Razoabilidade X Proporcionalidade

Os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade são comumente utilizados

como sinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. Neste sentido, Di Pietro,
Gilmar Mendes e Celso Antônio Bandeira de Mello professam que o princípio da
razoabilidade é um meio a se chegar à proporcionalidade.
Segundo Dirley da Cunha Jr., ambos são princípios constitucionais que limitam a
atuação e discricionariedade dos poderes públicos, e vedam que a Administração Pública aja
com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.
Consubstanciam, em essência, ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação,
proibição de excesso, condicionando tanto a atividade legislativa (positivação jurídica),
como a interpretação do ordenamento jurídico.
No entanto, apesar da estreita ligação, alguns autores apontam algumas diferenças
(Luís Virgílio Afonso da Silva). Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas:
1. Origem Histórica: A Razoabilidade se desenvolveu no direito anglo-saxônico, enquanto
que a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdade que por vezes
um buscou a inspiração do outro, porém, cada qual resguardou aspectos culturais próprios.

2. Estrutura: Em se tratando de aspectos culturais próprios, a diferença se acentua na

estrutura dos presentes princípios. Os povos germânicos (principalmente os alemães) são
notadamente metódicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos
olhos que a Proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento
dos três elementos) que a Razoabilidade. De fato, na Proporcionalidade há parâmetros
mais claros para se trabalhar o princípio no caso em concreto, enquanto que a
Razoabilidade muitas vezes acaba se confundido com a noção do que seria racional ou
equilibrado em uma determinada circunstância (o que abre uma maior margem ao
subjetivismo do julgador).
Os 3 elementos da proporcionalidade são (mesmo os autores que equiparam os
conceitos de razoabilidade e proporcionalidade utilizam esses 3 elementos):
 Necessidade/Exigibilidade: A Administração deve adotar, entre os atos e meios
adequados, aquele que menos sacrifício ou limitações causem aos direitos dos
administrados, evitando-se o excesso.
 Adequação/Utilidade: Exige que as medidas adotadas pela Administração
Pública se apresentem aptas para atingir os fins almejados, que efetivamente
promovam e realizem os fins.
 Proporcionalidade em Sentido Estrito: Deve-se encontrar um equilíbrio entre
o motivo que ensejou a atuação da Administração Pública e a providência por
ela tomada na consecução dos fins visados. As vantagens da medida adotada
devem superar as desvantagens.
Assim, a Administração Pública deve adotar meios que, para a realização de seus
fins, revelem-se adequados, necessários e proporcionais.

3. Abrangência na Aplicação: A Razoabilidade teria como objetivo impedir a prática de

atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum". Já a Proporcionalidade
teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para se aferir à
adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no Ordenamento
Jurídico.
Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas
as normas que limitam direitos fundamentais. No entanto, há doutrinadores que usam o
termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados à
Proporcionalidade.
 Regime Jurídico-Administrativo
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, só se pode falar em Direito Administrativo
no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma
relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-
administrativo.
O Regime Jurídico-Administrativo é o regime jurídico ao qual se encontra
submetida a Administração Pública Direta e Indireta, compreendendo princípios
constitucionais que governam toda a atuação dos agentes públicos no desempenho das funções
administrativas.
Segundo o autor, o regime jurídico-administrativo é formado por princípios magnos,
em função dos quais se originariam todos os demais princípios que conformam a atividade
administrativa. Tai princípios são: supremacia do interesse público e indisponibilidade do
interesse público, que estabelecem prerrogativas e sujeições à atividade administrativa. Assim,
segundo Celso Antônio, todo o Direito Administrativo está assentado sobre estes 2 princípios
magnos.
Estes princípios conferem prerrogativas de autoridade aos sujeitos da Administração
e impõem sujeições/restrições a estes mesmos sujeitos.
A Supremacia do Interesse Público traz como efeito uma relação de verticalidade,
com relativa preponderância dos interesses defendidos pela Administração, tidos como
públicos ou gerais, daqueles interesses defendidos por particulares. Tal supremacia justificaria
certa posição superior da Administração na prática de alguns atos e negócios jurídicos (Ex.:
Intervenção Estatal na Propriedade; Cláusulas Extravagantes Comuns aos Contratos
Administrativos; Atributos Especiais cometidos aos Atos Administrativos – presunção de
legitimidade, autoexecutoriedade, imperatividade). Isso implica o reconhecimento de
desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, possibilitando que a
Administração constitua os privados em obrigações por meio unilateral daquela e também o
direito de modificar unilateralmente relações já estabelecidas.
Segundo Celso Antônio, essa prerrogativa de supremacia do interesse público sobre o
privado só pode ser empregada legitimamente para satisfazer os interesses públicos (primário),
e não para atender os interesses tão-somente do aparelho estatal (secundário).
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Segundo Dirley da Cunha Jr., sendo o interesse público qualificado como próprio da
coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser insuscetível
de apropriação. Os próprios sujeitos da Administração que o representam não têm
disponibilidade sobre ele, haja vista que lhes incumbe tão-somente zelá-lo, no desempenho de
um dever. Isso porque os bens e interesses públicos não pertencem ao gestor ou mesmo à
Administração, cabendo aos agentes administrativos geri-los e conservá-los, em prol da
coletividade.
Afirma-se que, como uma decorrência lógica do Princípio da Supremacia do
Interesse Público, em regra, os bens, direitos e interesses públicos, são indisponíveis. Tal fato
se dá, pois os administradores públicos não administram bens próprios, mas sim os bens,
interesses e direitos da coletividade.
Assim, já definiu o STF (RE 253.885/MG) que os bens e o interesse público são
indisponíveis, porque pertencem à coletividade. Por isso, o Administrador, mero gestor da coisa
pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização.
Neste sentido, em regra, não se admite que os agentes renunciem aos poderes
legalmente conferidos ou que transacionem em juízo. Contudo, tal regra foi relativizada por
duas inovações legislativas:
 Art. 10, § único, Lei 11.0210.2599/01: No rito dos Juizados Especiais
Federais os representantes da Fazenda Pública são autorizados a conciliar e
transigir sobre os interesses discutidos na demanda.
 Art. 23-A, Lei 8.987, e Art. 11, III, Lei 11.079/04: Passou a permitir a
utilização de mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a
arbitragem, exclusivamente nos contratos de concessão de serviço público e
nas parcerias público-privadas.
1) Legalidade Privada X Legalidade Pública:
A legalidade privada é mais ampla (art. 5º, II, CRFB), na qual o cidadão pode tudo, a
menos que a lei proíba (tudo que não é proibido é permitido – relação de não contradição com
a lei). Prestigia a autonomia da vontade na relação entre os cidadãos (liberdade das formas).
A legalidade pública é mais restrita (art. 37, caput, CRFB), e tem por objeto o Agente
Público, de modo que este só pode agir quando a lei autorizar ou permitir (relação de
subordinação com a lei). Assim, a Administração Pública não tem liberdade de ação, de modo
que as competências administrativas delimitam a atuação do administrador.
Segundo Rafael Oliveira, esta diferenciação é ultrapassada, de modo que a vinculação
positiva só se aplicaria aos casos que restringem ou extinguem direitos fundamentais.

2) Reserva Legal X Legalidade:

Tal diferença diz respeito ao conteúdo e extensão. A Reserva Legal diz respeito a lei
em sentido estrito (lei ordinária e complementar). A Legalidade diz respeito a lei em sentido
amplo (lei ordinária, decreto, medida provisória, resoluções, etc.), não determinando qual tipo
de lei.

3) Discricionariedade X Arbitrariedade:
A Discricionariedade é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao administrador para
atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas
sempre dentro dos limites da lei. Já Arbitrariedade é a atuação fora dos limites impostos por
lei.
 Conceito de Direito Administrativo
O conceito de Direito Administrativo irá depender dos critérios utilizados para a
formulação do próprio conceito:
 Critério Legalidade (Escola Legalista): Para os integrantes da corrente legalista, o
Direito Administrativo consiste na disciplina jurídica responsável pelo estudo das normas
administrativas (leis, decretos, regulamentos) de um determinado país. Esta definição padece
por não esclarecer o que são normas administrativas.
 Critério do Poder Executivo: Utilizando a noção de Poder Executivo, conceitua o
Direito Administrativo como a disciplina jurídica das atividades do Poder Executivo. Esta
noção também se revelou insuficiente, haja vista que a função administrativa também é
exercida pelos Poderes Legislativo e Judiciário, de forma atípica. Ademais, o Poder
Executivo, além das funções administrativas, exerce as funções de governo, que não são
objeto de estudo do Direito Administrativo.
 Critério do Serviço Público (Escola do Serviço Público): Surgiu na França, inspirada
na jurisprudência do Conselho de Estado Francês, que, a partir do caso Agnès Blanco
(1873), passou a fixar a competência dos Tribunais Administrativos em razão da execução
de serviços públicos.
Essa escola se desenvolveu em torno de duas concepções: a primeira, cujos
principais expoentes são Duguit e Bonnard, considerava o serviço público em sentido
amplo, abrangendo todas as funções do Estado (inclusive a judiciária), sem especificar o
regime jurídico a que estas se sujeitavam; a segunda, cujo nome mais destacado é o de
Jèze, ao contrário, adotava o sentido estrito de serviço público, para compreender apenas
as atividades materiais exercidas pelo Estado para a satisfação de necessidades coletivas,
desde que submetidas a regime exorbitante de direito comum.
Qualquer que seja o sentido que se atribua à expressão serviço público, ela não serve
para definir o objeto do Direito Administrativo, uma vez que o sentido amplo ultrapassa
o seu objeto e o sentido estrito deixa de lado matérias a ele pertinentes, a exemplo dos
serviços públicos exercidos parcialmente sob regime de direito privado.
 Critério das Relações Jurídicas: Trata o Direito Administrativo como o conjunto de
normas que regem as relações jurídicas entre a Administração e os administrados. O
critério é insuficiente porque há outras disciplinas jurídicas que também têm esse mesmo
objetivo, a exemplo do direito constitucional e tributário. Além disso, essa noção deixa de
fora as normas referentes à organização interna da Administração, à atividade por ela
exercida e à disciplina jurídica atinente aos bens públicos.
 Critério Teleológico / Finalístico: Os adeptos do critério teleológico / finalístico
consideram o Direito Administrativo como o conjunto de normas que disciplinam a
atuação concreta do Estado para consecução de seus fins (fins públicos).
 Critério negativo ou residual: Essa corrente tem relação com a anterior. Para os seus
defensores, o Direito Administrativo tem por objeto as normas que disciplinam as
atividades desenvolvidas para a consecução dos fins públicos, excluídas a atividade
legislativa e a jurisdicional, além das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado.
 Critério da Administração Pública: O Direito Administrativo corresponde ao conjunto
de princípios e normas que regem a Administração Pública.

- Hely Lopes Meirelles: Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos,
os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os
fins desejados pelo Estado.
- Celso Antônio Bandeira de Mello: O direito administrativo é o ramo do direito público
que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem.
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos,
agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a
atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução
de seus fins, de natureza pública.
- José dos Santos Carvalho Filho: Conjunto de normas e princípios que, visando sempre
o interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre
este e as coletividades a que devem servir.
 Finalidade
Para autores como Carvalhinho, a finalidade é o resultado ou o bem jurídico que a
Administração Pública quer alcançar com a prática do ato (resultado prático e final a que deve
atingir o objeto do ato). Para estes, toda atividade desenvolvida pela Administração Pública
deve guiar-se para o atendimento do fim/interesse público.
Porém, há doutrinadores (Di Pietro e Dirley da Cunha Jr.) que entendem que não
necessariamente será o interesse público a finalidade do ato administrativo, pois a finalidade se
divide em 2:
 Finalidade Genérica/Em Sentido Amplo: Sempre será o interesse público, e esta
será invariável. A finalidade genérica é aquilo que genericamente e em regra todo ato
administrativo quer: o interesse público.
 Finalidade Específica/Em Sentido Estrito: É variável de ato para ato, sendo esta o
objetivo da Administração Pública com cada ato, o resultado específica que cada ato
deve produzir. É aquilo que a Administração Pública pretende especificamente com a
prática de determinado ato administrativo (Ex.: No ato de desapropriação para a
construção de uma escola, a finalidade específica desse ato é desapropriar para
construção de uma escola, e a finalidade genérica é o interesse público – para chegar
na finalidade específica, basta pegar o verbo e jogar para o infinitivo – desapropriar
– toda competência administrativa é um verbo no infinitivo – art. 21 da CF).
Quando se viola o elemento finalidade, o ato torna-se nulo, pois o agente cometeu um
abuso de poder na modalidade desvio, e o princípio da impessoalidade restou por violado.
Para Di Pietro e Dirley da Cunha Jr., o desvio de finalidade ocorre tanto quando violada a
finalidade genérica, como quando violada a finalidade específica do ato.
Obs.: Segundo alguns autores, o desvio de finalidade seria um vício objetivo,
consistindo no distanciamento entre o exercício da competência e a finalidade legal,
e, por tal razão, irrelevante se revelaria a intenção do agente. Já para Carvalho Filho,
o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal não retrata necessariamente o
desvio de finalidade, vez que até por erro ou ineficiência pode o agente cometer
ilegalidade. Para o autor, o desvio pressupõe o animus, a intenção deliberada de
ofender o objetivo de interesse público que lhe deve nortear o comportamento. Sem
esse elemento subjetivo, haverá ilegalidade, mas não propriamente desvio de
finalidade.
Porém, na desapropriação, se houver desvio de finalidade específica, mas mantendo-se a
finalidade genérica do ato (interesse público), não haverá ilegalidade. Nestes casos, desde que
a alteração do fim originário do ato tenha se dado para satisfação do interesse público, não há
vício no ato de desapropriação, ocorrendo a tredestinação lícita (finalidade específica doa to
é alterada, mas garante a manutenção da busca pelo interesse público), e não havendo direito
de retrocessão. Assim, na tredestinação lícita a Administração Pública dá finalidade diversa ao
bem desapropriado, mas essa finalidade diversa só atinge a finalidade específica, pois a
finalidade genérica (interesse público) permanece intacto.
Já na tredestinação ilícita, dá-se outra finalidade que não o interesse público,
modificando, portanto, a finalidade específica e genérica.

Objeto
 Segundo Dirley da Cunha Jr., o objeto é a coisa ou relação jurídica sobre a qual o ato
administrativo incidirá (Ex.: Ato declaratório de utilidade pública de um imóvel, para fins de
desapropriação – o objeto do ato é o imóvel) (Ex.2: Na demissão de servidor público, o objeto
é a relação funcional). Assim, objeto é sobre o que o ato dispõe. Para o autor (minoritário -
para a maioria da doutrina são expressão sinônimas), diferencia-se do conteúdo, que é o
próprio ato em essência (Ex.: Na desapropriação o objeto é o imóvel e o conteúdo é a própria
desapropriação).
Já para outros autores (Carvalhinho e Di Pietro), o objeto é o efeito jurídico da prática de
um ato administrativo, ou seja, a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe
a processar (Ex.: Na desapropriação, o objeto é a perda do bem a ser utilizada para fins de
utilidade pública). Segundo esta concepção, é possível dividir o objeto em:
 Objeto Mediato: São os efeitos jurídicos genéricos de um ato administrativo. São
os verbos que se apresentam no conceito do ato administrativo: criar, modificar,
extinguir ou declarar direitos e obrigações. Eles se apresentam como o desdobramento
lógico e consequente da prática de qualquer ato administrativo;
 Objeto Imediato: são os efeitos jurídicos específico de um ato administrativo (É só
cortar o “ato de”, e o que sobrou é o objeto imediato – Num ato de desapropriação o
objeto imediato é a desapropriação com a transferência da propriedade privada para
o domínio público).
Por fim, dependendo do caso, o objeto pode ser discricionário ou vinculado. A
discricionariedade ou escolha incide sobre o objeto e o motivo de um ato administrativo. Assim
se o ato for discricionário o objeto e o motivo serão discricionários. Se vinculados o objeto e o
motivo serão vinculados.
A forma, finalidade e competência sempre serão vinculados, pouco importando se o ato é
vinculado ou discricionário.
 Decretos/Regulamentos Autônomos
No que tange aos Decretos Regulamentares (Regulamentos), a doutirna os divide:
 Regulamentos Executivos (Decreto Regulamentar ou de Execução): São aqueles
editados para a fiel execução da lei. Trata-se de ato administrativo que não tem a intenção
de inovar o ordenamento jurídico, sendo praticado unicamente para a complementação do
texto legal. Caso inove o ordenamento jurídico, haverá violação ao princípio da legalidade.
Tratam-se, portanto, de atos normativos que complementam os dispositivos legais, não
trazendo inovação na ordem jurídica, com a criação de direitos e obrigações.
 Regulamentos Autônomos: Atuam substituindo a lei e tem o condão de inovar o
ordenamento jurídico (inova na ordem jurídica, e não explicita conteúdo normativo já
existente), determinado normas sobre matérias não disciplinada em mediante previsão
legislativa. Estes possuem fundamento direto na Constituição e inovam na ordem jurídica,
não havendo intermediação legislativa. Podem ser considerados atos expedidos como
substitutos da lei e não facilitadores de sua aplicação, uma vez que são editados sem
contemplar qualquer previsão legal anterior.
O ordenamento jurídico brasileiro assiste a uma grande divergência acerca da possibilidade
ou não de serem expedidos decretos/regulamentos autônomos, em virtude do princípio da
legalidade.
Alguns estudiosos da matéria (Di Pietro, Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de
Mello), seguindo um entendimento mais tradicional, dispõem que os decretos devem ser
expedidos somente para fiel execução da lei. O art. 84, IV da CRFB, dispõe que ao Presidente
da República compete, privativamente, a expedição de decretos e regulamentos para fiel
execução da lei, deixando evidente o caráter executivo destes atos normativos. Da mesma
forma, o art. 25 do ADCT revogou, a partir de 180 dias da promulgação da Carta Magna, os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem ao Poder Executivo, competência assinalada,
pelo texto da Constituição, ao Congresso Nacional.
Na visão de Hely Lopes Meirelles, os regulamentos autônomos são constitucionais, pois a
Administração, com fundamento na teoria dos poderes implícitos, tem a prerrogativa de suprir
as omissões do Legislativo, visando a concretização de seus deveres constitucionais.
Segundo Binenbojm, tomando como base o princípio da juridicidade e a
constitucionalização do ordenamento jurídico, a omissão legislativa não pode servir como um
mecanismo para impedir a plena efetividade do texto constitucional. Assim, admite-se a edição
de regulamentos autônomos em relação às matérias não sujeitas à reserva legal, quando a
Administração Pública tiver como norte o atendimento de objetivos (deveres) constitucionais.
Cabe destacar que a Constituição Federal foi alterada em 2001, por meio da EC n. 32,
passando a estabelecer, em seu art. 84, inciso VI, a competência do Presidente da República
para, por meio de Decretos, determinar a extinção de cargo público vago e tratar da organização
administrativa, desde que não implique em aumento de despesas e não crie órgãos públicos.
Obs.: De igual modo, o art. 103-B, §4º, I, CRFB, confere ao CNJ a prerrogativa de
expedir atos regulamentares. Porém, é controvertido se isso se trata de regulamento
autônomo.
Neste sentido, a doutrina majoritária vem se posicionando no sentido de que, com a
inserção de tais dispositivos, existem, no Brasil, hipóteses excepcionais de regulamentos
autônomos constitucionalmente admitidos.
O STJ (REsp 584.798/PE) adota o entendimento de que os regulamentos autônomos são
vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI da
Constituição Federal.
Dessa forma, em consonância com o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência
brasileiras, só são admissíveis duas espécies de Regulamentos Autônomos no ordenamento
jurídico pátrio, quais sejam, as duas situações previstas no art. 84, VI da Carta Magna. São
exceções à regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução da
lei, sem o caráter de inovação da ordem jurídica.
 Segundo José Afonso da Silva, entende-se que o interesse público poderia atrair a
necessidade de revogação de licença para construir, quando a) houver mudança das
circunstâncias, seja por haver desaparecido as que motivaram sua outorga ou por sobrevirem
outras que, se existissem antes, teriam justificado sua denegação; b) adoção de novos critérios
de apreciação, em que a incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma modificação
posterior que a Administração introduziu no ordenamento jurídico urbanístico, quer aprovando
novo plano diretor, quer modificando o existente, com efeitos negativos para a manutenção da
licença e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; c) erro na sua outorga: o erro
que supõe a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato – que em todo
momento poderia ser sanado pela Administração – mas um erro de classificação, de valoração,
de interpretação, etc., quer dizer, uma erro de direito”.
Contudo, há posições contrárias na doutrina, como de Celso Antônio Bandeira de Mello,
que deixa claro que, depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a
construção a Administração não pode ‘revogar’ ou ‘cassar’ esta licença sob a alegação que
mudou o interesse público ou de que alterou-se a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário,
em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração
expropriar o direito de construir naqueles termos.
Cabe destacar que o STF (RE 105.634) já chancelou a possibilidade de revogação de
licença para construir antes de iniciada a obra. Contudo, o STF (RE 105.634) entende que se a
licença for legalmente expedida e as obras já tiverem sido iniciadas o particular terá direito
adquirido à licença. Assim, antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada
por conveniência da administração pública, sem que valha o argumento do direito adquirido. A
contrário senso, entende-se que depois de iniciada a obra, e caso o particular efetivamente
atenda aos requisitos legais, não pode a Administração obstar o direito de construir.

Autorização
Autorização X Permissão
Responsabilidade do Parecerista
 Efeitos da Invalidação/Anulação

Tal entendimento aplica-se tanto para atos nulos como atos anuláveis.
Assim, em regra, a anulação opera efeitos ex tunc (retroage à data de origem do ato,
aniquilando todos os efeitos produzidos, ressalvados os direitos adquiridos de terceiros de boa-
fé). Sendo assim, como forma de garantia do princípio da segurança jurídica e, com o intuito
de evitar enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública em detrimento de
particulares que estejam de boa-fé, alguns efeitos do ato nulo serão mantidos, mesmo depois
de declarada a sua nulidade. A isto, se dá o nome de “Teoria da Estabilização dos Efeitos do
ato Administrativo”, que não se confunde com a Teoria do Fato Consumado, que não é
admitida pela jurisprudência.
 Teoria das Nulidades

(Carvalho Filho, Di Pietro e Celso Antônio).

Seabra Fagundes defende uma divisão tricotômica, acrescentando à nulidade e
anulabilidade, a irregularidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica a invalidação dos atos administrativos em 3
espécies: a) Inexistência; b) Nulidade; c) Anulabilidade. Para o autor, na hipótese de mera
irregularidade, não há invalidação, mas sim um vício formal que gera defeito material e pode
ser reconhecido de plano pela Administração Pública, sem, entretanto, invalidar o ato.
Cabe esclarecer que, se uma destas espécies descritas por Celso Antônio for declarada,
todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação
está nas suas causas:
 Inexistência (Atos Inexistentes): São os atos que estão fora do ordenamento jurídico, em
virtude da violação de princípios básicos. Alguns autores afirmam que se tratam de
condutas crimininosas (Ex.: Inexistente é a ordem da autoridade pública para que seja
torturado um preso; Ato de autorização para exploração de trabalho escravo ou abrir
casa de prostituição). Tais atos não podem, em nenhuma hipótese, ser convalidados e não
serão ressalvados nenhum de seus efeitos já produzidos, ainda em relação a destinatário de
boa-fé. Tais atos são imprescritíveis.
 Nulidade (Atos Nulos/Inconvalidáveis): Decorre do desrespeito à lei em algum de seus
requisitos, ensejando a impossibilidade de convalidação (art. 55, Lei 9.784), por não
admitirem conserto (porém, alguns autores admitem a possibilidad ede conversão). Os
atos que padeçam de vícios relativos aos elementos finalidade, motivos, objeto (quando
único – para Caralhinho) e conteúdo, não podem ser convalidados, pois, toda vez que
repetidos o vício renasce. Em regra, a retirada produzirá efeitos ex tunc. Porém, poderão
ser garantidos alguns efeitos pretéritos produzidos em relação a terceiros de boa-fé, para
se evitar a ocorrência de prejuízos injustos ou enriquecimento ilícito ao poder público. Tais
atos são prescritíveis (5 anos).
 Anulabilidade (Atos Anuláveis/Convalidáveis): São atos que possuem vícios que
admitem conserto, não obstante tenham sido praticados em desacordo com a legislação
aplicável. Por se tratar de ilegalidade presente noa to de vício sanável, ele pode ser
convalidado (art. 55, Lei 9.784), passando a produzir efeitos regularmente, desde que não
haja lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Nestes casos, haverá vício nos
elementos agente competente/competência e forma (quando esta não for essencial para a
sua validade), pois podem ser repetidos validamente, sem os vícios originais (Para
Carvalhinho, também é admissível quando o objeto for plúrimo – ato possuir mais de um
objeto) (Para Di Pietro, o vício de incompetência só pode ser convalidado se a
competência não foi outorgada com excluvidade). Cabe destacar que a convalidação é uma
faculdade para a Administração, que desfruta de uma competência discricionária. São
prescritíveis (5 anos).
 Convalidação Voluntária
Não há consenso doutrinário sobre as formas de convalidação. Segundo Carvalho Filho, há
3 formas de convalidação:
 Ratificação: Ato administrativo peloqual o órgão competente decide sanar um ato inválido
anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicie. Para o autor, esta modalidade
de convalidação pode se dar pela mesma autoridade que praticou o ato ou um superior
hierárquico (para alguns autores, a ratificação só é cabível quando provém da mesma
autoridade que emanou o ato viciado – Dirley da Cunha Jr.). Para o autor, esta modalidade
é própria para convalidar os vícios extrínsecos, como a competência e a forma, não se
aplicando, contudo, ao motivo, objeto e à finalidade.
 Reforma: Admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua
parte válida (Ex.: Foram concecidas férias e licença ao servidor, mas, depois, viu-se que
ele não tinha direito à licença – permanece apenas no conteúdo do ato o direito a férias,
retirando o deferimento de licença).
 Conversão: Se asemelha à reforma. Por meio dela a Administração, depois de retirar a
parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que
o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato
de aproveitamento (Ex.: Um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade,
respectivamente. Verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por
antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A e insere a de C, retirando a de
B, por esta ser inválida).
O autor destaca que a reforma e a conversão afetam o elemento objeto do ato. Nestes casos,
não haverá convalidação do elemento viciado, mas sim sua supressão ou substituição. Ademais,
o autor afirma que os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, e apenas os vícios
sanáveis possibilitam a convalidação.
Já segundo Dirley da Cunha Jr., a convalidação pode se dar:
 Ratificação: Quando é feita pela própria autoridade que praticou o ato viciado;
 Confirmação: Quando realizada por outra autoridade, e não por aquela que praticou o ato
(Autoridade administrativa incompetente pratica ato que depois é confirmado pela
autoridade administrativa competente);
 Saneamento: Quando a convalidação ocorre por iniciativa do particular (Publica-se que
ocorreu a exoneração a pedido sem que tal pedido tenha ocorrido, mas depois o servidor
pede a sua exoneração).
Para este autor, a convalidação não se confunde com a conversão de atos nulos, pois nesta,
quando possível, a Administração traspassa, com efeitos retroativos, um ato de uma categoria
na qual seria inválido para outra categoria na qual seria válido (Ex.: A conversão de uma
nomeação de servidor não concursado em cargo efetivo para nomeação em cargo em comissão
ou uma concessão de uso realizada sem licitação converter-se em permissão de uso precário).
Assim, na convalidação reedita-se validamente o memso ato. Na conversão há alteração
de uma categoria de ato para outra, sendo esta possível em atos nulos, diferentemente da
convalidação, que só admite para vícios sanáveis (atos anuláveis).
Cabe ressaltar que alguns autores afirma ser a conversão uma espécie do genêro
convalidação (Carvalho Filho), e outros firma ser instituto diverso (Dirley da Cunha Jr.). Di
Pietro concorda com este último, por entender que a conversão implica a substituição de um
ato por outro. A partir desta visão, a autora afirma que o objeto ilegal não pode ser objeto de
convalidação, mas é possível a conversão.
Continua, Di Pietro, ao afirmar que a conversão não se confunde com a reforma, pois
aquela atinge o ato ilegal, e esta o ato válido e se faz por razões de oportunidade e conveniência;
a primeira retroage e a segundo produz efeitos para o futuro (Para Dirley, a Convalidação tem
efeitos retroativos).
Por fim, a autora cita a existência da Confirmação, que diferencia-se da convalidação, pois
ela não corrige o vício doa to, mas apenas o mantém tal como foi praticado, por razões de
interesse público (somente é possível quando não causar prejuízo a terceiros), ou em
decorrência da prescrição do direito de anular o ato (confirmação tácita, pelo decurso do tempo)
 Princípio da Revisibilidade/Recorribilidade/Pluralidade de
Instâncias
- Segundo tal princípio, é direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja
desfavorável, em face de razões de legalidade e de mérito (art. 56, Lei 9.784). Esse
princípio decorre do poder de autotutela, que permite à Administração rever os
próprios atos quando ilegais ou inconvenientes/inoportunos (Súm. 346 e 473, STF),
tendo em vista que é dado ao superior hierárquico rever sempre os atos de seus
subordinados. Assim, haverá tantas instâncias administrativas quantas forem as
autoridades com atribuições superpostas na estrutura hierárquica (O art. 57 limita ao
máximo de 3 instâncias o direito de recorrer).
- Para Di Pietro, não se pode impedir o direito de recorrer, já que ele é assegurado
pelo art. 5º, LV, CRFB, como inerente ao direito de ampla defesa e contraditório.
Só não há possibilidade de pluralidade de instâncias quando a decisão já partiu da
autoridade máxima, hipótese em que caberá apenas pedido de reconsideração,
que, se não atendido, restará ao interessado a via judicial. Assim, salvo disposição
legal em contrário, o recurso administrativo tramitará, no máximo, por três
instâncias administrativas (art. 57). Quando a decisão for tomada pela autoridade
máxima, não cabe recurso administrativo, mas apenas pedido de reconsideração.
- Segundo Di Pietro, há diferenças na aplicação desse princípio no processo
administrativo em relação ao processo civil, pois, diferentemente deste, no
processo administrativo é possível:
 Alegar em instância superior o que não foi arguido inicialmente;
 Reexaminar matéria de fato;
 Produzir novas provas.
- Independente de ter-se esgotado a via administrativa, é cabível reclamação ao
STF quando o ato administrativo contrariar enunciado de súmula vinculante,
negar-lhe vigência ou aplica-la indevidamente (art. 103-A, §3º, CRB). Nestas
hipóteses, poderá o STF anular o ato administrativo.
- Súmula Vinculante 21 e Súmula 373 do STJ: É inconstitucional a exigência
de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de
recurso administrativo.
 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º, LV, CRFB)
- O Contraditório é a garantia de igualdade processual das partes, isto é, necessidade
de informação da existência de todos os atos do processo (art. 3º, II, Lei 9.784), além
da possibilidade de reação aos atos desfavoráveis e produção efetiva de provas em seu
favor (art. 3º, III).
- A Ampla Defesa pressupõe a prerrogativa de defender-se de acusações, com todos
os meios e recursos admitidos, para evitar sanções ou prejuízos. A ampla defesa possui
alguns desdobramentos:
- Defesa Técnica: o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado
é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao
administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem a
faculdade/direito de fazer-se assistir por advogado, salvo quando obrigatória a
representação, por força de lei. Logo, a presença do causídico nem sempre é
obrigatória, embora sempre faça parte de um direito do administrado. Neste
sentido, cabe destacar a Súmula Vinculante nº 5 do STF (“a falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar NÃO ofende a
constituição”) (No INFO 849 o STF reiterou a validade da Súmula Vinculante 5)
(ver pág. 354 e 355 do Rafael Oliveira).
- Porém, o STF (INFO 579) já determinou a necessidade de defesa por
advogado quando o procedimento administrativo tratar de execução penal. A
Súmula Vinculante nº 5 não se aplica para processos disciplinares que apuram
falta grave no sistema prisional, pois tal enunciado refere-se ao típico processo
administrativo disciplinar, ou seja, aquele que tramita no âmbito da
Administração Pública, não se aplicando para o processo administrativo que
apura infrações cometidas no sistema penitenciário. Neste sentido também é o
STJ (REsp 1378557/RS), conforme Súmula 533 do STJ, que definiu que para
o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal,
é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do
estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por
advogado constituído ou defensor público nomeado.
- Assim, em regra (SV 5 do STF), o advogado não é necessário no processo
administrativo, mas se esse processo, ainda que com viés administrativo,
referir-se a execução penal, será indispensável a defesa técnica.
- Defesa Prévia: O particular deve se manifestar antes que a decisão da
administração seja proferida (art. 3º, III, e art. 44). Ressalte-se que em casos
emergenciais a administração poderá proferir a decisão e somente depois ouvir o
particular (art. 45).
- Direito à Informação: Direito do administrado de ter conhecimento dos autos,
podendo tirar cópia e pedir vistas (art. 3º, II).
- Por fim, destaque-se que o STF já decidiu que o ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão é um ato complexo, somente restando perfeito
quando o Tribunal de Contas emite sua concordância. Desta forma, enquanto não
finalizado o ato, não precisa ouvir o interessado para que se revogue ou anule esse ato.
Por tal razão, dispõe a Súmula Vinculante nº 3 que “Nos processos perante o tribunal
de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão". Ademais, A inércia do Tribunal de Contas por
mais de 5 anos enseja a aprovação tácita da aposentadoria (art. 54, Lei 9.784), e, neste
caso, a análise do TC exigirá obediência ao contraditório e ampla defesa.
- Interceptação Telefônica (em sentido estrito): Captação da conversa telefônica
feita por um terceiro (registrando ou não os diálogos), sem o conhecimento dos
interlocutores.
- Escuta Telefônica: Captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o
conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro;
 1ª Orientação (Polastri e Antôni Scarance): A escuta não é modalidade de
interceptação telefônica e não pode ser utilizada no processo penal, porque
se um dos interlocutores sabe da gravação ele poderá conduzir a conversa
para aquele ponto que interessa a investigação.
 2ª Orientação (STF e STJ – Prevalece): A escuta é modalidade de
interceptação telefônica e, desde que atendidos os requisitos da Lei 9.296/96,
ela é válida.
- Gravação Telefônica: É a gravação clandestina, na qual há a captação da conversa
telefônica feita por um dos interlocutores da conversa (não existe a figura do terceiro
interceptador), sem o conhecimento do outro;
- Esta não é uma modalidade de interceptação telefônica, pois não há violação
de conversa telefônica (a violação da comunicação telefônica exige a presença
de um terceiro invasor). Esta situação não está tratada pelo art. 5, XII da
CRFB, mas sim pelo art. 5, X, CRFB, que trata do direito à intimidade.
- Segundo o STJ e o STF, somente a interceptação telefônica e a escuta
telefônica submetem-se à Lei 9.296/96, pois somente elas reúnem a
comunicação telefônica e a figura do terceiro interceptador. A gravação
telefônica, por não haver a figura do terceiro interceptador, não se submete ao
regime da Lei 9.296/96, não se exigindo, pois, autorização judicial (Inf. 102
– mar/98), salvo se houver relação especial de confiança (relações
interpessoais – esposa – ou relações profissionais – psiquiatra) ou a conversa
estiver amparada pelo sigilo (ex.: conversa entre advogado e cliente),
hipóteses nas quais, mesmo com ordem judicial, a prova será ilícita.
- De acordo com o Pleno do STF e o STJ, a gravação ambiental, embora seja
clandestina, porque feita sem o conhecimento do outro interlocutor, é prova
lícita e não depende de ordem judicial (Inf. 536 – fev/2009), salvo se houver
causa legal específica de sigilo ou reserva da conversação (Inf. 623 – abr/11).
Assim, segundo o STF, é lícita a prova consistente em gravação ambiental
realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro." (STF.
Plenário. RE 583937 QO-RG, Min. Rel. Cezar Peluso, julgado em 19/11/2009
- repercussão geral – Caso Delcídio do Amaral). Assim, se “A” e “B” estão
conversando, “A” pode gravar essa conversa mesmo que “B” não saiba.
- Interceptação Ambiental: Em sentido amplo, significa toda e qualquer forma de
captação de sons, imagens ou sinais que não se utilizem da linha telefônica. Em sentido
estrito, significa a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o
conhecimento dos interlocutores;
- Escuta Ambiental: Captação da conversa ambiente feita por terceiro com o
conhecimento de um dos interlocutores, e sem o conhecimento do outro;
- Gravação Ambiental: Captação da conversa ambiente feita por um dos
interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro.
Obs.: Segundo o STF (RE 583.937), é lícita a prova consistente em gravação
ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.
Obs.2: Como a gravação telefônica, a interceptação ambiental, a escuta
ambiental e a gravação ambiental não se submetem ao regime da Lei 9.296/96,
não há necessidade de ordem judicial para que sejam realizadas. Nos casos
que envolverem conversa íntima (da vida privada dos interlocutores) ou violar
confiança decorrente de relação interpessoal ou profissional, haveria violação
não do inciso XII, mas do inciso X do art. 5º da CF, que garante o direito à
intimidade (STJ, Inf. 324 – jun/07), de modo que, mesmo com ordem
 judicial a prova seria ilícita, já que o inciso X não ressalva a possibilidade
de autorização do juiz.

- Associações Criminosas (lato sensu) na Legislação Penal: (em ordem de

especialidade)
1) Art. 35, caput, Lei 11.343/2006.
2) Art. 35, § único, Lei 11.343/2006.
3) Art. 2º, Lei 2.889/56 (Associação para a prática do Crime de Genocídio).
4) Art. 1º e 2º, Lei 12.850/2013
5) Art. 288, CP, c/c Art. 8º, Lei 8.072/90.
6) Art. 288-A, CP.
7) Art. 288, CP
- A ordem acima é de especialidade, Deve-se analisar nesta ordem a prática da
Associação. Portanto, a Lei de Organização Criminosa é mais específica que a
Associação para Crimes Hediondos, e menos específica que Associação para Tráfico.

- Não há o que se falar em concurso entre os tipos de associação. Deve-se analisar o

mais específico. Em regra, a associação se dá para diversos crimes, mas existe um
crime-mãe. Assim, uma associação de traficante, que também rouba e corrompe, a
prática é de associação para o tráfico, já que esse é o mais específico, é a razão pela
qual houve a associação. O mesmo grupo, não pode responder, pelo mesmo
período, por mais de um tipo de associação.

- Basta que a finalidade da organização seja a prática dos crimes, não sendo necessário
que haja efetivamente a prática do crime. Havendo a prática dos crimes, as penas
da organização são somadas às penas do crime praticado.
- STF: A homologação não representa juízo de valor sobre as declarações
eventualmente já prestadas pelo colaborador à autoridade judicial ou ao MP. Ou seja,
quando o juiz homologa o acordo de colaboração premiada, não significa que esteja
concordando ou afirmando que as declarações prestadas pelo colaborador são
verdadeiras. Tais declarações ainda serão objeto de apuração (HC 127483 – INFO
796).
- STF Impossibilidade de o acordo ser impugnado por terceiros: O acordo de
colaboração premiada é um negócio jurídico processual personalíssimo, e, por si só,
não vincula o delatado nem afeta diretamente sua situação jurídica. Assim, o acordo
não pode ser impugnado por terceiros, ainda que venham a ser mencionados (HC
127483). Negar ao delatado a possibilidade de impugnar acordo de colaboração
premiada assinado por outro acusado não significa negar-lhe direito ao contraditório,
pois a lei estabelece que nenhuma sentença condenatória será proferida com
fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. O que deve ser assegurado
ao delatado é o direito de defesa e de contraditar as informações do acordo, inclusive
com a possibilidade de efetuar perguntas ao colaborador.
- Recusa à homologação: O juiz poderá recusar homologação à proposta que não
atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. Na análise da
homologação, o juiz deverá se ater ao exame da regularidade, legalidade e
voluntariedade do acordo. Assim, não pode o magistrado imiscuir-se em questões de
discricionariedade investigatória ou fazer incursões sobre a conveniência e
oportunidade da colaboração premiada. Esta não é sua competência.
- Recurso contra a decisão do juiz que recusa a homologação do acordo: a lei não
prevê. Diante desse silêncio, a doutrina afirma que cabe, por analogia, recurso em
sentido estrito (art. 581, I, do CPP). Nesse sentido: Pacelli.
- Personalidade do colaborador: A personalidade do colaborador ou o fato de ele já
ter descumprido um acordo anterior de colaboração premiada não têm o condão de
invalidar o acordo atual. Não importa a idoneidade do colaborador, mas sim a
idoneidade das informações que ele fornecer e isso ainda será apurado no decorrer do
processo. Os delatores são pessoas envolvidas em delitos, tanto que também estão
sendo acusados. Assim, em regra, são indivíduos que não têm bons antecedentes
criminais e apresentam personalidade desajustada ao convívio social. Dessa forma, se
a colaboração processual estivesse subordinada à boa personalidade do colaborador, o
instituto teria poucos efeitos práticos e quase nenhum acordo seria aceito.
Obs.: Segundo a Lei nº 12.850/2013, a personalidade do colaborador irá
influenciar apenas na escolha do benefício que será concedido a ele (art. 4º, §
1º), mas não interfere na validade do acordo de colaboração. O que importa
não é a “confiança” do poder público no agente colaborador. O que interessa
é a análise da idoneidade e utilidade das informações prestadas por ele, o que
será aferido apenas posteriormente, no curso do processo.
- Requisitos da infiltração: 1) Autorização judicial; 2) Impossibilidade de a prova ser
produzida por outros meios (ultima ratio probatória); 3) Indícios de crimes cuja PPL
máxima seja superior a 4 anos ou de crimes que tenham caráter transnacional ou de
crimes previstos em tratado ou convenção internacional ou de organizações terroristas
internacionais; 4) Anuência do policial (art. 14, I).
- Particular infiltrado: Em regra não se admite o particular como agente infiltrado,
face à inexistência de previsão legal (admite-se apenas agente policial). Porém, há
doutrinadores que admitem, no caso de um dos integrantes da organização
criminosa resolver colaborar com as investigações para fins de ser beneficiado
com colaboração premiada, ser possível que ele atue de modo infiltrado. Nesse caso,
por mais que esse colaborador não seja agente de polícia, seria possível que ele se
mantenha infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar informações
capazes de identificar os demais integrantes do grupo, desde que haja autorização
judicial para a conjugação dessas duas técnicas especiais de investigação (colaboração
premiada e agente infiltrado).
- A Lei 12.850/13 (art. 13) anuncia, desde logo, que, atuando com a devida
proporcionalidade e baseado na finalidade da investigação, o agente infiltrado não será
responsabilizado penalmente. A sua responsabilidade surge se presente o excesso.
Qual a natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente
infiltrado? Antes da nova Lei, por falta de previsão legal, a doutrina divergia, surgindo
quatro correntes:
 Trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de
conduta diversa;
 Escusa absolutória, na medida em que, por razões de política criminal, não é
razoável nem lógico admitir a responsabilidade penal do agente;
 Trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente infiltrado
atua no estrito cumprimento do dever legal;
 Atipicidade penal da conduta do agente infiltrado, seja por falta de dolo,
seja porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de risco
juridicamente permitida, portanto, sem relevância penal.
- A Lei 12.850/13 decidiu a questão, alertando no art. 13, parágrafo único, não ser
punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da
investigação, quando inexigível conduta diversa. Conclui-se, da simples leitura do
parágrafo em comento, que o legislador optou seguir a primeira corrente (causa de
inexigibilidade de conduta diversa).
- Sendo o agente infiltrado induzido, instigado ou auxiliado a praticar um crime no
âmbito da organização, respeitando a proporcionalidade e sem extrapolar a finalidade
da investigação, sendo dele inexigível conduta diversa, exclui-se apenas a
culpabilidade do injusto por ele praticado, permanecendo típico e ilícito,
possibilitando, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, a punição dos
partícipes (integrantes da organização) pelo delito praticado (Ex.: Suponhamos
que FULANO é um agente infiltrado em organização criminosa formada para a
prática de furtos e roubos a bancos. Os integrantes da sociedade criminosa decidem
que o “batismo” de FULANO consiste em, sozinho, empregando artefatos explosivos,
executar o crime, subtraindo valores de um caixa eletrônico numa cidade do interior.
FULANO, infiltrado, não tem como negar, pois busca conquistar a confiança dos
demais, condição primeira para o sucesso infiltração. FULANO, autor da subtração
com rompimento de obstáculos, não é culpável (sendo dele inexigível conduta
diversa), mas os integrantes que o induziram a execução do fato previsto como crime
patrimonial respondem pelo delito) (Rogério Sanches Cunha).

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 Correto entendimento da Súmula 309/STJ
- Antes do novo CPC, havia divergência a respeito da interpretação da Súmula 309 do
STJ. Certos intérpretes do referido enunciado sumular defendiam ser necessário
aguardar o montante de três prestações vencidas a fim de que seja aplicável a prisão
civil do devedor de alimentos. Ou seja: para haver prisão civil, deve haver, no mínimo,
três prestações em atraso. O entendimento não parecia razoável, pois implicaria
sujeitar o alimentado a uma espera que lhe pode ser nociva. Já outra corrente, com base
numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, entendia que o enunciado
309 da Súmula do STJ deveria ser entendido e aplicado dentro de limites semânticos
que autorizem a prisão civil do devedor de alimentos já no inadimplemento da primeira
prestação, até o da terceira, antes do ajuizamento da ação, bem como pelas prestações
que vencerem no curso do processo.
- Este 2º entendimento foi expressamente encampado pelo Novo Código de Processo
Civil, conforme art. 528, §7º, sendo que, com algumas alterações, o citado dispositivo
praticamente transcreve o enunciado 309 da Súmula do STJ. Nota-se o acréscimo do
vocábulo “até”, que deixa claro a desnecessidade do acúmulo de três prestações
vencidas para que se autorize a prisão civil. A interpretação adequada se faz com o
uso de disjunções inclusivas: se o débito alimentar compreende uma ou duas ou três
prestações anteriores ao ajuizamento da execução, está autorizada a prisão civil do
alimentante.
 Crimes Omissivos
Segundo Jakobs, um ordenamento jurídico não precisa, desde que tenha a pretensão
de regular a existência de pessoas, se conformar com a proibição de que uns causem lesões aos
outros, ele pode ainda ir além da proibição de perturbar terceiros, pode proporcionar através da
criação de uma série de deveres que umas pessoas ajudem as outras edificando um mundo em
comum, isto é, o ordenamento jurídico pode fomentar que as pessoas assumam uma relação
positiva umas com as outras.
- Ação X Omissão: Embora não haja um critério seguro para a distinção entre ação e omissão,
a doutrina conjuga os critérios da causalidade e do risco para definir quando há uma ação e
quando há uma omissão. Quando se cria o risco, é ação (cria ou incrementa positivamente o
processo físico causal – risco – de afetação do bem jurídico). Se deixa o risco se perpetuar é
omissão (própria).
- Teorias acerca da omissão: 1) Teoria Naturalística: Omissão é um fenômeno causal que
pode ser constatado no mundo fático, como uma espécie de ação. Quem se omite efetivamente
faz alguma coisa; 2) Teoria Normativa (Adotada pelo Código penal): A omissão é um
indiferente penal, pois o nada não produz efeitos jurídicos. Em regra, o omitente não responde
pelo resultado, pois não o provocou, salvo quando a ele é atribuído, por uma norma, o dever
jurídico de agir, hipótese em que será responsabilizado pelo resultado. A omissão só tem
importância jurídico-penal quando presente o dever de agir. Assim, a omissão penalmente
relevante é o não fazer que a lei determinava que se fizesse. Nos crimes omissivos próprios
a norma impõe o dever de agir no próprio tipo penal (preceito preceptivo/mandamental –
dever genérico de proteção). Nos crimes omissivos impróprios, o tipo penal descreve uma
ação (preceito proibitivo), mas a omissão do agente, que descumpre o dever jurídico de
agir (art. 13, §2º) acarreta a sua responsabilidade penal pela produção do resultado
naturalístico.
Obs.: O nexo causal nos crimes omissivo impróprios é normativo, ou seja, há um
vínculo jurídico e não propriamente físico (STF – RHC 63428 – a causalidade, nos
crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica).
- Em regra, os crimes omissivos próprios/puros são crimes de mera conduta, ao passo que
os crimes omissivos
impróprios/impuros/comissivos Tipos objetivos nos crimes omissivos (Cirino)
por omissão são crimes materiais. Próprios Impróprios
Ex.: Condômino preso no elevador Perigo para o bem jurídico Perigo para o bem jurídico
em virtude da manutenção não Poder concreto de agir Poder concreto de agir
autorizada pelo síndico – cárcere Omissão da ação humana Omissão da ação humana
privado por omissão imprópria, por Resultado típico
conta do risco criado na conduta Posição de garantidor
anterior.
- Bens Jurídicos Passíveis de Omissão Imprópria: 1) Juarez Cirino: Só deve alcançar os
bens jurídicos relacionados à vida e corpo, pois assim se reduz o âmbito dessa extensão da
responsabilidade penal. Porém, o autor reconhece que do ponto de vista técnico todos os bens
jurídicos comportam omissão imprópria (meio ambiente, sistema financeiro, ordem
econômica); 2) Juarez Tavares: Apenas os bens passíveis de tutela imediata (vida, integridade
corporal, liberdade) – baseia-se no direito penal liberal; 3) Guilherme Nucci: Todo crime
material; 4) Fernando Galvão: Qualquer bem jurídico, alcançando não apenas interesses
individuais, mas também interesses coletivos (Ex.: art. 2º, Lei 9.605).
Obs.2: Paulo Queiroz e Juarez Cirino sustentam que a condenação nos crimes
omissivos impróprios, é baseada em juízo de probabilidade (juiz condena sem ter a
certeza de que a atuação do agente evitaria o resultado).
 Crime Doloso – Introdução
- O dolo é elemento subjetivo geral do tipo (pág. 232 - Embora o dolo não seja o único
elemento subjetivo do tipo ante a possibilidade de previsão de determinados elementos
subjetivos especiais, se afigura como principal para definição do crime doloso).
- Dolo é a consciência e a vontade de realização de todos os elementos do tipo penal
(elementares e circunstâncias). É a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta
prevista no tipo penal incriminador.
- Se a legalidade for elemento do tipo (Ex.: Crime de resistência – art. 329), e a pessoa
desconhece a legalidade do ato, não haverá dolo de resistência, pois não possui
conhecimento de estar realizando todos os elementos do tipo penal (falta o
conhecimento da legalidade da conduta). Não confundir isso com o dolo normativo.
Aqui estamos tratando apenas do dolo natural, que não possui o elemento normativo
para que exista dolo.
- Welzel – “o dolo é toda ação consciente conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela
consciência do que se quer – o movimento intelectual – e pela decisão a respeito de querer
realizá-lo – o momento volitivo”. Zaffaroni – “o dolo é uma vontade determinada que, como
qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado”.
- Portanto, que o dolo é formado por um elemento intelectual (consciência - O agente quer
a realização dos componentes do tipo objetivo com o conhecimento daquele caso específico e
concreto. O sujeito ativo deve saber o que faz e conhecer os elementos que caracterizam sua
ação como ação típica – não precisa necessariamente conhecer o tipo penal) e um elemento
volitivo (vontade – A vontade deve ser incondicionada, isto é, certa quanto ao crime a realizar
e capaz de produzir o resultado previsto no tipo penal. Aquele que é coagido fisicamente a
acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la – agente não passa de
mero instrumento nas mãos do coator).
- Desejo X Vontade: O desejo não passa de atitude emotiva carente de eficácia n
configuração do mundo exterior, não sendo suficiente para integrar o elemento volitivo
do dolo. Apenas a vontade constitui motor de uma atividade humana capaz de dominar
os cursos causais, daí que somente a vontade pode erigir-se em um dado relevante na
imputação subjetiva de resultados (Ex.: Pessoa que recomenda que alguém faça uma
viagem de avião, esperando que o avião caia e a pessoa morra – a pessoa deseja o
resultado morte, mas não se dá o elemento volitivo do dolo, que apenas se dá quando
o sujeito quer o resultado delitivo como consequência de sua própria ação e se
atribui alguma influência em sua produção).
- De acordo com o art. 18, § único, CP, todo crime é doloso, somente havendo a possibilidade
de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente (Dolo é a regra
e culpa é a exceção). Portanto, se não houver essa ressalva expressa no texto da lei, é sinal de
que não é admitida, naquela infração penal, a modalidade culposa (Ex.: Art. 163 – só doloso).
 Espécies de Dolo
- Dolo Direto: O agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo (preencher
os elementos objetivos descritos no tipo penal), conforme preceitua a primeira parte do art. 18,
inciso I, do CP. Assim o agente pratica sua conduta dirigindo-se finalisticamente à produção
do resultado por ele pretendido incialmente.
- O dolo direto poderá ser de primeiro grau ou de segundo grau. Neste sentido “o dolo
direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro
grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado
como de segundo grau” (Bitencourt). O dolo de segundo grau recebe tal nome, pois tal
finalidade não era a principal do agente, mas apenas consequência necessária do meio
escolhido. Daí porque também é reconhecido como dolo de consequências necessárias
(Consequências necessárias do dolo direto de 1º Grau). Porém, a certeza com relação
aos efeitos concomitantes ou colaterais faz com que o dolo do agente seja tido como
direto, já que presentes todos os elementos objetivos e normativos.
Obs.: Para haver dolo de 2º grau é necessário que haja dolo de 1º grau.
Obs.2: Este não se confunde com aberratio ictus (erro acidental na execução – art.
73), porque elege um meio que necessariamente causará a morte de um número
indeterminado de pessoas. De qualquer modo, no dolo direito de 2º grau o autor quer
diretamente o resultado, embora possa não o desejar ou resultar desagradável.
Obs.3: Este também não se confunde com o dolo eventual, uma vez que reside
diferença na potência da ocorrência do resultado colateral. No dolo direto de segundo
grau, é certo que este resultado não primário vai ocorrer, ou seja, é um resultado
necessário daquela conduta. No dolo eventual, o resultado poderá ocorrer ou não,
sendo que o agente assume o risco consciente de que este venha a ocorrer. Assim, no
dolo eventual, não se pode identificar a vontade do agente como um de seus
elementos integrantes, havendo, tão somente, a consciência da possível realização
do tipo legal, apesar de se conformar com ela.
- Dolo Indireto: Ocorre quando o agente, mesmo sem atuar diretamente na busca daquele
resultado, o aceite como consequência possível de sua ação. Em suma, não se busca o resultado
(pois isto seria dolo direto), mas sabe-se que está presente o risco daquele resultado ser
alcançado, e com ele se conforma (agente sabe – elemento cognitivo – e assume o risco –
elemento volitivo reflexo).
- Dolo Alternativo: Aspecto volitivo do agente se encontra direcionado, de maneira
alternativa, seja em relação ao resultado (alternatividade objetiva) ou em relação à pessoa
(alternatividade subjetiva) contra a qual o crime é cometido. O conceito de dolo
alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual, uma vez que o agente quer ferir
ou matar a vítima (dolo direto), porém, no que diz respeito ao resultado, encontramos
uma “pitada” de dolo eventual, haja vista que o agente não se importa com a ocorrência
de um ou de outro resultado. Nestes casos, o agente sempre responderá pelo resultado
mais grave, tentado ou consumado.
- Dolo Eventual: Embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se
abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia
sido previsto e aceito. O agente não quer o resultado, querendo somente realizar uma
conduta, porém prevê que, realizando tal conduta, poderá causar um determinado
resultado, consentindo na produção de tal resultado (opção pela conduta em detrimento
do resultado).
Obs.: Dolo Eventual X Culpa Consciente: Esta consiste em uma situação em que o
agente sabe do resultado, o qual se demonstra previsível, mas crê, realmente, que este
não vá acontecer. Não há a aceitação, pelo agente, do risco: ele, levianamente, acredita
na sua não ocorrência. É, portanto, um delito de imprudência.
- Dolo de Dano e de Perigo: Onde há dolo de dano, necessariamente há dolo de perigo, pois
na causação do dano sempre se expõe a perigo o bem jurídico antes que o resultado venha
sequer a ocorrer – pois do contrário a tentativa sequer seria criminalizada. Ao contrário, onde
há dolo de perigo não há dolo de dano, ou a tipificação decerto se alteraria.
- Os crimes de perigo constituem uma antecipação da punição levada a efeito pelo
legislador, a fim de que o mal maior, consubstanciado no dano, seja evitado.
- Se o dolo for de perigo, mas há resultado de dano, a ocorrência deste resultado só
poderá ser atribuída ao agente a título de culpa. Isto porque não há dolo eventual nos
crimes de perigo em relação ao dano, vez que os crimes de perigo são subsidiários
aos crimes de dano, se o crime de dano é mais grave.
- Dolo Geral: Ocorre quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o
resultado somente se produz por ação posterior, ou seja, quando o agente, julgando ter obtido
o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que
efetivamente o dito resulta se produz. Segundo a doutrina, trata-se de um problema de
causalidade (desvio de causalidade), pois houve causa, dolo e resultado. O dolo acompanhará
todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único
homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante.
- De acordo com Welzel, em tais situações o agente age com o chamado dolo geral,
que acompanhava sua ação em todos os instantes, até a efetivação do resultado
desejado ab initio. O dolo da primeira conduta se estende para a segunda conduta,
imputando ao agente resultado a título de dolo geral.
Obs.: Para Roxin e Cirino, se a primeira conduta é praticada com dolo
eventual, não é possível falar em dolo geral, pois o evento ocorrido não fazia
parte da intenção do agente.
- Crítica: Ocorre que o dolo do agente é sempre contemporâneo à conduta. No
momento do segundo ato não havia dolo de matar (mas sim dolo de esconder o
corpo). O argumento do dolo geral não corresponde (totalmente) à realidade. Se não
havia dolo no segundo ato, a solução seria tentativa de homicídio (primeiro ato) +
homicídio culposo (segundo ato). Se a causa da morte foi o segundo ato e se nesse
segundo ato não houve dolo, o correto (para uma corrente minoritária) seria a última
combinação, que acaba de ser aventada.
- Fundamento: O fundamento para que haja crime único é que no segundo ato há
um desvio causal acidental (não essencial), que não aproveita ao agente. A situação
do erro sucessivo resolve-se, portanto, pela teoria do erro sobre nexo causal (ou
desvio causal acidental). Há, nesse caso, como se vê, um erro sobre o nexo causal.
Nexo causal imaginado (como causa do resultado): disparo. Nexo causal que
efetivamente matou: afogamento. A morte, de qualquer modo, está na linha de
desdobramento do risco criado. A solução seria o crime único (homicídio
doloso).
 Dolo Genérico e Dolo Específico
Quando prevalecia a teoria clássico/natural da ação, a distinção era de que o dolo
genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum elemento subjetivo do
agente, ou seja, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente (Ex.: Homicídio
– art. 121). Já o dolo específico era aquele em que no tipo penal podia ser identificado o que
denomina-se de especial fim de agir (Ex.: Extorsão mediante sequestro – art. 159 – indica-se
a finalidade da conduta do agente).
Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos dizer que em todo o tipo
penal há uma finalidade que o difere de outro, embora não seja tão evidente quando o próprio
artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas.
Sustenta que a teoria finalista traz a ideia de que a ação é o exercício de uma atividade final,
ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer,
não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.
Crime de Intenção e de Tendência
Delitos de
Geral - Dolo
Tendência
Elementos Especial Fim de Delito de
Subjetivos Agir - Com o fim de ... Resultado Cortado

Especial Delitos de Intenção

Especial Motivação
- Homicídio Delito Mutilado de
qualificado por Dois Atos
Motivo Torpe

Os delitos que exigem a especial finalidade de agir são: os delitos de intenção e os

delitos de tendência. Os delitos de intenção ainda se dividem em suas subespécies, quais sejam,
os delitos mutilados de dois atos e os delitos de resultado cortado.
 Delitos de Tendência (Atitude Pessoal): Os crimes de tendência são aqueles em que
o agente dirige sua ação para um determinado fim especial, tal qual no crime de intenção,
mas com uma diferença fundamental: a especial finalidade de agir não está expressa no
tipo, sendo especial finalidade implícita, envolvida por determinado ânimo, cuja ausência
impossibilita a sua concepção (tendência interna do agente que não se exterioriza de forma
completa) (Ex.: Injúria – art. 140 – ao proferir palavras ofensivas, deve haver especial
finalidade de ofender a honra do destinatário – ao se entendera injúria como crime de
tendência, a presença de um “animus jocandi” não exclui o dolo direto, como se costuma
pensar; exclui a especial finalidade de agir implícita no tipo, a tendência que se exige
neste delito – se a vítima se ofende em um crime contra a honra e não há intenção do autor,
não há crime – o crime está na cabeça do autor) (Ex.2: Pág. 232 do livro).

 Delitos de Intenção (Tendência Interna Transcendente): Tais delitos requerem um

agir com ânimo, finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma
ulterior atividade, distintos da realização do tipo penal. Trata-se, portanto, de uma
finalidade ou ânimo que vai além da realização do tipo. Tal especial finalidade de agir
está expressa no tipo, textualmente posta na descrição (Ex.: Furto – art. 155 – Se o
agente, ao subtrair a res, não quer a coisa para si ou para outrem – fazer-se dono ou fazer
alguém dono –, não está preenchida a tipicidade do furto, e não há crime).
As intenções especiais integram a estrutura subjetiva de determinados tipos penais,
exigindo do autor a persecução de um objetivo compreendido no tipo, mas que não precisa
ser alcançado efetivamente. Em síntese, a consumação é antecipada, ocorrendo com a
simples atividade típica unida à intenção de produzir um resultado ou efetuar uma segunda
atividade, independentemente da produção ou ocorrência desse ulterior ao resultado
ou atividade (Ex.: Extorsão mediante sequestro – art. 159). Portanto, o autor quer um
resultado dispensável para a sua consumação (tipo incongruente). O tipo subjetivo é
composto por dolo e por um elemento subjetivo especial (finalidade transcendente).
o Delitos de Resultado Cortado: O agente realiza uma conduta prévia, típica, visando
a realização de outro resultado, por outra pessoa, que não ele próprio. Assim, espera
que o resultado externo, querido e perseguido (e que se situa fora do tipo), se produza sem
a sua intervenção direta (Ex.: Extorsão Mediante Sequestro – art. 159 – a vantagem não
precisa concretizar-se, mas se vier a concretizar-se, será por ato de outrem).
O nome “resultado cortado” vem da seguinte lógica: o segundo ato não tem qualquer
relevância penal para a tipificação da conduta do agente praticante da primeira ação –
desta, é mero exaurimento. Não há necessidade de que haja nada mais, sendo dispensado
o resultado posterior, que se transforma em exaurimento. O resultado foi cortado,
sendo suficiente o que já ocorreu para a tipificação.

o Delitos Mutilados de Dois Atos: O agente quer alcançar, por ato próprio, o resultado
fora do tipo (Ex.: Falsificação de moeda – art. 289 – supõe a intenção de uso ou de
introdução na circulação do dinheiro falsificado).
O legislador percebe duas condutas que são reprováveis, e que são interligadas,
em regra. Prefere, porém, tipificá-las em mais de um tipo, a fim de prevenir a ocorrência
de uma sem a outra – o que pode ocorrer. Prefere fazer com que ambas as condutas
possam se consumar em tipos autônomos, pois se reunidas em um só poderiam ser tidas
por exaurimento uma da outra, ou preparação uma da outra, ou post factum impunível, ou
mesmo tentativa um do outro.
Resumindo: no crime mutilado de dois atos, o agente realiza uma conduta (por si
só típica), como passo prévio para outra conduta (Ex.: Falsificação de moeda e postura
em circulação – art. 289, caput e §1º, CP - A conduta de quem falsifica é prévia à sua
própria conduta em usar a moeda, pondo-a em circulação – se realizar ambas ações
descritas, responderá somente pelo crime tipificado no caput do art. 289 do Código Penal,
pelo princípio da consunção). O legislador mutilou o tipo, não descrevendo a conduta
inteira no caput (“falsificar e pôr em circulação”).

Obs.: Há uma particular interpretação dos Crimes Habituais (Ex.: Exercício ilegal da
medicina – art. 282), para quem os entende como crime de tendência (corrente minoritária).
Nestes, como se sabe, é necessária a reiteração da conduta típica a fim de haver a consumação.
Entendendo-os como crime de tendência, na primeira conduta já seria possível a
verificação da tendência, da especial finalidade implícita da ação, pelo que, de acordo com
a presença desta tendência, seria possível entender-se o crime consumado já na primeira
conduta, dispensada a reiteração. Inclusive, seria uma inversão do clássico entendimento de
que crimes habituais não admitem tentativa: se a primeira conduta for frustrada, mas ficar
revelada a tendência, estará clara a tentativa.
 Os crimes culposos são tipos penais abertos?
A doutrina, como um todo, afirma que os crimes culposos são tipos penais abertos,
alegando que, nestes crimes, o legislador não define a conduta proibida, ou seja, ele
simplesmente diz que o crime é culposo.
No entanto, Juarez Tavares afirma que, em relação aos crimes culposos, não se
trata de tipos penais abertos, pois afirma que, se transformar os crimes culposos em tipos
penais abertos, no sentido de que cabe a cada juiz dizer se há ou não há culpa, isto vira
decisionismo, ou seja, o juiz escolhe quem é criminoso e quem não é, e em um Estado
Democrático de Direito, as decisões precisam ser legítimas. E o que faz com o que o Crime
Culposo seja legítimo no âmbito do Direito Penal, é o estabelecimento de balizas, ou seja,
aquilo que a sociedade percebe como crime é a mesma coisa que o juiz irá perceber.
Assim sendo, Juarez Tavares afirma que no Crime Culposo, não se interpreta pura e
simplesmente olhando para a conduta do agente e fazendo um juízo subjetivo sobre haver culpa
ou não, sendo o certo que o juízo deva sempre buscar a norma onde se encontra o dever
objetivo de cuidado, que sendo violada, dará base ao Crime Culposo.
Portanto, para Juarez Tavares, minoritariamente, os crimes culposos configuram
uma modalidade de Tipo Penal Fechado. Contrariamente à doutrina majoritária, o autor
afirma que é necessário encontrar uma norma que estabeleça o dever objetivo de cuidado,
para dar base à responsabilidade penal pelo crime culposo. É por essa razão que o autor entende
ser atípica a conduta do carona que estimula o motorista a uma direção imprudente, disso vindo
a ocorrer um homicídio culposo de trânsito (Tese do Juarez Tavares para a Defensoria).

Resumindo: Segundo a doutrina tradicional, os crimes culposos não possuem uma definição
de conduta taxativa, configurando o que se chama de tipo penal aberto. Trata-se de uma
necessidade do legislador, que é incapaz de definir todas as modalidades de culpa. Mas, para
Juarez Tavares o tipo penal culposo é fechado! São fechados porque somente são típicos se
houver norma de cuidado violada. Sem norma de cuidado, não se cogita de crime culposo,
evitando, com isso, o decisionismo. Ex.: carona que manda o motorista acelerar. O CTB não
prevê norma de cuidado que deve ser observada pelo carona, apenas pelo motorista. Assim o
carona não responderia por crime algum. Lembrando que para a maioria da doutrina não
existe participação em crime culposo (exceto para Rogerio Greco).
 Apontamento sobre Latrocínio
As figuras qualificadas do art. 157, §3º, CP, aplicam-se ao roubo próprio (caput)
e ao roubo impróprio (§ 1.º), indistintamente.
Somente é possível a incidência das qualificadoras quando o resultado agravador
emana da violência, praticada contra a vítima da subtração ou qualquer outra pessoa (Ex.:
segurança do banco, marido da mulher assaltada etc.). O texto legal é taxativo: “se da
violência resulta...”. Trata-se da violência à pessoa (violência física), que não abrange a
grave ameaça (violência moral), nem a violência imprópria, prevista no caput do art. 157 do
Código Penal pela fórmula “ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência”. Por corolário, se os ferimentos ou a morte resultarem do
emprego da grave ameaça ou da violência imprópria, estará caracterizado concurso de
crimes entre roubo (simples ou circunstanciado) e lesão corporal ou homicídio (dolosos
ou culposos), conforme o caso.
O resultado agravador lesão corporal grave ou morte, para fins de caracterização do
roubo qualificado, pode ter sido provocado dolosa ou culposamente. É cabível uma das
seguintes fórmulas:
 roubo doloso + lesão corporal grave ou morte a título de culpa; ou
 roubo doloso + lesão corporal grave ou morte a título de dolo.
Em ambos os casos, o roubo qualificado, pela lesão corporal grave ou pela morte
(latrocínio), estará consumado. O roubo qualificado, portanto, é crime qualificado pelo
resultado, mas não necessariamente preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente).
Relação entre Grave Ameaça e Morte por Ataque Cardíaco
Trata-se de matéria divergente, sendo possível denotar as seguintes soluções trazidas
em provas:

Questão 1: Durante roubo a mão armada, a vítima, Maria, perde a bolsa para o meliante e,
assustada com a arma de fogo que lhe era apontada, morre em fulminante ataque cardíaco.
Diante da situação hipotética, é CORRETO afirmar que: O ataque cardíaco é causa
concomitante à conduta relativamente independente e não exclui o nexo causal,
respondendo o meliante pelo roubo em concurso formal com o homicídio doloso ou
culposo se caracterizado o dolo ou a culpa quanto ao resultado morte no caso concreto.

Questão 2: Concausa Concomitante Absolutamente Independente: É a causa que surge

no mesmo instante em que o agente realiza a conduta. Tem-se como exemplo a hipótese em
que "A" efetua disparos de arma de fogo contra "B", que vem a falecer em razão de um
súbito colapso cardíaco (CUIDADO! Não se trata de doença cardíaca preexistente, mas sim
de um colapso ocorrido no mesmo instante da conduta do agente, e que não foi causado pelo
disparo da arma de fogo!).

Questão 3: A causa relativamente independente concomitante não exclui o resultado,

imputando-se o fato ao agente. A atira em B, que está, naquele mesmo instante, sofrendo um
ataque cardíaco, demonstrando-se, depois, que o tiro contribuiu diretamente para o resultado
morte, acelerando o colapso.

Questão 4: Responderá apenas pelo roubo. Haja vista que o infarto é uma causa superveniente
relativamente independente, que por si só produziu o resultado (morte) de acordo com o
art.13, § 1°, CP. Nestes casos, aplica-se a teoria da causalidade adequada (e não a teoria da
equivalência dos antecedentes), uma vez que o infarto foi causado “por si só”. Nesta hipótese,
rompe-se o nexo causal em relação ao resultado (morte) e o agente só responde pelos atos até
então praticados (não sendo possível responder por tentativa em homicídio culposo).
 Erro de Tipo Essencial
Incriminador (art. 20, caput)

Essencial
Erro de Tipo Erro de Tipo Essencial Cuidado - Poder ser Erro de
Permissivo / Descriminante Proibição Indireto (art. 19, Exp.
Putativo (art. 20, §1º) Motivos c/c art. 21, CP)

Sobre a Pessoa / Error in

Persona (art. 20, §3º)

Sobre o Objeto / Error in objecto

(irrelevante para tipificação)

Sobre as Qualificadoras
Divergente
(desaparece a qualificadora)

Acidental
Sobre o Nexo Causal / Aberratio
Causae (irrelevante para
tipificação)

na Execução / Aberratio Ictus

(art. 73)

Resultado Diverso do
Pretendido / Aberratio Delicti /
Aberratio Criminis (art. 74)

1) Erro de Tipo Essencial:

a) Erro de Tipo Essencial Incrimnador (art. 20): Quer cometer fato atípico (erro sobre
elemento constitutivo do tipo). É possível em crime omissivo impróprio. Se
escusável/invencível excluirá dolo e culpa; se inescusável/vencível excluirá só o dolo.
 1ª Corrente: Incide somente sobre as elementares do tipo penal.
 2ª Corrente – Damásio: Incide sobre elementares e circunstâncias (qualific. e agravantes).

b) Erro de Tipo Essencial Permissivo / Descriminante Putativo (art. 20, §1º): Quer cometer
fato típico, porém lícito (erro sobre a pressupostos de fato de causa de exclusão da ilicitude).
Se escusável/invencível excluirá dolo e culpa; se inescusável/vencível excluirá só o dolo.
(Teoria Limitada da Culpabilidade – art. 19, Exposição de Motivos – Damásio e Assis
Toledo – pág. 501) (Para a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade / Teoria Unitária do
Erro, toda descriminante putativa é erro de proibição, conforme art. 21 – Nucci e Bitencourt).
 Cuidado: Se for erro relativo à existência jurídica ou limites da causa de exclusão da
ilicitude, haverá erro de proibição indireto (subsiste o dolo e culpa, exluindo-se a
culpabilidade se o erro for inevitável; se o erro for evitável, não se afasta a culpabilidade,
e o agente responde por crime doloso, com causa de diminuição de pena – art. 21).

2) Erro de Tipo Acidental: Quer cometer fato típico e ilícito. Erro recai sobre dados diversos
dos elementos constitutivos do tipo penal (sobre circunstância* e fatores irrelevantes da
figura típica – elementos secundários ou acessórios). Não afasta a responsabilidade penal.
a) Erro sobre a Pessoa / Error in Persona (art. 20, §3º): Atinge pessoa diversa. Leva-se em
conta a vítima virtual e não a real.
b) Erro sobre o Objeto / Error in Objecto: É irrelevante para tipificação.
c) Erro sobre as Qualificadoras (Divergente): Não afasta o dolo nem a culpa relativamente à
modalidade básica do delito. Desaparece a qualificadora, mas mantém intacto o tipo
fundamental. Esta modalidade somente é admitida para aqueles que consideram de natureza
acidental o erro sobre circunstância (≠ Damásio – é erro de tipo essencial incriminador).
d) Erro sobre o Nexo Causal / Aberratio Causal: Não há erro quanto a elementar do tipo ou
ilicitude do fato. É erro penalmente irrelevante (queria resultado naturalístico e o alcançou).
O dolo abrange todo o desenrolar da ação típica, do início da execução até a consumação.
 Aberratio Causae X Dolo Geral: No primeiro há um único ato; neste há 2 atos distintos.
Porém há conduta única em ambos (Para LFG ambos são sinônimos).
e) Erro na Execução / Aberratio Ictus (art. 73): O agente não se engana quanto à pessoa que
desejava atacar (≠ Error in Persona – Existem 2 pessoas), mas age de modo desastrado (Erro
Pessoa X Pessoa – Existem 3 pessoas). Leva-se em conta a vítima virtual e não a real.
f) Resultado Diverso / Aberratio Criminis (art. 74): Atinge bem jurídico não pretendido.
Responde pelo crime efetivamente praticado, na modalidade culposa (se houver previsão).
 Desdobramentos do Princípio da Culpabilidade / Imputação Pessoal
O princípio da Culpabilidade estabelece balizas para a responsabilidade penal, levando
em consideração o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta
típica e ilícita praticada pelo agente.
O princípio se desdobra em 3 aspectos: Culpabilidade como Pressuposto de Pena /
Princípio da Imputação Pessoal (Capacidade de Culpabilidade – Culpabilidade como
elemento integrante do conceito analítico de crime), Culpabilidade como Medida de Pena, e
Culpabilidade como oposto à Responsabilidade Objetiva / Princípio da Responsabilidade
Penal Subjetiva (Alguns autores como LFG falam em Responsabilidade Subjetiva, e não mais
em princípio da Culpabilidade).
 Culpabilidade como Pressuposto de Pena / Princípio da Imputação Pessoal
(Capacidade de Culpabilidade – Culpabilidade como elemento integrante do conceito
analítico de crime): Falar em Culpabilidade é falar que o homem responde por fatos que
derivam de sua conduta. Somente o homem imputável pode efetivamente responder por
um delito, e quem não compreende como deve se portar perante o direito não pode,
obviamente, atuar conforme esse entendimento, logo, não merece um juízo de reprovação
pelo fato praticado. Um comportamento só pode ser reprovado quando o agente tenha
possibilidade de agir conforme o direito. Tanto os inimputáveis quanto aqueles que se
encontram em erro de proibição não podem se sujeitar a juízo de censura, se não era
possível comportar-se segundo a norma (nulla poena sine culpa). Em outras palavras, o
Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade,
ou seja, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial
consciência da ilicitude ou de quem não possa exigir conduta diversa. Neste sentido,
culpabilidade está presente como a terceira característica/elemento integrante do conceito
analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e da ilicitude. Assim,
uma vez concluído que a conduta do agente é típica e antijurídica, inicia-se um novo
estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato
praticado (culpabilidade).
 Culpabilidade com Medida de Pena (princípio medidor da pena – art. 59, CP): Uma
vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável (existe a infração
penal), a culpabilidade também deve ser tomada em contexto de medida de pena,
estabelecendo limites, ou seja, o quanto de culpa que a pessoa possui sobre o fato deverá
repercutir na pena que o sujeito recebe (art. 59 do CP). A culpabilidade exercerá uma
função medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo
de censura sobre a conduta por ele praticada.
 Culpabilidade como oposto à Responsabilidade Objetiva / Princípio da
Responsabilidade Penal Subjetiva (Culpabilidade como princípio impedidor da
responsabilidade penal sem culpa, objetiva): Para Bittencourt, um dos aspectos
relacionados com a culpabilidade indica o oposto à responsabilidade penal objetiva. O
Código Penal adota o princípio da culpabilidade no art. 19, quando limita a atribuição
de resultados às hipóteses em que o agente agiu com culpa. Assim sendo, toda
responsabilidade penal exige a presença de dolo ou de culpa (art. 19 CP). Isso significa que
para determinado resultado ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido
dolosa ou culposa. Neste sentido também é o STJ (Resp 154.137/PB).
Nessa vertente, que tem por finalidade afastar a responsabilidade penal objetiva, a
culpabilidade deve ser entendida somente como um princípio em si, pois, uma vez
adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal,
não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta, segunda a doutrina
majoritária, pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela
exigibilidade de conduta diversa.
 Provas Inominadas
A prova inominada é aquela não disciplinada na lei processual penal, mas cuja
utilização é admitida por se tratar de meio moralmente legítimo de comprovar a alegação. Sua
admissão é baseada no princípio da liberdade das provas, mas, como alerta Aury Lopes
Junior, tem como pressuposto a redobrada atenção para que não se violem princípios básicos
que regem a produção probatória:
“(...) somente as provas previstas no CPP podem ser admitidas no processo penal? O rol é
taxativo? Como regra, sim, é taxativo. Entendemos que, excepcionalmente e com determinados
cuidados, podem ser admitidos outros meios de prova não previstos no CPP. Mas, atente-se:
com todo o cuidado necessário para não violar os limites constitucionais e processuais da prova,
sob pena de ilicitude ou ilegitimidade dessa prova, conforme será explicado nos próximos itens.
Feita essa ressalva, ao lado das provas nominadas (previstas expressamente no CPP ou em
legislação específica, tais como a prova testemunhal, documental, acareações,
reconhecimentos, interceptações telefônicas etc.), admitimos – excepcionalmente – a existência
de outras inominadas (não contempladas, portanto, na lei), como a inspeção judicial”.