen sobre el trabajador, pero no son incumplimientos
contractuales: la ineptitud sobrevenida, la falta de adaptación a las innovaciones tecnológicas,
o la excesiva morbilidad del trabajador. En este caso estamos ante un despido netamente in-
dividual.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 87
13 Sobre esta cuestión véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido…, cit., p. 240.
14 Malo Ocaña, M. A., Las indemnizaciones por despido. Un problema de negociación, Madrid,
ACARL, 1998, p. 37.
15 En este sentido Lahera Forteza, J., “Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato
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88 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 89
tintivo.16 Pues bien, lo que se busca con la reforma es, fundamentalmente, ob-
tener certeza sobre las causas de despido, favoreciendo así la decisión judicial
que debería actuar sobre bases mucho más sólidas; lo cual favorecerá tanto a
los empresarios como a los trabajadores.17
Es necesaria una mayor certeza sobre las causas del despido colectivo,18
clariicándolas, pues uno de los grandes problemas que plantean las causas
económicas, tecnológicas, organizativas o productivas es justamente que se
coniguran como conceptos jurídicos indeterminados, que pueden funcionar
de manera adecuada desde una perspectiva económica, pero en modo alguno
facilitan una seguridad mínima en el ámbito jurídico. Debe así plantearse una
modiicación de las causas de despido colectivo y objetivo plural, recondu-
ciéndolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto
a la lógica económica como a la jurídica, de manera que resulte más simple
tanto para la empresa tomar la decisión extintiva, como para el control judi-
cial juzgar la adecuación de la decisión a un sistema causal. Tal como señalaba
tiempo atrás Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar entre cau-
salidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional.19
Pues bien, la intención del legislador al modiicar lo previsto en los artí-
culos 51.1 ET sobre las causas de despido colectivo y 52 ET sobre despido
objetivo, ha sido justamente la de centrarse en clariicar u objetivar tales cau-
necesaria, en consecuencia, una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione
una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en
su tarea de control judicial”.
18 Sobre la cuestión véase Rodríguez-Piñero, M., “Sobre el contrato de trabajo «único»”,
ganizativas o de producción; y por fuerza mayor (En torno a los artículos 47 y 51)”, Revista
Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, p. 1006. En similar dirección, Goerlich Peset, J. M.,
“Contrato único o reforma del despido por causas empresariales”, Relaciones Laborales, núm. 1
de 2010, pp. 92 y 93.
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90 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
20 En este sentido Ojeda Avilés, A., para quien la estamos ante una enumeración no ex-
haustiva, si bien tampoco se trata de un numerus apertus. “Coniguración del despido colectivo”,
en varios autores, Gorelli Hernández, J. (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Madrid
2004, Tecnos, p. 492.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 91
a) Pérdidas actuales.
b) La previsión de futuras pérdidas.
c) La disminución de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la
capacidad de mantener el empleo.
21 Desde mi punto de vista, la actual dicción permite admitir aquellos despidos preven-
tivos en los que queda absolutamente claro que la situación económica de la empresa, por la
pérdida de cuota de mercado o la pérdida de clientela, va a generar de manera razonable la
necesidad de reducir la plantilla; no en vano el propio artículo 51.1 ET, en relación con las
causas técnicas, organizativas o productivas, señala que se entiende la concurrencia de tales
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92 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
Ahora bien, los interrogantes son importantes: ¿qué nivel de pérdidas ac-
tuales justiica el despido colectivo?, ¿qué nivel de certeza es exigible en la
previsión de pérdidas futuras?, ¿cómo puede objetivarse que una disminución
de ingresos pone en peligro la viabilidad de la empresa? Como vemos, se ha
intentado “juridiicar” la situación económica negativa, pero los cabos sueltos
son muy grandes, los conceptos económicos (que no jurídicos) indetermina-
dos siguen caracterizando este precepto.
Ciertamente se intenta resolver la cuestión señalando que la empresa debe
“acreditar los resultados y justiicar que de los mismos se deduce la razonabi-
lidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competi-
tiva en el mercado”. En realidad el origen de esta dicción reside en la anterior
redacción del artículo 52, inciso c, ET en materia de despido objetivo “plural”;
además, es una cuestión que puso de maniiesto la jurisprudencia laboral des-
de el primer momento, subrayando que es al empresario a quien corresponde
probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas
de rentabilidad o eiciencia de la empresa;22 en consecuencia, la nueva dicción
lo que plantea es traer a la literalidad de la ley el llamado “juicio de razonabi-
lidad” de origen jurisprudencial.23
Sin embargo, el intento no es precisamente una solución que, de una vez
por todas, permita objetivar la situación económica negativa: es evidente que
el control judicial o administrativo requerirá que se acredite la causa; lo cual
puede llegar a generar múltiples problemas debido a la volubilidad de la in-
terpretación que caracteriza la “ciencia” económica (nada más complejo que
una contabilidad y su interpretación). Mucho más complejo puede ser justi-
icar la razonabilidad de la decisión, que debe conectarse con otro elemento
de carácter puramente económico y de difícil control como es la posición
competitiva de la empresa. En deinitiva, de nuevo nos encontramos con una
situación muy parecida a la regulación previa, donde la respuesta de si existe
o no justa causa depende en gran medida de conocimientos económicos,
contables y poco jurídicos. En conclusión, la inseguridad jurídica está servida
hoy igual que ayer.
causas cuando la medida adoptada (la extinción) contribuye “a prevenir una evolución negativa
de la empresa”.
22 STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.
23 Véase STS del 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 93
de los Trabajadores”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona,
Aranzadi, 1997, p. 89.
27 Así, Sola Monell, X., “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas y pro-
ción ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en conside-
ración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota”.
29 Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A., “Los despidos por causas económicas: aspectos
procedimentales y procesales”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pam-
plona, Aranzadi, 1997, pp. 235 y ss.; Ortiz de Solórzano, C., op. cit., p. 248.
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94 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
cómo concurrían tales causas técnicas, organizativas o de producción, cuando la adopción del
despido colectivo contribuía “a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la
misma a través de una más adecuada organización de los recursos”.
33 La regulación actual señala que “se entiende que concurren causas técnicas cuando se
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 95
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96 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
letra c, la concesión de un plazo de preaviso, que antes era de 30 días y ahora se ha reducido,
con la reforma de 2010, a sólo 15 días. Lógicamente, durante ese periodo el contrato está vivo
y el empresario debe pagar a su trabajador los salarios devengados. En caso de no respetarse
el plazo de preaviso, de acuerdo con el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, el
empresario tiene la obligación de abonar al trabajador los salarios correspondientes al periodo
de preaviso no realizado.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 97
35 Véase en este sentido las críticas que suscitó la liquidación de la nulidad del despido dis-
ciplinario por falta de forma, en Goerlich Peset, J. M., La extinción del contrato de trabajo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1994, p. 52; de igual modo, Sala Franco, T., La reforma del mercado de trabajo,
Valencia, CISS, 1994, p. 205; también Camas Roda, F., “Algunas relexiones sobre el despido
disciplinario nulo en fraude de ley”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 449.
36 Así, Casas Baamonde, M. E., “La nulidad del despido y sus efectos”, en varios au-
tores, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Madrid,
AEDTSS-Marcial Pons, 1995, p. 450.
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98 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
de otra manera, con esta regulación se permite una mayor lexibilidad y una
reducción del coste del despido, pero a costa de sacriicar el derecho del tra-
bajador a la defensa procesal.
Por último, pero no menos importante, vamos a encontrarnos con la alte-
ración del despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador. Se trata de
una causa regulada en el artículo 52, inciso d, ET, a tenor del cual se conside-
ran causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justiicadas, cuando
superen un determinado porcentaje respecto de las jornadas hábiles (20%
de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses
discontinuos). En todo caso, para poder despedir debe cumplirse con otro
requisito: el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo
debe superar el 5% en los mismos periodos.
No obstante, no se computan como faltas de asistencia a estos efectos las
debidas a huelga legal, ejercicio de actividades de representación de los tra-
bajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, en-
fermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias
y vacaciones, enfermedades o accidente no laboral (cuando la baja tenga una
duración de más de 20 días consecutivos) ni las motivadas por violencia de
género. A tenor de la coniguración de la causa (excesivas faltas de asistencia,
aun justiicadas) y las excepciones que no pueden computarse, se llega a la
conclusión de que las faltas de asistencia, aun justiicadas, que se computan
para el despido objetivo son las debidas a enfermedad común o accidente no
laboral, siempre y cuando la baja tenga una duración de veinte o menos días
(sería un mecanismo de despido del “enfermo profesional”).
La reforma de 2010 puntualizaba, en primer lugar, que tampoco podrán
computarse, a efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a riesgo
durante la lactancia, que bajo la regulación anterior no estaba expresamente
incluida. En realidad es una reforma más formal que otra cosa, pues debían
ser muy pocos los que, antes de la reforma, estimasen que una suspensión
por riesgo durante la lactancia no podía computarse, bajo ningún concep-
to, a los efectos del despido objetivo por excesiva morbilidad. Además, la
Ley 35/2010 añade una segunda modiicación de mayor relevancia: se podrá
despedir por faltas de asistencia, incluso justiicadas, cuando éstas alcancen
el 20% en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos
(hasta aquí no hay novedad), siempre que el índice de absentismo total de la
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 99
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100 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 101
39 Debe tenerse en cuenta que en este concreto colectivo se incrementan las situaciones
en las que puede dar lugar la contratación por esta modalidad (mujeres en los dos años pos-
teriores al parto, adopción o acogimiento, desempleadas que se reincorporan al mercado tras
un periodo de inactividad de 5 años, mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y
trata de seres humanos).
40 Véanse las letras b y c de esta Disposición. Debe tenerse en cuenta, además, que con la
nueva redacción introducida por la Ley 35/2010, se prevé que las transformaciones son válidas
en estos supuestos, una vez transcurrido el plazo de 20 días hábiles de prescripción de la acción
de despido, a contar desde la fecha de la transformación. En cuanto a las fechas máximas para
la transformación, debemos señalar que realmente no vemos que exista una razón lógica para
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102 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 103
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104 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
indeinida, siempre y cuando tales contratos indeinidos se hayan celebrado con posterioridad
a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010; además, el contrato indeinido debe haber
tenido una duración superior a un año (si no tiene una duración superior a un año será el em-
presario quien se haga cargo de la totalidad del coste de la indemnización), con independencia
del número de trabajadores que tenga la empresa (no se fomenta así a un determinado tipo
de empresa según su tamaño, por ejemplo las pequeñas empresas, que son beneiciadas por lo
dispuesto en el artículo 33.8 ET).
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 105
ria tercera, la indemnización se calcula según las cuantías por año de servicio y
con los límites legalmente establecidos en función de la modalidad de despido
y de la caliicación del mismo (judicial o reconocida por el empresario). Ello
supone que el Fogasa responde en función de las reglas legalmente regula-
das sobre indemnización por despido, no teniendo responsabilidad alguna
en caso de ampliación de las indemnizaciones por acuerdo o convenio. Por
ejemplo, si en un despido colectivo, durante el proceso de consultas, la repre-
sentación de los trabajadores y la empresa acuerdan el despido pero con un
incremento de la indemnización, que pasa de 20 a 30 días de salario, el Fogasa
abona 8 días sobre los 20 de la indemnización regulada legalmente.
Ha de tenerse en cuenta que este mismo apartado señala que no es de apli-
cación “en este supuesto” el límite ijado a la responsabilidad del Fogasa para
el cálculo de indemnizaciones por el artículo 33.2 ET; se aplican por tanto las
reglas de cálculo de indemnización por despido sin aplicarse tales limitacio-
nes, que sólo funcionan cuando el Fogasa hace frente a su responsabilidad
tradicional de abono de salarios o indemnizaciones en caso de insolvencia
empresarial.
Una valoración de esta novedad implica necesariamente señalar lo critica-
ble de la opción utilizada por parte del legislador: en un momento como el
actual, con una importante recesión económica, con importantes pérdidas de
derechos individuales de los trabajadores, con congelaciones salariales y con
una importante reducción del salario en el sector público (se ha reducido el
salario de trabajadores y funcionarios de las administraciones en un 10%), el
legislador, con fondos de carácter público, se dedica a abaratar el despido. Es
decir, para reducir el coste del despido, que tal como hemos señalado proba-
blemente no vaya a tener una especial incidencia en la creación de empleo ni
en evitar la segmentación del mercado de trabajo, el legislador decide subven-
cionar los despidos objetivos improcedentes. Desde casi cualquier punto de
vista la actuación de trasvase de los fondos públicos a los ines de la extinción
de contratos de trabajo es inaceptable; pero si tenemos en cuenta que lo que
se está subvencionando es el despido improcedente (sin justa causa, ilícito,
contrario al ordenamiento jurídico, ilegal, abusivo, fraudulento —llamemos
a las cosas por su nombre sin intentar maquillarlas con tecnicismos jurídi-
cos—), se evidencia aún más el daño que se produce a la estructura de la
extinción, pues esta reforma supone fundamentalmente facilitar el despido
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106 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
43 El sistema consiste en que las empresas deben ingresar, desde el primer día de trabajo
hasta la extinción del contrato, en una cuenta individual de cada trabajador el 1,5377% del sala-
rio de cada trabajador, gestionándose la cuenta por un fondo que invierte el saldo en el merca-
do de capitales. En caso de despido, si el trabajador tiene una antigüedad mínima de tres años,
tiene la posibilidad de recibir una indemnización por despido de dicha cuenta, o puede dejar la
cuenta sin usar, transiriéndola al siguiente empleo y acumulándola a lo largo de su vida laboral.
De hecho se constituye también en una especie de ingreso de jubilación si no ha hecho uso de
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 107
mutualización del coste del despido. Debemos advertir que en realidad los
austriacos no han inventado absolutamente nada, pues lo que han hecho no
es sino copiar parcialmente la regulación brasileña sobre el tema.44
A tenor de esta disposición adicional 10, en el plazo de un año desde el
18 de junio de 2010, y previa consulta con las organizaciones sindicales y
patronales más representativas, se aprobará un proyecto de ley por el que
“sin incremento de las cotizaciones empresariales” se regule un fondo de
capitalización para los trabajadores, que será mantenido a lo largo de toda su
vida laboral por una cantidad equivalente a un número de días de salario por
año de servicio a determinar (por el proyecto de ley y por la ley posterior). El
objetivo de este fondo a favor de los trabajadores es que en caso de despido
las cantidades acumuladas a su favor se harán efectivas, de manera que las
indemnizaciones a abonar por el empresario serán reducidas en un número
de días por año de servicio equivalentes a lo aportado por el fondo. El Fondo
debería empezar a funcionar a partir del 1o. de enero de 2012.
Se creará un fondo económico a favor de cada trabajador, que le acom-
pañará durante toda su vida laboral aun cuando cambie de empresa. De esta
manera se ingresa una determinada cantidad que se ijará en la futura regula-
ción de desarrollo (lo lógico sería que se aplique un determinado porcentaje
sobre el salario mensual del trabajador, de manera que el resultante sea el
equivalente a un número de días de salario por año de servicio). En caso de
verse afectado por un despido (no se señala si procedente o improcedente,
pero nos tememos que inalmente se utilizará el fondo en todos aquellos ca-
sos en los que se origine la extinción por despido), calculada la indemnización
a abonar por el empresario, deberá deducirse de la misma el contenido del
fondo del trabajador. Se trata, evidentemente, de una reducción del coste del
la misma al inal de su vida laboral. Sobre este sistema véase Gómez, V., “¿Es posible trasladar
a España el modelo de despido austríaco?”, Relaciones Laborales, núm. 12 de 2010, pp. 135 y ss.
44 La regulación brasileña gira sobre el “Fundo do Tempo de Serviço” (FTGS). El FGTS
fue creado por una de ley de 1966, aun cuando en la actualidad se regula por la Ley 8030 de
1990. El FGTS vino a sustituir la regulación procedente de la CLT, donde se establecía una
indemnización de un mes de salario por año de servicio en caso de despido sin causa. El FGTS
supone que el empresario debe establecer un depósito individual por cada trabajador, ingresan-
do mensualmente el 8% de la remuneración percibida por el trabajador. En caso de despido
sin justa causa, el trabajador tenía el derecho a retirar el dinero depositado, debiendo abonar
además el empresario un 10% a título de sanción. Posteriormente, la sanción fue elevada al
40% del total de los importes depositados.
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108 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
despido que debe abonar el concreto empresario que despida; en todo caso,
es un mecanismo en el que el trabajador no sufre reducción efectiva de las
indemnizaciones por despido.
Estamos simplemente ante un esbozo de una probable y futura regulación,
por lo que no podemos detallar cuál será el sentido de la futura regulación,
pero si podemos señalar algunas cuestiones de interés. De entrada, se seña-
la expresamente que la constitución del fondo se hará “sin incremento de
las cotizaciones empresariales”. ¿Signiica ello que el fondo se constituirá sin
aportación empresarial? Desde mi punto de vista, el hecho de que no haya
incremento de las cotizaciones empresariales no signiica que no sean los em-
presarios quienes aporten los recursos económicos al fondo, lo contrario se-
ría ilógico; lo único que se señala es que las aportaciones no pueden realizarse
a cargo de un incremento de la cotización del empresario. Lo lógico es que se
aporten por el empresario (quien despide y se va a beneiciar de la reducción
de la indemnización), pero no de las cotizaciones a la seguridad social.
De otro lado, el fondo acompaña al trabajador a lo largo de su vida profe-
sional, también cuando cambie de empleo. Se evita así uno de los principales
inconvenientes de las indemnizaciones por despido basadas en la antigüedad
del trabajador: que al aumentar con la antigüedad se desincentiva que el tra-
bajador cambie de empresa, pues pierde los derechos acumulados a la indem-
nización por despido45 (uno de los muchos problemas que plantea un sistema
de indemnización tasada ante el despido). En la práctica, la existencia del
fondo actúa como una mochila que porta cada trabajador, cuyo peso puede
ser diferente según el trabajador y sus circunstancias.
Ahora bien, ¿se ha relexionado suicientemente sobre los efectos que pue-
den proyectarse de esta situación? Es evidente que el empresario, a partir de
2012, preferirá contratar trabajadores con “mochila”, es decir, con fondo no
gastado o con un fondo amplio: mientras más pese la mochila, la indem-
nización que deberá pagar en caso de despido es menor. Se establece así
lo que podríamos denominar como el “efecto mochila”: un nuevo cauce de
segmentación del mercado de trabajo, al preferirse el contrato de cierto tipo
de trabajadores, e incluso un submercado de trabajo en el que para atraerse a
45 Sobre esta cuestión véase Hofer, H., “La reforma de la Ley sobre Indemnización por
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 109
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110 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
¿son cantidades compatibles con los costes que debe sufrir el empresario, o
se producirá una reducción de los costes a cargo del empresario? Dado que
nada se dice expresamente, a diferencia del supuesto de indemnización por
despido (donde sí se señala expresamente que lo percibido por el fondo se
deduce de la indemnización por despido), hay que entender que será una can-
tidad que no producirá reducción alguna de la responsabilidad empresarial en
caso de movilidad geográica. De otro lado, en caso de utilizarse para los ines
de formación profesional, ¿incide el fondo en la cotización empresarial por
formación profesional?, ¿tiene incidencia en la inanciación de los permisos
formativos? Respecto de la jubilación, parece que el sentido de la norma es
que si en el momento de jubilarse existen cantidades económicas a favor del
trabajador en su fondo, podrá acceder a las mismas (una especie de premio
de jubilación), pero no se señala si ello es o no compatible de manera abso-
luta con la pensión de jubilación; más aún, ¿puede accederse en todo tipo
de jubilación, también la anticipada o la jubilación parcial? Como vemos, las
interrogantes son realmente importantes.
En estos momentos la cuestión no está precisamente madura para poder
afrontar respuestas seguras en esta materia. Lo único que podemos hacer es
explicar lo más ajustadamente posible cuál es el funcionamiento del sistema
austriaco de indemnizaciones por despido, pues parece evidente que el legis-
lador laboral español se ha inspirado en él para proceder a la reforma de esta
cuestión.46
Con la actual regulación austriaca cada empresario debe abonar una contri-
bución que asciende al 1,53% del salario bruto mensual del trabajador, ingre-
sando dichas cantidades en un Fondo de Previsión de los Trabajadores, que
es totalmente ajeno al empresario. Pueden existir diferentes fondos donde se
acumulen los derechos indemnizatorios de los trabajadores, siendo necesaria-
mente autorizados por las autoridades laborales austriacas. El fondo al cual
ingresar se elige por acuerdo entre el empresario y los trabajadores (salvo que
no haya representación laboral en la empresa, en cuyo caso elige directamente
el empresario). Esos derechos pertenecen al concreto trabajador, que los hará
suyos en el momento de su jubilación, salvo que vea extinguido su contrato
de trabajo a iniciativa del empleador, pues en este caso se podrá acceder a la
cuantía acumulada como indemnización por la extinción del contrato (en rea-
46 Véase el interesante trabajo de Hofer, H., op. cit., pp. 115 y ss.
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LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL 111
lidad el abono no es obligatorio, sino que el trabajador puede elegir entre re-
cibir las cantidades, mantener la inversión en el fondo, o transferirla al fondo
del nuevo empresario). Esas contribuciones se acumularán a las que puedan
realizar terceros empresarios, y si el trabajador no ha hecho uso del mismo, en
todo o en parte, podrá reclamarlo en el momento de la jubilación.
El fondo tiene como objetivo no sólo la custodia de las cantidades econó-
micas, sino también la inversión de las mismas en el mercado de capitales.47
Eso supone que, al invertirse las aportaciones, el nivel de las indemnizaciones
puede crecer en función del resultado que produzcan dichas inversiones y de
si se rentabilizan de manera satisfactoria las mismas. No obstante, el legisla-
dor garantiza al menos que el fondo deberá reintegrar al trabajador la contri-
bución nominal entregada por el empleador. Como es lógico, esta actividad
de inversión tiene su contrapartida, y es el derecho de los fondos a establecer
comisiones por administración (que pueden oscilar entre el 1% y el 3,5%
anual sobre las contribuciones realizadas por el empresario, así como 0,8%
por la gestión de los activos).
De otro lado, también hemos de señalar cómo al tenerse derecho al reinte-
gro de cantidades en el momento de la jubilación, el fondo se convierte en un
sistema que puede complementar las pensiones de jubilación.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN,
SU EFICACIA EN LA GARANTÍA DE UN TRABAJO DIGNO
Y SOCIALMENTE ÚTIL*
THE OFFER OF RETURNING TO WORK
AND REINSTATEMENT, THE EFFECTIVENESS
OF THE GUARANTEE OF DECENT WORK
L’OFFRE DE RETOUR AU TRAVAIL ET LA REINTEGRATION,
SON EFFICACITE DANS LA GARANTIE DU TRAVAIL
DIGNE ET SOCIALEMENT UTILE
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114 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
i. introducción
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 115
Muchas mentes brillantes fueron y han sido las forjadoras de nuestro sistema
jurídico actual, y a partir del cual se ha buscado gire toda actuación de la so-
ciedad. Diversos ordenamientos comparten esta trayectoria: derecho consti-
tucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho iscal,
derecho mercantil, entre otros, de larga tradición. En ese tenor, el estudio que
se presenta se ubica dentro del derecho del trabajo, rama del derecho social,
de creación más reciente, que si bien aún no cumple una centuria, cuenta hoy
con una gran historia además de haber inluido en las legislaciones de muchas
naciones en la protección de los trabajadores.
El derecho al y del trabajo son dos garantías, una individual y la otra social,
que se han logrado empatar y las cuales aseguran, respectivamente, tanto en
lo general como en lo particular, el goce de los derechos derivados de las
mismas.
Así pues, tanto la garantía constitucional que prevé la libertad de trabajo
(artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
adelante CPEUM), como las garantías sociales del derecho del trabajo conte-
nidas en el artículo 123 constitucional aseguran, por un lado, que todo ciuda-
dano mexicano podrá laborar en donde mejor le acomode, siempre y cuando
sea lícito; y, por el otro, que el trabajo debe ser digno y socialmente útil.
De acuerdo con lo anterior, surge la pregunta en cuanto a si se garantiza
realmente que el trabajo sea digno, ya que el artículo 123 claramente establece
principios generales sobre los que debe descansar ese derecho del trabajo,
principios que comúnmente los escuchamos mencionar en múltiples y di-
versos lugares, dándolos por hecho, pero que no se profundiza en el tema a
in de entender si se logra o no su cumplimiento. Este punto de partida es el
que inicialmente nos lleva a averiguar cuáles son esos lineamientos generales,
o más especíicamente, esas “garantías mínimas” que nuestra carta magna
recoge sobre la materia del trabajo.
En la misma tesitura, la simple lectura del artículo 123 nos da una serie de
elementos generales sobre salario, jornada de trabajo, horas extra, capacita-
ción y adiestramiento, días de descanso, entre otros, pero ¿qué pasa cuando
un patrón despide injustiicadamente a un trabajador?, ¿cómo operan estas
garantías mínimas?, ¿dónde queda el principio constitucional de estabilidad y
continuidad en el empleo, consagrado en la fracción XXI del artículo 123 de
la ley suprema del país?, más aún cuando persiste el criterio jurisprudencial
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116 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 117
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118 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
alude dentro del término a todo aquel trabajador que en sus relaciones con los que detentaban
la riqueza prestan su fuerza de trabajo y que en la reglamentación civilista aplicable en esa
época no lograba satisfacer las necesidades de ese nuevo sector social lo que hace relexionar
a los teóricos, entre ellos a Radbruch, quienes sientan las bases ilosóico-jurídicas del derecho
social.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 119
6 Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., pp. 14 y 15.
7 Es importante mencionar que la expresión aludida no es atribuible al Constituyente de
1917 sino a una reforma constitucional del 19 de diciembre de 1978, publicada en el Diario
Oicial de la Federación durante el mandato del presidente José López Portillo.
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120 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
8 Buen L., Néstor, Derecho del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1985, t. II, p. 137.
9 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., México, Porrúa, 1981, t.
I, p. 266.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 121
10 Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del dere-
cho mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia, en Enciclopedia Jurídica Mexicana,
México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, t. XII, p. 201.
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122 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
tución federal y, con sujeción a las disposiciones de ésta, deben fundamentalmente regularse las
relaciones entre trabajadores y patronos. La decisión del Congreso Constituyente, de consignar
tales preceptos en la carta federal, signiica el claro propósito de sacar la materia del trabajo
de la esfera del derecho privado, para colocarla en la del derecho público; propósito tanto más
explicable, cuanto que la experiencia obtenida durante el régimen liberal de la Constitución de
1857, demostró que era absurdo seguir admitiendo, en materia de trabajo, dada la profunda
desigualdad económica de nuestras clases sociales, los conceptos de libertad en la contratación,
de igualdad de contrayentes y de autonomía de la voluntad, porque sucedía que muchas veces
una de las partes se veía obligada, por los imperativos de su condición misérrima, a admitir
todas las estipulaciones, aun las más onerosas. Las relaciones entre el capital y los trabajadores,
afectan profundamente la economía y la constitución social de la misma, por lo cual, la carta
federal de 1917, que en el aspecto económico ha consagrado la intervención del Estado, no
pudo dejar subsistente, a este respecto, el régimen de derecho privado, y, por ende, la absoluta
libertad de convención de los particulares; sino que, declarando de interés público la materia
que se viene analizando, deja a dichos particulares sólo una libertad restringida, de la que pue-
den usar sin transgredir los límites que la ley marca”. Semanario Judicial de la Federación, Quinta
Época, Segunda Sala, t. XXXVIII, p. 781, tesis aislada, Precedentes: t. XXXVIII, p. 3385. Índi-
ce Alfabético. Amparo 1681/33. Camacho Dolores. 11 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página 3385.
Índice Alfabético. Amparo 14756/32. Pérez Guadalupe. 8 de julio de 1933. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 123
781. Amparo en revisión en materia de trabajo 13295/32. León Antonio. 26 de mayo de 1933.
Unanimidad de cinco votos. Relator: José López Lira.
13 Córdova, Efrén, “Naturaleza y elementos del contrato de trabajo”, en Buen Lozano,
Néstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguri-
dad social, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 302.
14 Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, México, Porrúa, 2002, p. 101.
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124 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
tener presente el pensamiento de Mario de la Cueva, quien de manera particular desarrolla este
aspecto en razón de “…que el ordenamiento de ellas se hace en consideración a las funciones
y inalidades de las normas que las contienen. Una primera categoría… es de naturaleza individual,
pues se forma con las normas sobre las condiciones que deben aplicarse a cada trabajador,
muchas de las cuales se dirigen a la preservación de la salud y de la vida, como las reglas de
la jornada máxima, pero tienen como inalidad suprema el aseguramiento de un ingreso que
permita un nivel económico decoroso. La segunda categoría es de naturaleza colectiva, y tiene como
objetivo la adopción de medidas preventivas de la salud y la vida de los hombres. Y la tercera,
que es también de naturaleza colectiva, comprende las prestaciones llamadas sociales, que se disfrutan
de manera conjunta, como un centro de recreo o asistencial o una biblioteca”. Cueva, Mario de
la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, cit., p. 266. Véase, también, Dávalos, José, Derecho individual
del trabajo, cit., p. 179. “I. Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplica-
bles a cada uno de los trabajadores en particular; como por ejemplo, las jornadas de trabajo, el
salario, la participación de utilidades, etcétera. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las
normas que protegen la salud y la vida de los trabajadores componentes de un conglomerado.
Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva social. Son normas que consagran prestaciones de las
cuales disfrutan todos los trabajadores en general”.
18 “Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la junta de Conciliación y Arbitraje, a
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ordinario de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Con-
ciliación y Arbitraje, en qué etapa procesal debe realizarse, cómo se formula,
qué características debe tener, etcétera, elementos que nos darán la pauta para
saber si realmente se “reinstala” a un trabajador o no, y con ello, en su caso,
en las mismas condiciones en que se venía desempeñando tal y como lo ex-
presa la ley.
Con la inalidad de dar respuesta a lo planteado encontramos dos posi-
ciones importantes, a saber: la primera es la tesis planteada por Mario de la
Cueva, en la que sostiene
22 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., México, 1975, t. I, pp.
254 y ss.
23 Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 136.
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Como se aprecia, de manera muy elemental la tesis reiere el acto del pa-
trón de volver a aceptar al trabajador, y con ello el derecho naciente para el
segundo de volver a trabajar. Esto evolucionó, ya que para 1943 la Corte
expresó con más claridad la igura del ofrecimiento del trabajo, y adicionó la
mención de que el mismo, si se formula en las mismas “condiciones” (condi-
ciones de trabajo), revertía con ello la carga probatoria, tal y como se lee en
la siguiente tesis:
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a) Como una igura “sui generis”, que se traduce en “una proposición del pa-
trón al trabajador para continuar con la relación laboral que se ha visto
interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente
al juicio”.
b) “Oferta que no constituye una excepción, por no tener por objeto directo e
inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eicacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido”.
c) “El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica
un reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados”.
d) “El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en
hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo”.
26 Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril
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30 Existe voto particular sobre esta tesis, que resulta interesante y deviene del amparo
directo 7386/2007. Promovente: Verónica Arias Torres, Novena Época, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, octubre de 2007, t. XXVI, p. 3237.
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Como se ha podido observar, del estudio de las diversas tesis se han logra-
do encontrar ciertos elementos que inciden en el concepto, requisitos, carac-
terísticas, etcétera, que hacen de la igura en comento un tema no acabado.
31 Tesis jurisprudencial identiicada con el número I.9o.T. J/45, visible en la p. 1227 del
t. XVI, correspondiente a octubre de 2002, de la Novena Época del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, cuyo texto literal reconoce: “OfreciMiento de trabajo, precisiones
que debe contener en cuanto al salario, para que sea de buena fe. Cuando entre
la fecha del despido y aquella en que se ofrece el empleo, media un lapso dentro del cual la
Comisión Nacional de Salarios Mínimos acuerda un incremento a los mismos, que hace pre-
sumir que en la empresa demandada se otorgaron aumentos, el ofrecimiento de trabajo para que sea
considerado de buena fe, debe realizarse haciendo mención que se incluyen todas las mejoras que hubiese tenido el
salario, porque de lo contrario, de aceptarse dicho ofrecimiento las percepciones estarían disminuidas en relación
con las que le corresponderían al trabajador de no haber sido separado”. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, abril de 2007, p. 531.
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 137
Una vez que se han podido determinar de acuerdo con la propia Corte las
condiciones generales que deben persistir y asegurar a favor del trabajador
con la oferta misma del trabajo, es decir, puesto, salario, jornada y el horario
de labores, lo que enseguida queda es evaluar o caliicar, como bien ha de-
nominado la Corte, la buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo. En ese
sentido, el máximo tribunal ha resuelto en contradicción de tesis que:
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138 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
relación de trabajo y, por el contrario, existirá mala fe cuando el patrón intenta burlar la norma
que le impone la carga de probar la justiicación del despido; de ahí que deban atenderse todas
las actitudes de las partes que puedan inluir en esa caliicación. Por ello, cuando en el juicio laboral el
trabajador reinstalado con motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice nuevamente
despedido y hace del conocimiento de la Junta tal circunstancia para justiicar la mala fe del
ofrecimiento en el mismo juicio donde se ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse
para la caliicación de la oferta respectiva, debiendo inclusive, recibirse las pruebas con las que
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley Federal del Trabajo,
toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebración
de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la ina-
lidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que
además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros
factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe”.
Precedentes: Contradicción de tesis 32/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Segundo del Décimo Noveno Circuito, el entonces Segundo del Décimo Cuarto
Circuito (ahora en Materias Administrativa y Civil), Segundo en Materias Administrativa y de
Trabajo del Séptimo Circuito y Primero del Décimo Circuito. 2 de mayo de 2007. Cinco votos.
Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo. Tesis
de jurisprudencia 93/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del nueve de mayo de dos mil siete.
Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de
2007, t. XXV, p. 989.
33 “OfreciMiento de trabajo. Cuando el trabajador arguMenta que al rea-
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La primera interrogante que surge es qué pasa una vez que el actuario de
la Junta reinstala al trabajador y da por terminada la diligencia, y cuando el
abogado del trabajador, a su vez, abandona la fuente de trabajo (en el mejor
de los casos, si no es que en su presencia). ¿Es común que el trabajador, motu
proprio, deje el trabajo para evitar ser nuevamente despedido?, o bien, como
medida preventiva, ¿optará por retirarse a sabiendas del ambiente hostil que
tendría si permaneciera laborando?
La realidad es insuperable: qué puede esperar el trabajador del patrón34 y
este último, a su vez, del primero en el trato diario, cuando sigue pendiente de
resolverse generalmente el juicio laboral entre ambos; es por demás absurdo
pensar que ambas partes olvidarán los hechos que motivaron el conlicto y de
buena gana, cada uno en su ámbito, buscará que la relación de trabajo subsista
y sea benéica para ambos. Luego entonces, las condiciones de trabajo en la
reinstalación no se restablecieron.
Pero qué sucede si por una extraña razón el trabajador no es de nueva
cuenta despedido, o simplemente el patrón acepta que se reintegre a sus labo-
res. ¿Será posible que las partes dejen en el pasado sus diferencias? Creemos
que no, ya que ante todo la reinstalación evoca una relación laboral fracturada
en la que los sujetos involucrados, en lugar de continuar una relación laboral
sana, buscan más bien saldar deudas y/o hacerse la vida imposible uno al otro.
partes y las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional si la oferta re-
vela la verdadera intención del patrón de que continúe la relación laboral…”. Noveno Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Tesis I.9o.T.215 L, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de 2006, t. XXIV, p. 2279.
34 En los conlictos laborales es común en la práctica que los patrones recurran a la reinsta-
lación, en virtud de que su principal efecto jurídico es el que no se acumulen los salarios caídos.
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140 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
…de ahí que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan
inluir en esa caliicación. Por ello cuando en el juicio laboral el trabajador
reinstalado como motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice
nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta la circunstan-
cia para justiicar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se
ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse para la caliicación de
la oferta respectiva, debiendo inclusive recibirse las pruebas con las que se
pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley
Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acon-
tecidos con posterioridad a la celebración de la audiencia), pues en caso de
acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la inalidad real de
reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba,
lo que además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para
determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue
de buena o mala fe.35
35 Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo
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36 La doctrina moderna señala que la jurisprudencia debe verse bajo múltiples teorías; en
ese sentido, se dice que una forma de concebirla es como fuente del derecho. Al respecto, “la
doctrina mexicana se muestra casi uniforme en considerar a la jurisprudencia como fuente del
derecho. La variación que existe entre los doctrinarios se cifra en su ubicación dentro de las
fuentes del derecho, ya que hay quienes la identiican como fuente formal, mientras que otros
la consideran fuente material; o bien, aquellos que estiman es fuente directa del derecho, en
tanto otros argumentan que se trata de fuente indirecta”. Suprema Corte de Justicia de la Na-
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 143
ción, La jurisprudencia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial
de la Federación, 2002, p. 167.
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144 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 145
38 Tesis 2ª./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octu-
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146 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
VI. Conclusiones
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 147
Considerando:
PriMero. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de
Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fe-
deración, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General
5/2001, aprobado por el Tribunal Pleno el veintiuno de junio del año dos mil
uno y publicado en el Diario Oicial de la Federación el veintinueve siguiente,
en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la
materia de trabajo de la especialidad de esta Sala.
Segundo. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legí-
tima, toda vez que la formuló el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de
Trabajo del Primer Circuito, por conducto de su presidente, quien participó
en la solución de uno de los asuntos respecto de los que se hace dicha denun-
cia y, por ende, está facultado para hacerlo en términos de la fracción XIII del
artículo 107 constitucional y 197-A de la Ley de Amparo.
39 Tesis 2ª./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de
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148 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 149
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150 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
• El ofrecimiento de trabajo constituye una igura sui géneris dentro del procedi-
miento laboral que consiste en una proposición del patrón al trabajador
para continuar con la relación laboral que se ha visto interrumpida de
hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio; oferta
que no constituye una excepción, porque no tiene por objeto directo e
inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas
las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la
negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de
los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando
es de buena fe, tiene la eicacia de revertir sobre el trabajador la carga
de probar el despido.
• El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un
reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas
en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de
derecho invocados.
• El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en
hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el
ofrecimiento del trabajo.
• Que la caliicación de buena fe o mala fe se determina no partiendo
de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento en
concreto, en relación con los antecedentes del caso, la conducta de las
partes y las circunstancias relativas. Que habrá buena fe cuando todas
aquellas situaciones o condiciones permitan concluir, de manera pru-
dente y racional, que la oferta revela la intención del patrón de que
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 151
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152 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 153
deba estar inscrito como consecuencia de la relación laboral, porque esto re-
vela que, el patrón oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en
las labores que venía desempeñando. Conforme a esos elementos, por regla
general, cabe caliicar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender
a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, tales
como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, séptimos días y media hora
de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera las condiciones
fundamentales de dicha relación, dado que no da lugar a considerar, por ejem-
plo, que el patrón pretenda que el trabajador regrese con un salario menor,
con una categoría inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, ni
que el patrón oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las
labores que venía desempeñando, sino únicamente generan la obligación para
la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que
no se haya cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por
el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, 64, 69, 76,
80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo”.
De lo anterior, para lo que aquí interesa, se destaca que para caliicar el
ofrecimiento de trabajo, debe atenderse sustancialmente a las condiciones fundamentales
de la relación laboral, a saber, puesto, salario, jornada y horario.
De igual forma, cabe señalar que el ofrecimiento de trabajo constituye una proposi-
ción del demandado para continuar con la relación laboral que se vio interrumpida de hecho,
por un acontecimiento previo al juicio, que no tiene por objeto directo e inmediato destruir
la acción intentada, ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio.
A su vez, se resalta que la caliicación de la oferta de trabajo se determina no par-
tiendo de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento concreto, en relación
con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias que lo enmar-
quen, por lo que habrá buena fe cuando del análisis de estos elementos permita
concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intención del patrón
de que se continúe con la relación de trabajo, mientras que, por el contrario,
habrá mala fe cuando se llegue a determinar que la intención del patrón es
burlar la norma que le impone la carga de probar la justiicación del despido,
o desalentar al trabajador para que cese en su reclamo.
Finalmente, debe ponerse de relieve que la no inclusión en la oferta de trabajo de
prestaciones accesorias, únicamente genera la obligación para la Junta de condenar a su
cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio.
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154 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
…
Hasta lo aquí expuesto, debe decirse que el ofrecimiento del trabajo ha sido considerado
como una institución sui géneris, de creación jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene
el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador.
Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta
conciliatoria, por lo que si es aceptada por el trabajador y la Junta efectúa la
reinstalación, el proceso termina en esta parte.
…
Conclusión de lo expuesto, el criterio que debe prevalecer con el carácter
de jurisprudencia, en términos de lo precisado en el último párrafo del artícu-
lo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente:
Trabajo. Es de buena fe el ofreciMiento que se Haga en los
MisMos o Mejores térMinos en que se Venía deseMpeñando, aun-
que no se Mencione que se incluirán los increMentos salariales.
Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002,
página 243, para caliicar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben
considerarse las condiciones fundamentales en que se venía desarrollando,
como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra
parte, de los artículos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que
hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse
como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute
en juicio sobre su aplicación en beneicio del trabajador, la determinación que
llegue a tomarse es producto del análisis de las pruebas que lleven a demostrar
la pretensión deducida. Así, el hecho de que el patrón ofrezca el trabajo en los
mismos o mejores términos y condiciones en que se venía prestando, sin ha-
cer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario
durante el lapso en que no se desempeñó, no ocasiona que el ofrecimiento
deba caliicarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamenta-
les de la relación laboral conforme a los términos en que se venía desarrollan-
do, puesto que tal aumento sucedió con posterioridad a la fecha del despido,
además de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para
reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son
independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vínculo
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 155
laboral, por lo que dicha situación únicamente da lugar a que la Junta laboral
respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo
que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos
incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante
el juicio.
…
Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Mariano Azue-
la Güitrón, Genaro David Góngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre An-
guiano, José Fernando Franco González Salas y Ministra presidenta Margarita
Beatriz Luna Ramos.”
VIII. Bibliografía
1. Libros
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156 MACÍAS VÁZQUEZ / HERNÁNDEZ MUÑOZ
cueVa, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., México, Po-
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2. Otros documentos
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EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN 157
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO
INJUSTIFICADO EN MATERIA BUROCRÁTICA: UN ANÁLISIS
ESTADÍSTICO EXPLORATORIO A PARTIR DE UNA MUESTRA
DE JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO EN CONTRA
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STATISTIQUE EXPLORATOIRE A PARTIT D’UN ECHANTILLON
DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT IRREGULIERS
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160 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 161
I. intRoducción
conocido que las entidades que resuelven conlictos laborales en nuestro país pertenecen a la
administración pública y no al Poder Judicial. Por ello empleamos el término entidades jurisdic-
cionales, en el cual englobamos a las entidades impartidoras de justicia, independientemente de
que éstas dependan del Poder Judicial o del Ejecutivo.
2 Kaplan, David et al., “Litigation and Settlement: New Evidence from Labor Courts in
Mexico”, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 5, núm. 2, 2008, pp. 309-350.
3 Kaplan, David y Sadka, Joyce, “Enforceability of Labor Law: Evidence from Labor
Court in Mexico”, Documento de trabajo del Banco Mundial, núm. 4483, 21 pp.
4 El Índice del Derecho de Acceso a la Información en México (IDAIM) es un ranking
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162 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
nario Institucional no contemplan ninguna modiicación al marco legal que regula la justicia
burocrática. El diseño de la reforma propuesta por estos dos partidos no parte de un referente
empírico sólido, pues cuando se llega a hacer referencia a datos, éstos resultan ser sumamente
agregados y poco útiles.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 163
Magno Meléndez George. Véase Meléndez George, León Magno, Derecho burocrático (incertidum-
bre jurídica), México, Porrúa, 2005, capítulo III. Al respecto véase, también, Remolina Roqueñí,
Felipe, El derecho burocrático en México, Secretaría de Gobernación y TFCA, 2006, ts. I y II.
10 Los tiempos y otros detalles procesales se especiican en los artículos 129 y siguientes.
11 A este juicio se le conoce comúnmente como de “autorización de cese”.
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164 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
12 Referimos al lector a las críticas de León Magno Meléndez George sobre los efectos
perniciosos de tener múltiples tribunales laborales (véase Meléndez George, op. cit., p. 212) y
de otros autores sobre la necesidad de incluir al derecho laboral burocrático dentro de la legis-
lación ordinaria laboral (véase Ítalo Morales, Hugo, “La reforma procesal del derecho buro-
crático”, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 725-742, y Kurczyn Villalobos, Patri-
cia, “El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado”, Derechos
fundamentales y Estado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 461).
13 En este caso, la ley burocrática, y supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Código
Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los princi-
pios generales de derecho y la equidad (véase artículo 11 de la LFTSE).
14 Poder Judicial de la Federación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, “laudo.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 165
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166 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
las partes y cuántos, entre otras. Cuarto, las variables de pagos al trabajador:
algunas veces se liquidaba la obligación en varios pagos, otras en una exhibi-
ción, etcétera. También se capturaron las fechas dentro del proceso con el in
de estudiar los tiempos: destacan la fecha de demanda, las fechas de los laudos
y la fecha de terminación. Cabe resalta que no se capturó variable alguna que
permita identiicar a los actores involucrados en los procesos. Además, los
montos pagados y los salarios caídos (cuando se otorgaron) fueron delacta-
dos a pesos de enero de 2009, usando como referencia el año de la fecha de
terminación, mientras que la duración se midió en días naturales.
La metodología empleada es simple: a través de estadísticas descriptivas,
gráicas y pruebas de hipótesis, se exploran diversas variables que se asocian
con la duración del juicio estudiado. De los 663 juicios de despido, 511 ter-
minaron en laudo, 68 por inactividad procesal de las partes, 45 por convenio,
35 por desistimiento y 4 por una declaración de incompetencia de la sala
para conocer del asunto. Como lo muestra la gráica 1, el mayor promedio
de duración del juicio se dio cuando éste terminó vía laudo, siendo de 1,469
días. La duración promedio del juicio cuando éste terminó mediante conve-
nio entre las partes fue de 1,293 días. Nótese que, a pesar de que 45 juicios
concluyeron por un convenio, en 19 de ellos se emitieron uno o más laudos,
lo que hace que el promedio sea relativamente alto. Finalmente, el promedio
de la duración fue menor cuando el juicio terminó por inactividad procesal,
desistimiento o incompetencia.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 167
Esta sección presenta y discute los principales resultados de los juicios que
constituyen la muestra estudiada (511 juicios de despido injustiicado que
terminaron vía laudo) y se subdivide en tres partes. La primera expone los
resultados de la duración de los juicios según variables que se relacionan con
el peril del caso: sala que conoció del asunto, ubicación del centro de trabajo
del demandante, su género, el tipo de abogado que lo representó y el puesto
de trabajo que tenía. La segunda presenta los resultados de la duración de
acuerdo con las variables que derivan del resultado del juicio: el sentido del
laudo, si éste fue o no unánime, si la sala otorgó la reinstalación, y el monto
otorgado por ésta. La tercera contiene gráicas de la duración de los juicios
dependiendo del número de exhortos, laudos y amparos que hubo a lo largo
de los procesos.
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168 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
ductividad de la sala 3 con respecto a las otras dos salas. Esta interpretación es
respaldada por los informes de resultados del Tribunal de 2008, 2009 y 2010,
los cuales indican que, sistemáticamente, durante estos tres periodos, la sala 3
ha resuelto una mayor cantidad de asuntos.16
Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para los meses de diciembre de 2008, 2009 y 2010.
17 Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias signiicativas en las media-
nas y medias de la duración de los juicios dependiendo de la ubicación del lugar de trabajo del
demandante. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 169
ciudad de México, no obstante el lugar del domicilio del servidor público, que
frecuentemente está muy distante”.18
Sabemos, según lo indica la gráica 12, que el diligenciamiento de exhortos
se relaciona con una mayor duración promedio de los procesos. Las cifras
indican que en el 96.53% de los casos cuya ubicación era el Distrito Federal
no fue necesario diligenciar exhorto alguno; mientras que en el 68.76% de los
casos cuya ubicación era otro estado, fue necesario diligenciar uno o más ex-
hortos. Otros países han implementado soluciones informáticas que les han
permitido sustituir el exhorto por una comunicación electrónica veriicable e
inmediata que evita los retrasos en el proceso debidos a esta diligencia.19
tecnologías y arquitectura judicial, Centro de Estudios Jurídicos, 2004, pp. 6484-6506, véase http://
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD70.pdf. Véase, también, Chayer,
Héctor Mario, Impacto de la generación de cédulas por Internet. Foro de Estudios sobre la Administración
de Justicia, 2006; Chiara Galván, Eduardo, “Las notiicaciones electrónicas en la administración
de justicia del Perú”, Temas de derecho procesal peruano, ponencias desarrolladas en el I Congreso
Peruano de Derecho Procesal, julio de 2007; Núñez Ponce, Julio, “Implicancias
Implicancias de la notii
notiica-
ca�
ción enviada por medios informáticos y domicilio virtual”, Revista Electrónica de Derecho Informá-
tico, núm. 12, 1999, y Velarde Koechlin, Carmen, “La notiicación por correo electrónico y la
intervención del fedatario particular juramentado en informática”, Revista Electrónica de Derecho
Informático, núm. 39, 2001.
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170 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
20 Esta variable sólo fue captada en 502 de los 511 juicios que terminaron vía laudo.
21 Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.925 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.43.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 171
1,503 días, y inalmente el procurador auxiliar, con 1,291 días. Cuando el tra-
bajador es representado por un abogado sindical o por un abogado privado,
la duración aumenta alrededor de 200 días. En este sentido, la evidencia esta-
dística22 apunta a que los procuradores auxiliares cierran los casos más rápido
que sus pares sindicales o privados. Una posible explicación para este resulta-
do es la forma en que son compensados los abogados por sus servicios. Por
un lado, los procuradores reciben un sueldo ijo por parte del gobierno y su
desempeño se mide por el número de casos resueltos. Esto hace que tengan
un incentivo para concluir sus casos de la forma más rápida posible. Por otro
lado, los abogados privados generalmente reciben un honorario variable de
alrededor de 30% del monto obtenido. Luego, están más dispuestos a retardar
un proceso si esto implica un incremento en la condena inal.
en los promedios según el tipo de abogado que representó al demandante. Una prueba no
paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.09 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
23 Esta variable sólo fue captada en 478 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
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172 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
laboraba como docente, con 1,613 días; seguida de la duración de los juicios
de los trabajadores manuales (quienes regularmente realizan labores de man-
tenimiento o de aseo) con 1,503 días. Con un promedio de duración menor
están los trabajadores administrativos, con 1,364 días y los directivos, con
1,332 días.24
nas y medias de la duración según el puesto del demandante. Una prueba no paramétrica de
diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de
la duración arroja un valor p de 0.02.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 173
promedios de la duración de los juicios de los demandantes que ostentaban puestos de base y
aquellos que tenían plazas de conianza. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas
arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un
valor p de 0.00.
26 Véanse las dos notas previas.
27 Farid Barquet Rodríguez, Alfredo, “Las relaciones individuales de trabajo en el servicio
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174 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
Las medias de la duración de los juicios según el sentido del laudo, ya sea
favorable al trabajador, al patrón o mixto, aparecen en la gráica 8. Las fre-
cuencias son las siguientes: favorable al trabajador, 174 juicios; patrón, 147
juicios, y mixto, 166 juicios.29 Los mayores promedios se dan cuando el laudo
favorece al trabajador o es mixto, con 1,718 y 1,633 días, respectivamente.
Mientras tanto, la duración promedio menor se da cuando el laudo favorece
al patrón con 1,049 días. En relación con esto, la estadística indica30 que los
juicios donde el laudo favoreció al patrón tuvieron una duración signiicati-
vamente menor que aquellos que favorecieron total o parcialmente al traba-
jador. De hecho, en los juicios donde el laudo favoreció al patrón también
hubo en promedio un menor número de amparos interpuestos por las partes,
así como un menor número de exhortos diligenciados. Esto sugiere que en
los juicios a favor del patrón hubo una menor litigiosidad de las partes, lo que
redunda en una menor duración promedio.
29 Esta variable sólo fue captada en 487 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.
30 Los resultados de las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de diferencias signii-
cativas en las medianas y medias de la duración de los juicios dependiendo el sentido del laudo.
Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba
F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 175
tiva en las medias de la duración de los juicios, dependiendo si el laudo es o no unánime. Una
prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.18 y una prueba F
usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.01.
32 Los resultados de las pruebas de hipótesis apuntan a que existe una diferencia signi-
icativa en las medias y medianas de la duración de los juicios según si la sala otorgó o no la
reinstalación. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una
prueba F usando el logaritmo natural de la duración da un valor p de 0.00.
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176 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
Además, en los juicios donde hubo reinstalación también hay una mayor can-
tidad de demandantes foráneos y que ostentan puestos de base con respecto
a aquellos juicios donde no hubo reinstalación. Estos resultados sugieren que
la reinstalación podría estar asociada a los niveles de litigiosidad de las partes,
así como a las características del demandante, particularmente si es foráneo o
tiene un puesto de base.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 177
33 Para una mejor visualización, la gráica de abajo sólo considera las observaciones entre
icativas en las medias y medianas de la duración de los juicios según el número de exhortos
diligenciados. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y
una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
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178 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
y medianas de la duración de los juicios de acuerdo al número de laudos emitidos. Una prueba
no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el
logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.
36 Los valores de las pruebas de hipótesis indican diferencias signiicativas en las medias y
medianas de la duración de los juicios según el número de amparos interpuestos. Una prueba
no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el lo-
garitmo natural de la duración da un valor p de 0.00.
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 179
V. concluSioneS
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LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO... 181
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182 JORGE LUIS SILVA MÉNDEZ
39 Algunos trabajos que contienen éstas y otras recomendaciones son: Buen Unna, Carlos
de, “Los tribunales de trabajo en México”, en Kurczyn Villalobos, P. (ed.), ¿Hacia un nuevo dere-
cho del trabajo?, México, UNAM, pp. 93-105; Barrera Chavira, Elvira, Elementos de análisis para la
discusión sobre la reforma laboral, México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Publica, Cá-
mara de Diputados LVIII Legislatura, 2003, 33 pp.; Buen Lozano, Néstor de, “La lexibilidad
en el derecho del trabajo: ¡Adiós al derecho tutelar!”, en Bensusán Areous, Gabriela y García,
C. (eds.), Modernidad y legislación laboral, México, Universidad Autónoma Metropolitana, 1989,
pp. 86-96; Ibarra Flores, Román, Valores jurídicos y eicacia en el derecho laboral mexicano, México,
Porrúa, 2002, 161 pp.; Kurczyn Villalobos, Patricia, Relaciones laborales en el siglo XXI, México,
UNAM, 370 pp., y Kurczyn Villalobos, Patricia, “Mediación”, en Kurczyn Villalobos, Patricia
(ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados,
México, UNAM, 2005, pp. 321-339.
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LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
EN EL DERECHO INTERNO*
THE APPLICATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW
RULES IN DOMESTIC LAW
L’APPLICATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL
DU TRAVAIL DANS LE DROIT NATIONAL
Federico Thomas**
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184 FEDERICO THOMAS
I. InTRoducción
1 Con estos términos de bienestar humano y justicia social la Iglesia católica sentó doctri-
na, alarmada por las miserables condiciones de muchos trabajadores en el mundo, por medio
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 185
De manera categórica decimos que no sólo son fuentes del derecho in-
ternacional de aplicación en el derecho laboral los derechos humanos,2 los
acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho
internacional público ratiicados por los Estados, sino también aquellas decla-
raciones y demás instrumentos provenientes de la comunidad internacional,
que por su especiicidad no necesitan de ratiicación de los Estados, que son
normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones
civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles
de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su
origen en la doctrina jus naturalista.4
de la Encíclica Rerum novarum (1891). Más que hacia una acción normativa internacional, la
Iglesia hizo un llamado a que los Estados individualmente tomaran medidas que trajeran justi-
cia en las relaciones obrero-patronales, y en particular en beneicios para los trabajadores. En la
misma línea se pronunció treinta años más tarde, en su Encíclica Cuadragésimo anno (1931). Cita
extraída de Molina, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho
colombiano, Bogotá, Temis, 2005, p. 13.
2 A partir de la inalización de la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente luego de
mas de ius cogens. La Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el tra-
bajo “Fragmentación del derecho internacional”, rehusó hacer una lista extensiva. Sin embar-
go, se ha considerado a la licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la prohibición
de ataques contra civiles, el uso de armas que no distingan entre civiles y militares, el trato de
civiles y militares de acuerdo a principios de humanidad, la prohibición de la tortura, la priva-
ción arbitraria de la vida, el derecho a garantías procesales mínimas, el derecho a la presunción
de inocencia, los crímenes contra la humanidad, el acceso a la justicia y la prohibición de aplicar
la pena de muerte a menores, como normas de ius cogens. Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de
obligación erga omnes, jus cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados por hechos ilícitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (consultada el
8 de junio de 2011). Véase, además, http://www.un.org/law/ilc/sessions/53/53sess.htm. De manera
general se considera que forman parte del ius cogens todas aquellas normas que tutelan los de-
rechos fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos a la autodeterminación y los
intereses de la comunidad internacional.
4 Es la creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal. Este
orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico natural en el que ha de inspirarse,
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186 FEDERICO THOMAS
fundarse y orientarse el ordenamiento jurídico positivo que regule las relaciones de conviven-
cia. Se trata de unos principios jurídicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza
y que están al margen del arbitrio del legislador, pero debe relejar en el derecho positivo si
desea que sus normas tengan validez. Es la búsqueda de un ideal superior de justicia que la
deienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas, el hombre tiene unos derechos naturales
inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante. Entre sus
principales defensores podemos citar a Platón, Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Rousseau,
entre otros. Mazeaud, Jean Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introducción
al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1959, pp. 20 y ss.
5 El principal abanderado de esta teoría fue Hans Kelsen, quien opinaba que el ordena-
miento jurídico externo está sometido directamente al ordenamiento jurídico nacional. Citado
por Arias, Luis, Derecho internacional público contemporáneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Cen-
tenario, 2003, p. 28.
6 Entre los países que siguen expresa o implícitamente la doctrina monista son: Alema-
nia, Austria, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Países Bajos, Suecia, Suiza y varios
latinoamericanos, entre los que se encuentran Brasil, México, Uruguay y Guatemala. Morel
Ruiz, Claudia, Aplicación de la normativa internacional del trabajo de cara al derecho interno, tesis de
maestría en derecho del trabajo y seguridad social, Santiago, PUCMM, 2009, p. 9. Para Xavier
Beaudonnet, “el monismo alcanzó su cuasi generalización en América Latina con la reforma
constitucional colombiana de 1991 y con la evolución jurisprudencial argentina, conirmada
con la reforma judicial de 1994. Hoy en día, en todos los países de la región, excepto Cuba, se
reconoce que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico nacional”.
Véase Molina Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jue-
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 187
ces colombianos en la solución de litigios laborales”, VIII Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, mayo de 2010, p. 193.
7 Los principales defensores de esta teoría son el alemán Heinrich-Triepel y el italiano
Dionisio Anzilotti, maestros del derecho internacional, el primero de los cuales entendía que el
derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos diferentes, con obje-
tos, sujetos y fuentes disímiles, decía que el derecho interno regula relaciones de los individuos
y el internacional las relaciones de los Estados, negando la posibilidad alguna de concurrencia
de las fuentes de ambos derechos. Morel Ruiz, Claudia, op. cit.
8 Entre los países que siguen el sistema dualista se encuentran el Reino Unido, Australia y
Canadá. Potobsky, Geraldo von, Eicacia Jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional, dis-
ponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/spanish/VonPotobsky.pdf (con-
sultada el 8 de mayo de 2010).
9 Aunque la concepción monista del derecho internacional en muchos países de Latino-
cidió que un artículo de un tratado con España era “ejecutorio”, ya que requería de acción del
gobierno. Nota extraída de http://ramiroau.blogspot.com/2008_03_01_archive.html.
11 Esta doctrina jurisprudencial tiene, por decirlo así, su antecedente en la célebre senten-
cia de 1803, en el caso Marbury vs. Madison, considerada por muchos como la sentencia más
famosa de la historia. Los que no son autoejecutables, sino que requieren legislación, no son
obligatorios para los tribunales hasta que la legislación necesaria sea dictada. De tal suerte que,
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188 FEDERICO THOMAS
y desde entonces, la doctrina judicial de los Estados Unidos sobre las normas autoejecutivas o
self-executing atenderá, por sobre todo, a: 1) la intención de las partes; 2) la precisión y detalle de
los términos utilizados y, por in, 3) la relación del tema con la competencia del Poder Judicial.
Potobsky, Gerardo von, op. cit.
12 Para la Corte Constitucional colombiana, los convenios de la OIT forman parte del blo-
que de constitucionalidad, aunque esta Corte puede determinar cuando un convenio especíico
no tiene las condiciones para entrar a dicho bloque. Véase sentencia T-568/99, M. P. Carlos
Gaviria Díaz. La inclusión de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad fue
reiterada por la sentencia C-567/00, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Ambas citadas por Molina
Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jueces colombia-
nos en la solución de litigios laborales”, op. cit., pp. 236 y ss.
13 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolución No. 5000-93,
expediente No. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993, citado por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 197.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, expediente
8083 del 27 de septiembre de 1994. Dicho tribunal expresó que la legislación considera la ma-
ternidad como un hecho biológico de especial protección, dadas las implicaciones en la vida
del ser humano, basado en los artículos 42 y 43 de la Constitución colombiana, estableciendo
la protección constitucional para los niños y para la familia que están estatuidas en el capítulo
de los derechos sociales, económicos y culturales de la Constitución vigente, que ratiican en
forma concreta la especial protección para la empleada o trabajadora que se encuentre en es-
tado de embarazo o lactancia.
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 189
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190 FEDERICO THOMAS
OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, y OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, serie A, No. 2,
párrafo 33. Villasmil Prieto, Humberto , op. cit., p. 129.
21 Este artículo dice que: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general («jus cogens»). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modiicada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
22 Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534, p. 77.
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 191
tencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del
1961, dijo que “…los tratados internacionales, debidamente aprobados por
el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos
o intereses privados objeto del acuerdo…”.23 Una más reciente sentencia, del
24 de febrero de 1999, reconoció la condición de norma jurídica obligatoria
a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado
de manera expresa a una ley nacional.24
Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principal-
mente en el artículo 3o. de la antigua Constitución dominicana,25 el cual fue
ratiicado y ampliado por el artículo 26 de la actual Constitución, votada el 26
de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes
públicos forman parte del derecho interno dominicano.
Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno
las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran
discusión de cuál es el rango que éstas ocupan respecto a la normas positivas
nacionales y las consecuencias jurídicas que acarrean las mismas.
aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes
públicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países
de América y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y
materias primas”.
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192 FEDERICO THOMAS
citamos los derechos contenidos en los convenios relativos a derechos fundamentales de los
trabajadores, por entenderse que están referidos a prerrogativas inherentes a las personas, entre
los que importa mencionar, al menos, los llamados convenios fundamentales de la OIT, los
núms. 29 (sobre el trabajo forzoso), 87 (relativo a la libertad sindical), 98 (sobre la aplicación de
los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva), 100 (sobre la igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo
de igual valor), 105 (relativo a la abolición del trabajo forzoso), 111 (relativo a la discriminación
en materia de empleo y ocupación), 138 (sobre el trabajo infantil) y 182 (relativo a las peores
formas de trabajo infantil). Gil, Domingo, op. cit.
28 Para Carlos Ernesto Molina Monsalve existen dos tipos de bloque de constituciona-
lidad: el stricto sensu, que está conformado por normas internacionales que constituyen prin-
cipios y reglas de valor constitucional que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación durante los estados de excepción; y el lato sensu, conformado por los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratiicados, conforme los cuales deberán interpre-
tarse los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Véase la ponencia “La utilización
del derecho internacional por los jueces colombianos en la solución de litigios laborales”, op.
cit., pp. 234 y ss.
29 Para Rosiris Rodríguez González, el artículo 123 de la Constitución mexicana de Queré-
taro (1917) conirió por primera vez en la historia rango y eicacia constitucional a los derechos
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 193
laborales, marcando con esto el nacimiento del constitucionalismo social, aprobación que se
produce incluso antes del Tratado de Versalles y de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre. Véase “Derechos fundamentales laborales”, Revista Derecho del Trabajo. Homenaje a
los maestros Efrén Córdoba y Néstor de Buen, Venezuela, abril-mayo de 2009, p. 799.
30 Éste dice: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
ceptuado por la Constitución, tienen fuerza jurídica superior a la ley adjetiva, puesto que ésta
no puede modiicarlos ni abrogarlos. La norma del artículo 10 de la Constitución (anterior a
la Constitución del 26 de enero de 2010) que reconoce la vigencia de los llamados derechos
individuales implícitos, eleva al rango constitucional los tratados que regulan los derechos in-
dividuales. Véase Pellerano, Juan Manuel, “La constitucionalización de los tratados”, Revista
Estudios Jurídicos, vol. IX, núm. 1, enero-abril de 1994, p. 100.
32 De acuerdo con Luigi Ferrajoli, para ser tales, los derechos fundamentales tienen que
ser positivamente reconocidos en la Constitución. Véase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 21.
33 Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1938, t. I, vol. I.
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194 FEDERICO THOMAS
34 Caso del vapor Wimbledom del 28 de julio de 1924, donde se le condenó a Alemania
por violar el Tratado de Versalles al negar el paso por el canal de Kiel a un barco francés, con-
traviniendo así el principio pacta sunt servanda. Sentencia que ratiicó lo que había decidido un
tribunal arbitral que conoció el asunto de Alabama entre Estados Unidos de América y Gran
Bretaña en 1872, que expresó que “el gobierno de su majestad británica no puede justiicarse
a sí mismo por no haber observado la diligencia requerida, invocando insuiciencia de medios
legales de acción a su alcance”, citado por Moyano Bonilla, César, Principio de primacía del dere-
cho internacional, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/
pr14.pdf (consultada el 4 de mayo de 2010).
35 Llamado principio de pacta sunt servanda internacional. Este principio fue alegado en el
voto salvado de los magistrados Rafael Luciano Pichardo y José Enríquez Hernández Machado
en la sentencia del 22 de octubre de 2008, de la Suprema Corte de Justicia dominicana, relativo
a la acción en inconstitucionalidad en contra de la resolución del Congreso Nacional No. 3874
del 10 de julio de 1954, que aprobó el Concordato irmado entre la Santa Sede y el Estado
Dominicano el 16 de junio de 1954, argumentando que era “ilegítimo e improcedente invocar
el derecho interno para demandar la inconstitucionalidad de un tratado internacional” (véase
B.J. 1175).
36 Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245, p. 21. Nótese que para esa fecha no
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 195
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196 FEDERICO THOMAS
40 Palomeque López, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitución Española, Madrid,
tucional peruano: del 6 de noviembre de 2002 (Exp. No. 125-2002-AA/TC, Ángela Mamani
contra Municipalidad Distrital de Samegua), del 9 de enero de 2003 (Exp. 2387-2002-AA/TC,
Carlos Gallo contra Municipalidad de Paiján). Sentencias citadas por Pasco Cosmópolis, Mario,
“Evolución y tendencias de la constitucionalización de los derechos laborales”, Revista Derecho
del Trabajo, núm. 3: El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 82).
42 La corte de casación dominicana dijo que una persona no puede sustraerse de sus
obligaciones alegando los dogmas de su fe religiosa en el caso del servicio militar, ya que este
servicio está ligado al orden público. Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J., 481, p. 733. Igual-
mente, la corte de casación francesa consideró que un empleador no estaba obligado a cambiar
el puesto de trabajo de un carnicero musulmán originalmente afectado a la manipulación de
carne bovina cuando éste se negó a cortar carne de cerdo, en ese sentido véase Cas. Soc., 24
de marzo de 1998, No. 2056 PB, citado por Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del
siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 55.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 19 de agosto de 2002, Exp. 0895-
2001-AA/TC, Lucio Valentín Rosado contra Essalud, citada por Pasco Cosmópolis, Mario, op.
cit., p. 82. En sentido contrario, en 1985 un tribunal de trabajo de Liege, Bélgica, reconoció el
derecho del empleador a monitorear todas las llamadas telefónicas entrantes y salientes de su
empresa si no había dado permiso a sus empleados para utilizar el teléfono de la empresa para
hacer llamadas telefónicas, citada por Bronstein, Arturo, op. cit., p. 59.
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 197
44 Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de San José,
vs. Panamá”. Tras la invasión norteamericana a Panamá, y ante el alegato de “la situación de
emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado” y que “los sindicatos no pueden
ir más allá de los derechos económicos y sociales”, el gobierno en turno promulgó la Ley No.
25 del 14 de diciembre de 1990. La misma autorizaba el despido de los dirigentes sindicales del
sector estatal y aniquilaba la libertad sindical de éstos. Ante la negativa del gobierno panameño
de acogerse a una resolución del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que consideró dicha
ley como “una grave violación al Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del
derecho de sindicación y de negociación colectiva”, los trabajadores llevaron sus pretensiones
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dijo: “el principio de libertad sindical
es un requisito indispensable para la paz y armonía universales y que forma parte del corpus juris
de los derechos humanos”, y que la ley citada “no sólo viola los convenios 87 y 98 de la OIT,
sino que viola además el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
Sustentada en estos argumentos, ordenó el reintegro de todos los trabajadores, el pago de los
salarios dejados de percibir y condenó al Estado panameño a una indemnización a favor de
los sindicatos. Cita extraída de Morel Ruiz, Claudia, op. cit., p. 67.
47 Recomendación sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los represen-
de 1981.
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198 FEDERICO THOMAS
16 de enero de 2007, B.J. No. 1166. El ordinal 4 del artículo 74 de la Constitución dominicana
dice que en caso de conlicto entre derechos fundamentales, se procurará armonizar los bienes
e intereses protegidos por la Constitución.
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 199
que acarrearía una reparación por parte del Estado infractor.52 En ese sentido
se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer
el principio de que los Estados miembros de la comunidad están obligados
a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones al derecho
comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables.
iV. conclusión
y Danila Bonifaci y otros contra República Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90.
Citado por Bronstien, Arturo, op. cit., p. 44. Cabe además citar el caso de las niñas Dilcia Yean y
Violeta Bosico, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 8 de septiembre
de 2005, donde se condenó al Estado dominicano a una indemnización a favor de dichas me-
nores por violar pactos internacionales en contra de dichas menores haitianas.
54 Véase Hernández Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I, p. 120.
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200 FEDERICO THOMAS
V. bibliogRafía
albuRqueRque, Rafael, Los sujetos del derecho del trabajo, 2a. ed., 2003, t. I.
aRias, Luis, Derecho internacional público contemporáneo, 7a. ed., Santo Domingo,
Editora Centenario, 2003.
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 201
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202 FEDERICO THOMAS
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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL... 203
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS LABORALES
HUMAN LABOR RIGHTS IN THE CONSTITUTIONAL REFORM
LES DROITS HUMAINES DU TRAVAIL DANS LA RÉFORME
CONSTITUTIONNELLE
unam.mx).
1
Artículo 102-B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas,
en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los
derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en
contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos
derechos.
Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales y jurisdiccio-
nales.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 207-214
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208 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
2 …La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que consti-
tuyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el
Ejecutivo Federal, alguna de las cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un estado,
el jefe de gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
3 Artículo 1o. […]
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 209
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
4 Es importante destacar que la LFT desde 1970 incluyó en su normatividad dicho prin-
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210 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Los derechos humanos labo-
rales son derechos prestacionales como todos los derechos humanos sociales,
y en este sentido el Estado habrá de atender las carencias para asegurar su
cumplimiento o para resarcir su ausencia. Con este condicionamiento legal se
aprecia que el Estado hoy asume otras obligaciones relativas a la política de
pleno empleo, como se anotará párrafos más adelante.
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una
posición en las relaciones con los demás individuos a la vez que los derechos
fundamentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a
los poderes públicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de
las normas laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al ámbito de lo
jurisdiccional, fuera de la competencia de la CNDH), e igual frente al Estado
en su función como empleador.
Por otra parte, si la esencia humana es una integridad que no acepta por-
ciones o parcialidades, los derechos del hombre pueden catalogarse o clasii-
carse pero no dividirse, porque son los componentes de un todo que forma
uno solo. Los derechos humanos, sea cual fuere su connotación o su recono-
cimiento, son derechos de las personas consideradas en su ámbito individual
(sean trabajadores o sean empleadores) o como miembros de la colectividad
o comunidad, en atención a su condición social.
En este sentido, el nuevo artículo 1o. constitucional incorpora en su texto
el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, al lado de los de uni-
versalidad, interdependencia y progresividad.6
La nueva competencia laboral de la CNDH (y por lo tanto de las comisio-
nes estatales de derechos humanos) habrá de provocar controversias y divi-
sión entre juristas y autoridades debido a la frontera entre lo administrativo y
lo jurisdiccional, que particularmente se presenta en el orden jurídico mexi-
cano por la impartición de justicia laboral por tribunales cuya naturaleza jurí-
and Recommendations, Geneve, 24-25 de noviembre de 2006, edited by George P. Politakis, Inter-
national Labour Ofice, Geneva, ILO, 2007.
6 Artículo 1o. […]
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 211
dica aún es incierta y cuya dependencia del Poder Ejecutivo y no del Judicial
representa un tema siempre actual en la discusión doctrinal y jurisdiccional.
Habrá que resaltar que la reforma que se comenta fortalece el sistema
jurídico-laboral, con lo que se puede evitar que los derechos queden sólo co-
mo declaraciones de buena voluntad. Los derechos laborales requieren para
su realización en tiempo y espacio, instrumentos jurídicos vigentes y viables,
cuya regulación se sustente desde las normas fundamentales nacionales e in-
ternacionales, como ahora habrá de ocurrir en México mediante la aplicación
y con absoluto respeto de principios como el pro persona y el de indivisibilidad.
En este contexto laboralista, como se ha expresado antes, se incluyen los
derechos individuales y colectivos. Entre los primeros sobresalen el derecho
y la libertad al trabajo y el derecho a la remuneración y se prohíbe el trabajo
forzoso como se consagra en el artículo 5o. constitucional. Al lado de esta
disposición deben referirse los derechos del artículo 25 del mismo ordena-
miento en cuanto a la obligación del Estado de garantizar el desarrollo nacio-
nal mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más
justa distribución del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguri-
dad protege esta Constitución. El Estado tiene la obligación de hacer crecer el
empleo, a lo que si se agrega la orden del artículo 123 también constitucional
sobre el derecho de toda persona para tener un trabajo digno y socialmente
útil y la promoción para crear empleos y la organización social para el trabajo,
conforme a la ley, el Estado debe establecer el seguro de desempleo para cu-
brir el derecho prestacional del empleo.
Los derechos sociales tienen una importante y antigua tradición y trayec-
toria en la legislación mexicana que se consolidan en 1917 y se refuerzan
con reformas habidas en fechas posteriores, como pueden ser los cambios al
artículo 123 citado y que en lo particular puede hacerse referencia a la del 19
de diciembre de 1978 sobre la creación de empleos y la organización social
para el trabajo citada en el párrafo anterior. Hoy, la reforma constitucional, de
indudable valor jurídico y ilosóico, abre un enorme camino hacia uno de los
ideales de la humanidad, como es la justicia social.
La reforma constitucional que abre la competencia de las comisiones de
derechos humanos para conocer de los asuntos o quejas respecto de actos
administrativos que afecten derechos laborales conigura al mismo tiempo
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212 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
La atención que deben darse a las quejas en el campo del trabajo desata
una serie de cuestionamientos cuya resolución generará efectos de enorme
trascendencia. Así podrá ocurrir, verbigracia, respecto de la naturaleza jurídi-
ca de instituciones o de actos de las autoridades laborales de cuya caliicación
dependerá que las quejas sean válidas en el foro de los derechos humanos
que atienda el ombudsman, como puede ser igualmente la exigencia de crear el
seguro de desempleo.
Entre las interrogantes también sobresale la valoración de la naturaleza ju-
rídica de las juntas de conciliación y arbitraje. No faltará el argumento de que
siendo organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sus actos no provengan
de autoridades jurisdiccionales y por lo tanto sean llevados al área adminis-
trativa, con lo cual podrían enilarse al camino del ombudsman. Este tema es
apertura de una polémica fundamental para determinar si las JCA deben pa-
sar al Poder Judicial o permanecer como “tribunales administrativos”, como
en realidad son, un tema que no tiene criterios uniformes.
Será necesario considerar igualmente al Tribunal Federal de Conciliación
y Arbitraje y a los organismos similares que funcionan a nivel estatal, con la
denominación que sea, toda vez que son dependencias gubernamentales in-
tegradas por un lado por representantes de las autoridades de gobierno y por
la otra por represetantes de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado
—federal o local—, por lo que sus actos pueden caliicarse dentro del orden
administrativo. Estos argumentos son rebatibles y susceptibles de un riguroso
análisis bajo los cánones del derecho procesal en lo particular.
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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS... 213
registro de sindicatos (que se enrarece aún más cuando se debe hacer ante
las JCA estatales por tratarse de jurisdicción local) y la llamada toma de nota,
funciones que por largo tiempo fueron instrumentos de control de las autori-
dades con una injerencia que deinitivamente ha lastimado la libertad sindical.
Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto temas
beligerantes con respuesta de franco reconocimiento a la libertad sindical, en
que remarca el impedimento de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social
para intervenir en la vida y gestión interna sindical.78 Por otra parte, y en
garantía a la libertad sindical que implica respeto a la autonomía sindical, se
ordenó que el procedimiento de toma de nota de los sindicatos debe regularse
por analogía con el del registro de los sindicatos y deberán regir los mismos
plazos con las mismas consecuencias para el primero como para el segundo
de los trámites. Faltará ahora buscar los caminos para defender la autoges-
tión de acuerdo con principios democráticos que permitan que los derechos
sindicales sean una realidad y no sólo una declaración.
La inspección del trabajo no es un derecho colectivo y sin duda es te-
ma administrativo, pero quisiera convocar a la relexión sobre el tema por
considerar dicha función gubernamental como uno de los instrumentos más
importantes en la defensa de los derechos humanos laborales. Los derechos
sociales de las colectividades de los trabajadores, o las sociedades de los asa-
lariados, son una respuesta a la defensa de los derechos esenciales inherentes
a la persona del trabajador cuando surgen las luchas de intereses de clase y en
ocasiones la inspección deformada o mal aplicada se convierte en un medio
de luchar en contra de los derechos de los trabajadores.
Sobre los derechos colectivos habrá que recordar a Roberto Castel, soció-
logo francés, quien explica que cuando se trata de trabajo asalariado, recono-
cidos los derechos fundamentales —en este caso, los sociales— se permite
colectivizar tales relaciones laborales mediante diversas estrategias (se podría
pensar en la negociación colectiva) que darán la oportunidad al trabajador
de abordar otras actividades, como pueden ser las de instruirse, capacitarse
7 A petición del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, la SCJN revisó y mo-
diicó una jurisprudencia establecida en 2000, que facultaba a la STPS para cotejar las actas
de las elecciones sindicales y veriicar si éstas se apegaban a las disposiciones previstas en los
estatutos del sindicato. Información en: http://www.eluniversal.com.mx/primera/37119.html.
8 Jurisprudencia por contradicción de tesis 183/2011, suscitada entre el tercer y décimo
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214 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
9 Tal es el caso de la fracción VII del artículo 123, sobre igualdad de salario, que no res-
ponde al Convenio 100 de la OIT que argumenta para tal semejanza el valor del trabajo.
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL
EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO
ORDINARY LABOR PROCEDURE IN THE FEDERAL
LABOR ACT
LA PROCÉDURE ORDINAIRE DANS LA LOI
MEXICAINE DU TRAVAIL
I. IntRoducción
* Área Jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social (clausliz@msn.com). Doy todas las
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216 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html.
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 217
1. Conlictos de trabajo
1991, p. 28.
4 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press,
2001, p. 4.
5 Kurczyn Villalobos, Patricia et al., La justicia laboral: administración en impartición, México,
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218 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 219
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220 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 221
1. Generalidades de la conciliación
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222 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
2. Efectos
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 223
1. La demanda
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224 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
2. La contestación a la demanda
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 225
pues el patrón sólo goza de algunas acciones en ese sentido, como en el caso
del pago de salarios en exceso.
Continuando con el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, una
vez que el actor expone su demanda, el demandado procederá, en su caso,
a dar contestación a la demanda de forma oral o por escrito. En este último
supuesto estará obligado a entregar copia simple al actor de su contestación;
si no lo hace, la junta la expedirá con costo para el demandado (artículo 878,
fracción III).
En el escrito de contestación y siguiendo la función del demandado, éste
opondrá sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de
los hechos aducidos en la demanda, airmándolos o negándolos, y expresan-
do los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones
que estime convenientes. Si el demando recurre al silencio o a las evasivas
provocará que se le tengan por admitidos aquellos hechos sobre los que no se
suscite controversia, y no podrá admitirse prueba en contrario. La negación
pura y simple del derecho importa la confesión de los hechos. La confesión
de éstos no entraña la aceptación del derecho (artículo 878, fracción IV).
El demandado tiene la posibilidad de establecer las excepciones que con-
sidere pertinentes y que pueden ser ad causam o ad procesum. En el primer
supuesto, las defensas que alegue el demandado se referirán a circunstancias
que destruyan el vínculo jurídico-laboral, como el caso de negar la relación
de trabajo o decir que se está en presencia de un vínculo distinto al laboral;
en el segundo supuesto tenemos aquellas excepciones que buscan afectar al
proceso, como la de incompetencia.
En caso de que el demandado utilice la excepción de incompetencia, aun
así deberá contestar la demanda en la misma audiencia, y si no lo hiciere y
la junta se declara competente, se tendrá por confesada la demanda (artículo
878, fracción V).
3. Efectos
Como parte de esta etapa, una vez que las partes han expresado sus accio-
nes y excepciones, éstas podrán por una sola vez replicar (manifestaciones del
actor sobre la contestación del demandado) y contrarreplicar (contestación
que hace el demandado de la réplica) brevemente, asentándose en actas sus
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226 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
En este caso, los efectos para la parte que deje de asistir a la etapa de de-
manda y excepciones pueden ser catastróicos. Principalmente el demandado
es quien sufriría las peores consecuencias por no comparecer en esta etapa,
aunque posteriormente se pueda incorporar a la audiencia y demostrar en la
etapa probatoria alguno de los supuestos que le permitieran complementar
su defensa.
También la parte actora que necesite enderezar su demanda y no lo haga
por dejar de comparecer a esta audiencia puede sufrir las consecuencias pro-
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 227
cesales, pero de ninguna forma dejará de haber litis; incluso en el caso de que
no comparezca ninguna de las partes.
13 Díaz de León, Marco Antonio, Las pruebas en el derecho procesal del trabajo, México, Manuel
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228 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 229
1. Ofrecimiento
…es el acto procesal, mediante el cual el actor pone a disposición del tribu-
nal juzgador los elementos de prueba con los que pretende comprobar su
situación o acción, y el demandado a su vez pone sus respectivas pruebas a
in de comprobar sus excepciones y defensas, es el que corresponde a lo que
Carnelutti llamaba la disponibilidad de la prueba. Según él, no bastaba que las
pruebas existan, sino que es necesario, además, que las partes y el tribunal
dispongan de ellas, es decir, presentarlas en el juicio para que sirvan de base
a la sentencia y la normación de éste.16
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230 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
2. Admisión
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 231
3. Desahogo
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232 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
4. La posibilidad de alegar
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 233
VII. El laudo
18 Sobre este tema véase Bermúdez Cisneros, op. cit., pp. 352-356.
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234 CLAUDIA LIZBETH RAMÍREZ JUÁREZ
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EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL... 235
IX. Conclusiones
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES:
UNA LEGISLACIÓN INOCUA
WORKERS FOOD-AID ACT. A HARMLESS LEGISLATION
LA LOI D’AIDE ALIMENTAIRE POUR LES TRAVAILLEURS:
UNE LEGISLATION INOFFENSIVE
Alfredo Sánchez-caStañeda*
Paulina Galicia Villarreal**
de 2011.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 237-248
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238 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
(3), los mecanismos de evaluación y vigilancia (4), así como el tipo de sancio-
nes a que serían acreedores aquellos que violen alguna norma de la ley (5).
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 239
2 Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
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240 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 241
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242 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
5. Sanciones
En caso de que haya alguna violación, las autoridades que tienen la facul-
tad de sancionarlas son las sanitarias y laborales, mediante el procedimiento
administrativo aplicable a cada una de estas materias, y de forma supletoria lo
prescrito en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Especíicamen-
te, las violaciones sancionables por la ley son:
Las anteriores conductas pueden ser sancionadas con una multa de seis mil
hasta doce mil veces el salario mínimo general. Además, en caso de reinciden-
cia se duplica el monto de la multa (artículos 21 y 22).
3 La ley establece que cada uno de estos representantes deberán tener el nivel de subse-
cretario o semejante.
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 243
4 Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1
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244 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 245
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246 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
De esta manera se excluyen los posibles acuerdos a los que podría llegar
un empleador con sus trabajadores en aquellos lugares en donde no existe un
contrato colectivo de trabajo. Sin duda, el contenido de la Ley de Ayuda Ali-
mentaria limita la negociación colectiva solamente al ámbito de los contratos
colectivos de trabajo, dejando de lado otros mecanismos de negociación co-
lectiva mediante los cuales los trabajadores y los empleadores podrían llegar
a acuerdos.6
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, sal-
vo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas
las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
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LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES... 247
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248 SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL
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Poyatos i Matas, Glória
La prostitución como trabajo autónomo
Barcelona, Bosch, 2009, 138 pp.
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252 RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Diccionario de la Lengua Española, t. II: H-Z, 21a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992, p. 1681.
2 Idem.
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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS 253
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254 RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS 255
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256 RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
Una década más tarde, el Tribunal Europeo airmó sin reparos que la
inexistencia de regulación expresa de carácter económico no puede ser sui-
ciente para denegar la autorización de residencia a otro nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea. Adelante, en la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, del 20 de noviembre de 2001, “asunto
Jany y otras”, fueron resueltas cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el
órgano judicial neerlandés, en relación con la demanda presentada por seis
mujeres, cuatro nacionales checas y dos polacas, contra la decisión del se-
cretario de Estado de Justicia holandés, quien había denegado el permiso
de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia en los Países
Bajos, amparándose en que la prostitución era una actividad prohibida o al
menos no se trataba de una forma de trabajo socialmente aceptada. La cues-
tión prejudicial preguntaba al alto Tribunal Europeo si entre las actividades
económicas por cuenta propia quedaba excluida la prostitución o si era por
razones de moralidad; la respuesta fue contundente:
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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS 257
unam.mx).
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Mendizábal Bermúdez, Gabriela
La protección social de los trabajadores
migrantes mexicanos
México, Juan Pablos Editor,
2009, 229 pp.
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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS 261
al tema: la Constitución, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social,
la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado, la Ley General de Salud, la Ley de Asistencia Social Federal y la Ley
General de Población.
Las principales crisis económicas de las últimas décadas en México, auna-
das a una serie de factores como la pobreza y el desempleo, tuvieron como
consecuencia directa la expulsión de trabajadores mexicanos hacia otros paí-
ses, particularmente los Estados Unidos. En el capítulo IV se estudian las
causas de la migración, de las cuales destacan la búsqueda de trabajo y una
mejor educación, así como la búsqueda de mejores oportunidades de vida.
Se menciona que la migración de un trabajador puede ser interna es decir
dentro de la República Mexicana, o externa —siendo Estados Unidos el país
más concurrido de los mexicanos—. Al respecto, se realiza una breve historia
de la migración y de la política regulatoria hacia los Estados Unidos, desde
1942 hasta 2008.
En el mismo capítulo, referido a las prestaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores migrantes mexicanos que radican en Estados Uni-
dos, se resalta la existencia de programas en materia de seguridad social, los
cuales son una consecuencia de la existencia de derechos mínimos que deben
ser respetados por los empleadores. Situación que le permite a los trabaja-
dores migrantes contar con un techo mínimo de protección social (trabajo
seguro, ayudas en caso de enfermedad laboral, etcétera). Señala la autora que
el US Department of Labour reconoce derechos mínimos para los trabajadores
migrantes, aunque éstos no dispongan de un permiso de trabajo.
Entre la pluralidad de los derechos sociales mínimos se pueden señalar
los siguientes: trabajo seguro libre de peligros, salario, indemnizaciones por
desempleo, recibir ayuda en caso de enfermedad laboral; explicando cada uno
de los derechos a los que tiene derecho el trabajador.
Sin embargo, la autora señala que lamentablemente la situación real de los
trabajadores migrantes dista de los derechos formalmente reconocidos. Así,
por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió un fallo que
negaba la protección laboral a un trabajador extranjero, despedido por parti-
cipar en actividades sindicales y no contar con permiso para trabajar.
El capítulo V, quizá uno de los más importantes de la obra, se reiere a la
seguridad social de los migrantes mexicanos en el extranjero. Al respecto, la
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autora hace una propuesta jurídica que buscar garantizar y otorgar a los tra-
bajadores migrantes mexicanos un esquema de protección social. En primer
lugar fundamenta su propuesta, exponiendo una serie de razones, entre ellas,
que la seguridad social es un derecho fundamental que debe estar presente
en la vida de todo ser humano. En ese sentido, propone que los trabajado-
res migrantes mexicanos deberían ser incorporados al Instituto Mexicano del
Seguro Social, especíicamente en el régimen obligatorio; concretamente, se
propone reformar el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, en el cual explíci-
tamente se incluya la categoría de los trabajadores migrantes que radiquen en
cualquier país y que tendrán derecho a prestaciones en especie del seguro de
enfermedades y maternidad, prestaciones económicas del seguro de invalidez
y vida, así como al seguro de vejez.
La autora considera que su idea no es tan utópica, ya que países como
Colombia, El Salvador, Alemania y Asia, entre otros, ya cuentan con esta
modalidad de aseguramiento. Sin duda, la obra es referencia obligatoria para
poder tener un acercamiento a la situación de la seguridad social en el caso de
los trabajadores migrantes.
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