Derecho Civil II (Fuentes de Las Obligaciones)

Derecho Civil II 178
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
PARTE INTRODUCTORIA
Concepto
De acuerdo con el artículo 1438 “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”. El art.1438, que define al contrato, tiene 2 críticas:
1) Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el
artículo 1438, en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y convención. La
expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo entre
ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato la
especie.
La convención "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones”; en cambio, el contrato es “un acuerdo de voluntades destinado a
crear derechos personales y las obligaciones correlativas”.
2) La segunda crítica, se hace al objeto del contrato. El objeto de éste es la obligación,
y el objeto de la obligación es la prestación (lo que se trata de dar, hacer o no hacer). Pero el
artículo 1438 da a entender que el objeto del contrato es la prestación, cosa que no es así.
Elementos de los Contratos

1) Requisitos de Todo Contrato. Están en el artículo 1445.
a) El acuerdo de voluntades de dos o más personas.
b) Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones. Regido por el Art. 1445
inc.1.
2) Requisitos Propios de Cada Contrato Están en el Art.1444. diciendo que “se

distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y
las puramente accidentales”.
a) Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no nace a la vida del
derecho o degenera en otro diferente. Ejemplo: cosa y precio en una compraventa, y si no
hay precio, habrá donación.
b) Naturaleza. Son las que sin ser esenciales se entienden pertenecerle al contrato
sin necesidad de cláusula especial. Las partes pueden alterarla. Ejemplo, saneamiento de los
vicios de evicción y redhibitorios.
c) Accidentales. Son los que sin ser esenciales ni naturales le pertenecen al contrato,
pero que se agregan por medio de cláusulas especiales. Requieren de una manifestación
expresa de voluntad. Ej. Modalidades.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
CLASIFICACIÓN LEGAL
1) Contratos Unilaterales y Bilaterales

De acuerdo al Art.1439:
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y
El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
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El criterio de esta clasificación no atiende al número de las obligaciones que se

originan, sino a las circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Ejemplos del contrato unilateral: el mutuo; el mutuario se obliga a restituir otras cosas
del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo, mientras que el mutuante no
contrae ninguna obligación. También el comodato, el depósito, la prenda.
Ejemplos del contrato bilateral: el típico es la compraventa, en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son, también, la permuta, el
arrendamiento, etc.
Importancia de la Clasificación
1) Respecto de la condición resolutoria tácita; en los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por una de las partes lo pactado. En
los contratos unilaterales sería inoperante. Art. 1489.
2) Sólo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que
consiste en determinar si la extinción por caso fortuito de la obligación de una de las partes
extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra. En los contratos unilaterales
el caso fortuito extingue, las obligaciones de la única parte obligada.
3) En los contratos bilaterales la mora purga la mora. Pero nunca en los unilaterales.
Art.1552.
Contratos Sinalagmáticos imperfectos: ciertos contratos generan obligaciones sólo

para una de las partes contratantes, pero circunstancias posteriores a su celebración
determinan que se obligue también aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna
obligación. Así ocurre en el comodato, en la prenda, en el depósito.
El Código no conoce esta distinción, los contratos sinalagmáticos imperfectos son, en
el criterio del legislador, contratos unilaterales.
Los Contratos Plurilaterales

La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual
que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en
este último; la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones
análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que podemos dar es el de la
sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligación: efectuar sus aportes.
2) Contratos Gratuitos y Onerosos
Conforme al Art.1440:
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro.
Para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio.

De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, por ej: la compraventa.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, la gratuidad es
de la esencia del contrato. Pero también puede ser oneroso; el mutuo a interés.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza. La
prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se
las considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el
acreedor, la seguridad de su crédito, y el deudor, porque a no mediar garantía de la caución
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otorgada, no habría obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al
nacimiento de la obligación, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a
quien se le cauciona.
Importancia de la Clasificación de los Contratos onerosos y gratuitos

1) El error en la Persona. Esto no ocurre en los contratos onerosos que no se
celebran en consideración a la contraparte, pero sí en los gratuitos, en los que,
generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad del contrato.
2) La Responsabilidad del Deudor. De acuerdo al artículo 1.547º, en el contrato
establecido en utilidad de ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la
culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del
propio deudor (culpa levísima) o del acreedor (culpa grave o lata).
3) En materia de Acción Pauliana. Los requisitos de admisibilidad son diferentes: en
los contratos onerosos, para que prospere la acción pauliana se precisa, además del
perjuicio para el acreedor y de la mala fe del deudor, la mala fe del tercero con quien el
deudor contrata.
En los contratos gratuitos, basta para ello el perjuicio al acreedor y la mala fe del
deudor, no siendo menester que el tercero que contrata con el deudor conozca el mal estado
de los negocios del deudor.
3) Contratos Conmutativos y Aleatorios

Esta clasificación es en verdad, una subdivisión de los contratos onerosos. Así lo dice
el Art.1441: El contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio; y señala que es
conmutativo:“cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”. (El arrendamiento)
El contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida”. (la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el
seguro).
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino
que por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual dependerá en definitiva la
utilidad que las partes obtienen del contrato. Porque la definición del Código parece dar a
entender que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el equivalente
es una contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero la verdad es que la probabilidad
existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde
y viceversa.
Importancia de la clasificación entre Aleatorias y Conmutativas

1) Respecto de la lesión enorme y la imprevisión. Que pueden tener cabida en los
contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay
equivalencia en las prestaciones; de ahí que las legislaciones que las aplican en términos
general, no las aceptan en estos contratos.
2) Lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos de los contratos
aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el juego y la puesta.
4) Contratos Principales y Accesorios

Esta clasificación está enunciada en el Art.1442 en los siguientes términos: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
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accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella”.
Esta clasificación atiende a la manera de como existen los contratos: los principales
no necesitan de otros para subsistir (como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento), y
los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, no existen si no hay otra obligación a la cual acceder. Los contratos accesorios se
denominan en general, cauciones; y son especie de caución la fianza, prenda e hipoteca.
Importancia de la Clasificación de los contratos en principales y accesorios

1) La aplicación del aforismo, que “el contrato accesorio sigue la suerte del
principal”, y así extinguida la obligación principal, por cualquiera de los modos de extinguir
obligaciones, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza.
2) Debemos señalar que en Chile, puede existir el contrato accesorio antes de
contraerse la obligación principal. Es el caso de la Cláusula de Garantía General. Esta
cláusula se puede contraer para garantizar todas los futuros créditos que puedo contraer, por
ejemplo con un Banco. Hipoteco mi casa, para todos los créditos que voy a pedir en una
determinada casa comercial, por ejemplo.
Contratos Dependientes
Son ellos los que necesitan también de otro acto jurídico para su existencia, en lo que
se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que
se diferencian precisamente de ellos.
Podemos definirlos como el que está supeditado a otra convención, pero no está
garantizado su cumplimiento. Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida
jurídica si no existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una
nueva.
5) Contratos Consensuales, Reales y Solemnes

El artículo 1443 del Código Civil establece: “El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.”
a) La regla general es que todo contrato sea consensual, a menos que una disposición
especial lo deje sujeto a la formalidad.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede tener
importancia desde el punto de vista de la prueba. Ahora, para el perfeccionamiento del
contrato es indiferente que se hayan puesto en ejecución las obligaciones resultantes. Así,
una compraventa será perfecta aunque el comprador no haya pagado el precio o el vendedor
entregado la cosa. (mueble)
b) El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el
consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los
contratantes de manifestarse mediante la observancia de las formas legales. Y esto se
justifica en caso de un malentendido entre los contratantes y les suministra una prueba
preconstituida en caso de controversia. Son contratos solemnes; el matrimonio, la hipoteca,
la compraventa de bienes raíces.
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c) En los contratos reales tampoco es suficiente el sólo consentimiento de las partes,
es menester, además, la tradición de la cosa a que se refiere. El Art. 1443 al declarar que es
necesaria la tradición de la cosa, incurre en una impropiedad, por que el contrato real se
perfecciona por la entrega, pues la entrega es genérico y la tradición una especie de
entrega, que sirve para transferir el dominio, que ocurre así en el mutuo. Pero en otros
contratos reales, como la prenda y el comodato, se perfecciona mediante la entrega de la
cosa.
CLASIFICACIONES DOCTRINALES
A la clasificación lega pueden agregarse:
6) Contratos Típicos o Nominados y Contratos Atípicos o Innominados
a) Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es
nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.
b) Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será
innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para la celebración de cualquier
contrato siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Los innominados se rigen por:
a) En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.
b) También se van a aplicar las normas generales a todo contrato.
c) Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos
encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre que sus
normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
7) Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Tracto Sucesivo

En los contratos de Ejecución Instantánea las obligaciones nacidas del contrato se
cumplen en un sólo momento. En cambio, en los contratos de Ejecución Sucesiva o De
Tracto Sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en
prestaciones periódicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo.
Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:
1) En materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la condición
resolutoria se da en los contratos de ejecución instantánea y no en los de tracto sucesivo,
pues en estos últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino que ésta opera hacia
adelante.
2)En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o
consecuencias): en los contratos de ejecución instantánea la pérdida fortuita de la cosa
debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligación (entregar
la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte.
3) En la Teoría de la imprevisión, la que sostiene que cuando se celebra un contrato
se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes
conocían al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron
prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificación en las circunstancias,
es posible entrar a la revisión del contrato para su modificación.
8) Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

a)Contrato Individual es aquel que para su formación requiere el consentimiento
unánime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que
él se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han dado su consentimiento.
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b) En cambio, Contrato Colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un
grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en él y los afecta por el hecho de
formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que
afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebración.
9) Preparatorios y Definitivos
a) Los Preparatorios o Preliminares, son aquellos en que las partes se obligan en el
futuro a celebrar un contrato definitivo. Ejemplo, la Promesa.
b) Los Definitivos, son los celebrados en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo
si preparé una compraventa, el definitivo será la Compraventa.
10) Contratos de Libre Discusión y Contratos de Adhesión

a) El contrato de Libre Discusión es aquel en que las partes estipulan libremente las
distintas cláusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo
con el principio de la autonomía de la voluntad.
b) El contrato de Adhesión es aquel que se forma por la aceptación por una de las
partes de las condiciones que señala otra. Una de las partes formula unilateralmente el
contrato, sus términos y modalidades y la otra parte se limita a consentir. Es un tómalo o
déjalo. Por ej: el contrato de teléfonos, de luz, agua.
CATEGORÍAS CONTRACTUALES
1) El Contrato Dirigido.
“Es aquel tipo de contrato regulado y vigilado por el estado en su formación, ejecución
y efectos”. Ejemplo, Contrato de Trabajo.
2) El Subcontrato.
Es un contrato derivado y dependiente de otro celebrado con anterioridad de la misma
naturaleza. Ejemplo, la Delegación de un Mandato, artículo 2135. En este subcontrato, hay 3
partes:
a) El Primero es el Contratante (en el ejemplo, el arrendador), es parte de un sólo contrato
que es el contrato base.
b) El Intermediario (que en el ejemplo, sería el arrendatario que será subarrendador), el
que participa en ambos contratos.
c) El Co-Contratante, que es parte sólo en el subcontrato.
3) El Autocontrato.
“Es el celebrado con la intervención de una sola persona, quien puede representar a 2
ó más partes o patrimonios”.
Hipótesis
1) Una persona que contrata por sí y en representación de otro. Ejemplo, el
mandatario que compra para si lo que le mandaron a vender.
2) La Persona que contrata como representante de ambas partes. Ejemplo, la
persona que es mandatario (se le encarga comprar) y a su vez es vendedora.
3) La Persona que celebra consigo mismo como titular de 2 patrimonios.
Ejemplo, la mujer casada bajo sociedad conyugal.
Naturaleza Jurídica
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Acto Jurídico Unilateral. Es el la que sostienen Alessandri y otros, lo que implica que
se le quita el carácter de contrato, porque no pueden haber contratos como Actos Jurídicos
Unilaterales. Simplemente es un Acto Jurídico que produce efectos en 2 patrimonios.
Es un Contrato. Luis Claro Solar y López Santamaría, sostienen que es un contrato,
porque las obligaciones que produce son puramente contractuales.
Condiciones:
1) Que no esté legalmente prohibido.
2) Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.
LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS
El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes. Es lógico, por

consiguiente, que sus efectos queden limitados o circunscritos a las partes. Esto se conoce
como el Efecto Relativo del Contrato, que consiste, en que el contrato afecta únicamente a
las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebración, así el
acuerdo de voluntades no podrá afectar a terceros.
Resume estas ideas el viejo adagio : “res inter alio acta, aliis neque nocere, neque
prodesse potest” ( las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás).
Nuestro CC no ha establecido una disposición en forma expresa que consagre este
principio, como lo hace el francés, sin embargo el CC admite este principio, en forma
implícita en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente celebrado “una ley para los
contratantes”. Habla de contratantes solamente y por lo tanto excluye a los terceros.
Pero es posible que terceros aprovechen o sufran los efectos del acto, por ello se hace
una distinción:
a) Efectos entre las parte;
b) Efectos respecto de terceros.
A. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
Las partes en un contrato son aquellas que han intervenido personalmente o

debidamente representados en su celebración. Art. 1448.
La ley del contrato: El art.1545 precisa cuál es la fuerza obligatoria que el contrato
tiene entre las partes: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no podrá ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley, que deberán respetar
del mismo modo que las leyes propiamente dichas. Pero esta obligatoriedad de la ley del
contrato, podría alcanzar a los jueces quienes al interpretar el contrato, deberán respetarlo,
para asegurar la voluntad de los contratantes.
Infracción a la ley del contrato: No es lícito a los tribunales, con el pretexto de

interpretar un contrato, desnaturalizar sus estipulaciones, desconocer lo pactado por los
contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las partes o contrarios a los
preceptos legales que lo rigen. Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato, y en
este sentido, la Corte Suprema admite la procedencia del recurso de casación en el fondo
por infracción de la ley del contrato.
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Ejecución de buena fe: El Art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los
efectos del contrato entre las partes contratantes: “Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.”
La buena fe del contrato significa, que debe cumplirse conforme a la intención de las
partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar. Porque si sólo se atendiera
al Art. 1545, se quedaría enfrascado en la “literalidad” del contrato.
Por ello, sin que sea necesario un acuerdo expreso de voluntades, se entienden
incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica
supliendo el silencio de los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la
clase de contrato de que se trata.
Principio de la autonomía de la voluntad

El legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputándolo una ley para los
contratantes. Pero las partes son libres de señalar las proyecciones del contrato, su duración
y, en general, sus efectos.
La libertad de contratación no tiene mas limitaciones, que las que imponen las leyes
en defensa de las buenas costumbres y del orden público.
Los contratos son generalmente consensuales, el sólo consentimiento es bastante
para que se perfeccionen, independientemente de la observancia de formas externas.
Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente
consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes. Arts.1802 y 1921.
En la interpretación de los contratos debe atenderse, en primer término, a la intención
o espíritu de los contratantes.
Pero hay limitación a este principio en el caso del contrato de trabajo, y donde se
proclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere.
La teoría de la imprevisión plantea la posibilidad de que los tribunales puedan alterar o
modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias posteriores a su celebración,
imprevista e imprevisibles, lo hacen mas oneroso para una de las partes. Pero esto no se
acepta en nuestro Código, que se está de acuerdo al Art. 1545.
B. EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO DE TERCEROS
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Dentro de
estos terceros hay que hacer una distinción entre ellos:
a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con las
partes. Llamados por la doctrina penitus extranei. A estos no les afecta en absoluto los
efectos del contrato, ya sea para beneficiarlo o perjudicarlos.
b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del
contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el
contrato. A su vez, los terceros relativos pueden ser:
b.1) Sucesores a Título Universal. Los sucesores a título universal son los herederos
(Art.1907). Son continuadores del causante y por lo tanto, aún cuando no intervinieron en el
contrato, les va afectar. De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace
para sí y para sus herederos". Pero esto tiene excepciones:
1) Tratándose de los derechos personalísimos (uso y habitación) y si las obligaciones
contraídas fueran intransmisibles. (usufructo)
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2) Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito
persona.
3) Tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.
b.2) Sucesores a Título Singular. Son quienes suceden al causante en bienes
determinados, como el donatario, cesionario y legatario. El derecho del causahabiente a
título singular se mide exactamente por el de su causante, de manera que se le aplica las
mismas reglas que a los sucesores a título universal, pero relación al bien determinado. Así
podrán ser deudores y acreedores del bien determinado, en las mismas condiciones que el
causante. Este principio tiene plena aplicación en materia de contratos patrimoniales, pero no
respecto de los contratos de familia.
Acreedores de las partes: El deudor conserva la facultad de gestionar libremente

sobre su patrimonio, si bien los acreedores tienen el Derecho General de Prenda sobre éste.
La prenda general se verá incrementada por las adquisiciones que haga el deudor y
experimentará una disminución con las nuevas obligaciones que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores y le
son oponibles. ¿Qué ocurre ante una situación de riesgo para el acreedor? Si bien no podrá
realizar ningún acto que pueda impedir el contrato, la ley entrega la posibilidad de ejercer su
derecho cuando el deudor está realizando actos ilícitos respecto de su patrimonio, a través
de la acción pauliana o revocatoria, asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos
simulados del deudor.
Excepciones al Efecto relativo del Contrato

Estas excepciones, se refieren a contratos que producen efecto respecto de terceros.
Entonces, siempre que produzca un efecto respecto a terceros, es una excepción. Son:
a) Estipulación a Favor de otro.
b) Promesa del Hecho Ajeno.
a) LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DEL OTRO

Se le conoce como contrato en favor de un tercero Art.1449. Un caso típico de
estipulación en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato
(seguro de vida) con una compañía de seguros en beneficio de un tercero (cónyuge).
Otros Casos:
Donación con Carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le
impone la obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es entre
donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.
Contrato de Transporte. Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo
celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convención.
Partes que Intervienen

En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes:
a) El estipulante (marido).
b) El promitente (compañía).
c) El tercero beneficiario (cónyuge).
Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro:
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1) Requisitos respecto del estipulante: éste tiene que ser capaz para celebrar el
contrato objeto de la estipulación. Por consiguiente, para analizar la capacidad del
estipulante habrá que ver en cada caso cuál es el contrato que ha sido objeto de la
estipulación y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su
celebración. Nunca debe ser un mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del
tercero beneficiario.
2) Requisitos respecto del promitente: también debe tener capacidad para celebrar
el contrato prometido y además tiene que tener la intención de crear el derecho en favor del
tercero.
3) Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relación con los requisitos que
deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situación en que
éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervención en la celebración
del contrato, ya que éste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Se
acepta la estipulación en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se
exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona esté determinada y exista.
Ejemplo, el seguro.
Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro
Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro es el de determinar
cuál es la naturaleza jurídica de esta institución. Existen tres doctrinas o teorías principales
que tratan de explicarlas, siendo éstas:
1) Teoría de la Oferta: Explica la estipulación en favor de otro señalando que al
celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica
en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el
cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio. El problema de esta teoría es que deja
entregado todo el sistema de la estipulación en favor de otro a las contingencias que pueda
sufrir la oferta:
1.-Por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.
2.-Por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante,
tenemos que aceptar también que queda sometido a todas las contingencias de ese
patrimonio
2)Teoría de la Gestión de Negocios Ajenos: Para esta doctrina, el estipulante no
sería más que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la
aceptación a que se refiere el artículo 1.449º (que tiene que dar el beneficiario para la
adquisición del derecho) no sería otra cosa que la ratificación que hace el beneficiario de la
gestión que el estipulante realizó en su favor. Se critica.
3) Teoría de la Adquisición Directa del Derecho: Es la más aceptada y sostiene que
tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el
patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado. Se acepta
generalmente esta doctrina porque ella es la más beneficiosa para el tercero, desde el
momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de las
contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.
Efectos de la estipulación en favor de otro

1) Efectos entre el Estipulante y el Promitente: Son ellos quienes concurren a la
celebración del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen
entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la
estipulación en favor de otro:
a) El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. En la estipulación
en favor de otro, el artículo 1449 señala que solamente puede demandar lo estipulado la
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persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación. Pero, significa esto que el
estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca
va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al
promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulación
en favor de otro se hubiere establecido una cláusula penal para el caso de que el
promitente no dé cumplimiento a lo convenido (Art.1536 inc.3).
b) Al establecerse una cláusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningún
derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.
2) Efectos entre el Promitente y el Tercero: el principal efecto que se produce es
que sólo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto,
es justamente donde también tiene importancia la aceptación del tercero, porque mientras
éste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebración del contrato pueden
revocarlo. El Art.1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:
a) Expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.
b) Tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.
3) Efectos entre el Estipulante y el Beneficiario: entre ellos no se producen efectos
derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teoría mayoritariamente
aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se
radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha
existido en el patrimonio del estipulante.
b) LA PROMESA DE HECHO AJENO

El Art. 1450 manifiesta: “que si uno de los contratantes promete al otro que un
tercero, de quien no es legítimo representante, ha de darle, hacerle o no hacerle alguna
cosa, este tercero no contrae obligación alguna sino en virtud de su ratificación, y si no
ratifica, el otro contratante tiene derecho a exigir al primero indemnización de perjuicios”.
La promesa por otro no es una excepción al principio de la relatividad de los
contratos, porque el tercero no contrae ninguna obligación, sino en virtud de su ratificación.
Antes sólo el promitente será obligado, incluso a la indemnización de perjuicios si el tercero
no ratifica.
En la promesa por otro intervienen tres personas:
a) El promitente, que es aquel que contrae la obligación.
b) El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligación.
c) El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o
ratificación.
En la promesa por otro podrá pactarse incluso, una cláusula penal para asegurar la
aceptación por parte del tercero, pero ello ¿significa que no existiendo la obligación principal
(sino ratifica el tercero), igualmente puede exigirse la accesoria? No, porque la obligación
principal no es la del tercero, sino la del promitente, que consiste en la aceptación de aquél.
Naturaleza Jurídica
1) Sería Cuasicontractual, porque actuaría el promitente como agente oficioso.
2) Otros, que afirman que la Declaración Unilateral de Voluntad, sería un caso de ella.
LA INOPONIBILIDAD
188
Si bien los efectos de un contrato, sólo se aplican a las partes, en ciertas casos la
celebración o la declaración de nulidad de un contrato puede también afectar a terceros, sólo
para que ello ocurra deben observarse ciertas reglas de forma y fondo para que el acto
jurídico sea oponible a terceros. Así el acto puede ser plenamente eficaz entre las partes, y
no empecerá a terceros, como si no se hubiera celebrado. También la inoponibilidad protege
a los terceros de las resultas de la declaración de nulidad de un acto, cuya vigencia les
interesa, de manera que el acto puede ser nulo entre las partes, pero plenamente eficaz
respecto de terceros. Así se define la inoponibilidad como "la ineficacia, respecto de terceros,
de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto
jurídico".
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a título singular, esto
es, a aquellos terceros que después de la celebración del contrato entran en relación jurídica
con las partes contratantes. Y a los acreedores. Por consiguiente, se excluyen los terceros
absolutos, los terceros sucesores a título universal y los propios contratantes.
Clasificación de la inoponibilidad
A) Según se trate de proteger a los terceros de los efectos de un acto válido; o
B) De los efectos de la declaración de nulidad del acto o contrato.
A) Actos válidos: se distingue:

Efectos provenientes de defectos de: Forma o de Fondo.
1) Inoponibilidad provenientes por defectos de forma:

a) Inoponibilidad por falta de publicidad
Existen solemnidades destinadas a proteger a terceros haciendo público el acto, de
ser omitidas no se anula el acto, pero le es inoponible a estos terceros, es decir, no produce
efectos respecto de ellos. Por ej: Arts. 1707 (respecto de la alteración de una escritura
pública y contraescrituras); 1902 (respecto de cesión de créditos nominativos, no produce
efecto si no ha sido notificada al deudor o aceptada por éste); 2513 (la sentencia judicial que
declara una prescripción adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos “no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”)
b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta
El documento hará fe sólo respecto de los otorgantes, pero el acto será oponible a
terceros desde que adquiera fecha cierta, y esto va a ocurrir desde el fallecimiento de una de
las personas que lo suscribieron, su presentación en juicio, etc. art.1703.
2) La inoponibilidad por causas de fondo

a) Inoponibilidad por fraude
El acreedor tiene un derecho general de prenda, pero el deudor no está inhibido para
disponer de sus bienes, pero el acreedor por medio de la acción pauliana (que es una acción
de inoponibilidad) puede evitar las consecuencias de un acto fraudulento que el deudor
pueda celebrar en perjuicio de terceros.
El acreedor o el tercero puede impugnar el acto cuando va en fraude de él. Por ej:
contratos simulados para sustraer de su patrimonio determinados bienes, este contrato
simulado le es inoponible a terceros tanto en su celebración como en sus efectos.
b) Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos
189
Impide la lesión de derechos ya integrados a un patrimonio. Por ej: en la muerte
presunta; la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes, cuando aparece el
desaparecido, no afecta los derechos adquiridos por terceros. Art.94 N° 4.
c) Inoponibilidad por lesión en asignaciones forzosas
El testador no puede disponer libremente de sus bienes, sino de una parte, debe
respetar a los legitimarios. Si las asignaciones forzosas no le corresponden a los legitimarios,
las disposiciones del testamento le serán inoponibles. Los legitimarios en este caso disponen
de la acción de reforma del testamento (que es una acción de inoponibilidad).
d) Inoponibilidad por falta de concurrencia.
Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato
que la requería para producir sus efectos. Hay en el Código Civil algunos casos muy
representativos de esta inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el
artículo 1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueño (el no
concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato). También si el mandatario se
excede de la órbita de sus atribuciones, sus actos son inoponibles al mandante. Art.2160.
B) La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato

El acto aunque sea nulo para las partes, será válido para los terceros. Ello es una
protección legal ante la declaración de nulidad. Por ej: Art. 2508. Nulidad del Contrato de
Sociedad, para el tercero la sociedad es válida, incluso podría demandar a los socios, el
matrimonio putativo Art.122.
¿Quiénes pueden alegar la inoponibilidad?

Los sucesores a título singular, los acreedores y el deudor cedido.
¿Contra quienes puede invocarse la inoponibilidad?

Puede esgrimirse contra toda persona que pretenda prevalerse del acto o de la
nulidad. Estos son; tanto las partes como otros terceros.
Formas de hacer valer la inoponibilidad

La inoponibilidad es un beneficio, por lo tanto, el tercero puede aprovecharla o
renunciar a ella. De aprovecharla esto se podrá hacer:
Como excepción: es la regla general, el tercero contra quien se invoque el acto se
defenderá de sus efectos con la inoponibilidad, o cuando se pretende eludir las
consecuencias del acto anulado.
Como acción: cuando el tercero quiere atacar el acto.
Efectos de la inoponibilidad
El acto no puede perjudicar a terceros, pero sí aprovecharle. La protección de terceros
se logra privando al acto de los efectos sólo en la medida en que le perjudiquen. Pero se
concibe que el tercero pueda tener interés en aprovechar de los efectos del acto o de la
nulidad. Nada obsta para que reporte el consiguiente beneficio y renuncie a la inoponibilidad.
Extinción de la inoponibilidad
1) Por el no cumplimiento de formalidades.
2) Por prescripción de las acciones (las excepciones no prescriben)
3) Por renuncia del tercero.
190
Paralelo entre la inoponibilidad y la nulidad

l) La inoponibilidad no ataca el acto mismo, 1) La nulidad ataca el acto mismo.
sino sus efectos.
2) Deja subsistente el acto mientras no 2) La nulidad destruye el acto, sus efectos
lesione a terceros. son erga omnes.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

La interpretación de un contrato consiste en "determinar el verdadero sentido y
alcance de sus estipulaciones".
¿Cuándo se interpreta?
Cuando los términos del contrato son ambiguos, no coinciden con su naturaleza o con
la clara intención de las partes, o cuando de la comparación de cláusulas, consideradas en
su conjunto, surgen dudas acerca de su alcance.
Quien interpreta es el juez de fondo (1 era instancia), y esta es obligatorio para él, de
manera que si el juez interpreta erróneamente comete una infracción en contra de la ley del
contrato, así una de las partes podría interponer el Recurso de Casación en el Fondo. Por ej:
una parte dice que el contrato es venta, otra que es permuta y el juez dice que es novación.
En este caso la interpretación es diferente y discutible.
Sistemas de interpretación de los contratos

1) Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la
voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la
intención de las mismas. Y el contrato se interpreta a través de sus términos, el uso, la
costumbre, etc.
2) Sistema subjetivo o de la voluntad real: indaga la voluntad de los contratantes,
establece el verdadero pensamiento de las partes que puede no coincidir con los términos
del contrato y que deberá prevalecer. Este el sistema que adopta nuestro CC, lo cual se
refleja en el Art. 1560.
Normas sobre interpretación de los contratos del Código Civil

1) Regla de la Intención de las Partes. El Art.1560 contiene la regla básica en
materia de interpretación contractual. “Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en
materia de interpretación de la ley.
2) Alcance de los términos generales del contrato. Art.1561: “Por generales que
sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
Nos dice aquí el legislador que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean
en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del
mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Por ej: el Art. 2462, si en una transacción se
entienden finiquitados todos los conflictos presentes y futuros, sólo se remitirá a las
cuestiones del juicio.
191
3) Interpretación de las cláusulas en el sentido que produzcan efectos. Art.1562:
“ El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno”. Se debe entender que las partes han
incorporado las cláusulas para que produzcan efectos, por lo tanto no deben verse como
inútiles.
4)Interpretación conforme a la naturaleza del contrato. Art.1563: “En aquellos

casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor
cuadre con la naturaleza del contrato”.
“Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. De manera que
las cláusulas deben interpretarse de acuerdo a la naturaleza del contrato, y deben
entenderse incorporadas a él todos los elementos que emanen de su naturaleza. Por ej: las
reparaciones locativas. Art.1944.
5) Interpretación armónica de las cláusulas del contrato. Art. 1564 inc.1: “Las
cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad”.
El contrato constituye un todo indivisible. Por lo tanto sus cláusulas deben
interpretarse encadenadamente, y no de forma aislada.
6) Interpretación de un contrato por otro. Art.1564 inc.2: “Las cláusulas de un

contrato podrán interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia”. El juez puede buscar elementos fuera del contrato, en otros que celebraron
las mismas partes y sobre la misma materia, en el cual pueda fluir con claridad cuál ha sido
su intención al vincularse por un nuevo contrato. (Aquí se concuerda con las normas sobre
interpretación de la ley).
7) Aplicación práctica del contrato. Art.1564 inc.3: las cláusulas contractuales

podrán también interpretarse “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta interpretación llamada “auténtica”
es la más importante, porque importa la aplicación que las partes hayan hecho del contrato
antes de surgir la controversia.
8) Casos especiales previstos en el contrato. Art.1565: “Cuando en un contrato se

ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”. Cuando las partes incorporan al contrato un caso o ejemplo es sólo explicativo y
no puede limitarse la aplicación del contrato a ese caso.
9) Interpretación de las Cláusulas Ambiguas, cuando son inaplicables las demás

reglas. El Art.1566: “Las cláusulas ambiguas que han sido extendidas por una de las partes,
sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ellas”.
De manera que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los
contratantes que las dictó y a quien, en suma, pueda imputarse esta ambigüedad.
Pero si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes, “se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
La interpretación y la calificación jurídica de los contratos

192
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es
una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella
importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su
carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios
del contrato.
DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
El Art. 1545 establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas
legales”. De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de voluntades de las
partes o por diversas causas que señala la ley.
a) Consentimiento mutuo o resciliación. Por regla general todo contrato se disuelve

por un acuerdo de voluntades de las partes. Esta regla tiene excepciones en un doble
sentido:
a) A veces la voluntad de los contratantes es impotente para disolver el contrato, como
en el caso del matrimonio.
b) Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaración unilateral de
voluntad, como ocurre en el mandato Art.2163, en el arrendamiento Art.1951, en la sociedad
Art.2108.
Efectos de la resciliación. La resciliación no opera retroactivamente y no podrá

afectar intereses de terceros.
Causas legales de disolución de los contratos

b) Resolución del contrato. Este es el efecto de una condición resolutoria cumplida,
especialmente de la llamada condición resolutoria tácita.
La condición resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato para
el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo la resolución recibe el nombre especial de
terminación, por la peculiar naturaleza de estos contratos, la terminación produce
únicamente efectos para el futuro.
c) Nulidad y rescisión. La nulidad y rescisión suprimen los efectos del contrato en el

pasado y en el porvenir. Anulando o rescindido el contrato, deben volverse las cosas al
estado anterior, como si no se hubiera celebrado jamás.
La resolución afecta sólo, por regla general a los terceros de mala fe, la nulidad y
rescisión afectan a los terceros sin consideración y sus efectos son mucho más radicales que
la resolución.
d) Muerte de uno de los contratantes. Es excepcional, pero se da en el matrimonio,

la sociedad, el mandato.
e) Por el plazo extintivo. Así ocurre en la sociedad, en el arrendamiento.

193
a) Por la renuncia.
CONTRATOS EN PARTICULAR
CONTRATO DE PROMESA (Art. 1554)
“La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el

futuro un determinado contrato”.
Naturaleza jurídica del contrato de promesa

La promesa de celebrar un contrato, es un contrato que presenta en nuestro
ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias.
La promesa difiere de la simple oferta, porque la oferta es un acto unilateral por el cual
una persona propone otra la celebración de un contrato, que el oferente puede retirar a
voluntad. En cambio, en la promesa ya existe un acuerdo de voluntades.
¿Se puede celebrar una promesa de compraventa de bienes embargados?

Existen dos planteamientos; uno dice que habría objeto ilícito de conformidad al
Art.1464 N° 3 y Art. 1810. Otros sostienen que la promesa es válida pero condicionando la
celebración del contrato prometido al alzamiento del embargo.
Características del contrato de promesa

1) Es un contrato.
2) Es un contrato de carácter general. La regla general en esta materia, es que se puede
celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay
casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley,
prohíbe expresamente la celebración de promesa.
3) Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que conste por escrito.
4) Es un contrato principal. El artículo 1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a
la de otro contrato.
5) Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado,
6) Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a
encontrar alguna modalidad.
7) Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida como
un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de
redacción del artículo 1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del
contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el
mismo precepto.
Promesa y contrato prometido. Son dos actos jurídicos diferentes. La promesa tiene
por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o ambas a
194
celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados objetos y producir los más
diversos efectos, según su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de bienes muebles, la promesa puede equivaler al
contrato prometido. Por ej: A promete a B venderle su automóvil en $ 900.000 y B promete
comprar en ese precio. Esta promesa es equivalente a una compraventa.
Requisitos del Contrato de Promesa

La regla general en materia de contrato de promesa, es que dicho contrato no produce
obligación alguna, salvo que concurran copulativamente ciertos requisitos señalados por el
Art.1554:
1) Que la promesa conste por escrito (artículo 1.554 Nº 1º): Esto significa que
basta que se otorgue por escritura privada. Y esto es así, aún cuando el contrato prometido
deba otorgarse por escritura pública; una promesa de celebrar una compraventa de bienes
raíces o un contrato de hipoteca no es necesario que conste en es escritura pública. Resulta
de este requisito que el contrato de promesa es solemne, por lo tanto, si se omite la escritura
privada, de acuerdo al Art.1682, el contrato sería nulo de nulidad absoluta, porque el escrito
se exige en consideración al acto en sí mismo y no a las personas que lo celebran. Por
excepción; en el contrato de seguro, se puede prometer en forma verbal. Art 515 del C de C°.
2) Que el contrato prometido no sea de aquéllos que la ley declara ineficaces

(artículo 1.554 Nº 2º). En otros términos, el contrato prometido no debe ser un contrato nulo.
Porque si es así, el contrato de promesa es nulo, y esto no significa que la promesa sea
accesoria, sino que, es una causal de nulidad, como la falta de escrituración en el primer
requisito.
Y en este sentido, si el contrato prometido fuera una compraventa y la promesa la
celebrare un incapaz, ¿debe la promesa celebrarse con autorización judicial? ¿Deben
llenarse los mismos requisitos y condiciones del contrato prometido? La jurisprudencia de
nuestros tribunales lo ha resuelto en forma afirmativa. Pero esto es criticado por la doctrina,
porque exigir que en la promesa haya autorización judicial es confundir el contrato de
promesa con el contrato prometido. La autorización judicial se exige para la compraventa en
sí, pero no para otorgar un contrato de promesa de compraventa. El sostener lo contrario
equivale a crear una formalidad que la ley no ha exigido.
3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de

celebración del contrato (artículo 1.554 Nº 3º). Este requisito es de la esencia del
contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que no quiere
que el contrato de promesa permanezca en estado de incertidumbre durante mucho tiempo.
Respecto del plazo se trata de un plazo suspensivo, por ej: la compraventa que se promete
se va a celebrar el 1 de noviembre de 2003, sería válida.
En cuanto a la condición, para proceder a determinarla, ella puede ser determinada e
indeterminada. Ahora bien, según el Art. 1554, sólo sería válida la condición determinada
porque sólo ella viene a fijar la época de celebración del contrato prometido; la indeterminada
no y produciría nulidad absoluta.
4) Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que

sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las
195
leyes prescriban (artículo 1.554 Nº 4. La expresión especificar del legislador quiere decir
que el contrato prometido se individualice de tal manera, que no pueda confundirse con otro,
en forma que las partes, al celebrar el contrato prometido, no tengan que hacer ningún
agregado.
Dice el legislador que sólo falte la tradición para que el contrato prometido sea
perfecto. Advertimos que la expresión tradición se refiere en realidad a “entrega”,
contemplado en el caso de que el contrato prometido sea real, ya que el contrato real se
perfecciona por la entrega. Si el legislador habla de tradición es porque también ha
empleado esta expresión al definir el contrato real Art.1443. En cuanto al requisito mismo de
la entrega, si el contrato prometido fuere por ej: un comodato, habrá que establecer qué bien
se va a dar en comodato y por qué plazo, de manera que sólo falte la entrega del bien para
que el contrato sea perfecto.
Y agrega que sólo falten las solemnidades legales. Aquí se pone en el caso de que el
contrato prometido sea solemne; así si se trata de una compraventa de bienes raíces, que
sólo falte el otorgamiento posterior de la escritura pública de compraventa.
¿Es bilateral o unilateral?

Desde luego, si el contrato prometido es bilateral nadie discute que la promesa será
igualmente bilateral. Pero viene la cuestión discutida: Si la promesa es unilateral de un
contrato bilateral; si sólo Pedro se ha comprometido a vender pero no Juan a comprar, o
viceversa, ¿será válido un contrato de promesa de esta naturaleza? La jurisprudencia ha
declarado en dos ocasiones que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral es
nula.
Esta decisión de la jurisprudencia no ha sido aceptada por la doctrina y sostiene que
tiene valor la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Y sostienen que no es
sólido el argumento, por la Corte viene a confundir las obligaciones que nacen del contrato
de promesa con las del contrato prometido; las obligaciones de comprar y vender son propias
de la compraventa, pero no del contrato prometido. Además si el contrato fuere consensual,
si las obligaciones debieran contar en la misma promesa, vendría a resultar que el contrato
prometido se confundiría con el contrato de promesa.
Cuando el contrato de promesa es bilateral, si una de las partes no cumple con sus
obligaciones, la otra podría solicitar su resolución. Aplicaríamos lisa y llanamente el Art.
1489.
Efectos de la promesa. El Art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos

legales, “habrá lugar en Art. precedente”. Esta referencia al Art. 1553 pone de manifiesto
que de la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar
porque se apremia al deudor para la ejecución del hecho convenido o para que se le
indemnice los perjuicios derivados de la infracción del contrato. Es preciso tener presente
que sólo nacen obligaciones de hacer, y jamás de dar.
LA COMPRAVENTA
“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Aquellas se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio”
(Es la emptio y la venditio de los romanos).
Características del contrato de compraventa.
196
a) Es un contrato bilateral: Puesto que las partes contratantes se obligan
recíprocamente, Art. 1493.
b) Es oneroso: Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para
ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
c) Es regularmente conmutativo: Porque las prestaciones a que respectivamente se
obligan vendedor y comprar se miran como equivalentes. Por excepción, el contrato puede
ser aleatorio; en el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que
existan, Art. 1813.
d) Es principal: Subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.
e) Es por regla general consensual: Se perfecciona por el sólo consentimiento de
las partes en lo relativo a la cosa y el precio, Art. 1801 inc. 1.
Por excepción la compraventa es solemne, y de conformidad Art. 1801 inc. 2 la
compraventa de bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
La compraventa es un título traslaticio de dominio.

Porque por la compraventa no se adquiere el dominio si no que constituye un título
apto para luego adquirir el dominio, el cual se adquiere por el modo de adquirir
correspondiente que es la tradición.
Requisitos del contrato de compraventa:

1) El consentimiento.
2) La cosa.
3) El precio.
EL CONSENTIMIENTO.
Debe expresarse en forma libre y espontáneo, excepto en las ventas forzadas en cuyo
caso el consentimiento de la parte se suple y es prestado por el Juez.
Este consentimiento debe versar: Sobre la cosa, el precio y sobre la naturaleza del
contrato (es decir, que se trate de un contrato de compraventa y no de otro).
Hay ciertos casos en que no basta el consentimiento puro en el contrato de
compraventa, si no que requiere de ciertas solemnidades que la ley prescribe, y la
solemnidad específica es la escritura pública Art. 1801 inc. 2. Y esta solemnidad puede ser
suplida, la falta de ella acarrea la nulidad absoluta del acto.
La inscripción posterior que se realiza de esta escritura, es constituye el título
traslaticio, en el Conservador de Bienes Raíces no es solemnidad, es tradición.
Si la compraventa solemne debe hacerse por medio de mandatario, el mandato o
poder debe constar también por escritura pública.
También debemos tener presente que las solemnidades del inc. 2 del Art. 1801, no
alcanza a los inmuebles por adherencia o por destinación, ellos pueden perfectamente
separarse o simplemente sacarse en el caso de los inmuebles por destinación y venderse o
transferirse como bienes muebles.
El Art. 1802 confiere a las partes, la posibilidad de crear solemnidades en el contrato
de compraventa, pero sólo respecto de aquellos bienes que no estén señalados en el inc. 2
del Art. 1801. La misma norma señala que en tanto éstas no se otorguen podrá, cualquiera
de las partes retractarse del contrato, tanto en cuanto no se otorgue la escritura pública o
privada que halla estipulado tanto cuando no halla principiado la entrega de la cosa vendida.
LAS ARRAS.
197
“Son las cantidades de dinero o cosas muebles que se dan en garantía de la
celebración del contrato o como parte del precio o de señal de quedar convenidos”.
Efectos que produce la entrega de arras.

1) Si se han dado en garantía de celebración del contrato: Los Art. 1803 y 1804
señalan la posibilidad de que las partes se retracten de la celebración posterior del contrato.
El que dio las arras: Las pierde si se retracta, y si se retracta el que las recibió; debe
devolverlas dobladas.
Si los contratantes no han fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo
las arras, el Art. 1804 señala: No habrá lugar a la retractación después de los dos meses
subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega.
2) Si se dio como parte del precio o como señal de quedar convenidos: El Art. 1805
señala: Que quedará perfecta la venta, o sea queda perfecto el contrato, salvo lo prevenido
el Art. 1801 inc. 2, en cuyo caso esta regla no vale, en tanto no se otorgue la escritura pública
correspondiente.
Ahora, si hubiere dudas si las arras se han dado en garantía o como parte del precio
en señal de quedar convenidos, se presume que se han dado en garantía.
LA COSA.
Para el CC cosa es: “Todo bien material o inmaterial excepto las personas.
La cosa no es el objeto del contrato, la cosa es el objeto de la obligación del vendedor
y es la causa del vendedor”.
Ahora, respecto del contrato de compraventa, de acuerdo al Art. 1810 pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por
la ley.
También hay ciertos bienes que quedan excluidos: Como las cosas inexistentes, y las
cosas comunes a todos los hombres (aire, agua) las cuales podrán ser objeto de contrato
cuando sean conducidos por el hombre (luz eléctrica, agua potable).
También quedan excluidas:
- Las cosas sagradas;
- Los bienes nacionales de uso público;
- La sucesión de una persona viva (los pactos sobre sucesiones futuras);
- El derecho que otorga el pacto de retroventa;
- Los derechos personalísimos (como los derechos de uso y habitación);
- Tampoco las cosas embargadas de conformidad al Art. 1464 N°3.
Requisitos de la cosa.
1) Que sea comerciable: Es decir, que no sea ninguna de las señaladas
anteriormente.
2) Que sea una cosa que exista o que se espere que exista: La venta de una cosa
futura puede revestir dos formas Art. 1813:
a) La venta de una cosa esperada: Es decir, que se venda sujeta a condición de que
exista.
b) La venta de la suerte: Si se vende la suerte estamos frente a un contrato aleatorio.
3) La cosa debe ser singular y determinada: Por lo tanto, no pueden venderse
universalidades, salvo las sucesiones hereditarias. Si la cosa no es determinada, deberá por
198
lo menos ser determinable, de manera que deberá estar determinada en cuanto a género y
calidad.
4) La cosa debe ser propia del vendedor o ajena: Del único que no puede ser es
del comprador. Existe un aforismo que dice: Aquel que sin conocimiento ha comprado una
cosa que era suya, ha celebrado un contrato nulo, el que con conocimiento ha comprado una
cosa que era suya ha celebrado un contrato nulo, pero además es tonto.
El Art. 1815 señala que: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueño y mientras no se extingan por el transcurso del tiempo.
Efectos: Debemos distinguir:
a) Si la cosa ha sido entregada: El verdadero dueño puede reivindicarla, y el
comprador tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por la evicción, excepto que
el dueño ratifique la venta o si lo derechos del dueño se extinguen por el transcurso del
tiempo o en el caso del Art. 890, respecto del poseedor de cosas muebles compradas en
una tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase. Ahí no hay derecho a reivindicar, si no se le reembolsa lo que haya dado por
ellas y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
b) Si no ha sido entregada: No habrá derecho a reivindicar en contra del comprador,
no habrá habido pérdida. Lo cual se infiere interpretando a contrario sensu el Art. 1819.
EL PRECIO.
“Es la suma de dinero que el comprador da por la cosa vendida”. Art.1793.
El precio es el objeto del comprador y la causa del vendedor.
Requisitos:
1) Que sea en dinero y no en otra cosa: Si se da parte en dinero y parte en bienes,
será compraventa sólo en tanto el dinero prime sobre los bienes en la composición del
precio, o si no estaríamos frente a una permuta.
El precio está referido al momento de celebrarse el contrato y ello con independencia
que con posterioridad se termine pagando con una cosa distinta.
2) Debe ser real y serio: Esto significa que exista efectivamente una suma de dinero
que se pague a cambio de la cosa. Lo que la ley prohíbe es que se trate de un precio
simulado o que sea risible.
3) El precio debe fijarse de común acuerdo por las partes o puede fijarlo un
tercero: lo que esta prohibido es que lo fije a su arbitrio uno de los contratantes.
Ahora, si lo que se vende son cosas fungibles y se venden a corriente de la plaza, ese
entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
4) El precio debe ser determinado o determinable: Es decir, será determinable
aquel que se contenga en el contrato los elementos necesarios para hacerlo mediante
algunas operaciones aritméticas, y llegar en base a factores conocidos al precio real de
venta.
Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

El Art.1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es menester “que sea legalmente capaz” y el Art. 1446 añade que
“toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. Para la
compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la incapacidad
constituye la excepción. Dispone el Art.1795, en efecto: “Son hábiles para el contrato de
venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato.”
199
Incapacidades especiales o particulares en la compraventa

Están reglamentada en el Código Civil en los artículos 1.796º a 1.800, y son las
siguientes:
1) Incapacidad para comprar y vender: El artículo 1796 se refiere a ello:
a) En primer término, es nulo absolutamente el contrato de compraventa
celebrado entre cónyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre
inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si están casados
en régimen de sociedad conyugal o en régimen de separación de bienes. Sólo es válido el
contrato entre ellos cuando están divorciados perpetuamente.
b) En segundo término, el artículo 1796 prohíbe la celebración de la compraventa
entre padre o madre y el hijo de familia, entendiéndose por este último al que está
sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y,
en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado. Art.240.
Infracción a lo dispuesto en el Art.1796: Si se celebra una compraventa entre
cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la
sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación de los artículos 10, 1466 y
1682.
2) Incapacidad para vender: El Art.1797 prohíbe a los a los administradores de

establecimiento vender: parte alguna de loa bienes que administran y cuya enajenación no
está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa
autorización de la autoridad competente. Si lo hace esta venta va a adolecer de nulidad
absoluta.
3) Incapacidad para comprar: El Art.1798 prohíbe al empleado público comprar los

bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo
contrato de compraventa tendría como sanción la nulidad absoluta. Por otro lado, se prohíbe
a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta (Art.1798). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.
4) Incapacidad de Tutores y Curadores. El Art.1799 nos da las reglas. El Art. 412 se
refiere a ello.
5) Por último, el Código Civil da reglas en materia de Incapacidad De Mandatarios,
síndicos y albaceas en el artículo 1800.
MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

De conformidad al Art.1807 el contrato de compraventa es susceptible de
modalidades, así la compraventa:
1) Puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
2) Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
3) Puede tener por objeto 2 o más cosas alternativas.
4) Y también se rige por las reglas generales de las obligaciones, en lo que no fueran
modificadas por los de este título (XXIII).
Pero existen, además ciertas modalidades especiales de la compraventa que es
menester señalar:
a) Venta en bloque o al peso, cuenta o medida.
b) Venta a prueba o al gusto.
200
a) Venta en bloque o al peso, cuenta o medida: La venta es hecha en bloque o
como un todo (como todo el trigo contenido en el granero) cuando no es necesario pesar,
contar o medir para llegar a determinar, la cosa vendida o el precio de la venta. La venta será
a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar
la cosa o el precio.
Pero los efectos de una y otra forma de vender son distintos, según vayan
encaminadas a determinar el precio total o la cosa que se vende. Por lo tanto , lo que se
espera es el riesgo de la cosa:
1) Si se vende una cosa de las que suele venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de otro modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma
cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero; la pérdida o mejora
pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado, ni
medido; con tal que se haya ajustado al precio. Art.1821 inc.1.
2) Si se trata de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se
vende una parte indeterminada, como 10 fanegas de trigo de las contenidas en
cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino
después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
b) Venta a prueba o al gusto: De conformidad al Art.1823, el contrato no se

perfecciona mientras el comprador no declare que le agrade o le guste la cosa vendida y
mientras tanto el riesgo pertenece al vendedor. Es condicional. La doctrina ha hecho
extensiva esta norma a las compraventa en base de muestras.
Gastos del contrato de compraventa: de acuerdo al Art. 1806, son de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa, pero ésta disposición es sólo respecto de los
bienes muebles, ya que existen disposiciones especiales relativas a los bienes inmuebles
en que los gastos son de cargo de quien adquiere las cosas (comprador).
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

En general, los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que de ese
contrato emanan. De manera que:
Son obligaciones del Vendedor:
1) La entrega de la cosa vendida al comprador,
2) Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones del Comprador:
1) Pagar el precio,
2) Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de
su esencia dos: 1) La obligación del vendedor de entregar la cosa,
2) La obligación del comprador de pagar el precio.
A.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el sólo
hecho de su celebración y sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir, aquellas
obligaciones que establece la ley, son dos (Art. 1824)
a) Obligación de entregar la cosa;
b) Obligación de saneamiento de la cosa.
201
a) Obligación de entregar la cosa vendida

Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha
referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio, pues la venta de
cosa ajena vale. “Nadie puede transferir más derechos de los que tiene”.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo
cierto, el vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además
pesa sobre él la obligación de conservarla hasta su entrega Art.1548.
Forma de entrega. Hay que distinguir el bien que se vende:

a) Bienes muebles: El Art.684 señala los distintos tipos de tradición, como entrega
real, ficta o simbólica, etc.
b) Bienes inmuebles: Según el Art. 686 se efectúa la tradición de los bienes raíces
por la inscripción del título en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
De la misma manera se efectúa la entrega de los derechos de usufructo, uso o
habitación, censo y del derecho de hipoteca.
El Art.689 señala que la tradición del derecho de servidumbre se efectúa por escritura
pública en que el tradente expresa constituirlo y el adquirente en aceptarlo.
Junto con estas formas, debe entregarse materialmente la cosa; la falta de entrega
real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato
de compraventa.
Época en que debe efectuarse la entrega

1) Si el contrato de compraventa es puro y simple: El vendedor es obligado a
entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.
Art.1826 inc.1.
2) Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a un plazo o a una
condición suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al
vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condición.
Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega

De acuerdo con el Art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma
cosa a dos o más personas distintas, para determinar cuál es el contrato que prevalece, hay
que aplicar las siguientes reglas:
1) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la
venta celebrada con esa persona la que prevalece.
2) Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas: prevalece la venta
celebrada con aquella a quien se le entregó primero la cosa.
3) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores, va a
prevalecer el título más antiguo. Cuando el artículo 1817 dice "título más antiguo", se está
refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega la
reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (Arts.1587, 1588 y 1589).
De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1) En el lugar que han estipulado las partes,
202
2) Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará
ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o
contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3) Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entrega se va a
hacer en el domicilio del deudor.
Gastos de la entrega
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador
son de cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa
(artículos 1806 y 1825).
Qué comprende la entrega

De conformidad al Art. 1828. “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato”. De manera que la cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida Art. 1816.
a) Pertenece al comprador, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto
es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria. Y el comprador no debe
ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para producirlos, ya que tales
gasto se tomaron en cuenta al momento de fijar el precio. Por ej: Art.1829.
b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la
cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.
Pero no pertenecen al comprador:
a) Cuando se estipula la entrega de la cosa a plazo.
b) Cuando se estipula la entrega de la cosa al cumplimiento de cierta condición.
c) Cuando se modifica la regla mediante pacto expreso.
Riesgos de la cosa vendida: La pérdida, deterioro o mejora, pertenecen al

comprador desde que se perfecciona el contrato, excepto, en el caso de la venta bajo
condición suspensiva, venta a peso, cuenta o medida y venta al gusto.
La entrega en la venta de predios rústicos.
De conformidad al Art.1831, puede venderse con relación:
a) A su cabida; o
b) Como una especie o cuerpo cierto.
a) En relación a su cabida: se vende cuando ella se exprese en el contrato (Mtrs 2), a

menos se señale ilustrativamente, también cuando el precio se fija por cabida o cuando hay
renuncia a cabida resultante.
Ello puede generar:
1) Que la cabida real sea mayor que la expresada en el contrato.
2) Que la cabida real sea menor que la expresada en el contrato.
1) Si es mayor: existe un margen de tolerancia de un 10% en que el comprador debe

completar el precio proporcionalmente, ahora si es mayor del 10%, el comprador puede
desistirse del contrato o complementar el precio según lo dispone el Art.1832 (no se aplica a
predios urbanos).
2) Si es menor: también existe el margen del 10%, en cuyo caso el vendedor debe
completar la cabida o rebajar el precio proporcionalmente. De lo contrario el comprador tiene
derecho a aceptar la disminución del precio o desistir del contrato. Art.1832 inc.2.
203
b) Si se vende como especie o cuerpo cierto: No hay derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida
del predio. Art.1833.
Si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo
lo comprendido en ellos, y si no puede o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el
Art.1832 inc.2. ( se aplica el margen del 10% se faltan o exceden linderos).
Prescripción de las acciones de los Arts.1832 y 1833: prescriben en el plazo de 1

año contado desde la entrega.
El Art. 1836, hace presente que aparte de dichas acciones, compete a los contratantes
la de la lesión enorme en su caso.
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligación

de entregar.
En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al
comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos:
1) Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligación
del vendedor. Art.1826 inc.2.
2) Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de
compraventa. Art.1489.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor
no cumpla su obligación de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las
siguientes condiciones o requisitos:
a) Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar.
b) Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
c) Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le
haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor
podrá oponer la excepción contemplada en el artículo 1552 (que contempla el principio de
que la mora purga la mora).
Derecho de Retención.
La ley le confiere al vendedor un derecho de retención, porque puede suceder que se
celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio
de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminución
de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En
este caso, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, aún cuando se haya estipulado
un plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure
convenientemente su pago. Art.1826 inciso final.
b) obligación del vendedor de saneamiento de la cosa vendida

Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra
una cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza.
En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica
y tranquila de la cosa y responder de los vicios ocultos que ella pueda tener.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artículo 1837, al
establecer que la obligación de saneamiento comprende dos objetos:
204
1) Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,
aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".
2) Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento
de los vicios redhibitorios".
EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN
Su objeto es entregar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa
comprada, por ende este saneamiento comprende dos aspecto:
a) Defender al comprador si su posesión se ve amenazada.
b) Indemnizarlo si la cosa es evicta.
Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (Arts.1444 y 1839). Lo

es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una cláusula especial.
En cuanto a , la naturaleza jurídica de esta obligación, es que sea una obligación
de hacer que puede transformarse en una de dar, cuando se produzca la evicción y deba
indemnizarle.
Si es de hacer: es una obligación indivisible y el comprador puede dirigirse en contra
del que vende la cosa, e incluso en contra de los herederos.
Si es de dar: es divisible y simplemente conjunta. Art.1840.
Titulares de la acción: son el comprador, sus herederos, legatarios, cesionarios,

donatarios, futuros compradores.
Esta acción se ejerce sobre: el vendedor, y los antecesores en el dominio de la cosa.
Art.1841.
Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento:

a) Que el comprador sea amenazado de evicción.
b) Que el vendedor sea citado de evicción.
Concepto de evicción (evivere)

“Es la pérdida o privación que sufre el comprador de todo o parte de la cosa vendida
en virtud de sentencia judicial, como resultado del ejercicio de un derecho preexistente al
contrato de compraventa”.
Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de
los Art.1838 y 1839:
1) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Sufrirá el comprador
una evicción total; cuando siendo ajena la cosa vendida, el dueño la reivindica; y parcial; si
un tercero reclama sobre ella un derecho de usufructo o servidumbre.
2) La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de
compraventa. Este requisito está contemplado en el artículo 1839 y se ajusta claramente a
la lógica y equidad, pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos
que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido
participación alguna.
3) Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es
precisamente lo que caracteriza a la evicción. Es decir, para que haya evicción es necesario
que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, aún más, que en dicho juicio se
dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o
a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio.
205
Citación de Evicción
La obligación de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho
sobre la cosa vendida, se intenta una acción en contra del comprador (como la
reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente así será, que el vendedor no
tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el
comprador cite de evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido
en el Código de Procedimiento Civil (artículos 584 y sgtes. del CPC). Esta obligación de citar
al vendedor está contemplada en el Art.1843.
La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de

contestar la demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el
comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Una vez notificado
al vendedor, prosigue el juicio entre demandante y vendedor, y el comprador como tercero
coadyuvante.
Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
1) No comparece al juicio,
2) Comparece al juicio.
Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:
1) Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en juicio, es obligado
al saneamiento de la evicción. A menos que el comprador demandado haya dejado de
oponer excepciones suyas y por ello haya sido evicta la cosa. Se refiere a una acción
personal como la prescripción. Art.1843 inc.3.
2) Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en juicio, puede ocurrir:

a) Que se allane a la demanda: En este caso debe pagar al comprador el precio y la
correspondiente indemnización. Pero, puede suceder que el comprador desee continuar
adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le
corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al
vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer
al tercero. Art.1845.
b) Que el vendedor gane el juicio: En tal caso, de conformidad al artículo 1855, el
vendedor no tiene ninguna responsabilidad.
c) Que el vendedor pierde el juicio: termina aquí la primera etapa de la obligación de
saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defender al comprador y surge
la obligación de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligación
nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.
Qué comprende esta obligación de indemnizar Art.1847.

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a:
1) La restitución del precio: el vendedor tiene que devolver íntegramente el precio
recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie
entre la venta y la evicción Art.1847 Nº 1. Si hay deterioros, debe rebajarse
proporcionalmente. Art.1848.
206
2) La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos
convencionales. Art.1847 N° 2.
3) La indemnización del valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio). Limitación: el vendedor no
debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la
demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio Art.1845.
4) Indemnización de las costas del juicio: esta obligación también tiene una
limitación, que es la misma que en el caso anterior.
5) La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en
poder del comprador, aún por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
En este sentido debemos distinguir:
1) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el
comprador, para los efectos de esa indemnización hay que distinguir:
a) Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la evicción al momento
de la venta, está obligado a indemnizar las mejoras necesarias o útiles que hubiera
efectuado el comprador, Art.1849.
b) Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrarse la
compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya
experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aún el reembolso de las mejoras
voluptuarias. Art.1849 inc.2.
2) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso
del tiempo, también debemos distinguir para los efectos de su indemnización:
a) Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que
ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: no se abonará en lo que
excediere la cuarta parte del precio de venta. Art.1850.
b) Si el vendedor estaba de mala fe, tiene que indemnizar todo aumento que
experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitación
alguna. Art.1850.
Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratándose
de las ventas forzosas, de acuerdo al Art.1847, el vendedor debe una sola prestación: el
precio.
Si la Evicción es Parcial
Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa
que compró en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de
compraventa.
Consecuencias de la evicción parcial

Debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebración del
contrato.
a) Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habría
celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, éste tiene un derecho de opción:
1) Puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de
perjuicio. Art.1852 inciso final y 1853.
2) Puede pedir el saneamiento de la evicción parcial. Art.1854.
b) Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría
celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el
saneamiento de la evicción parcial y nada más. Art.1854.
207
Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

1) Prescripción: debemos distinguir:
a) La obligación del vendedor de defender judicialmente a su comprador es
imprescriptible.
b) La obligación de restituir el precio: prescribe en 5 años.
c) Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en
4 años contados desde la fecha de la sentencia que declara la evicción.
2) Renuncia. Se puede pues no es una norma de orden público, pero no vale la

renuncia si el vendedor esta de mala fe.
3) Extinción por disposición de la ley:

Se extingue parcialmente la obligación de saneamiento:
a) En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio, y no a
la evicción. Art.1851.
b) En el caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por
sí sólo el juicio, no tiene derecho a reclamar las costas ni los frutos. Art.1845.
Se extingue totalmente la obligación de saneamiento:
a) Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin
conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del
tercero demandante. Art.1846 Nº 1º.
b) Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha seguido la evicción.
Art.1846 Nº 2.
c) Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece, pero el comprador pierde
el juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que la pertenecía. Art.1843
inc.3.
SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar
al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar
la cosa para su uso natural. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se
presenta algún vicio oculto o redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que “Son aquellos
defectos de la cosa vendida mueble o inmueble, que son graves, ocultos y son
contemporáneos a la venta”.
Si existen estos vicios ocultos la ley confiere al comprador “La acción redhibitoria”
que define el Art.1857:“Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o baje proporcionalmente el precio por los vicios por los vicios ocultos de la
cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.
Requisitos para que un vicio sea redhibitorio Art.1858:

1) Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Basta que el vicio exista en
germen al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
2) Que el vicio sea grave: O sea, debe ser de tal naturaleza, que hagan que la cosa
vendida no sirva para su uso natural; o sólo sirva imperfectamente; de manera que sea de
208
presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a
mucho menor precio.
3) Que el vicio sea oculto: Que no hayan sido manifestados por el vendedor, y ser
tales que el comprador haya podido ignorarlos, sin negligencia grave de su parte, o tales que
el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio. Por ej:
un veterinario compra un animal enfermo.
Si estos vicios son manifestados por el vendedor, estos vicios no serán redhibitorios,
porque pierden el carácter de ocultos.
Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son: El legislador autoriza

expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter de redhibitorio, aún
cuando éste no lo sea naturalmente. Art.1863.
Estos vicios deben ser saneados por el vendedor, por una obligación que emana de la
naturaleza del contrato de compraventa, pero nada obsta a que las partes puedan eximir al
vendedor de esta obligación.
Efectos de los vicios redhibitorios

Constatada la existencia de vicios redhibitorios, el comprador puede ejercitar la acción
redhibitoria, Art.1857, que en verdad se trata de dos acciones diversas:
1) La acción redhibitoria propiamente tal: Que le permite al comprador solicitar la
resolución del contrato.
2) La acción estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador
para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del
anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en
el precio (artículo 1.857º).
Al ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al
comprador. Art.1860.
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos
acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, pudiendo sólo ejercer la acción
cuanti minoris. Estos casos son los siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (Art.1868).
b) Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de compraventa,
encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (Art.1862 inc.1). Pero, si la cosa
perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción para el comprador
(Art.1862 inc.2).
Hay casos que aparte de la acción cuanti minoris, tiene además la acción de
indemnización por los perjuicios que le ocasionaren estos vicio. Estos son:
a) Si prescribe la acción redhibitoria, tiene la acción cuanti minoris y la indemnización
de perjuicios. Art.1867.
b) Si se demuestra que el vendedor conocía los vicios y no los declaró, se presumirá
que a obrado de mala fe. Art.1861.
c) Si la cosa pereció por un vicio inherente a ella misma. Art.1862 inc.2.
Casos en que el objeto vendido se componen de varias cosas

El Art.1864 señala: que en el caso de que sean varias las cosas vendidas
conjuntamente y algunas de entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, “sólo habrá lugar a
la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto”.
209
Pero la regla no es aplicable si aparece “que no se habría comprado el conjunto sin
esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles.
Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

1) Por renuncia del comprador: Es un elemento de la naturaleza del contrato, pero la
renuncia no surte efecto en el caso del vendedor que se encuentre de mala fe.
2) Por la prescripción: En el caso de la acción redhibitoria, que recae sobre bienes:
muebles: 6 meses; inmuebles: 1 año.
Si hablamos de la acción cuanti minoris: bienes muebles: 1 año; inmuebles: 18
meses.
El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, salvo el caso del Art.1870:
respecto de la acción cuanti minoris prescribe en 1 año, contado desde la entrega al
consignatario, más el término de emplazamiento, que corresponda a la distancia.
Por último, los plazos pueden ser modificados por las partes.
B) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

1) Recibir la cosa comprada,
2) Pagar el precio. (esta es la principal)
1) Obligación del comprador de recibir la cosa comprada

Lo que significa hacerse cargo de ella, recibiéndola materialmente y legalmente, y si
se negare a recibirla, se estará a lo dispuesto en el Art.1827, que señala que si el comprador
se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los
gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo
vendido. Y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y
sólo será responsable del dolo y de la culpa grave.
2) Obligación de pagar el precio

Pagar el precio convenido es la principal obligación del comprador. Art.1871.
Respecto al lugar y época del pago demos distinguir:
Lugar: El pago debe hacerse en el lugar designado en el contrato, y a falta de este, se
aplican las reglas generales, o sea, en el domicilio del deudor.
Cuando: debe hacerse de inmediato, salvo que el contrato este sujeto a plazo o
condición.
La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio, que se traduce en
que la obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando éste deposita el
precio en el tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado su posesión
de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Art.1872
inc.2.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo, el
vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la resolución del contrato, en
ambos casos, con indemnización de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la
condición resolutoria tácita contemplada en el Art.1489 y que se encuentra reiterada en
materia de compraventa en el Art.1873.
210
Efectos que produce la falta de pago del precio: Estos efectos son aplicación de la
condición resolutoria cumplida, con algunas modificaciones. La ley ha reglamentado estos
efectos entre las partes y respecto de terceros.
Entre las partes:
a) Restitución de la cosa al vendedor; con sus frutos que el comprador hubiere
percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Esto es una excepción, porque la regla general
es que cumplida la condición no se deban los frutos percibidos.
b) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las arras, o
exigirlas dobladas.
c) El vendedor tiene derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que
haya experimentado la cosa.
e) El comprador tiene derecho “para que se le restituya la parte que hubiere pagado
del precio”.
f) El comprador tiene derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele, para
estos efectos, como poseedor de mala fe.
Efectos respecto de terceros:

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. En este sentido el
Art.1876 aplica a la compraventa los principios generales de los Arts.1490 y 1491.
Por lo tanto, para que la resolución del contrato los afecte debemos distinguir;
a) Si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea, conocer el
hecho de que el comprador adeudaba parte del precio.
b) Si la cosa es inmueble: será menester que en el título respectivo, debidamente
inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de crédito.
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Estos son:
1) El Pacto Comisorio (Art. 1877 y sgtes.).
2) El Pacto de Retroventa (Art.1.881 y sgtes.).
3) El Pacto de Retracto (Art.1886).
4) Otros Pactos, de conformidad al Art.1887 pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los
contratos.
PACTO COMISORIO
En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulación que
hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación".
Es decir, el pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita, expresada
en el contrato.
Hay dos tipos de pacto comisorio: el simple y el calificado o con cláusula de resolución
ipso facto.
El simple: es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se resolverá el contrato
si no se cumple lo pactado. (la condición resolutoria tácita expresada en el contrato). Puede
hacer subsistir el contrato hasta antes de citar a oír sentencia.
El calificado: es aquel en que se estipula que el incumplimiento resolverá en el acto,
o sin más trámite, el contrato de compraventa. Este tampoco resuelve el contrato de pleno
derecho, el deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagado dentro de las 24 horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.
211
El pacto comisorio prescribe en 4 años, salvo que las partes estipulen lo contrario.
PACTO DE RETROVENTA
" Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra". Art.1881.
Características:
1) No es una nueva compraventa.
2) Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es
válida.
3) El derecho que nace del pacto de retroventa, es un derecho personalísimo, y por lo
tanto no puede cederse, pero es transmisible por causa de muerte.
Requisitos del Pacto de Retroventa

1) Tiene que estipularse al momento del contrato.
2) Debe estipularse un precio, pero en caso que nada se diga a este respecto, ese
precio será el mismo de la compraventa.
3) Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa
que ha vendido. Art.1885. Pero siempre que no exceda de 4 años.
4) El vendedor debe dar aviso o noticia anticipada al comprador del hecho de ejercer
este derecho; que tratándose de los bienes raíces será de 6 meses y de los bienes muebles,
15 días.
Efectos del pacto de retroventa

Los efectos serán diversos, según el vendedor haya o no ejercitado oportunamente su
derecho:
a) Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la
condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarán definitivamente.
b) Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, dentro del plazo, se
habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas
volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.
Será menester examinar los efectos entre las partes y con relación a los terceros:
Efectos entre las partes:
1) El vendedor:
a) Tiene derecho a recibir la cosa con sus accesorios naturales.
b) Tiene derecho a ser indemnizado por los deterioros que hubiere sufrido la cosa y
que fueren imputables al comprador.
2) El comprador:
a) Tiene derecho de recibir el pago de las expensas necesarias y demás que hubiere
hecho con el consentimiento del vendedor.
Efectos respecto de terceros: La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica
lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491. Art.1882.
212
Extinción del pacto de retroventa:

a) Por renuncia del vendedor;
b) Por prescripción: 4 años contados desde la fecha del contrato.
PACTO DE RETRACTO
"Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si
dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como
comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compraventa, se va a
producir la resolución de ésta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio
en los mismos términos".
Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican a éste, las
mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.
LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

La lesión enorme en la compraventa consiste en: "La desproporción grave entre el
precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida".
Requisitos para que opere.

1) Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme. No toda
compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de Inmuebles, de
manera que no son susceptibles:
a) Las compraventas sobre bienes muebles.
b) Las ventas forzadas por el ministerio de la justicia.
c) Las compraventas de minas.
2) Que la lesión sea enorme en los términos del Art.1889. Hay que tener presente
que la lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a) El vendedor sufre lesión enorme: Cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende. Por ej: si el justo precio de la cosa es de $100,
sufrirá el vendedor lesión enorme si recibe $45.
b) El comprador sufre lesión enorme: Cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por ej: si el comprador paga $110 por la
cosa, cuyo justo precio es $50.
El problema es aquí establecer ¿Cuál es el Justo Precio? Queda al criterio del juez, y
de acuerdo al Art.1889 inc.2, el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo así, en
el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el
justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa Corte Suprema.
c) Se requiere que la cosa no haya perecido en manos del comprador.
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa. En este caso, el vendedor podrá
exigir que se le entregue el exceso de dicha venta, pero sólo hasta la concurrencia de justo
precio de la cosa, con deducción de un 10%. Art.1893 inc.2. Por ej: A vende a B una cosa en
$1000, cuyo justo precio es de $2200 y B, a su turno, la vende en $2500. A tiene derecho a
reclamar el exceso de $300. Pero si B la vende en $4500 no tendrá derecho al total de la
diferencia por que ésta tiene como límite el justo precio con deducción de una décima parte y
que asciende a $1980.
e) Se requiere que la acción de rescisión por lesión enorme se interponga en
tiempo oportuno. Que es de 4 años, desde la fecha del contrato. Art.1896.
213
Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato.
Pero esta rescisión no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos
efectos (vuelven las partes al estado anterior de la celebración del contrato), presentándose
las siguientes diferencias:
1) El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se
notificó la demanda. Art.1890 inc.2.
2) El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se
hubiere aprovechado de ellos. Art.1894.
3) Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la
rescisión, no caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino que el
comprador va a tener que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa sin ellos al
vendedor. Art.1895. (purificar la cosa de hipotecas y gravámenes).
4) Puede evitar la rescisión, devolviendo o completándose el precio con deducción o
aumento de una décima parte; sólo puede ser ejercida por el demandado.
Extinción de la Acción Rescisoria.

1) Por la destrucción de la cosa. Porque producida la extinción de la cosa, ya no es
posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión del contrato.
2) Por la enajenación de la cosa. Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador,
no hay acción rescisoria.
3) Por Prescripción. Art.1896. La acción rescisoria por lesión enorme, prescribe en 4
años contados desde la fecha del contrato.
CONTRATO DE PERMUTA
“ La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Art.1897.
La definición no es exacta. No sólo es permuta el contrato en que se cambia una cosa
por otra; lo es también el cambió de una cosa por otra y dinero, “si la cosa vale más que el
dinero”. Art.1794.
El trueque de cosas genéricas no es permuta; constituye un contrato innominado.
En realidad, el contrato de permuta se rige por las mismas normas que el contrato de
compraventa:
a) El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general será consensual,
salvo que la cosa permutada o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo
caso se requiere escritura pública.
b) Del Art.1899, se desprende que las cosas que no pueden venderse no pueden
permutarse.
c) Del Art.1899 inc.2 se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de
permuta las mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de compraventa.
El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de
esta. Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da.
LA CESIÓN DE DERECHOS
“La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos”.
214
El legislador se ocupa de la cesión de derechos en el Art.1901 y sgts. El título
correspondiente a ella esta dividido en 3 partes:
1) Cesión de créditos personales.
2) Cesión del derecho de herencia.
3) Cesión de derechos litigiosos.
CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente
personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. Con esta expresión el
legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente
determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.
Tipos de créditos
En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un
carácter personalísimo. Pero la manera de efectuar la cesión varia según la forma del título
en que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser:
1) Nominativos: Son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del
acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por
ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio.
2) A la orden: Son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la
expresión “a la orden” u otra equivalente.
3) Al portador: Son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresión “al portador”. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los
cheques en que no se han borrado las expresiones “al portador”.
Que cesión rige el Código Civil

El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos. El Art.1908 prescribe que
las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagares a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio
o por leyes especiales.
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual”. Artículo 164º del
Código de Comercio
Naturaleza jurídica de la cesión

La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión
de derechos es un contrato. Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En
suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.
Por de pronto, el Art.1901 establece la forma de como se perfecciona la cesión, entre
cedente y cesionario “a cualquier título que se haga”. La disposición deja en claro que la
cesión requiere de un título y que este puede adoptar diversas formas. Un crédito puede
cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en
sociedad.
El Art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la
cesión “a título oneroso”. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un título, que
también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de la obligaciones
que señala la disposición citada.
En fin, el Art.1901 reproduce casi literalmente la regla del Art.699 del CC.
215
Formalidades de la cesión
Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un
doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.
1.- Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.
El sólo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el sólo contrato, no es suficiente para
que se perfeccione la cesión. Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el
legislador la ha reemplazado por la entrega del título. Art.1901.
En virtud de este entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en
titular del crédito. Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el
traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente.
Art.1903.
Situación de los créditos que no constan por escrito

En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que
habrá de entregarse al cesionario.
2.- Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y
cesionario. Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es
menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión. Art.1902.
Importa destacar que los requisitos que señala este Art. no son copulativos. Basta la
notificación del deudor o la aceptación del mismo.
Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular
del crédito continua siendo el cedente. De conformidad a esto:
1) El deudor podrá pagar válidamente al cedente;
2) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al
deudor y a terceros.
Notificación del Deudor. La notificación del deudor debe ser judicial. Y debe
efectuarse personalmente.
La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda
notificación personal; además deberá cumplir con lo dispuesto en el Art.1903, debiendo
hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario y bajo la firma del cedente.
Aceptación del deudor. Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera
consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda
consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestatio con el cesionario, un principio
de pago al cesionario, etc. Art.1904.
Si la aceptación consta en un instrumento privado, quedará plenamente probada
respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por
reconocido.
216
Efectos de la cesión
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos:
1) Extensión de la cesión
El Art.1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
Respecto a esto, se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el Art.1684,
pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.
Situación de la excepción de Compensación: Es indiscutible que el deudor cedido,

pueda oponer al cesionario por compensación los créditos que tiene en su contra.
Pero lo interesante es averiguar si se le puede oponer en compensación un crédito
que haya tenido en contra del cedente. Para esto es necesario hacer una distinción:
a) Si el deudor acepta la cesión sin hacer reservas de sus derechos, no podría oponer
en compensación al cesionario los créditos que puede oponer al cedente.
b) Si la cesión se perfecciona por la notificación, o si, al aceptar, el deudor hace
reservas de sus derechos, entonces podría oponer tal compensación.
2) Responsabilidad del cedente

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el
título es gratuito u oneroso. Art.1907.
a) Si fue a título gratuito: No le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
b) Si fue a título oneroso: El cedente responderá de ser efectivamente acreedor del
deudor cedido, al tiempo de la cesión. Se requiere un pacto especial para que el cedente sea
responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario
debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. Precisa el Art.1907 en que
consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o
emolumento que le hubiere reportado la cesión.
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se
haya abierto la sucesión. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona
(Art.1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de
nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesión:

La cesión puede hacerse de dos maneras:
1) Especificando los bienes comprendidos en la cesión.
2) Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente.
a) El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión; debe
hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el
legislador no juzgó necesario señalarlo.
217
b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios,
etc. Art.1910 inc.2.
c) El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales
que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Art.1910 inc.2.
d) El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El artículo 1910 inciso 3º establece
que cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Responsabilidad del cedente

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito
u oneroso.
El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos,
no debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el Art.1909 dispone que, el que ceda a título oneroso
un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que
formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o
asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o
legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros

Ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden
dirigirse siempre en contra el cedente y hacer abstracción de la cesión. Pero tendrá derecho
a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al
perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor y se estaría en presencia
de una “delegación perfecta novatoria”.
Como se efectúa la tradición del derecho de herencia

Respecto de los bienes muebles; se efectúa mediante la entrega material de la cosa.
En cuanto a los bienes inmuebles; se ha discutido bastante por la doctrina la forma
en que debe hacerse la tradición del derecho de herencia cuando la integran bienes
inmuebles, debe hacerse inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces:
Doctrina de Leopoldo Urrutia: Según este autor, la tradición de la herencia no exige
la inscripción conservatoria, ya que siendo la herencia una universalidad jurídica, no
comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, que no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
Doctrina de José Ramón Gutiérrez.: Según esta teoría la tradición de la herencia
exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Según esta
doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real
sobre cada una de las especies singulares que la componen.
218
La jurisprudencia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la
inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revele la
intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia
judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el
carácter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2.
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

1) Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. 2) Que
se haya notificado judicialmente la demanda. La notificación de la demanda marca el
momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter
subsistirá mientras no se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Cuando hay cesión de derecho litigiosos

La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda
judicial. Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se
discute en juicio.
La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o
perder el pleito. Art.1911 inc.1. Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente
aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve
una contingencia de ganancia o perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales, la ley no
establece ninguna distinción.
Quien puede ceder el derecho litigioso

Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Esto
fluye de los Arts.1913 y 1912.
Forma de hacer la cesión

Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el
cesionario al juicio, acompañando al título de la cesión. Para que la cesión produzca
efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. Art.1913.
Título de la cesión
La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos. El Art.1912
establece que es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación.
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El Art.1913 prevé que, en tal
caso, el cesionario carece del derecho de rescate.
1) Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario. El cedente se desprende de
los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere
219
tales derechos. No obstante esto, el Art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente
o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión el
juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo
dispone expresamente el Art.1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado
las contingencias del litigio.
2) Efectos de la cesión respecto del deudor o demandado. Estos se producirán en

virtud de la sentencia, en que el deudor es obligado a pagar al demandante. Pero aquí surge
el derecho de rescate o retracto litigioso.
Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a
que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado
al cedente como precio de la cesión.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:
a) La cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al
cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Art.1913 inc.1
b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve
días. Art.1914.
Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

1) En las cesiones enteramente gratuitas. El demandado deberá pagar aquello que
señale la sentencia. Art.1913 inc.2.
2) En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de
Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la
justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art. 1913 inc.2.
3) En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión. Art.1913 inc.2.
4) En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o
copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un
estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 Nº 1.
5) En la cesión que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El
cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el
deudor carece de otros bienes. Art.1913 Nº 2.
6) En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su
posesión o impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 Nº 3.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El Art. 1915 lo define:“El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se

obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
De la definición resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto:
a) La concesión del goce de una cosa;
b) La ejecución de una obra; y
c) La prestación de un servicio.
220
La importancia del contrato de arrendamiento radica en poderse procurar el goce de
una cosa que no es posible adquirir.
Características del contrato de arrendamiento:

1) Es consensual: Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, sobre el
precio y en la cosa.
2) Es bilateral: porque ambas partes se obligan recíprocamente.
3) Es oneroso: porque ambas partes se gravan en beneficio del otro.
4) Es conmutativo: porque las prestaciones de ambas partes se miran como
equivalentes.
5) Es de tracto sucesivo: porque las obligaciones se van renovando y extinguiendo
sucesivamente. De ahí que el arrendamiento se extingue por la terminación, y no
por la resolución, que es propio de los contratos de ejecución instantánea.
ARRENDAMIENTO DE COSAS
“El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se obliga a

conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado precio”.
Sujetos que intervienen

Quien confiere el goce de la cosa se llama arrendador.
Quien debe pagar el precio se llama arrendatario. Art.1919. Cuando el arrendatario lo
es de predio urbano se denomina inquilino; y cuando lo es de predio rústico se llama
colono.
Paralelo entre arrendamiento y compraventa.

1) Semejanzas:
a) Son consensuales; bilaterales; onerosos; conmutativos;
b) Requieren como elementos esenciales: precio, cosa y consentimiento.
c) Una parte se obliga a entregar una cosa y a procurar el goce tranquilo y útil,
respondiendo del saneamiento de evicción y de los vicios redhibitorios.
2) Diferencias:
1) La compraventa es un título traslaticio de dominio. El arrendamiento es un título de
mera tenencia, el arrendatario no adquiere el dominio ni la posesión, puesto que reconoce
dominio ajeno.
2) En la compraventa el goce procurado al comprador es definitivo y perpetuo. En el
arrendamiento el goce es esencialmente temporal, pues el arrendatario tiene la obligación de
restituir la cosa.
Paralelo entre arrendamiento y usufructo

En ambos se le concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena.
Pero la gran diferencia entre ambos es que el usufructo se trata de un derecho real
de goce que tiene el usufructuario, pero el nudo propietario no contrae obligación correlativa,
debe sólo abstenerse de cualquier perturbación en el goce.
En cambio, en el arrendamiento, el arrendatario tiene un derecho personal de goce,
pudiendo exigir a su arrendador la concesión del goce, es decir, su rol es activo, hacer gozar
a su acreedor (arrendatario).
Elementos del contrato de arrendamiento

221
1) Consentimiento (consensus)
2) Cosa (res)
3) Precio (pretium)
1) CONSENTIMIENTO
El contrato es consensual y se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes
acerca del precio y la cosa.
No se requiere la escrituración para que el contrato se repute perfecto.
¿Conviene la escrituración? Por supuesto que sí, fundamentalmente por 2 razones:
a) Para los efectos de la prueba; pues no podrá probarse por testigos si excede la
cosa arrendada de 2 UTM, y también así obtener un título ejecutivo.
b) Es de importancia su inscripción en el registro conservador de bienes raíces, para
efectos de publicidad respecto de terceros futuros adquirentes de la cosa.
Pueden existir 2 tipos de solemnidades, en casos excepcionales:

a) Especiales: Ello cuando la ley exige la concurrencia de determinadas
solemnidades, pero no en atención al contrato mismo, sino que en razón a la calidad de las
partes. Por ej: arrendamiento por parte del marido de bienes raíces de la mujer por más de 5
años si son predios urbanos y por más de 8 años si se trata de predios rústicos, con
autorización de la mujer. Art.1756.
b) Voluntarias: las partes pueden estipular las solemnidades que estimen
convenientes y dar al contrato el carácter de solemne. Así el contrato no se encontrará
perfecto hasta su escrituración.
2) LA COSA
La cosa debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de
voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.
¿Qué cosas pueden arrendarse? El Art. 1916 lo determina:

a) Todas las cosas corporales e incorporales (el derecho de usufructo, el derecho
derivado del contrato de arrendamiento, para arrendarlo mediante el subarriendo), no
prohibidas por ley;
b) Bienes muebles e inmuebles;
c) Todas las cosas ajenas, y el arrendatario de buena fe podrá recurrir en contra del
arrendador de producirse la evicción, pues el arrendamiento de cosa ajena no empece el
derecho del dueño de la cosa.
Se entiende ser arrendatario de buena fe; quien arrendó y desconocía el ser ajena la
cosa.
¿Qué cosas no pueden arrendarse?
a) Cosas cuyo arriendo la ley prohíbe;
b) Los derechos personalísimos;
c) Las cosas consumibles, de las que no pueden hacerse uso acorde a su naturaleza
sin que se destruyan; es esencial que la cosa no sea consumible, porque debe restituirse
al término del contrato.
¿Podría ser una cosa no consumible, pero fungible? No, porque se estaría
transfiriendo el dominio de la cosa, pues podría restituirse otra distinta luego de terminado el
contrato.
3) EL PRECIO
El precio al igual que en la compraventa debe ser: real o serio y determinado.
222
a) Real: es decir, que no se trate de un precio fingido ni irrisorio o simulado, pues el
arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.
b) Determinado: pero, podría ser también determinable, es decir, la cantidad ser
incierta, pero conteniendo el contrato las reglas que permitan determinarlo.
El precio en el arrendamiento (a diferencia de la compraventa) puede consistir: en
dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. Art.1917. En este último caso, puede
fijarse en una cantidad determinada o en una cuota o parte de la cosecha.
Este tipo de precio es frecuente en el arrendamiento de predios rústicos y se llama
aparcería, conocida vulgarmente como mediería.
El precio puede fijarse como cantidad “alzada” o en una cantidad periódica, en tal caso
se denomina “renta”.
Formas de determinar el precio: Se determina según las mismas reglas de la

compraventa, es decir: por las partes de común acuerdo o por terceros, pero nunca puede
quedar al arbitrio de una de las partes. La determinación del precio puede hacerse “por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”.
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
El arrendador se obliga, como expresa la definición del Art. 1915, a conceder al

arrendatario el goce de la cosa arrendada. Esta es la única obligación del arrendador, pero
que es compleja y se descompone de varias obligaciones que señala el Art.1924. Y de
conformidad a esta disposición, son:
a) A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
b) A mantenerla en el estado de servir para el fin del arrendamiento;
c) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.
a) Obligación de entregar la cosa
Esta obligación es de la esencia del contrato de arrendamiento, pues sólo así se

puede conceder el goce de la cosa, y por lo tanto, no podrá alterarse por ninguna cláusula.
Forma de entrega
De conformidad al Art.1920, “podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición
reconocidas por la ley”.
Entonces si se arrienda una cosa corporal mueble: la entrega se efectuará por los
medios del Art.684.
Si se trata de un crédito: mediante la entrega del título.
Y tratándose de inmuebles: la entrega deberá ser sólo “material”, ello porque no
podría procederse a la inscripción del título por que ello importaría tradición. De existir título
es recomendable inscribir el arriendo al margen de la escritura de dominio a fin de publicidad.
La entrega del inmueble se efectúa poniendo materialmente a disposición del
arrendatario el bien o simbólicamente, por ej: entregándole las llaves.
Tiempo y lugar de entrega

Se aplican las reglas generales del pago Arts. 1587, 1588; 1589.
En cuanto al Tiempo: deberá efectuarse en le época señalada y a falta de ella
inmediatamente de celebrado el contrato.
En cuanto al Lugar: se efectuará:
223
1) En el lugar convenido, a falta de éste
2) En el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo del contrato, si es de cuerpo
cierto; o
3) En el domicilio del arrendador (deudor) si son de género.
Estado en que debe entregarse la cosa

La cosa debe entregarse en el estado que sea útil al arrendatario hacer uso de ella, este uso
o fin que persigue el arrendatario será el existente al momento de la celebración del contrato,
que puede no coincidir con la naturaleza de la cosa.
Por ej: arrendar una casa habitación para instalar un restaurante. Ya que la utilidad la
debe procurar el arrendador, él debe solventar las reparaciones antes de la entrega, claro es
que luego de la entrega los gastos de conservación serán de cargo del arrendatario.
¿Qué pasa si la cosa entregada adolece de vicios?

La obligación de entregar la cosa se habrá efectuado imperfectamente porque no
permite al arrendatario su goce. Entonces el arrendador será responsable de los perjuicios
causados al arrendamiento, ello se distingue según la magnitud o importancia del vicio y
el conocimiento de las partes:
a) Si el mal estado de la cosa impide el uso de ella: El arrendatario tiene derecho a la
terminación del contrato.
Ello se producirá habiendo conocido o no el vicio el arrendador, o habiendo empezado
a existir el vicio después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. Art.1932 inc.1.
b) Si el mal estado de la cosa o su destrucción impide parcialmente el uso de la cosa:
El juez decidirá según las circunstancias, si procede la terminación del arrendamiento o un
rebaja del precio. Art.1932 inc.2.
Además de estos derechos del arrendatario, tiene derecho a que se le indemnicen los
perjuicios.
¿Cuándo procede la indemnización?
Cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. Art.1933 inc.1.
¿Qué comprende la indemnización?
Primeramente sólo comprende el daño emergente, pero si el arrendador conoció el
vicio o debió conocerlo o preverlo en virtud de su profesión deberá también, el lucro cesante.
Art.1933 inc.2.
¿Cuándo el arrendatario no tiene derecho a indemnización?
1) Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo;
2) Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo si grave negligencia de su parte;
3) Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo. Art.1934.
Arrendamiento de una cosa a varias personas

Se aplica el Art. 1922, cuyas reglas son similares que la compraventa.
Entonces, si ha precedido la entrega a una persona, ésta será preferida, y si la
entrega ha sido simultánea se preferirá quien tenga el título más antiguo.
224
Incumplimiento de la obligación de entregar
El arrendatario tendrá derecho a la indemnización y a solicitar la terminación
del contrato, pero para ello se distingue:
a) Incumplimiento por hecho o culpa: El arrendatario tendrá derecho a

desistirse del contrato con indemnización de perjuicios, ello aún cuando el
arrendador haya creído de buena fe y equívocamente poder arrendar la cosa.
Art.1925 inc.1.
b) Incumplimiento por caso fortuito o habiendo conocido este hecho el
arrendatario: Sólo tendrá derecho a la terminación del contrato. Art.1925 inc.2.
Mora en el cumplimiento de la obligación de entregar

El Art. 1926 prevé las consecuencias de esta mora:
La mora del arrendador, debida a hecho o culpa suya o de sus dependientes; da
derecho al arrendatario a demandar indemnización de perjuicios.
Si producto de esta mora se desminuye considerablemente para el arrendatario la
utilidad del contrato, sea por haberse por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario demandar la terminación del contrato
con derecho para que, además, se le resarzan los prejuicios sufridos.
Al entregarse la cosa, ésta debe ser:

1) Apta
2) Útil
3) Permanente; que se mantenga durante toda la vigencia del contrato.
Esto lo cumple el arrendador efectuando las reparaciones necesarias, lo cual es
aplicación de la costumbre, exceptuando las reparaciones locativas, que son cargo del
arrendatario, salvo cláusula en contrario. Art.1927.
b) Obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin del arrendamiento
Se trata de prolongar “la utilidad” de la cosa durante el contrato. Esta obligación está
consagrada en el Art. 1927, y comprende las mejoras necesarias, las cuales son de cargo del
arrendador.
Son reparaciones necesarias: “Las indispensables para mantener la cosa en estado
de servir para el objeto que se la arrendó”.
Entonces el arrendatario que las efectuare tendrá derecho a que se le reembolse, pero
ello:
a) Cuando no las haya hecho indispensable por su culpa;
b) Haya dado pronta noticia al arrendador para que las efectúe, a menos que la noticia
no hubiere podido darse en tiempo;
c) Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
d) Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
Casos de excepción, en que el arrendador deberá efectuar las reparaciones

locativas:
a) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito, o
c) De la mala calidad de la cosa arrendada.
¿Qué pasa con las mejoras útiles?

225
Las mejoras útiles son “aquellas introducidas por el arrendatario para aumentar el
valor venal de la cosa”. Art.909 inc.2.
Pero para que el arrendatario tenga derecho a reembolso, es necesario:
a) Que el arrendador haya autorizado a efectuarlas; y
b) Que se haya comprometido expresamente a pagarlas. Art.1936.
Pero si las mejoras no se han efectuado según estas reglas: el arrendatario podrá
separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa, pero este derecho se encuentra
limitado por el derecho del arrendador de pagar su valor y hacerlo suyos.
c) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce

El arrendador no sólo debe conceder el goce de la cosa, sino que debe asegurar que
éste sea tranquilo y pacífico, por lo tanto, se desprenden 2 obligaciones:
1) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario; y
2) Obligación del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de terceros.
1) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario

Debe abstenerse el arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa.
Cualquier turbación proveniente del mismo arrendador, o de personas a quienes éste pueda
vedarla, dan derecho al arrendatario de pedir indemnización de perjuicios.
Estas turbaciones pueden provenir de mutaciones en la forma o de la ejecución de
trabajos en ella, ello en cumplimiento de esta obligación del arrendador, que no los puede
hacer sin en el consentimiento del arrendatario. Art.1928 inc.1.
Pero podrá la cosa necesitar reparaciones urgentes, y las consecuencias de ellas
dependerán de su magnitud y en la medida que turben la utilidad de aquella:
Si la turbación es de poca importancia: el arrendatario debe soportarlas, pudiendo
pedir la rebaja del precio de la renta. Art.1928 inc.2.
Si la turbación es considerable: el arrendatario está asistido por el derecho de
demandar la terminación del contrato. Art.1928 inc.3.
A las acciones señaladas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la terminación
del arriendo, puede sumarse la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios.
Tendrá el arrendatario derecho a que se le indemnicen perjuicios:

a) Si las reparaciones provienen de causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviese
antecedentes para temerla o por su profesión conocerla. Art.1928 inc.4.
b) Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el
arrendatario. Art.1928 inc.5.
2) Obligación del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de

terceros
Esta turbaciones pueden ser de hecho y de derecho.
Serán de hecho: Cuando provengan de actos materiales, que no pretenden derecho
sobre la cosa, y en este caso, no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, de manera
que será el arrendatario quien deba soportar la reparación del daño, repeliendo la agresión
por los medios que disponga. Art.1930 inc.1.
226
Serán de derecho: cuando los terceros aleguen derechos sobre la cosa (derecho de
usufructo o de servidumbre), y en este caso será responsable el arrendador, porque él debe
responder por la mala calidad de su derecho.
Como el derecho del arrendador queda en tela de juicio, él debe intervenir; el
arrendatario no tiene calidad para representarle. Por ello la demanda deberá dirigirse contra
el arrendador. Art.1931 inc.1.
Para ello el arrendatario deberá dar pronta noticia al arrendador, de esta turbación, de
no hacerlo quedará responsable de los perjuicios que su omisión se sigan. Art.1931 inc.2.
¿Qué derechos asisten al arrendatario? Ello depende de la magnitud de la
turbación:
a) Si la turbación es de escasa importancia: el arrendatario tiene derecho a una rebaja
del precio o renta. Art.1930 inc.2.
b) Si la turbación es de considerable importancia: el arrendatario podrá pedir la
terminación del contrato. Art.1930 inc.3.
Las acciones referidas pueden completarse con un cobro de perjuicios:
a) Tiene derecho el arrendatario a indemnización, cuando la causa del derecho del
tercero sea conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no conocido del
arrendatario, o siendo de conocimiento de éste, se estipuló la responsabilidad del arrendador.
Art.1930 inc.4.
b) Tendrá derecho el arrendatario sólo al daño emergente, si el arrendador no tuvo
conocimiento del derecho del tercero. Art.1930 inc.5.
Derecho Legal de Retención del arrendatario

Este derecho se traduce; en que el arrendatario no podrá ser privado de la cosa
arrendada, mientras no se le paguen las indemnizaciones que se le deban o se les asegure
debidamente su pago. Art.1937.
De lo anterior resulta que el arrendatario podrá retener la cosa cuando se le deban las
indemnizaciones en razón:
a) De la mutación de forma de la cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que
emprenda el arrendador que le turben o embaracen el goce.
b) De las turbaciones de que sea víctima a consecuencia de los derechos que terceros
justifique sobre la cosa arrendada.
c) Del mal estado de la cosa arrendada.
d) De las mejoras útiles introducidas en la cosa, con consentimiento del arrendador,
con la expresa condición de abonarlas.
Carece el arrendatario del derecho de retención, en el caso “de extinción
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa”. Art.1937 inc.2.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
Como consecuencia de ser bilateral el contrato de arrendamiento, igualmente está

obligado el arrendatario:
a) A pagar el precio o renta;
b) A usar de la cosa según los términos o es espíritu del contrato;
c) A usar de la cosa como un buen padre de familia;
d) A efectuar las reparaciones locativas; y
e) A restituir la cosa al término del arrendamiento.
Las obligaciones a) y la e) son de la esencia del contrato. El goce del arrendatario
es necesariamente oneroso y temporal.
227
a) Obligación de pagar el precio o renta

De conformidad al Art. 1942: “el arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
Como dijimos, la determinación del precio, se sujeta a la mismas reglas que en la
compraventa.
¿Qué ocurre si hay discordia en la fijación del precio entre las partes?
Ojo, no confundir con la falta de acuerdo entre las partes, acerca del precio, ya que
éste impide que el contrato de arrendamiento llegue a generarse.
De manera que, cuando ya se haya efectuado la entrega de la cosa y hubiere
discordia acerca del precio o renta, el precio será fijado por peritos y los costos de esta
operación serán de cargo de ambas partes, y siempre que ninguna de ellas logre probar el
precio estipulado.
¿Cuándo debe efectuarse el pago del precio?

Ello se hará de acuerdo a la época convenida en el contrato, y a falta de ésta, según la
costumbre del país, y a falta de costumbre, según las reglas siguientes:
a) La renta de predios urbanos es pagadera por meses, la de predios rústicos es
pagadera por años.
b) Si se arrienda una cosa mueble por años, días o meses, se deberá la renta,
inmediatamente expirado el año, día o mes.
c) Si se arrienda por suma alzada, se deberá la renta luego que termine el
arrendamiento.
¿Qué pasa si el arrendatario no paga el precio?

Según las reglas generales, el arrendador diligente podrá exigir el cumplimiento del
contrato o su terminación.
Cuando se pone término al contrato por culpa del arrendatario, éste debe
indemnización al arrendador, la cual comprenderá: el pago de la renta por el tiempo que
falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el
arriendo hubiere terminado sin desahucio.
Para librarse de este pago el arrendatario podrá proponer, bajo su responsabilidad,
otra persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, prestando fianza u otra
seguridad competente. Art.1945.
b) Obligación de usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato

El derecho de usar la cosa no es ilimitado, existen ciertas limitaciones:
1) La forma de usar la cosa será, en primer lugar, de acuerdo a lo convenido por las
partes, a falta de ésta;
2) Por la presunta intención de los contratantes, y en su falta
3) Por el uso natural de la cosa. Art.1938 inc.1.
Por ej: la cosa no podrá arrendarse una casa habitación para instalar un Pub, ello en
razón de su uso natural.
En caso de controversia corresponderá al juez determinar cual es el destino de la
cosa. Y ante la infracción de esta obligación el arrendador podrá pedir la terminación del
contrato con indemnización de perjuicios. Art.1938 inc.2.
228
c) Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia

Según las reglas generales y como lo ratifica el Art. 1939, el arrendatario responde de
culpa leve.
Ante el incumplimiento de esta obligación el arrendador podrá demandar la
indemnización de perjuicios, y dependiendo de la magnitud del deterioro podrá también
solicitar el término del contrato. Art.1939 inc.2
El arrendatario no sólo es responsable de su propio hecho o culpa, sino también, la de
su familia, huéspedes y dependientes.
Existe una “especialidad” de este contrato que es consecuencia de esta obligación de

cuidado, que es la cesión y el subarriendo, los cuales están prohibidos, a menos que se
autorice expresamente para ello. Art.1946.
El Subarriendo: es dar en arriendo la cosa que se tiene a título de arrendatario. Y en

este caso existe dos arrendamientos superpuestos, el subarrendador asume una doble
calidad: de arrendatario en el primer contrato y de arrendador en el segundo.
Ceder: es transferir a un tercero el derecho de goce que del contrato de

arrendamiento deriva para el arrendatario. En este caso el cesionario ocupa el lugar del
cedente y se crea una relación directa entre cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la
cesión produce efectos más radicales que el subarrendamiento.
d) Obligación de efectuar las reparaciones locativas

Por regla general, el arrendador deberá efectuar las reparaciones no locativas. Sólo
excepcionalmente, deberá efectuar las reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada.
Así, el arrendatario será responsable de las reparaciones locativas las cuales son;
aquellas que tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia normal del
goce que el arrendatario tiene de la cosa.
El Art. 1940 inc.2 da el concepto de estas reparaciones: “se entienden por
reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o
cercas, albañales y acequias, roturas de cristales, etc”.
e) Obligación de restituir la cosa arrendada

Ello emana del carácter temporal del goce concedido, y así deberá restituir la cosa al
término del contrato. Art.1947 inc.1.
¿En que estado debe restituirse la cosa?

1ero devolverse en el estado en que fue entregada;
2do si hubo deterioros legítimos ellos deben tomarse en cuenta.
Si las partes han dejado constancia del estado de la cosa; no habrá dificultad para
determinar el estado en que debe efectuarse la restitución.
229
Pero si las partes no han dejado constancia del estado de la cosa; existe una
presunción legal, en virtud de la cual se presume la cosa en estado satisfactorio, y cede ante
la prueba contraria rendida por el arrendatario. Art.1947 inc.3.
Así también, los daños y pérdidas sobrevinientes durante el goce de la cosa se

presumen culpables, así toca al arrendatario probar que no han sobrevenido por su culpa o
de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios. Art.1947 inc.4.
¿En que forma debe restituirse la cosa?

Tratándose de un bien mueble, a través de la entrega material; si se trata de un bien
inmueble, la restitución se efectuará desocupando el bien raíz y entregando las llaves.
Art.1948.
La obligación del arrendatario de restituir la cosa puede ser incumplida: pero

para que el arrendatario quede constituido en mora, debe ser requerido por el arrendador,
ello a través del desahucio, lo cual es una excepción, pues la estipulación del plazo,
habiendo también expirado éste, no constituye en mora al arrendatario.
Constituido en mora el arrendatario será conde nado a resarcir los prejuicios. Art.1949.
Existe también el derecho legal de retención a favor del arrendador

Este se produce en caso de no pagarse el precio o las indemnizaciones que el
arrendatario adeude, para ello podrá retener: todos los frutos existentes de la cosa
arrendada y todos los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto.
Art.1942 inc.2.
EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El contrato de arrendamiento termina de mismo modo que los demás contratos, pero
en el Art.1950 se señalan las causales particulares de extinción. Y estas son:
1) Destrucción total de la cosa arrendada Art.1950 N° 1.

Debe tratarse de la pérdida total de la cosa, y así se privará al arrendatario del goce
de la cosa y como consecuencia no estará obligado a pagar el precio, pues su obligación
carecería de causa.
Si la destrucción fue fortuita o culpable igualmente se extingue el contrato, pero de ser
culpable el arrendatario quedará responsable de los perjuicios. Art.1945.
Si la destrucción es sólo parcial el juez decidirá si da lugar a la terminación o a la
rebaja del precio. Art.1932 inc.2.
2) Expiración del plazo estipulado Art.1950 inc.2.

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada:
a) Si el contrato es a plazo determinado: y cumpliéndose éste, el contrato termina
automáticamente o ipso iure, sin que sea necesario aviso previo entre las partes. Art.1954.
¿Y cuando se entiende ser a plazo determinado?
1) Si las partes han convenido expresamente un término;
2) Cuando el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se
destina; y
230
3) Cuando el tiempo es determinado por la costumbre del país.
b) Si el contrato es indeterminado: para ponerle término se requiere, aviso previo

entre las partes, el cual se denomina desahucio, que consiste: en el aviso que tanto
arrendador como arrendatario hacen para comunicar su intención de no perseverar en el
contrato. Art.1951 inc.1.
Si se ha fijado plazo obligatorio (forzoso) sólo para una de las partes, y voluntario para
la otra parte, se observará lo estipulado, pero esta última deberá hacer llegar este aviso o
desahucio. Art.1953.
El desahucio. Sus formas.

“El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad
de poner fin al contrato”.
Este aviso anticipado puede ser:
Extrajudicial: el cual no produce mayor efecto, y puede ser verbal o escrito.
Judicial: que si produce efectos, y que se traduce en una notificación. Arts.589 y 590
de CPC.
¿Puede revocarse el desahucio?

No, el desahucio es irrevocable, a pesar de ser un acto jurídico unilateral, quien dio
este aviso no puede retractarse sin el acuerdo de la otra parte, ello porque se supone que a
quien le avisaron del término del contrato ha tomado las medidas para prevenir esta
terminación. Art.1952.
¿Con que anticipación debe hacerse este desahucio?

La anticipación se sujetará a los mismos períodos de pago o medidas de estos. Por ej:
si el pago es mes por mes, el desahucio deberá hacerse llegar con un mes de anticipación.
Art.1951 inc.2.
Y el desahucio comenzará a correr desde el período próximo. Art.1951 inc.3
Momento en que se extingue el contrato

Si es a plazo determinado: al expirar éste.
Pero si procedió desahucio; cuando vence el plazo de éste, es decir, al concluir el
período próximo de pago al cual se entregó el aviso.
Pero si el arrendatario restituye la cosa antes de este vencimiento deberá pagar la
renta completa hasta el día del correspondiente vencimiento. Art.1955.
Tácita reconducción
Como regla general, la ley no admite la tácita reconducción del arrendamiento, es
decir, permaneciendo el arrendatario en el goce de la cosa con la anuencia del arrendador,
no se extiende renovado el contrato.
Para que ocurra esta renovación se requiere declaración expresa de las partes, y de
no haberla, el arrendador podrá requerir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.
Art.1956 inc.1 y 2.
Excepcionalmente la ley admite la tácita reconducción del contrato de arrendamiento,
ello cuando (copulativamente):
1) La cosa arrendada sea inmueble;
2) El arrendatario conserve la tenencia de la cosa;
231
3) El arrendatario haya pagado con el beneplácito del arrendador la renta del período
posterior a la expiración del contrato, o las partes hayan efectuado actos
inequívocos que demuestren su intención de perseverar en el contrato.
Está reconducción importa un nuevo contrato, pero que difiere del anterior respecto de
su duración, la cual será de:
a) 3 meses, tratándose de predios urbanos
b) hasta que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las
labores realizadas, tratándose de predios rústicos.
¿Qué pasa con las cauciones?
Estas cauciones constituidas por terceros para la seguridad del contrato se extinguen,
y estos no quedarán obligados sino a condición de que accedan al nuevo contrato. Art.1957.
3) Extinción del derecho del arrendador Art.1950 N° 3.

Para determinar si el arrendador está obligado a pagar indemnizaciones, se distingue:
a) Si la causa no le imputable: el tercero adquirente de su derecho, no está obligado
a respetar el arriendo. Excepto: tratándose de bienes raíces y encontrándose el arriendo
subinscrito al margen de la escritura.
La obligación de pagar indemnización dependerá de la buena o mala fe del
arrendador, que consistirá en el conocimiento o no del carácter incierto de su derecho.
Si está de mala fe: tiene la obligación de pagar perjuicios.
Si está de buena fe: no está obligado a resarcirlos. Lo cual se desprende de los
Arts.1958 y 1959.
b) Si la causa le es imputable: debe distinguirse si el tercero adquirente debe o no
respetar el arrendamiento.
Si no debe respetarlo: el arrendador estará obligado a indemnizar los perjuicios.
Art.1961.
¿Quiénes deben respetar el arriendo? Art.1962.
a) Los sucesores del arrendador.
b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;
c) Los acreedores Hipotecarios, si el arrendamiento se ha otorgado por escritura
pública y ésta se ha inscrito en el registro del Conservador.
Si existe cláusula de no enajenar, esta estipulación no impide la enajenación, ello

importará sólo si el tercero adquirente está obligado a respetar el arriendo, porque no puede
limitarse la enajenación ni siquiera convencionalmente. Art.1964.
En caso de embargo el arriendo subsiste, aún cuando no existe título inscrito con
anterioridad. Art.1965. Pero si es un acreedor hipotecario quien se adjudica el bien en pública
subasta, sólo debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca.
4) Por sentencia judicial Art.1950 N° 4.

Ello ocurrirá cuando se recurra a la justicia por infracción de alguna de las
obligaciones del contrato y el juez se pronuncie respecto de la terminación de contrato.
Del mismo modo, terminará por sentencia judicial cuando se declara judicialmente
nulo o rescindido el contrato.
¿La insolvencia del arrendatario pone término al contrato?

232
No, necesariamente, porque sus acreedores podrán sustituirlo en el goce de la cosa.
Art.1968 inc.1 y 2.
Pero de no ocurrir lo anterior, el arrendador posee el derecho facultativo de concluir el
contrato y demandar además la indemnización de perjuicios, según las regla generales.
Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI,
denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios”.
Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de
1982, que derogó el D. L. Nº 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Títulos y dos
artículos de disposiciones transitorias que analizaremos. El Título I trata del ámbito de
aplicación de la ley; el II el desahucio y restitución, el III de la Competencia y del
Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato
de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los Artículos 1.915 y siguientes del
Código Civil , en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio de
Supletoriedad contenido en el artículo 4º del Código Civil .
El arrendamiento de predios rústicos

Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas del Código
Civil contenidas en el Título XXVI, párrafo 6, en su calidad de supletorias al D. L. 993 del 24
de Abril de 1975, modificado por el D. L. Nº 2.567, del 22 de mayo de 1979.
El D. L. Nº 993 derogó el D. F. L. Nº 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que
regulaba el arrendamiento de predios rústicos.
EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

De acuerdo con el Art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una
obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se
puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una
obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.
En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un
arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que
además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma, es por ello que
el artículo 1996 del CC nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección,
el contrato es de venta, con la condición de que se apruebe la obra. Pero, cuando ambos
suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre
lo principal.
233
El contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la
teoría de los riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó
la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con

algunas particularidades:
1) La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien ordenó la obra,
pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las
personas que le sirven. Arts.2000 incisos 1 y 2º CC .
2) Al perecer la obra el artífice pierde su trabajo, aún cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encargó la
obra.
3) El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y
debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
a) Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
b) Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla; y
c) Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno. Art.2000, inc.3 CC.
El precio en el contrato de ejecución de obra material

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se
estará esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.
El Art.1997 del CC señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes
han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta
de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Nos encontramos entonces,
frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación
tratándose de arrendamiento.
Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. Art.1998
Efectos del contrato de arrendamiento de obra material

La parte que encarga la obra está obligada a:
1) Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice,
el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en
mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa.
También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se
apruebe por partes, Art.2001 del CC.
2) Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A

falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
El artífice está obligado a:
a) Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, Art.2002 del CC. Si el
que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las
partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a
elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
234
Respecto de la restitución de los materiales, podrá hacerse con otros de igual calidad o en
dinero.
El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios
correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o
se haya retardado su ejecución.
a) Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o pagar
indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o
su precio en dinero.
b) Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al artífice todos los
costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la
obra. Art.1999 del CC.
La extinción del contrato de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales. Existen dos causales específicas:
1) Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en el cual
deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su
desistimiento no acarrea perjuicio alguno. Art.1999, inc. 2 del CC. Por consiguiente, el que
encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá
hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo
hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
2) Muerte del artífice. En conformidad al Art.2005 del CC; y si hay trabajos o

materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó
será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos
hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para
toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En
consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes, el artífice o
empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra contrae
una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.
CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o
bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción, en este segundo
caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra
material, cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un
precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según Alessandri
“constituyen la reglamentación de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que
se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la
construcción de un edificio, por un precio prefijado”
Normas especiales del contrato para construcción de edificios

1) El precio no variará, según el artículo 2003 del Código Civil , por haberse
encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones
en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones
o modificaciones.
2) El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando
la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº 2 del artículo 2.003 que si
235
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste
rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la
obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
3) La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y
ésta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial
para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez
y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la
entrega y que se refieran a:
a) Vicios o defectos de la construcción;
b) Vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido
conocer en razón de su oficio; y
c) Vicio de los materiales
El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el
artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción
correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras
Municipales.
Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificios

El artículo 2.004 del Código Civil dispone que las reglas de los Nºs 3, 4 y 5 del artículo
2.003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construcción de un
edificio en calidad de arquitectos”.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de
los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone
que los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de
errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el artículo 77 que las
acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les
pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco
años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras
Municipales.
EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un
servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el
servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
1) arrendamiento de servicios inmateriales;
2) arrendamiento de criados domésticos, y
3) arrendamiento de transporte.
1) El arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia
sobre el esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a
ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012 del Código Civil .
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.
1) Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: ”como
una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”. Art.2006.
236
2) Servicios que consisten en una larga serie de actos: El Art.2007 del CC; como los
de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas,
histriones y cantores. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil
quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las
dependencias, los horarios y la subordinación.
3) Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al Art.2012 del CC:
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al
arrendamiento de servicios.
2.- El arrendamiento de criados domésticos.
Se aplican las normas de la legislación laboral.
3.- El arrendamiento de transporte.

El artículo 2013 del Código Civil lo define como un contrato en que una parte se
compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o
cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los
nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien
se envía, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que
en su artículo 171 señala que las disposiciones del presente Título (“Del transporte por tierra,
lagos, canales o ríos navegables”) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera
que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se
obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del
Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.
Efectos del arrendamiento de transporte

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el
que se encarga de hacer el transporte:
1) Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2) Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (artículo 2016
del Código Civil ), y
3) Velar por la persona o cosa que transporta.
El Art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del
acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que
emplea. Por su parte, el artículo 2.015 del Código Civil agrega que el acarreador es
responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del
carruaje o navío en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destrucción
y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio
de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por
el de sus agentes o sirvientes.
Obligaciones para el cargador o consignantes

1) Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o
flete (artículo 2.019 del Código Civil)
2) Pagar el precio o flete del transporte (artículo 2.018 del Código Civil), y
237
3) Reparar los daños ocasionados (artículo 2.018 del Código Civil).
Término del contrato

Normalmente terminará una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o
conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de
las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El artículo 2020 del Código Civil señala
que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se
transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la
fuerza mayor y caso fortuito.
DE LA SOCIEDAD
Legislación: A la Sociedad se aplican normas del Código Civil, del Código de

Comercio, de Minería y Leyes Especiales.
“ La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan

poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”
“La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”. Art.2053
Características
1) Es Consensual. Los socios se obligan a poner algo en común, esto es, a hacer un
aporte. Pero, para que la Sociedad se perfeccione no se necesita la entrega del aporte, en tal
caso el contrato sería real.
En el hecho, sin embargo, se constituyen por la escritura pública, particularmente
cuando se aportan bienes raíces, por razones bancarias, etc.
Excepciones al Consensualismo
a) Son solemnes: Todas las Sociedades Comerciales, requieren para su
perfeccionamiento de escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio, y publicación
en el Diario Oficial.
Entre ellas, obviamente las Anónimas que requieren las mismas solemnidades
anteriores y además, aprobación del Presidente de la República, quien autoriza su
existencia.
b) Las Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada.
2) Es Intuito Personae: Por ello, normalmente termina por la muerte de un socio, por
lo mismo, ningún socio puede incorporar a otro sin el consentimiento de los restantes. Esto
no ocurre en las Anónimas, que son Sociedades de capital, siendo indiferente la persona de
los socios.
3) Bilateral.
4) Oneroso.
5) Conmutativo.
La Sociedad es una persona distinta de los socios.

Art.2053 inc. 2 “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados.”
238
La personalidad jurídica se adquiere por el ministerio de la ley, esto es por el sólo
hecho de formarse.
Consecuencias
a) Tiene patrimonio propio, distinto del de los socios (ver Art. 2096).
b) Tienen voluntad propia (Art.2054 ).
c) Tienen nombre propio o razón social. El Código Civil no reglamenta el nombre de
las sociedades, pero si lo hace el Código de Comercio. En las sociedades colectivas
comerciales la razón social se forma con la enunciación del nombre de todos los socios, o de
algunos de ellos, con el agregado de la palabra “Y Compañía”. Art.365.
En las Sociedades de responsabilidad limitada, la razón social se forma con el nombre
de uno o más de los socios, o una “referencia al objeto social”, para terminar con la palabra
“limitada”. Artículo 4º Ley 3.918.
Sociedad y Comunidad
Existen diferencias profundas:
a) En cuanto a su origen. La sociedad requiere el consentimiento de los socios. En la
comunidad, tal consentimiento no es esencial. Por ejemplo, la herencia.
b) La sociedad es un contrato, la comunidad un cuasicontrato.
c) La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados, los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a los socios. La
comunidad no es persona jurídica y los bienes comunes pertenecen a los comuneros
pro indiviso.
d) La sociedad es factor de progreso, la comunidad, no. Por ello el legislador la mira con
muy malos ojos.
Elementos del contrato de Sociedad

Además de los requisitos generales de todo contrato, la sociedad debe reunir los
siguientes requisitos:
1) Aporte de los socios.
2) Participación en las utilidades.
3) Contribución a las pérdidas.
4) “Affectio Societatis” o intención de formar sociedad.
1) Aporte de los socios

Por definición, “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común...”. Como requisito de existencia, el Art. 2055 inc. 1 dispone
que: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”.
Esto es lógico, porque la sociedad para realizar sus fines, necesita de un patrimonio.
El conjunto de los aportes forman el “fondo común”.
El objeto del aporte: No tienen porqué aportar todos los socios bienes de la misma
naturaleza ni en igual proporción de valores. Lo que interesa es que todos hagan aportes. Si
alguien, que no aportó nada participa de las utilidades, habría una verdadera donación.
Requisitos del Aporte

a) Debe ser apreciable en dinero. O sea, susceptible de apreciación pecuniaria.
b) Debe efectuarse a título singular. Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea
de bienes presentes y futuros. Se prohíbe asimismo, toda sociedad de ganancias a título
239
universal, excepto entre cónyuges. Art.2056. Pero la sociedad conyugal sólo tiene el nombre
de sociedad.
2) Participación de las utilidades

Lógico, la sociedad persigue un fin de lucro. Es una finalidad esencial. Por ello el
Art.2055 inc.2 dice “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”.
Todos deben participar en los beneficios, nadie puede ser excluido.
Al igual que los aportes, los beneficios deben ser estimables en dinero. Dice el
Art.2055 inc.3 “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.”
Naturalmente que este derecho supone que la sociedad tenga utilidades.
Forma de hacer la distribución:

1) Como las partes lo acordaren. Art.2066.
2) Hecha por un tercero. Art.2067 inc.1.
3) En su defecto, la ley. Art.2068: la participación en las utilidades será proporcional al
aporte.
4) La distribución no puede dejarse al arbitrio de ninguno de los socios. Art.2068.
Participación del Socio Industrial

Socio Industrial es el que aporta su industria , servicio o trabajo. Su participación en
las utilidades será:
1º La que se haya estipulado.
2º La que en subsidio, determine el juez. Art.2069.
El Código de Comercio, en cambio, en su Art.383, da una solución diversa e incluso
injusta. Dice que, en tal hipótesis, llevará en las ganancias una cuota igual a la que le
corresponda al aporte más módico.
3) Contribución a las pérdidas

Los socios deben compartir las pérdidas, en la siguiente proporción:
1º En los términos estipulados.
2º A prorrata de sus aportes, a falta de estipulación. Art.2068.
Respecto del socio industrial, las pérdidas las soportará de la siguiente manera:
1º En los términos convenidos.
2º A falta de estipulación, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria,
trabajo o servicio. Art.2069.
El Art.383 del Código de Comercio, dispone que si no hay utilidades, el socio industrial
no soportará parte alguna en las pérdidas, lo que es un error, ya que perderá el trabajo
realizado.
Análisis del Art.2070

La regla general es que la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en
las pérdidas, debe calcularse sobre el resultado definitivo de los negocios sociales.
Consecuencias de lo anterior
1) Los negocios en que la sociedad sufre pérdidas, deben compensarse con aquellos
en que recibe beneficios. Art.2070 inc. 2.
240
2) La distribución de las utilidades y las pérdidas, no se entenderá respecto de:
a) La gestión de cada socio.
b) Ni tampoco respecto de la gestión de cada negocio en particular.
Art.2070 inc.1.
El resultado definitivo de los negocios de la sociedad sólo va a conocerse cuando ésta
termine. Pero en la práctica, las cuotas de pérdida o ganancia, se calculan sobre la base de
los balances anuales.
4) Intención de Formar Sociedad

La Affectio Societatis. Las partes deben contratar con el propósito de asociarse, con
el ánimo de formar una sociedad.
Podría ocurrir que yo acepte un trabajo, y que mi remuneración consista en una
participación en las utilidades. Si no hay utilidades pierdo mi trabajo. Eso podría ser un
contrato de trabajo, pero nunca una sociedad. Tiene que existir el ánimo de formar sociedad.
La Sociedad de Hecho
La falta de algún elemento esencial hace que el contrato no produzca efecto alguno o
degenere en otro distinto del contrato de sociedad. Dice el Art.2057: “Si se formare de hecho
una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni
como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes,(...)”. Por su parte el Art.2058 establece que: “La nulidad
del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena
fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere
de hecho.”
De las Diferentes Especies de Sociedad

Atendiendo al objeto o finalidad de la sociedad, ellas pueden ser civiles o
comerciales. Lo que determina su carácter es la naturaleza de su giro, Art.2059, Art.3 del
Código de Comercio.
Las sociedades comerciales son: las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las demás son sociedades civiles. Art.2059.
Importancia de esta diferencia

1) La quiebra civil no se califica. La quiebra de una comercial se califica.
2) En las sociedades civiles no es necesario llevar libros de contabilidad. Las
sociedades comerciales siempre.
3) Las sociedades civiles al ser liquidadas, se forma una comunidad entre los socios.
Las sociedades comerciales mantienen vigente su personalidad jurídica al ser liquidadas.
4) En la sociedad civil la responsabilidad será ilimitada y simplemente conjunta. En las
sociedades comerciales la responsabilidad será ilimitada y solidaria.
Clasificación de las Sociedades

El Art.2061 establece que la sociedad, sean civil o mercantil, puede ser: Colectiva, En
Comandita, o Anónima.
La Sociedad Colectiva
241
“Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo”. Art.2061 inc.2. La ley, entonces, está definiendo a las sociedades colectivas
por la forma que adopta su administración, lo que no es muy afortunado.
Hay otras circunstancias que las caracterizan

a) Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales, en
forma ilimitada pero proporcional a sus respectivos aportes. Art.2095.
b) La sociedad forma su razón social con el nombre de todos los socios o de alguno
de ellos, y las palabras “y compañía”. No lo dice el Código Civil, pero si el Código de
Comercio en su Art.365.
Sociedad de Responsabilidad Limitada

Este tipo de sociedad evita el riesgo de la responsabilidad que imponen las
sociedades colectivas. En general se les aplican las mismas normas que a las sociedades
colectivas, sin embargo existen importantes diferencias:
a) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes, o de la suma
que a más de estos se indique. La escritura debe decirlo así expresamente.
b) Es un contrato solemne, (escritura pública cuyo extracto debe inscribirse en el
Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial).
c) La razón social debe contener el nombre de uno o más de los socios o una
referencia al objeto de la sociedad para terminar con la palabra “limitada”.
Sociedad Anónima (son todas mercantiles)

Las Sociedades Anónimas pueden ser abiertas o cerradas, estas últimas no son
controladas por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Característico en este tipo
de sociedad es el capital, las personas no interesan.
Definición: Artículo 1º Ley 18.046.
Características de la sociedad anónima

a) La administración no corresponde a todos los socios sino a mandatarios que son
revocables, y que se designan en la Forma, por el Tiempo, y con las Facultades que proveen
los estatutos.
A estos mandatarios se les conoce comúnmente con el nombre de Directores. Forman
el Directorio o Consejo de Administración.
La Responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones,
Art.2097.
El nombre de la sociedad resulta comúnmente de su objeto , Banco de Chile,
Papelera, etc. Si excepcionalmente lleva el nombre de un socio se debe agregar la expresión
“Sociedad Anónima” o las iniciales “S.A.”
Siempre es solemne, se constituye por escritura pública. Un extracto autorizado por el
notario se inscribe en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y
se publica por una sola vez en el Diario Oficial. Es importante destacar que existen
sociedades que deben constituirse como sociedades anónimas. Es el caso de los bancos,
instituciones financieras, compañías de seguro.
Sociedades En Comanditas
“La en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente
hasta la concurrencia de sus aportes”. Art.2063 inc.3.
242
Características
1) La sociedad en comandita tiene dos clases de socios:
a) Socios Gestores: Son los que prestan su nombre a la sociedad, es decir, la
razón social se forma con su nombre. Estos administran la sociedad y tienen
responsabilidad ilimitada (igual que ha los colectivos).
b) Socios Comanditarios: No tienen ninguna injerencia en la administración, y
se le prohíbe incluir sus nombres en la razón social. Responden hasta la
concurrencia de sus aportes.
2) Hay dos tipos de sociedades en comanditas: la simple y la por acciones.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Se caracteriza esta sociedad porque su administración corresponde a todos los
socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo, Art.2061 inc. 2.
Se hace necesario distinguir:
a) Si los socios han designado uno o más administradores;
b) Si los socios no han hecho tal designación.
En el caso a), la designación puede efectuarse en el contrato de sociedad o en un
acto posterior. Art.2071 inc. 1.
El Art.2071 señala en su inc.2 que en caso de designarse la administración en el
contrato de sociedad, las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las
condiciones esenciales de la sociedad, ( a menos de expresarse otra cosa en el mismo
contrato). De esto emanan 2 consecuencias:
1) No puede renunciar ( Art.2072, inc. 1).
2) Ni ser removido, salvo por causa legítima. (Art.2072 inc.2. Por ejemplo: falta de
lealtad, de confianza, ineptitud).
Consecuencias de la Renuncia o Remoción

Pone fin a la sociedad, y es lógico ya que el nombramiento del administrador es una
condición esencial del contrato. Así ocurrirá, fatalmente, cuando la renuncia o remoción se
han producido sin causa legítima. Art.2072 inc.3.
A pesar de la renuncia o remoción del administrador designado en el contrato, la
sociedad puede continuar. Ello ocurrirá cuando:
a) Todos los socios convengan en ello, cuando la renuncia ha sido justa o justa fue la
remoción, y todos están igualmente de acuerdo en la designación de un nuevo administrador,
o en que tal administración corresponda en común a todos los socios, Art.2073 inc.1.
b) Si hubiere varios administradores, podrá continuar la sociedad “acordándose
unánimemente que ejerzan la administración los que restan”. Art.2073 inc. 2.
Nombramiento del Administrador por Acto Posterior al Contrato de Sociedad

Muy diferente es la situación del administrador nombrado en un acto posterior al
contrato social. Su nombramiento en este caso no es condición esencial de la sociedad. Su
renuncia o remoción no requiere expresión de causa y no influye en la existencia de
sociedad. El Art.2074 señala que la administración conferida por acto posterior al contrato de
243
sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los
consocios, según las reglas del mandato ordinario.
(Nota: apréciese que el nombramiento requiere el acuerdo unánime y la remoción,
solo la mayoría).
En el caso que no se designe administrador administran todos, artículo 2.081º.
Formas de la Administración
Hay que distinguir:
a) Si esta confiada a un administrador
Tiene libertad e independencia para administrar los negocios sociales. No tiene que
consultar a sus consocios, puede, aún, actuar contra el parecer de ellos. Lógico! Si los socios
por unanimidad lo nombraron es natural que no puedan contradecirlo. Art. 2075.
Naturalmente que tiene que respetar las limitaciones legales y aquellas impuestas por
el mandato de su nombramiento. Antes que el acto se consume. Art.2075 inc.2, la mayoría de
los socios puede oponerse a que el administrador lo lleve adelante, pero si el acto se
consumó ya no hay nada que hacer.
b) Administración por varios administradores

Cada uno administra en forma separada, a menos de estipularse que deban obrar de
consuno. Art.2076.
¿Y Cuales Serán las Facultades de los Administradores? Las que las partes les
señalen en su mandato. En caso de que nada se haya dicho al respecto comprende las
actividades del giro ordinario. Art.2077.
El objeto o “giro” de la sociedad será, entonces, el indicador de las facultades del
administrador para que éste haga todo lo que sea útil para la empresa. Art. 2078.
Efectos de los Actos del Administrador

Se aplica una regla esencial del mandato y que se contiene en el Art.2079:” En todo lo
que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la
sociedad, obrando de otra manera, él sólo será responsable”.
Puede, sin embargo, actuar como agente oficioso, en el caso del Art.2078 inc.2. Debe
rendir cuenta y por ello el Art.2080 dice: “ El socio administrador es obligado a dar cuenta de
su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la
administración, y a falta de esta designación, anualmente.”
c) Administración por Todos los Socios

Se aplican las mismas reglas ya examinadas, pero el artículo 2081 consagra algunas
reglas especiales, (LEER).
Obligaciones de los Socios

Hay que distinguir:
a) Obligaciones de los socios entre sí, (párrafo 5º, Título XXVIII).
b) Obligaciones de los socios respecto de terceros, (párrafo 6º, Título XXVIII).
Tales distinciones que se hacen en los párrafos citados no son muy exactas, por ello
haremos otra:
A) Obligaciones de los socios para con la sociedad

244
B) Obligaciones de la sociedad para con los socios
C) Obligaciones de los socios para con terceros
A) OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD

1) Efectuar el aporte prometido
2) Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado
3) Cuidar como buen padre de familia los intereses sociales.
1) Efectuar el aporte
Recordemos el Art.2055; y relacionar con artículo 2087. El aporte puede hacerse en
propiedad o en usufructo. Art.2082.
Consecuencias: Si el aporte es en propiedad, la sociedad es un título traslaticio de
dominio. En el caso de que sea un inmueble habrá que inscribir.
Si el aporte es en usufructo se darán las relaciones propias entre el usufructuario,
(sociedad); y nudo propietario, (el socio).
¿Qué pasa con los riesgos?

Cuando se aporta en propiedad, los riesgos son de la sociedad, incluso los
provenientes del caso fortuito, sin que por ello el socio vea disminuido sus derechos en la
sociedad. Art. 2084 inc.1.
El riesgo lo soporta la sociedad.
Cuando se aporta en usufructo los riesgos son de cargo del socio, artículo 2084 inc.
2º. Claro que esto no es tan exacto, en efecto, la sociedad sufre riesgo porque pierde el
usufructo, pero el socio también lo sufre ya que pierde la nuda propiedad. El socio no ve
disminuido, en este caso, sus derechos en la sociedad, ya que cumplió con dar el aporte en
usufructo.
Excepción: El cuasiusufructo. En este caso los riesgos son de la sociedad, en el
sentido de que la pérdida de las cosas aportadas no la libera de pagar su valor al socio. Art.
2084.
En el caso de que no se cumpla con el aporte se aplican las normas generales: habrá
derecho a pedir la resolución del contrato con indemnización. Arts.2101 y 2083.
Como es obvio, aunque la ley nada diga, los otros socios también podrán exigir el
cumplimiento compulsivo del aporte.
2) Obligación de saneamiento
Aquella que tiene el socio respecto del bien que aporte, esta es parecida a la que tiene
el vendedor respecto del comprador. Art. 2085.
3) Cuidar los intereses sociales, como un buen padre de familia

Siempre deben primar los intereses de la sociedad. Aplicación de esta obligación.
a) Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad. Dice el artículo 2.093:
“Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la
245
sociedad.....”. No cabe la compensación, obviamente, porque el socio y la sociedad no son
recíprocamente deudores.
b) El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social,(artículo
2.091). Es la sociedad y no el socio , entonces, quien se beneficia con la actividad que este
último despliegue.
c) Caso en que el socio es acreedor de un deudor de la sociedad. (Ver artículo 2.092).
Ejemplo: Pedro debe $500.000 al socio Juan, y $1.000.000 a la sociedad y paga a Juan
$300.000. Esta suma debe prorratearse y a la sociedad le corresponderán $200.000 y
$100.000 al socio Juan.
(Lógico en este ejemplo, Pedro debe a la sociedad el doble que a Juan). Y esto es así,
aunque el socio Juan impute los $300.000 a su propio crédito. Juan debe sacrificar su interés
a la sociedad.
Naturalmente que lo dicho no ocurrirá si la imputación la hace el deudor, pues en este
caso, es él quien elige(artículo 2.092 inciso 3º).
d) Caso del socio que recibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo
impago sus asociados.(Ver artículo 2.090).
O sea que el socio debe entregar al fondo común lo que reciba en pago para,
compartirlo con sus consocios.
B) OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS.

Así como el producto de la actividad de los socios pertenece a la sociedad, resulta
lógico que de cargo de esta última sean los gastos.
Aplicación de esta obligación.
Reembolso de anticipos e indemnizaciones: Artículo 2.089º inc. 1º “Cada socio
tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído
legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables
de su gestión le hayan ocasionado.” (artículo 2.089 inc. 1º).
Incorporación de un tercero a la sociedad: es instuito personae, por ello el artículo
2.088 establece que ningún socio, aún ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios,(...).
Pero se puede formar una sociedad particular entre el socio y un tercero en la parte
que a él le corresponde en la sociedad.
C) OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS.

Se plantea el problema de la obligación a las deudas, esto es, quién responde a los
terceros. Para esto hay que distinguir:
1) Contratos que el socio celebra a su propio nombre, en este caso el socio se obliga
personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, aún a despecho de que el acto
reporte beneficios para ella, artículo 2.094. Pero el acreedor puede intentar contra la
sociedad, las acciones del socio deudor contra la sociedad. Se trata de un caso de Acción
Subrogatoria.
2) Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad: para que se entienda que
el socio obra a nombre de la sociedad debe decirlo expresamente, o resultar así de un modo
inequívoco de las circunstancias del contrato.
246
De lo contrario se entenderá que actúa a su propio nombre, artículo 2.094 inc. 2º. Para
precisar cuáles son los efectos del acto ejecutado por el socio, en nombre de la sociedad,
debemos saber si ha obrado con poder suficiente. Veamos:
a) Si el socio actúa invocando el nombre de la sociedad y con poder bastante, obliga a
la sociedad. El socio personalmente no se obliga.
b) Si el socio contrata en nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga
a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del
negocio, (artículo 2094 inc. 3º).
Efectos de las obligaciones contraídas con terceros

El contrato válidamente celebrado por los socios obliga a la sociedad, todo el
patrimonio social queda afecto al cumplimiento de la obligación. Pero también en la
sociedad colectiva comprometen su propio patrimonio, los socios responden con todos sus
bienes personales de las obligaciones sociales.
Forma en que los socios responden por las deudas sociales

Los socios responden de las deudas sociales a prorrata de su interés en la sociedad.
Art.2095 inc.1.
La responsabilidad es ilimitada, no queda reducida sólo al monto del aporte. No es
solidaria salvo pacto expreso. Art.2095 inc. 2.
En las sociedades colectivas comerciales la regla es distinta: los socios son ilimitada y
solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón
social y les está vedado todo pacto que tienda a abolir dicha responsabilidad solidaria.
Situación de los acreedores de los socios

Hay que distinguir: Los acreedores de la sociedad pueden perseguir los bienes
sociales y los bienes de los socios, que responden ilimitadamente de las deudas sociales, a
prorrata de sus aportes.
Los acreedores personales de los socios, en cambio, no pueden perseguir sus
créditos en el patrimonio de la sociedad, (artículo 2096). Pero pueden los acreedores del
socio, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subrogatoria que se les conceden
por el artículo 2094, (artículo 2096 inc. 2º), o sea, que los acreedores para el pago de sus
créditos pueden ejercer las acciones que al socio correspondan contra la sociedad, por
ejemplo una acción de perjuicios, artículo 2.089.
Igualmente, los acreedores personales del socio pueden embargarle las asignaciones
que le hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones,
artículo 2.096, inc. 3º.
Es decir, pueden embargar los beneficios que al socio corresponda en la sociedad, lo
que parece lógico porque tales beneficios son de propiedad del socio deudor.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
1) Expiración del plazo o evento de una condición: artículo 2.098 inc. 1º. En tal
caso se pone fin ipso jure a la sociedad, claro que los socios pueden acordar la prórroga del
plazo e impedir así la disolución.
Requisitos
247
a) La prórroga debe ser consentida por unanimidad.
b) Deben observarse las mismas formalidades que para la constitución primitiva,
artículo 2098 inc. 2º.
c) La prórroga debe acordarse antes del vencimiento del plazo estipulado.
Si el plazo ya venció la sociedad queda irrevocablemente disuelta, ya no se puede
revivir, lo que no impide formar una nueva sociedad, artículo 2098 inc. 3º.
2) Término del negocio. Art.2099.

3) Insolvencia de la sociedad: La sociedad ya no puede cumplir sus obligaciones y
llevar a cabo su objetivo. Art. 2100 inc. 1.
4) Pérdida total de los bienes sociales. Art.2100.
5) Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido. Art.2101.
6) Muerte de uno de los socios: Es una causal excepcional, la confianza, el afecto
son vitales. El heredero es un extraño, la sociedad colectiva, no olvidemos, es una sociedad
de personas. La sociedad, sin embargo, no se disuelve inmediatamente de fallecido un socio,
sino en el momento en que ese hecho es conocido de los socios. Art. 2103 inc.2.
Excepciones:
a) Cuando por disposición de la ley la sociedad debe continuar con los herederos del
socio difunto, artículo 2104.
b) Cuando así lo acordaren los socios en el pacto social. Los socios pueden acordar
en el pacto que en el caso de fallecimiento de un socio, la sociedad continuará sólo entre los
sobrevivientes. En este caso, los herederos del socio fallecido tienen los derechos
establecidos en el artículo 2105. Si en cambio se ha estipulado que la sociedad continuará
con los herederos del fallecido, en principio todos aquellos tienen derecho para incorporarse
a la sociedad. Pueden hacerse exclusiones. Art.2105.
7) Incapacidad sobreviniente de un socio.
8) Insolvencia sobreviniente de un socio. Art.2106 inc. 2º.
La sociedad puede continuar ejerciendo los derechos del socio insolvente con sus
acreedores.
9) Acuerdo unánime de los socios. Art. 2107.
10) Renuncia de cualquier socio. Art. 2108. hay que distinguir:
a) Sociedad de tiempo ilimitado: Se entiende pactada por toda la vida de los socios,
pero cualquiera tiene derecho a renunciar, y tal renuncia provoca la total disolución de la
sociedad.
b) Sociedad pactada por tiempo fijo o para un negocio determinado: no es lícito al
socio renunciar, sino por alguna de las 2 siguientes causas: en virtud de autorización
conferida en el contrato, o por causa grave. Art.2108.
Requisitos de la renuncia
a) Que se notifique a los socios, Artículo 2.109.
b) Que se haga de buena fe; ¿Cuándo es de mala Fe? Artículo 2.111. Los socios en tal
caso pueden: obligar al renunciante a partir con ellos las utilidades del negocio, a soportar
exclusivamente las pérdidas, excluirlo de toda participación en los beneficios sociales y
obligarlo a soportar su cuota en las pérdidas.
c) Que la renuncia no sea intempestiva artículo 2.110.
Es intempestiva cuando? Artículo 2112 inc 1º
Si La renuncia es intempestiva, la sociedad continuará hasta la terminación de los
negocios pendientes, en que fuera necesaria la cooperación del renunciante.
Situación del socio que se retira de hecho: artículo 2113.
248
Efectos de la Disolución de la Sociedad

Se debe proceder a su liquidación, esto es, a la división de los objetos que componen
su haber, artículo 2.115 inc. 1º.
Las normas que el Código señala para la partición de los bienes hereditarios, son
aplicables a la liquidación de la sociedad.
Efectos de la disolución respecto de terceros

Artículo 2.114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, sino en
los casos siguientes:
1º Cuando la sociedad expiró por la llegada del plazo.
2º Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de avisos en un diario, y
3º Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportuna noticia de la disolución por
cualquier medio.
EL CONTRATO DE MANDATO
El Art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
“La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
“Puede haber uno o varios mandantes y uno o más mandatarios”.
La regla general es que todos los actos jurídicos pueden realizarse por medio de
mandato, incluso, es procedente en el matrimonio. Art.103.
Características del mandato

1) Puede ser gratuito o remunerado. Art.2117. La importancia de establecer uno u
otro carácter radica especialmente en la determinación de la responsabilidad del mandatario,
que será mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es por naturaleza remunerado, salvo que
las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del Art.2158 Nº 3, que
establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o
usual". El pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no
han estipulado una remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general,
remunerado.
2) El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es

remunerado será bilateral. Art. 2158. Pero también es bilateral el mandato gratuito. Se obliga
el mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez,
contrae la obligación de proveerle de los medios necesarios para el desempeño de su
cometido.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia, porque el código ha ido resolviendo que
sucede en cada caso de incumplimiento. Por ej: si no se rinde cuenta el mandante puede
pedir rendición de cuentas. El Art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se
resuelva el mandato, si se había realizado el acto encargado, éste no se ve influido.
249
3) Por regla general, es un contrato consensual. Art.2123 y 2124. Algunos
sostienen que el Art. 2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto a contrato
tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma
porque contiene una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato,
el mandatario puede retractarse de él, siempre que el mandante esté en condiciones de
ejecutar por sí mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.
En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe
tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que el silencio constituye
manifestación de voluntad. Art.2125.
Por excepción el mandato suele ser solemne Art.2123. Así, es solemne el mandato
judicial; el mandato para contraer matrimonio ( que debe constar por escritura pública); el
mandato que confiera a la mujer casada para expresar su consentimiento para la
enajenación de bienes raíces sociales o inmuebles suyos que el marido esté o pueda estar
obligado a restituirle en especie.
Mandato para ejecutar actos solemnes. El problema que se ha planteado con el
carácter consensual del mandato, es si dicho carácter se mantiene cuando el negocio que se
ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en este caso el mandato siendo
consensual o deberá revestir todo el carácter de solemne?? La doctrina está dividida en esta
materia:
a)Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que
el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente
consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2123, la misma norma establece que
se exceptúa el caso en que debe constar de instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la
escritura privada.
b) Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carácter
consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria
confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en
todo caso el mandato su carácter consensual. A menos que las partes convengan otra cosa o
que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer
matrimonio. Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general.
4) Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la

remuneración al éxito del encargo.
5) Es un contrato principal. No garantiza a otro contrato.
6) Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia
el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del
mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 Nº 5º.
7) Puede ser civil, judicial o comercial.
8) El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante
Este es el único elemento esencial del mandato que el “mandatario obre por cuenta
y riego del mandante”.
Temas Relacionados con el Mandato

Mandato y Representación
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos
del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.
Sin embargo, esta característica de llevar envuelta la representación no es de su
esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a
nombre del mandante (artículo 2.151º). En estas circunstancias queda obligado para con el
250
co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representación es
un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias
inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representación es que
el mandato solamente dice relación con actos jurídicos. El mandato no se refiere a actos de
carácter material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin
representación (artículo 2.151º) y representación sin mandato (artículo 1.448º).
Mandato y Agencia Oficiosa

La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en
el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre
contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la ley,
rigiéndose por el artículo 1445. No ocurre así en la agencia oficiosa.
El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o
gerente no tiene remuneración.
El artículo 2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato
puede transformarse en agencia oficiosa. Artículo 2.122º.
Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión

1.- La comisión no termina con la muerte del comitente. Artículo 240 Código de Comercio.
2.- La comisión no puede ser renunciada unilateralmente. Artículos 241 y 246 Código de
Comercio.
3.- El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
4.- La comisión no puede delegarse.
5.- El comisionista no puede autocontratar. Artículo 271 Código de Comercio.
6.- En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables,
lo contrario hace presumir la estafa.
Diferencias entre el mandato civil y el judicial

1.- El mandato judicial es solemne.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.
Requisitos del mandato
Pueden ser objetos del mandato: “ Debe consistir en la gestión de uno o más
negocios”. Arts. 2132 y 2143. Como por ej: Conservación de un patrimonio; Administración
de una industria o empresa; Ejecución de un negocio económico o de interés; Ejecución de
un negocio jurídico.
Pero no cualquier acto jurídico puede ser objeto del mandato. Por ej: el testamento,
“la facultad de testar es indelegable”. Parece ser el único caso.
Capacidad de las partes

La capacidad que requiere el mandante y el mandatario, son distintas
251
Capacidad del mandante: debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a
que se refiere el mandato.
Capacidad del mandatario: nada obsta a que una persona relativamente incapaz sea
mandataria, ya que actúa por su mandante. Pero no respecto de un absolutamente incapaz,
porque éste no tiene voluntad.
¿Qué efectos produce el mandato cuando el mandatario es un relativamente
incapaz?. El acto que ejecuta el mandatario es válido y liga al mandante con el tercero. Pero
en las relaciones del mandatario con el mandante se mira a aquél como un incapaz, y por lo
tanto, el mandante sólo puede exigirle las prestaciones del mandato en cuanto se hubiere
hecho más rico con motivo de éste.
Diversas clases de mandato

1) El mandato puede ser; atendida la extensión de los negocios confiados al
mandatario, general o especial. Art.2130.
General: aquél que se otorga para la ejecución de todos los negocios del mandante o
para todos los negocios con una o más excepciones determinadas.
Especial: cuando se otorga para uno o más negocios especialmente determinados.
2) Puede ser; definido o indefinido. Dependiendo si se definen o no los negocios para

los cuales ha sido otorgado al mandato.
Facultades del mandatario

El Art. 2131 señala: “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”. Y de
conformidad al Art.2132, el mandatario queda solamente investido de la facultad de ejecutar
actos de administración, aunque el mandatario le autorice para “obrar del modo que más
conveniente le parezca” o le otorgue la libre administración del negocio o negocios que le
han encomendado.
Acto de administración: consiste en adoptar las medidas de carácter material o
jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que
puedan procurar. Como por ej: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante.
Respecto de los actos de disposición quedarían fuera, caracterizados estos últimos
porque cambian o alteran la composición del patrimonio. Pero en doctrina, no siempre esta
clara la diferencia entre acto de administración y un acto de disposición.
Actos que requieren de un poder especial

1) Un poder especial es necesario para transigir. Art.2448.
2) El mandato judicial. Art.7 del CPC.
La facultad de vender e hipotecar, también deben señalarse expresamente. Todo lo
que no se diga expresamente se considerará negado.
Efectos del contrato de mandato
A) Obligaciones del mandatario

1) Cumplir el encargo que se le formula:
El mandatario debe, en la ejecución del mandato ceñirse a los términos en que le fue
conferido. Art.2131.
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato
obligan al mandante. Art.2160.
252
Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante,
debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines
del mandato.
Esto tiene excepciones:
a) Art. 2149: El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución
sería manifiestamente perniciosa al mandante.
b) Art.2150: Al mandatario no se le obliga ejecutar el mandato cuando se constituye e
agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan.
c) Art.2134: En que el mandatario podrá emplear medios distintos de los que señala
el mandante para la ejecución del mandato, si los estima más adecuados a las
circunstancias, siempre que lleve a cabo en buen término el negocio determinado.
d) Art.2148: No siendo posible consultar al mandante, tiene derecho a interpretar un
poco más ampliamente las facultades concedidas, siempre que no pueda
consultar.
¿Qué pasa si se designan varios mandatarios?

Si el mandante previó la forma de dividir el encargo deberá estarse a esa voluntad. Si
no hay volunta del mandante, hay que estarse al Art. 2127, en que podrán dividirla entre sí
los mandatarios; pro si se les ha prohibido obran separadamente, y si lo hicieren se este
modo será nulo.
La ley establece algunas prohibiciones especiales al mandatario

El autocontrato: es el contratar consigo mismo. El CC no lo rechaza, pero exige sí, que
sea expresamente autorizado por el mandante.
Entonces a raíz de esto es que: se le está prohibido al mandatario comprar para sí lo
que el mandante le ha ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha
ordenado comprar, así como tomar a intereses los dineros del mandante. Salvo que
expresamente se lo autorice el mandante.
Responsabilidad del mandatario

El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Art.2129.
La circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la
responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad “recae más estrictamente sobre
el mandatario remunerado” y será menos estricta “si el mandatario ha manifestado
repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante”.
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores

Por regla general el mandatario no responde por la insolvencia de los deudores. Sin
embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del
cobro. Art.2152. Y como consecuencia de este pacto especial, el mandatario se constituye
“principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la
fuerza mayor”.
Delegación del mandato.

Consiste en que el mandatario confié a otra persona la ejecución del encargo.
253
La delegación está permitida salvo que el mandante prohíba al mandatario delegar. Y
en este sentido distinguimos 4 situaciones:
a) La delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante. El mandatario
puede delegar el mandato. Pero los terceros carecen de acción contra el mandante por los
actos del delegado. Art.2136.
b) Si el mandante autorizó al mandatario para delegar su encargo pero no señalo a
quien podía delegárselo. La delegación a cualquier persona obliga al mandante, pero habrá
responsabilidad para el mandatario si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente.
Art.2135.
c) Si el mandante autoriza delegar y señala a la persona en la cual se deberá recaer
su encargo, se forma un nuevo mandato, entre el mandante y el delegado.
d) Si el mandante ha prohibido delegar expresamente, el mandatario no puede
delegar. Los actos del delegado no obligan al mandante, a menos que éste ratifique.
2) Rendir cuenta del encargo:

“El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”. Art.2155.
Asimismo el mandatario deberá restituir al mandante todo lo que los terceros le
hubieren entregado para él, incluso restituirle aquello que el mandante hubiese dejado de
ganar por culpa de él. Art.2157.
Deberá restituir las especies metálicas y responderá aún por fuerza mayor o caso
fortuito. Excepto, que estén contenidas en sacos o cajas cerradas y selladas, en cuyo, caso
se exonera de esta responsabilidad.
Debe restituir los “interese corrientes” de dinero que el mandatario haya utilizado en
beneficio propio.
Si el mandante libera al mandatario de la obligación de rendir cuenta, esto no libera al
mandatario de los cargos que el mandante pueda imponer en su contra.
Todos los juicios que se tramiten sobre la obligación de rendir cuentas se llaman
juicios de cuentas.
A) Obligaciones del mandante.

1) Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
Respecto de esta obligación dos condiciones deben cumplirse:
a) Que el mandatario haya obrado por cuenta o a nombre de su mandante: de
manera que, el mandante debe cumplir las obligaciones que “a su nombre” contraiga el
mandatario. Ahora, si el mandatario obra a su propio nombre, en tal caso, “no obliga respecto
de terceros al mandante”.
b) Que el acto o actos los haya contraído el mandatario dentro de los límites de
su mandato: sin perjuicio, que el mandante con posterioridad lo ratifique. Esta ratificación
puede ser expresa o tácita.
Si estos actos sean extralimitados, no obligan al mandante para terceros, y en
principio tampoco al mandatario, salvo 2 casos:
i) Cuando se obliga personalmente;
ii) Cuando no les ha dado a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes.
Casos en que el mandatario se convierte en un agente oficioso:

a) Si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe ha de consistir,
en este caso, en la ignorancia del mandatario de que es nulo el mandato.
254
b) Asimismo se convierte en agente oficioso el mandatario que excede los límites del
mandato por causa de una imperiosa necesidad.
Ejecución parcial del mandato

Por regla general, el mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. ¿Y si lo
ejecuta parcialmente?
La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del
cumplimiento del encargo reportare beneficio. Art.2161.
Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecución
parcial le irrogare.
2) Proveer al mandatario lo necesario para la ejecución del mandato; sino cumple,

el mandatario tiene derecho a desistir el encargo. Art.2158. Además no esta obligado el
mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo.
3) Obligación de indemnizar al mandatario

La indemnización comprende:
a) El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
Art.2158 N° 2.
b) El reintegro de las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Art.2158 N°
4.
c) El pago de las pérdidas que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
Art.2158 N° 5.
4) Obligación de remunerar al mandatario.

El mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o después del contrato, a
falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la que se acostumbra pagar por
la clase de servicios de que se trate. En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración
será fijada por el juez.
En caso de incumplimiento de esta obligación, autoriza al mandatario para excusarse
del desempeño del cargo.
Para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos,
pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención. Art.2162.
Extinción del mandato

El Art.2163 señala las causales de extinción del mandato:
El mandato termina:
1) Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2) Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3) Por la revocación del mandante; El mandante puede revocar el mandato a su
arbitrio. Esta revocación puede ser expresa o tácita, total o parcial.
La revocación tácita se produce por el encargo del “mismo negocio a distinta persona”.
Ahora, la revocación, sea expresa o tácita, “produce su efecto desde el día en que el
mandatario ha tenido conocimiento de ella”. También es necesario que el mandante notifique
a los terceros que trataron con el mandatario.
255
4) Renuncia del mandatario: El mandatario que ha renunciado debe seguir
atendiendo los negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la
renuncia no pone término instantáneo al contrato. Y el mandatario deberá indemnizar los
perjuicios que la renuncia cause al mandante. Pero cesa esta responsabilidad, cuando la
renuncia es motivada:
a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra
causa, y
b) a consecuencia que la gestión le causa “grave perjuicio de sus intereses propios”.
5) Por la muerte del mandante o del mandatario: La muerte del mandatario pone
siempre término al mandato; la muerte del mandante pone fin al mandato, salvo:
a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse después
de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante.
b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial.
6) Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

7) Interdicción del mandante o del mandatario: La interdicción hace incapaz al
mandante y al mandatario.
8) Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
A las causales que señala el Art.2163, debe añadirse la falta de uno de los
mandatarios cuando éstos son varios y deben obrar de consuno. Art.2172.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato

Estos actos no obligan al mandante, no le son oponibles. Este principio tiene
excepciones que se encuentran su fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el
mandatario contrata. Art.2173.
a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el
mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros de
buena fe que, por su parte, ignoraron la extinción del mandato.
b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era
ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante. Art.2173.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
CONTRATO DE TRANSACCIÓN
“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio

pendiente, o precaven un litigio eventual”.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa. Art.2446.
A esta definición se le crítica por omitir un elemento esencial de la transacción y es
que las partes se hagan concesiones recíprocas o mutuas concesiones.
Elementos característicos del Contrato

1) Que exista un Derecho Dudoso.
2) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.
256
1) Que exista un derecho dudoso.

El carácter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el derecho será
dudoso cuando las partes le atribuyen este carácter, al tiempo de celebrar la transacción. La
ley no distingue si la controversia actual o posible es o no fundada.
Por ese motivo, no es transacción la simple renuncia “de un derecho que no se
disputa”. Art.2446 inc.2.
Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de
ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. Art.2455.
2) Mutuas Concesiones o Sacrificios

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la
transacción: es preciso que las partes se hagan mutuos concesiones y realicen sacrificios
recíprocos.
No es menester, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma
magnitud o importancia, lo importante es que ambas cedan.
La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de un
derecho, la remisión de una deuda.
Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la demanda, que
extingue las acciones o derechos a que se refiere. Art.150 del CPC.
Naturaleza del Contrato

1) Es Consensual. Lo es porque la ley no ha revestido de ninguna forma externa. S
perfecciona por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.
2) Es Bilateral. Como consecuencia de las recíprocas concesiones que se hacen las
partes. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos tienen siempre un carácter
determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer.
3) Es Oneroso. Puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra. De la
prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea conmutativo o
aleatorio.
Quien puede Transigir

a) Capacidad para transigir
El Art.2447 formula la regla: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transacción.”
Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando
transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título traslaticio de dominio.
Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la renuncia de un
derecho, a lo menos parcial.
La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija
la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
De este modo, la mujer casada no podrá celebrarse una transacción relativa a sus
inmuebles que el marido esté o pueda ser obligado a restituir en especie, sino con
autorización material y del juez con conocimiento de causa. Art. 1754.
Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto
de juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de
nulidad. Art. 400.
257
b) Poder para transigir
La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario
sin especial mención. En otros términos, Art.2448 inc.1: “Todo mandatario necesitará de
poder especial para transigir.” Y es preciso, además que en el poder se especifiquen los
bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Art. 2448 inc.2.
Objeto de la Transacción
1) Debe ser Comerciable. Por lo tanto, no son susceptible de transacción las cosa
que no están en el comercio. Incluso se puede transigir de la acción civil que nace de un
delito (restitución de la cosa o su valor y pago de indemnizaciones), pero no podemos
transigir sobre la acción penal derivada del delito. Art.2449.
2) Transacción sobre el estado civil. Art.2450: “No se puede transigir sobre el

estado civil de las personas.” De este modo, no puede transigirse sobre el estado de
matrimonio, sobre la calidad de hijo. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder.
3) Transacción sobre el Derecho de Alimentos. El derecho de alimentos es
incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse. Pero los artículos 336 y 337
dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las pensiones alimenticias
futuras que se deban por ley.
Son comerciables, por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones
alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el Art.2451 dispone: “La transacción sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni
podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.”
Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre
alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente.
4) Transacción sobre Derechos Ajenos o Inexistentes. Art.2452: “No vale la

transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.”
a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos
inexistentes porque carecería de objeto.
b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos;
solamente no empece al verdadero titular del derecho.
Nulidad de las Transacciones

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. En el
título de la transacción del Código Civil, se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o
violencia y, muy especialmente, por error.
Dolo y Violencia
El Art.2453: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.”
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en
todas sus partes, significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no
adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por dolo o fuerza.
Error en el Objeto
El Art.2457 señala: “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transacción.”
258
Error de Cálculo
El error de cálculo no invalida la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el
cálculo. Art.2458.
Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter
material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes.
Error en la Persona
El error en la persona invalida la transacción, Art.2456 inc.2: “Si se cree pues
transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.”
Conforme a las reglas generales, el error sobre las personas vicia el consentimiento
cuando la consideración de ésta sea la causa principal del contrato. En la transacción,
entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque: “La transacción se
presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige.” Art. 2456
inc.1.
Transacción Celebrada en Consideración a un Título Nulo

El Art.2454 dice: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la
nulidad del título.”
El título, para estos efectos, es el acto de que emanan el derecho sobre que se
transige y no el documento que lo constata. Para la validez de la transacción no basta,
pues, que las partes hayan conocidos y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes
hayan abordado expresamente la cuestión.
Transacción obtenida por títulos Falsificados

Con arreglo al Art.2453, es nula la transacción : “Es nula en todas sus partes la
transacción obtenida por títulos falsificados,...”
Esta vez la expresión título designa el documento en que consta el derecho que se
transige. También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido
porque se creía legítimo el documento.
Transacción de un Proceso Terminado por sentencia firme

Según el Art.2455: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que
las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”
Se trata, en verdad, de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir
sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo
firme aparta toda duda.
¿ Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?. El
Art.2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que una
de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es igualmente claro que si
supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.
El acto, posiblemente válido, importará por ejemplo la renuncia de un derecho.
259
Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran
que una de las partes no tenía derecho alguno
El Art.2459 dispone: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la
transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción
rescindirse.”
La nulidad de la transacción supone, pues:
a) Que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las
partes no tenía ningún derecho.
b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos
en particular, “sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas.”
En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino
en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.”
Art.2459 inc.2.
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “ la
parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.” Art. 2459
inc.3.
Efectos de la Transacción
La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El
Art.2461 formula innecesariamente esta regla: “La transacción no surte efecto sino entre los
contratantes.”
Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:
a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por uno no aprovecha no perjudica a los otros. Art.2461 inc. 2.
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de
solidaridad. En otros términos cuando la transacción importa una novación de la obligación
solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás.
b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.” Art.2456 inc. 3.
Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código Civil
expresamente:
1) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo
derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” Art.2462.
Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con
la disposición general del Art.1561.
2) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un
determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre mismo objeto, “ la
transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.”
La cosa juzgada en la transacción

La transacción genera cosa juzgada, y la ley equipara los efectos de la transacción a
la de un fallo judicial firme. El Art.2460 proclama que: “La transacción produce el efecto de
260
cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la
rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”
La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por si
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
Engendra la transacción una excepción análoga a la de cosa juzgada; el pleito que se
transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las
cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e
inhibidas las partes de abrir debate a su respecto. Pero median entre la sentencia judicial y la
transacción diferencias notarias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por vía de la nulidad, conforme a
las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales.
La transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El
Art.2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada, “... pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos
precedentes.”
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción,
entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.
Estipulación de una Cláusula Penal

El Art.2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se
cauciona con una cláusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del Art.1537, no puede
acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.
El Art.2463 en cambio dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción
en todas sus partes.”
No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena
y el cumplimiento de la transacción.
CONTRATOS REALES
1) El COMODATO
El Art.2174 define al contrato de comodato: “El comodato o préstamo de uso es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o
raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso.”
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.
Caracteres y Requisitos del Contrato

1) Es un Contrato Real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por
la entrega de la cosa prestada. Art.1443. Engendra una obligación de restituir y no se
puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente. Art. 2174
inc.2: “Este contrato no se perfecciona sino por la “tradición” de la cosa”.
261
2) Es un Contrato Gratuito. Pertenece el comodato a la clase de los contratos
gratuitos, carácter que destaca la definición del artículo 2174. Solamente se grava el
comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si hay
precio, es un arrendamiento.
3) Es un Contrato Unilateral. El comodato genera obligaciones para una de las
partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
4) Es un Título de Mera Tenencia. El comodato es un título de mera tenencia y el
comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus
derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. Art. 2176 El
comodante no solo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión.
Art.725.
Requisitos
a) Que sea una cosa que pueda ser objeto de un préstamo de uso. Las cosas que
pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el
comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. La cosa prestada puede ser mueble o
raíz.
b) Puede tratarse de cosa ajena. No es menester que el comodante sea dueño de la
cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un
derecho de usufructo. De manera que la cosa puede ser ajena.
Prueba del Comodato

El comodato constituye una calificada excepción a las reglas que presiden la prueba
testimonial. Ya que el comodato podrá probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la
cosa prestada. Art. 2175.
EFECTOS DEL COMODATO
A) Obligaciones del comodatario

1) Obligación de Conservar la Cosa
El comodatario como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de
conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en
su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es la regla
general del Art.1547 y que el Art.2178 corrobora. Pero el Art.2179 establece que el
comodatario puede responder de otra clase de culpa.
Esto es sin perjuicio de que las partes pueden modificar las reglas sobre
responsabilidad.
Deterioros de la Cosa
Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de
su culpa, aunque levísima. El Art.2178 inc.2. En cambio el comodatario no es responsable de
los deterioros que provienen:
a) No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la
cosa o del que provenga del uso legítimo.
b) Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito. Pero esta tiene las
siguientes excepciones:
i) Responde el comodatario: “Cuando expresamente se ha hecho responsable de
casos fortuitos.” Art.2178 Nº 4.
ii) Es responsable, “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levísima”. Art.2178 Nº 2.
262
iii) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso
indebido o se ha constituido en mora de restituir, “a menos de aparecer o probarse que el
deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora” Art.2178 Nº 1.
iv) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “Cuando en la alternativa de salvar
de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya”Art.2178º
Nº 3.
2) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso

ordinario
El comodatario debe dar a la cosa el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito
de las partes. A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso
que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con sus naturaleza. Art. 2177. La disposición
establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: “podrá el comodante exigir la
reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya
estipulado plazo.” Art. 2177 inc. 2.
3) Obligación de restituir la cosa prestada

El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación,
después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla que consigna el Art.2180.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución. Art.2180
inc.2:
1) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
4) Si el comodatario hace uso indebido de la cosa. Art. 2177 inc.2.
Casos en que el comodatario puede negarse a la restitución

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene
“para seguridad de lo que le deba el comodante”. Con todo, el comodatario puede y aún
debe negarse a la restitución en ciertos casos:
1)Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la
seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba. Arts 2182 y 2193. En otros
términos, el comodatario puede negarse a restituirse cuando la ley le autoriza para ejercitar
el derecho legal de retención.
2) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su
poder, por orden judicial. Art.2183 inc.1. Con arreglo al precepto del Art.1578 Nº 2º, no es
válido el pago “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”.
3) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño,
debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla,
y suspender la restitución entre tanto. La falta de aviso hará responsable al comodatario.
Art.2183 inc.2. Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario
restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con
autorización del comodante o con orden judicial.
4) El Art.2184 dispone: “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda
especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez.”
263
5) Debe el comodatario suspender la restitución “cuando el comodante ha perdido el
juicio y carece de curador.” Art.2184 inc.2.
6) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario “descubre que él
es el verdadero dueño de la cosa prestada.” Art.2185 inc.1. Pero si el comodante le disputa el
dominio, deberá efectuar la restitución, a menos que prueba, breve y sumariamente, que la
cosa prestada le pertenece.
A quien debe hacérsele la restitución

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las reglas
comunes. Art.2181. Establece la misma disposición una importante derogación a la regla
general del Art.1578 Nº 1: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.” Art.2181 inc.2.
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la
restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.
Acciones para pedir la restitución

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del
contrato de comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción
reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de
manos del comodatario y pasado a las de terceros.
B) Obligaciones del Comodante

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones
para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebración. Esto sin perjuicio de ser un contrato gratuito.
1) Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa

Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservación de la cosa aún efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas deben tener un carácter extraordinario: “Si las expensas no han
sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo.” Art. 2191 Nº 1, debe
indemnizarlas el comodante.
b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, Art. 2191 Nº 2.
2) Obligación de Indemnizar Perjuicios

Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
causado la mala calidad o condición de la cosa prestada. Para ello es menester que la
condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes:
a) “Que haya sido conocida y no declarada por el comodante” Art. 2192 Nº 2.
b) “Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios” Art.2192 Nº 1.
c) “Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.” Art.2192 Nº 3.
Derecho legal de retención del comodatario

264
Con el objeto de garantizar el comodatario el cumplimiento de las obligaciones que
para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede
el derecho legal de retención. Art.2193.
Caso en que sean varios comodatarios

El Art.2189 dispone: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables.” La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones
que se deban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su
valor. La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el
Art.1526 Nº 2, y puede reclamarse de aquel de los comodatario que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes

Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. Art.
2186.
a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la
restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las
acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. Art. 2190.
b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario,
por regla general, “no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada”, o sea se
extingue el comodato. Art.2186 y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para
esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podrán continuar usando de
la cosa, en el caso del Nº 1 del Art.2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen
todos los demás derechos que derivan del comodato.
Pero si los herederos del comodatario hubieren enajenado la cosa no teniendo
conocimiento del préstamo, el comodante puede ejercitar la acción reivindicatoria, y si no
puede o no quiere ejercitarla, puede exigir de los herederos que le paguen el justo precio de
la cosa prestada o que le cedan las acciones. Y si tuvieron conocimiento del préstamo, y la
enajenaron igual, resarcirán todo perjuicio y además cometerían, en tal caso, el delito de
estafa (Art.470º Nº 1º, del Código Penal). Art.2187.
COMODATO PRECARIO
El comodante no puede pedir la restitución del tiempo convenido o de terminado el uso
para que fue prestada la cosa. El comodato recibe la denominación de precario cuando el
comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. Art. 2194.
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera
tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución.” Art.2195 inc.1.
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podrá aplicarse la regla en
cuya virtud la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada.” Art. 2180.
La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución.
Tenencia de cosa ajena sin título

La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica, reviste
considerable importancia.
265
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el
dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario. Art.2195 inc.2. El dueño de
la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla.
1) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio.
2) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detentar la cosa de que trate.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la
detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del
dueño. Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la
cosa; si lo tiene, cualquiera que se la calidad de su título, no hay precario.
La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de
lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario. Art.680 Nº
6, del Código de Procedimiento Civil.
2) EL MUTUO
El Art.2196 define al mutuo: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que

una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad.”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caracteres y Requisitos del Mutuo

Características
1) Es un Contrato Real. El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por
la tradición de la cosa, y la tradición transfiere el dominio. Art. 2197. La tradición puede
verificarse por cualquiera de los modos que señala el Art. 684.
2) Es un Contrato Unilateral. El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y
éste, se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo
3) Es Naturalmente Gratuito. Para el Código Civil el mutuo es un contrato
naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto,
requiere una expresa estipulación.
Pero para la Ley 18.010 (la que fue modificada por la Ley 18.840), sobre operaciones
de crédito de dinero. En el Art.12 de esta, dispone: “la gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero (mutuo, depósito). Salvo disposición de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustada, en su caso.” Aquí es naturalmente oneroso.
4) Es un Título Translaticio de Dominio. Así lo es porque naturalmente sirve para
transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el dominio.” Art. 2197.
Cosas que pueden ser objeto de mutuo
Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la
definición legal. Normalmente dinero, pero pueden ser otras cosas fungibles que no sean
dinero ( tipos de granos, minerales de una misma ley, etc.) Puesto que el mutuario debe
restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es
evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.
266
La fungibilidad es una relación de equivalencia entre 2 cosas, en cuya virtud una
pueda llenar la misma función liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo

a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en
mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el
dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho. Art.2202.
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria.
El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena,
“será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite
estipular”. Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados 10 días
desde la entrega. Art. 2202, inc. 2.
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo. Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se
probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el Art. 1688.
Efectos del Contrato de Mutuo
A) Obligaciones del Mutuario

El mutuario tiene la obligación de restituir tantas cosas del mismo género y calidad
de las que recibió en préstamo. Para determinar la forma cómo debe efectuarse la
restitución, es menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
1) Restitución en el Préstamo de Dinero

La Ley 18.010 cambió todo y en su Art. 1 dispone: “Son operaciones de crédito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la
vista o a un plazo determinado.”
1) El Art.12 de la Ley señala que: no se presume en las obligaciones de dinero la
gratuidad, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha
pactado el crédito.
2) El Art. 6, entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la
determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones
reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses
cobrados por los bancos de la plaza en cada período.
3) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la
tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el I.
P. C. que fija el I. N. E.)
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en

las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad,
267
partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan reajustabilidad. (Art.
24º de la Ley 18.010).
2) Restitución de cosas fungibles que no sean dinero

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad” Art.2198. Sin embargo, si no
fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “ podrá
el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. ”
Art.2198. En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
Época de la Restitución
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de la restitución puede fijarlo la
convención de las partes o la ley:
1) La época de la restitución la señala, en primero término, el acuerdo de las partes. El
plazo, en tal caso, será convencional.
2) A falta de estipulación, la ley suple el silencia de los contratantes y dispone que sólo
puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de 10 días desde la entrega. Arts. 2200 y
13 de la Ley. La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
Los Intereses
Se define el interés como: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor,
a cualquier título, por sobre el capital.”. Art. 2 de la Ley 18.010. Las costas judiciales no
constituyen interés.
Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El Art. 647 reputa
frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”.
Intereses se deben sin necesidad de estipulación

Para el CC el contrato de mutuo es gratuito. Para que se deban intereses es necesaria
una expresa estipulación. El Art.2205 dispone: “Se puede estipular intereses en dinero o en
cosas fungibles”.
El C de C° consagró totalmente lo contrario, el Art.798 establece: “la gratuidad no se
presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las
partes acordaren lo contrario”.
La Ley 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario,
devengarán intereses legales. Art.12.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por
escrito. Art. 14 de la Ley 18.010.
Pago de intereses no estipulados

Si se pagan intereses, aunque no se haya estipulado, éstos no podrán repetirse ni
imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el Art. 8 de la Ley, esto es, que se tendrá
por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional.
El pago de intereses no estipulados no autoriza la restitución ni la imputación al
capital, porque presume que entre las partes ha mediado un convenio que altera los términos
iniciales del contrato y que el pago se entiende hecho para satisfacer el nuevo acuerdo de
voluntades. Art.2208. Se discute si es un caso de obligación natural.
268
Tipos de Interés
Existen 2 clases de intereses:
a) Interés Corriente: el que presume la ley (antiguamente se llamaba interés legal,
que era del 6% anual)
b) Interés Convencional: es el pactado.
a) Interés Corriente: “Es el promedio del interés cobrado por los bancos establecidos
en Chile, en un período anterior”. Art.6 Ley 18.010. Esta tasa se publica por la
superintendencia en el D.O. en la segunda quincena del mes posterior a aquel que sirvió de
base para el calculo del interés corriente.
b) Interés Convencional: es el pactado, fruto del acuerdo de voluntades que consta
en el contrato y que pude ser superior o inferior al interés corriente.
Pero el interés convencional no es libre, la ley limita la posibilidad del pacto de
intereses, estableciendo un interés máximo convencional, que corresponde hasta un 50%
de exceso al interés corriente, vigente al momento de la convención.
Si se pactan intereses superiores el juez deberá rebajarlo al interés corriente. (esa es
la sanción). En el ámbito Penal, el cobro de intereses por sobre lo que la ley permite,
configura además el delito de usura.
La Ley 18.010 establece un interés moratorio, por el simple retardo en el pago del
crédito, sea del capital, sea una cuota de intereses.
Para saber a cuanto asciende este interés moratorio, debemos distinguir si existe
pacto o no lo hay.
Si existiere Pacto: se estará a lo pactado, con el límite del interés máximo
convencional, de lo contrario se deberán intereses corrientes.
Anatocismo
El anatocismo es el interés de los intereses. El artículo 9º de la ley 18.010 dispone que
“Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada
vencimiento o renovación.” Consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo.
Limitaciones al Anatocismo
1) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos
inferiores a 30 días.
2) El anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las
operaciones de crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses
devengados entre el otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que
se devenguen durante la mora.
Presunciones de pago de interese y reajustes

En conformidad al Art. 17 de la Ley 18.010, “Si el acreedor otorga recibo del capital,
se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso.”. Esta norma reproduce la
disposición del artículo 2209 del Código Civil.
El Art.18 de la Ley: “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.” Esta norma se
aplica también a “los recibidos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.”
Pago Anticipado de la Deuda

Podrá el mutuario pagar la suma prestada antes del término estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses. Art.2204.
269
Si estamos en presencia de operaciones en dinero debemos distinguir:
a) Operación No reajustable: se puede pagar anticipadamente, siempre que se pague
el capital y los intereses a que habría tenido derecho el acreedor al día del
vencimiento.
b) Operación Reajustable: también se puede pagar anticipadamente, siempre que se
pague el Capital nominal, que se pague reajuste hasta el día del pago, y que se
paguen los intereses hasta la fecha de vencimiento original de las obligaciones.
B) Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios

Si bien el contrato de mutuo general obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante,
puede resultar obligado por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su
celebración, es decir indemnizar al mutuario. Con los requisitos siguientes:
a) Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieses de ocasionar
perjuicios.
b) Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste.
c) Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los
perjuicios.
Paralelo entre el Mutuo y Comodato
1) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.

2) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie
una remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el
pago de un interés. El comodato en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se
obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato
degenera, en un arrendamiento o un contrato innominado.
3) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y
debe soportar los riesgos.
4) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad de las que reciben; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver las mismas
recibidas.
3) EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO
El Art.2211 depósito: “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una

cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.”
La cosa depositada se llama también depósito.
La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe
se denomina, en general depositario.
Caracteres del Depósito

Cuando tiene un origen contractual, presenta las siguientes caracteres: es un
contrato real y unilateral.
1) El Art.2212 consagra expresamente el carácter real del depósito. La entrega al
depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (Art.
2213 inc.1). Puede aún verificarse en forma simbólica, mediante una traditio brevis manus.
Por este motivo, el Art. 2213 inc.2: “Podrán también convenir las partes en que una de ellas
retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa.”
270
2) El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones
sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente es obligado
el depositario a restituir el depósito. Pero a posteriori, puede resultar igualmente obligado el
depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios
que haya ocasionado al depositario.
Clasificaciones del depósito

a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. Art. 2214.
El voluntario, le corresponde la elección del depositario depende de la libre voluntad
del depositante. En el necesario la elección del depositario es impuesta por las
circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por
acuerdo de las partes o por decreto del juez.
El depósito propiamente dicho

1) DEPÓSITO VOLUNTARIO
El depósito voluntario se encuentra definido en el Art.2215: “El depósito propiamente
dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.”
Objeto del depósito

La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y
mueble. El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro
que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
Capacidad en el Depósito Voluntario
No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es
suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El Art. 2218 consigna este
principio. Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean
incapaces:
1) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero conforme a la
regla del Art.2218 inc.2, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. A pesar de la declaración de
nulidad, el depositario contraerá “todas las obligaciones de tal.” Art.2218 inc.2.
2) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas maneras,
según la circunstancia:
a) Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente “mientras esté en
poder del depositario” Artículo 2.218º inciso 3º.
b) En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra “hasta
concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico”, concepto
que preciso el artículo 1.688º.
c) Todavía queda a salvo el depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los
terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin perjuicio de la pena que las
leyes impongan al depositario en caso de dolo.”
271
Error en el depósito
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la
sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, “no invalida el contrato.” Art. 2216
inc.1.
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le
acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas “podrá restituir inmediatamente el
depósito.” Art.2216 inc.2.
Prueba en el depósito voluntario

La prueba del depósito está sometido a reglas peculiarísimas.
Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
U. T. M.
La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial. Pero, a falta de acto
escrito: “será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden:
1) al hecho mismo del depósito,
2) sea en cuanto a la cosa depositada,
3) o al hecho de la restitución.” Art.2217.
A) Obligaciones del Depositario

1) Obligación de Guardar la Cosa. Tiene el depositario, en primer término, la
obligación de guardar la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de importantes
consecuencias:
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. El depositario es responsable de la culpa grave o lata. El Art.2222 establece que
tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario.
Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve:
i) Si se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le prefiera a la otra persona.
Art.2222 Nº 1.
ii) Si tiene interés personal en el depósito, (sea que se le permita usar de el en ciertos
casos, sea que se conceda remuneración). Art.2222 Nº 2.
Aún puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es menester
una estipulación expresa. El Art.2222 previene que “Las partes podrán estipular que el
depositario responda de toda especie de culpa.”
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardare la cosa que

el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.
Art.2220.
c) Una tercera consecuencia consagra el Art.2223: “La obligación de guardar la cosa,
comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.”
Prevé el Art.2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura
por culpa del depositario o sin ella. Se presume la culpa del depositario en todo caso de
fractura o forzamiento. Art.2224 inc. 2.
d) Por fin, el Art.2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la
cosa: “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo.”
272
2) Obligación de Restituir el Depósito. Esta es su obligación fundamental. Interesa
sustancialmente examinar cómo y cuando debe efectuarse la restitución.
a) Cómo debe hacerse la restitución. Interesa saber qué debe restituir el
depositario:
i) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este
modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas. El
Art.2228 dispone: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas
individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles; salvo el caso del artículo 2221.” (dinero)
ii) La cosa depositada debe restituirse, “con todas sus accesiones y frutos”.
iii) No responde el depositario del caso, fortuito; “pero si a consecuencia del accidente
recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado.” Art.2230.
iv) De acuerdo con el Art.2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. v)
Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. Art.2232.
Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor. Art.1571.
b) Cuando debe efectuarse la restitución.

La restitución debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la
reclame. Arts 2215 y 2226. La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al
depositario; en virtud de ella “no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado”
Art.2226. La regla no rige “en los casos determinados que las leyes expresan.”
Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o si todavía no se ha
cumplido, y peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste
exigir del depositante que disponga de la cosa. Y si el depositante o dispone de ella, podrá
consignarse a sus expensas con las formalidades legales. Art.2227 inc.2.
Depósito Irregular
“Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa
que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad”.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa
genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por
tanto, es un título translaticio de dominio. Es el caso de los depósitos de dinero que se
hacen en los Bancos e Instituciones de Ahorro. En verdad, esta forma de depósito, que a
través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma más común del
contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario. Art.2221.
Depósito Irregular y Mutuo

Son muy parecidos, pero la diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone
un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el
depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido
que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo como sucede con
los depósitos de ahorro.
Aplicación al Depósito de las reglas del los Arts. 2181 a 2185

El Art.2233 hace aplicables al depósito las normas de los Art. 2181 a 2185 que rigen al
comodato:
273
1) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en
su nombre. Si el depósito lo efectúo un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su
representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente el incapaz mismo.
2) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece;

pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y
sumariamente su derecho de propiedad.
3) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga
contra el depositante, salvo el acaso del Art.2235.
4) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no
pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya
sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa
que se trata de hacer un uso criminal, o su el depositante ha perdido el juicio y carece de
curador.
Derecho de Retención del Depositario

Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación
efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho
“sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo.”
B) Obligaciones del Depositante

El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado,
sin embargo, a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya
incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia. Art. 2235.
2.- DEPÓSITO NECESARIO

“El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada impuesta por las
circunstancias”. Art.2236.
Muy común en incendios, catástrofes, etc. No por ser necesario deja de ser un
contrato.
Peculiaridad del depósito necesario

El depósito necesario, en general, “está sujeto a las mismas reglas que el voluntario.”
Art.2240. Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
1) No se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del
depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El Art. 2237 establece:
“Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.”.
2) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta
la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario “extiende hasta la
culpa leve.” Art. 2239.
Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz

La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de
la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del Art. 2218 dejaría al
274
depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el
Art.2238 resuelve: El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,
independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depósito de efectos den hoteles y posadas

El Art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en
poder del posadero o sus dependientes. (una joya que se guarda en la caja de fondo del
hotel). Las mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés, casas de billar
o de baños, y otros establecimientos semejantes.” Art.2248.
3) EL SECUESTRO
“El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos
o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos
derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución”.
Art.2249.
El depositario recibe la denominación especial de secuestre, Art.2249 inc.2.
Clases de Secuestro
1) Secuestro Convencional, es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad
de las personas que se disputan el objeto litigioso. Art.2252 inc. 2. A este nos abocaremos a
estudiar.
2) Secuestro Judicial, es aquel que se constituye por decreto del juez. Art.2252 inc.3.
Este lo veremos en Derecho Procesal. (medida precautoria).
Reglas del Secuestro

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro
judicial. Art.2250.
El depositante contrae para con el secuestro las mismas obligaciones que en el
depósito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el
secuestro.” Art.2253.
Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho

1) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces.” Art.
2251. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.
2) En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad
del depositante.” Art.2226; dura el depósito de la cosa “hasta que el depositante la pida”,
Art.2227.
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “Mientras no recaiga
sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” Art.2256. En otros
términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por voluntad unánime de las partes, si el
secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.” Art.2256 inc.2.
275
Podrá asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por necesidad imperiosa” de que
debe dar cuenta a los depositantes o al juez “para que dispongan su revelo”
3) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga el derecho a recibir en su
nombre (Arts.2181 y 2233). El Art.2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia,
“debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario.” Art. 2257 inc.1.
Derechos y facultades del secuestre

1) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere.” Art.2254.
2) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las
facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.”. Art.2255.
INSTITUCIONES JURÍDICAS DESTINADAS A GARANTIZAR EL CRÉDITO
1) Contratos Accesorios.
a) Garantías Reales. Encontramos a:

i) Contrato de Prenda.
ii) Contrato de Hipoteca.
iii) Contrato de Anticresis.
b) Garantías Personales. Encontramos:

i) Contrato de Fianza.
ii) Solidaridad Pasiva.
iii) Cláusula Penal.
2) Derecho de Retención. Por ejemplo, el del Arrendador y en la Reivindicación.
3) Prelación de Crédito.
DERECHO GENERAL DE PRENDA

Nosotros sabemos que cuando una persona contrae una obligación, afecta, vincula al
cumplimiento de esa obligación, todos sus bienes presentes y futuros, raíces o muebles
con la sola excepción de los inembargables y el acreedor goza del llamado Derecho de
Prenda General, que en realidad es un derecho de garantía general, en virtud del cual
puede perseguir su crédito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, raíces o
muebles..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos y pagarse con el producto
de la realización de su crédito, los costos de la cobranza y los intereses; este derecho está
consagrado por los artículos 2465 y 2469.
El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea solvente,
pero si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y llanamente se
esfuma. O sea, brinda a los acreedores una garantía relativa.
276
Si bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares, no es
menos cierto que, estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes. Por ej: si el deudor
enajena sus bienes, si se entrega a especulaciones aventuradas, si contrae nuevas deudas,
hasta caer en la insolvencia. Para estos casos el legislador no da ninguna acción al acreedor.
Entonces, ¿En qué forma el acreedor va a estar seguro frente la insolvencia del deudor?.
Mediante la “garantía” que puede tomar, para la seguridad de su crédito. De aquí la
importancia de las garantías en el derecho.
Diferencia entre Garantía y Caución

No son sinónimas las expresiones caución y garantía, la garantía es el género, la
caución es la especie. La garantía, en términos amplios, constituye los diversos medios de
que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la posible insolvencia del
deudor. Puede tener su origen en la ley, una convención o una resolución judicial.
Así el Art.46. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”.
Esta definición es criticable, desde que empieza hablando de obligación y señala a la
fianza, la prenda y la hipoteca, que tienen el carácter de contrato.
El código reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las únicas
cauciones o garantías a las que el acreedor puede echar mano, también está la cláusula
penal cuando la constituye un tercero, es una caución porque tiene un origen convencional,
la solidaridad pasiva es una garantía que puede ser caución cuando tiene su origen en un
contrato, si tiene su origen en el testamento o en la ley es garantía, pero no caución.
También es una caución la anticresis definida por el Art.2435. El derecho legal de
retención también es una garantía.
Garantías Personales y Reales

a) Garantías Personales: Estas consisten en que el acreedor tenga, no únicamente
el derecho de prenda general sobre los bienes del deudor, sino también un derecho general
de prenda en los bienes de otra persona.
Son casos de garantía personal: la fianza, la solidaridad pasiva y la cláusula penal.
En las garantías personales no se toman en consideración bienes determinados.
Naturalmente las garantías personales dan al acreedor una mayor seguridad de pago.
Pero presentan serios peligros. La garantía personal significa que quedan dos patrimonios
afectos al cumplimiento. Si bien hay menos posibilidades de que caigan en insolvencia dos
personas, ello es posible, y así el temor de la insolvencia puede presentarse también
respecto de los fiadores y codeudores solidarios, y en consecuencia, no siempre va a
obtener el cumplimiento el acreedor.
b) Garantías Reales: Por eso, para remediar dicho inconveniente, surgen las
Garantías Reales, que son más eficaces y dan una mayor seguridad. Ellas consisten en
afectar al cumplimiento de una obligación un bien determinado, sea mueble o inmueble.
Con la garantía real el acreedor puede estar completamente tranquilo, porque hay un
bien determinado que responde del incumplimiento; además ella lleva consigo dos derechos
que la hacen muy fuerte: persecución y preferencia. En virtud del primero se persigue la
cosa en manos de quien se encuentre; en virtud del segundo, sacada a remate la cosa, el
277
primero que se paga es el acreedor a quien se dio en garantía. Estos dos atributos hacen
que constituya una garantía completa.
Son garantías reales: la prenda, la hipoteca, la anticresis, también el Derecho Legal
de Retención.
Las preferencias
Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una
garantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su
crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
insuficientes para satisfacerlos a todos.
Las preferencias, en nuestro derecho tienen un carácter personal. Arts.2473 y 2486.
Se exceptúan la prenda y la hipoteca.
Contratos de Garantía: Son los destinados a proteger a los acreedores contra la

insolvencia de los deudores.
A. CONTRATOS ACCESORIOS
a) GARANTÍAS REALES
1) PRENDA
El Art. 2384 define el contrato de prenda. “Por el contrato de empeño o prenda se

entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
Sin embargo, esta definición no da una idea clara del contrato de prenda. Por eso
debemos señalar otra: “La prenda es un contrato por el cual se entrega una cosa mueble al
acreedor para seguridad del crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de su venta si el deudor no cumple su obligación”.
Definición que corresponde a la Prenda Clásica o Civil. (y a la que nos abocaremos
en el estudio).
Acepciones de la Palabra Prenda

1) Contrato de Prenda.
2) La cosa misma. Es decir, la cosa dada en prenda.
3) Derecho Real. Nace del contrato de prenda, seguido de la tradición.
Referencias a Prendas Especiales

Conocemos diversas clases de prendas especiales, que se caracterizan porque el
deudor conserva la tenencia de la cosas empeñadas; la prenda ha dejado de ser un contrato
real para convertirse en un contrato solemne. Así tenemos, la Prenda Mercantil, Agraria,
Industrial y Agrícola, de Regaderos de Agua, Compraventa de Cosa Mueble a Plazo, Sin
Desplazamiento.
278
Personas que Intervienen

1) Acreedor Prendario. Es la persona que tiene la tenencia de la cosa prendada.
2) Deudor Prendario. Es la persona que garantiza una obligación principal con una
cosa mueble.
3) Tercero. Eventualmente puede garantizar la obligación principal un tercero.
Características del Contrato de Prenda o Naturaleza Jurídica

1) Es un Contrato Unilateral. La prenda es un contrato que supone un acuerdo de
Voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Art.2392.
No es necesario que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, también entre el acreedor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía de
una deuda ajena.
Y la prenda es un contrato unilateral; el único obligado es el acreedor prendario y
su obligación consiste en que debe conservar y restituir la cosa, cuando ha sido satisfecho su
crédito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la
tenencia.
Distinto es el caso en la Prenda Sin Desplazamiento donde resulta obligado el deudor.
El tercero, no se obliga personalmente, sólo queda afecto al cumplimiento del bien
empeñado.
2) Es un Contrato Accesorio. Art.46. Claramente es accesorio, además, el Art. 2385,

claramente dice que accede a una obligación principal.
3) Es un Contrato Oneroso. El acreedor obtiene la seguridad de su crédito

(beneficio), y el deudor, obtiene el crédito solicitado. Pero puede ser gratuita cuando:
a) Es Constituida por un Tercero.
b) Cuando el tercero la constituye luego de haberle sido otorgado el crédito o antes
del nacimiento de la obligación principal.
¿Quién Responde?
Art.2394. El acreedor siempre debe conservar la cosa como un buen padre de familia.
No importa la clasificación de oneroso o gratuito.
4) Es un Contrato Real. Se perfecciona con la Entrega de la cosa empeñada. Al

mismo tiempo es la Tradición del derecho Real de Prenda. Art. 2386.
En las Prendas Especiales, se perfecciona por Escritura Pública, así que es Solemne.
La tradición, se realiza por la Inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En la Ley
18.112, para que sea oponible a terceros, se debe publicar en el Diario Oficial, dentro de los
60 días siguientes a la fecha de la escritura.
5) En un Derecho Real Mueble. La prenda recae necesariamente sobre muebles.

Según el Art.580, las acciones que emanan de este contrato son netamente muebles, porque
se otorga el Derecho de Persecución.
6) Otorga un Privilegio. Art. 2472 N° 3. Privilegio de 2° clase. Este privilegio es

especial y pasa contrata terceros.
279
7) Constituye un Principio de Enajenación. Es así, porque el deudor, dueño de la
cosa, se despoja de su facultad de usar y gozar de la cosa.
Si la cosa produce frutos, el acreedor deberá imputarlos al pago de su crédito, dando
cuenta al deudor. Si sobra se le devuelve. Art.2403. Así:
a) El deudor debe tener la facultad de disposición.
b) Si da un bien embargado o es incomerciable el bien, hay objeto ilícito.
En la Prenda Sin Desplazamiento, el deudor de todas formas entraba su facultad de
enajenar la cosa.
8) Constituye un Titulo de Mera Tenencia. El acreedor tiene la cosa como mero

tenedor, la ley lo considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario.
Pero es dueño y poseedor del derecho real de prenda.
9) Es Indivisible. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal,

y a pesar que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) La acción prendaria se dirige contra quien posea el todo o parte de la cosa
prendada. Así, el heredero, deberá pagar el total de la obligación y no podrá alegar que solo
pagará su parte de la deuda.
b) Para reclamar la cosa prendada, el deudor debe pagar el total de la deuda.
c) Art. 2405. Si el heredero del deudor paga su cuota de la deuda, no puede pedir la
restitución, hasta que los demás herederos no hayan pagado toda la deuda.
Si es el acreedor quien fallece y tiene varios herederos, y uno de ellos recibe su parte
del crédito, no puede remitir la prenda, sino hasta que los demás herederos vean satisfechos
su parte del crédito.
Requisitos del Contrato de Prenda

1. - Requisitos comunes a todo contrato (voluntad, causa y objeto licito, solemnidades y
capacidad)
2. - Consentimiento del Acreedor.
3. - Consentimiento del Deudor o del Tercero, según sea el caso. Salvo, por orden judicial.
Art. 2392.
En el caso de que se trate de garantizar una Obligación Natural, debe ser otorgada por
un Tercero. Art. 1472
Elementos del contrato de Prenda
1) Entrega de la Cosa Prendada Art.2386.

Es esencial dentro de la prenda, así el acreedor no encontrará dificultades para llegar a
la realización y pago preferente de un bien que tiene en su poder.
Por otro lado la entrega es una medida de publicidad.
Ahora, debemos distinguir:
a) Si se trata de una cosa Corporal. Deberá entregarse real y efectivamente al
acreedor. Es la única forma de perfeccionarse. No sirve la entrega simbólica.
Si es una prenda Sin Desplazamiento, debe publicarse un extracto de la escritura
pública de los 30 días hábiles siguientes a la celebración de la prenda, además, de ser
inscrita en el Registro Especial de Prendas. Es una medida de publicidad ante terceros.
b) Prenda sobre un Crédito. Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda.
Cumpliendo 2 requisitos que señala el Art. 2389:
280
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el documento en
que el crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además la notificación al deudor
prohibiéndole que pague a su acreedor.
2) Capacidad de las Partes

El único requisito es que deben tener la Facultad de Enajenar la cosa. Debe ser así,
porque el deudor pierde su derecho de uso y goce. Y es de lato sensu, que la prenda
constituye un acto de enajenación, por este motivo, no se puede empeñar una cosa, sino por
persona que tenga la faculta de enajenarla. Art.2387.
Los Incapaces, pueden hacerlo mediante tutor o curador, salvo bienes preciosos y de
valor de afección. Art. 393.
Los Menores deben tener la autorización del padre, y si se omite, la rescisión es
saneable. Si es por Mandato debe ser un Mandato Especial. Art.2132.
3) Cosas que pueden empeñarse.

En principio, pueden empeñarse todas las cosas “muebles”, tanto corporales
como incorporales. (como los créditos).
Esta regla tiene algunas limitaciones:
a) no pueden empeñarse las cosas no susceptibles de ser entregadas, como las
cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. (aunque son bienes
muebles, la Ley de navegación declara que las naves de más de 50 toneladas de registro
son susceptibles de hipoteca).
¿Es Posible constituir prenda sobre cosa ajena?

Según los Arts 2390 y 2391 si se podría, porque es válido, mientras el tercero que es
dueño no la reclame. Pero si el acreedor sabe que es robada o hurtada, se hará responsable
de los perjuicios al dueño.
Pero el algunos autores sostiene que ello no es posible, porque el deudor debe tener la
capacidad de disposición, según lo establecido en Art.2387.
Pluralidad de Prendas
En la prenda común no es posible, porque no se puede entregar a varias personas.
Problema, en la Ley 18.112, jurídicamente si se podría, pero se prohíbe señalando que
requiere consentimiento escrito del acreedor, salvo acuerdo en contrario.
4) Obligaciones que pueden caucionarse mediante Prenda

Cualquier tipo de obligación puede caucionarse, es decir:
a) Obligaciones Civiles y Naturales (1472)
b) Obligaciones Puras y Simples o Sujetas a Modalidad.
c) Obligaciones de Dar, Hacer o No Hacer.
La Especialidad de la Prenda.
En el contrato de prenda se requiere que tanto la cosa empeñada, como la
obligación principal estén perfectamente especificadas o determinadas y esta
especificación, es lo que constituye la llamada especialidad de la prenda:
281
1) La cosa dada en prenda debe estar clara y perfectamente individualizada
en especie, ya que si no fuere así no habría posibilidad de proceder a la entrega.
2) Por otro lado, la ley también exige que la obligación principal, esto es,
aquella a la cual accede la prenda, esté especificada, es decir, tiene que tratarse
de una obligación existente y cierta.
Aquí se plantea el problema de establecer ¿si pueden caucionarse con prenda
obligaciones futuras?, materia en la cual la doctrina se encuentra dividida. Hay autores que
sostienen que no pueden caucionarse con prenda la obligación futura, y para sustentar su
posición dan los siguientes argumentos:
El CC al tratar la fianza en el art.2338 permite afianzar obligaciones futuras.
También hace lo mismo respecto de la hipoteca en el art.2413. En cambio, en
materia de prenda, no hay ninguna disposición que lo permita
Esta es la tesis que han aceptado los tribunales, especialmente tomando como base lo
dispuesto en el art.2385, en orden a que el contrato de prenda supone "siempre" obligación
principal a la que accede.
La otra posición sostiene que puede caucionarse con prenda obligaciones futuras.
Dicen que el hecho de que el legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad,
no justifica que ello no sea posible. Y en el CC no hay ninguna norma que prohíba
constituir prenda para caucionar una obligación futura.
Además, indican que la circunstancia de que leyes como la 7612, la de prenda
industrial y otras, admiten que se caucionen con prenda obligaciones futuras, admiten que
ello no tiene nada de ilícito y ni de contrario a los principios legales.
Se señala también que originalmente el CC no contempló ninguna clase de prenda
para caucionar obligaciones futuras, pero que con posterioridad a su vigencia, a través de
leyes especiales, ello se ha admitido, como sucede con la Ley 7612 que modificó el art.376
CC, permitiendo al guardador caucionar al pupilo mediante prenda los resultados de su
administración, es decir, se le estaría permitiendo caucionar con prenda eventuales
obligaciones futuras.
Hay otros casos excepcionales en que se acepta este tipo de prendas para caucionar
obligaciones futuras, como sucede en el caso de la prenda industrial.
Cláusula de garantía general prendaria:
Esta cláusula consistiría en constituir una prenda en favor de cierto acreedor,
de tal suerte que ella no va a garantizar una determinada obligación, sino que el
cumplimiento de todas las obligaciones presentes y futuras que ese deudor tenga
para con el mismo acreedor. Por ej: los $100 que Pedro facilita a Juan y otras
obligaciones que puedan afectar a Juan directa o indirectamente con respecto a
pedro.
Esta cláusula de garantía no solamente se da en la prenda, sino que también
en la hipoteca, debiendo hacerse presente que ella tiene gran aplicación en materia
hipotecaria.
Para resolver si esta cláusula es o no válida, ello va a depender íntegramente
de la posición que se adopte respecto de si puede o no caucionarse con prenda
282
obligaciones futuras. Si se estima que se puede, hay que concluir que esta cláusula
es válida, en caso contrario sería nula.
Este problema, de si se puede garantizar con prenda una obligación futura se da se
presenta en el Contrato de Línea de Crédito Bancaria, donde en la práctica si se acepta, por
lo que podemos considerarlo una excepción al artículo 2385.
EFECTOS DE LA PRENDA
Sólo resulta obligado, en principio, el acreedor prendario a conservar y restituir las
cosas dadas en prenda.
A. Derechos del Acreedor

1) Derecho de retención
2) Derecho de persecución
3) Derecho de venta; y
4) Derecho de preferencia.
Tiene además, el acreedor, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y
perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.
1) Derecho de Retención.
Art.2396. El acreedor puede retener la cosa, hasta que se le pague el total de la
deuda, capital e intereses y los gastos necesarios para la conservación de la prenda,
además, de los perjuicios que ésta ocasione.
Este derecho no existe en la Prenda Sin Desplazamiento.
Sin embargo, el acreedor, no puede usar ni gozar de la cosa prendada, salvo la
prenda de dinero. Sólo puede retenerla.
Si la cosa produce frutos, el acreedor deberá imputarlos al capital e intereses,
avisando al deudor, es decir, con su consentimiento; si no lo hay, el acreedor deberá restituir
la cosa con sus frutos. Art.2403.
Este derecho tiene ciertas Excepciones:

a) Si el deudor pide la Sustitución de la Prenda. Art.2396. Si el deudor lo pide, será
oído. El juez será quien decida si acoge o no la petición del deudor.
b)Si el Acreedor Abusa de la Prenda. Debe el acreedor restituir, aunque no se le
haya pagado, porque ha abusado de la prenda. Art.2396 inc.3. El simple uso de la cosa
constituye abuso.
c) Prenda Tácita. Art.2401. El acreedor no restituirá la prenda una vez cumplida la
obligación, cuando tenga otros créditos contra el deudor y estos créditos reúnan los
siguientes requisitos:
i) Que los Créditos sean entre el mismo Acreedor y Deudor. No tiene lugar si la
prenda se constituyó por un tercero.
ii) Que los créditos sean ciertos y líquidos.
iii) Que las nuevas obligaciones se hayan contraído Después de la obligación
garantizada con prenda.
iv) Es preciso que la nueva obligación se haga exigible Antes del pago de la
anterior.
283
Por ej: A presta a B con prenda $200 a dos años plazo; pasados tres meses, le otorga un
nuevo préstamo por $100 a un año plazo, sin garantía. Supone el legislador que entre las
partes ha existido un acuerdo tácito para que la prenda constituida para seguridad de la primera
deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la
prenda hasta el pago de ambas obligaciones.
Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.
i) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del
deudor. El acreedor sólo tiene acción para recobrar la prenda. El Art.2393 dice que el deudor
puede eximirse pagando y si paga, el acreedor no puede argumentar que existen otros
créditos, aún reuniendo los requisitos del Art.2401.
ii) Cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la misma. El comprador o quien tiene la prenda, puede reclamar
la entrega de la cosa, pagando o asegurando la deuda. Art.2404 inc.3. No puede el acreedor
excusarse con otros créditos, aún con los requisitos del Art.2401.
2) Derecho de Persecución o Reivindicación

El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo. De
manera que el acreedor tiene derecho a perseguir la cosa con la Acción Prendaria en manos
de quien esté y a cualquier título que la haya adquirido. Art.2393.
El Art.891, permite al acreedor iniciar la acción reivindicatoria en contra de la cosa
prendada. Es así, ya que el acreedor sólo tiene la Tenencia y es difícil que llegue a ser
poseedor.
La Excepción está dada porque el deudor puede enervar esta acción pagando la
totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida. Art.2393.
2) Derecho de Venta.
Art.2397. El acreedor puede en virtud de este derecho real de prenda:
a) Derecho a entablar la Acción Prendaria.
b) Derecho a Perseguir la Obligación Principal. O sea, el acreedor puede perseguir el
cumplimiento de la obligación con otros bienes del deudor. En otros términos, no
está privado el acreedor del derecho de prenda general. El cual lo puede
ejercer mediante una Acción Personal que deriva de la obligación principal. y el
acreedor para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria.
Si el deudor está en mora, el acreedor puede realizar la prenda, según las normas del
D. L.776. Así, el acreedor no puede renunciar a su derecho a vender la cosa prendada.
Realización de los Bienes Prendados.

La realización se hará en Pública Subasta. A este remate, puede asistir el acreedor y
el deudor. Son normas de orden público, así no pueden ser derogadas convencionalmente.
El Art.2397 señala que se puede pedir la venta sin que valga estipulación en contrario.
284
Intervención del Deudor

El deudor puede suspender el remate, pagando el crédito más intereses, junto con las
costas. Si la realización no alcanza, se imputa según las reglas generales, es decir, primero
intereses y costas y luego al crédito.
Si no hay posturas admisibles, puede pedir que se le adjudique la cosa, previa tasación
pericial.
Derecho del Acreedor a Adjudicarse la Prenda

El Art.2397, establece que a falta de postura admisible el acreedor puede adjudicarse
la cosa previa tasación pericial.
Admisible quiere decir que no sea irrisoria.
Repudio del Pacto Comisorio

Se denomina pacto comisorio la estipulación que autoriza al acreedor para disponer de
la prenda, apropiándosela o realizándola de un modo distinto al que señala la ley. Esto se
prohíbe expresamente. Art.2397 inc.2.
La Excepción está dada por la posibilidad, de una venta entre el acreedor y el deudor o
de la dación en pago que hiciere el deudor al acreedor de la prenda. En ambos casos el
acreedor se apropia de la cosa de un modo diverso del que la ley señala.
4) Derecho de Preferencia
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con el
producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo la prenda confiere un privilegio de 2 clase. Art.2374 N° 3. El privilegio
es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello se sigue como
consecuencia:
a) Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y
b) Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito
prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia. Art.2490.
5) Derecho a Indemnización de Gastos y Perjuicios

a) Gastos de Conservación. Se le puede pedir indemnización en el caso de que se
prende un toro que hay que alimentarlo. Art.2396. Debe tratarse de gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda. Gastos Necesarios están
definidos en el artículo 908. “Las expensas necesarias invertidas en la conservación de la
cosa”.
b) Pago de Perjuicios. Art.2396. Se le pueden pagar los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia. Art.2396.
Esta indemnización comprenderá el daño emergente y el lucro cesante que haya
experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa pignorada.
B. Obligaciones del Acreedor Prendario
1) Debe Restituir la Prenda.
285
Contrae la obligación, sólo una vez que el deudor haya pagado la obligación y
pagados los gastos y perjuicios. Art. 2401 inc.1.
Restitución. Art.2403. Deberá hacerlo con los aumentos de la cosa (frutos), que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor aún es dueño de la cosa, y en consecuencia, le pertenecen los aumentos
que experimente.
Esta regla tiene una Excepción. Si la prenda ha dado frutos, (el acreedor no debe
devolver los frutos) pueden imputarse al pago de la deuda, dando cuenta al deudor y
respondiendo del sobrante. Art.2403.
2) Obligación de conservar la prenda.

El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de culpa leve. Art. 2394.
3) Obligación de Abstenerse de Usar la Cosa

La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El Art.2395,
expresamente prohíbe servirse al acreedor de la prenda.
Aplicando las reglas del depósito se concluye que el acreedor podrá
excepcionalmente usar de la prenda:
a) Cuando el deudor le haya autorizado;
b) Cuando sea de presumir esta autorización, atendidas las circunstancias, el juez lo
calificará.
c) Cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve
el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
A. Derechos del Deudor
1) Derecho a Exigir que se le restituya la cosa dada en prenda.

El deudor, para exigir la restitución tiene la llamada Acción Directa o Actio
Pignoraticia, la que prescribe según las reglas generales (5 años), desde que la obligación
se hizo exigible. Si prescribe esta acción, aun le queda la Acción Reivindicatoria, que no
prescribe.
El Art.2396 inc.3, da ciertas excepciones, donde el deudor puede pedir la restitución
antes de pagar el crédito:
a) Cuando ha habido Abuso de la Cosa por parte del acreedor.
b) Se ha usado la cosa Sin Permiso del Deudor.
El deudor tiene otros derechos:

a) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los
derechos del acreedor prendario. Art.2396 inc.2
b) Tiene derecho el deudor a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor. Art.2394.
c) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa
empeñada.
B. Obligaciones del deudor

No tiene obligaciones, pero “eventualmente” podría resultar obligado a pagar gastos y
perjuicios. Art.2396.
286
Transferencia o Transmisión del Derecho Real de Prenda
Se transfiere junto con la obligación caucionada. Es tonto que el acreedor ceda su
derecho de crédito y se mantenga con su prenda o viceversa.
Esto se puede dar por:
a) Sucesión Por Causa de Muerte.
b) Entre vivos en el Pago con Subrogación. Art.1612.
c) Por Cesión del Crédito Prendario. Art. 1906. (la cesión de un crédito comprende
sus fianzas, privilegios, prendas e hipotecas)
Extinción de la Prenda
1) Por Vía Accesoria o Convencional.

Se extingue por la extinción de la obligación principal. Así, prescrita la obligación
principal, se extingue la accesoria,
Respecto al Pago con Subrogación, si lo hace un tercero, éste se subroga incluso en la
Prenda, así que no se extingue.
Novación, no se extingue cuando se hace reserva expresa de la prenda.
2) Por Vía Directa o principal. Art.2406, aunque no se extinga la obligación principal:

a) Destrucción Total de la cosa Prendada. Debe ser una destrucción completa de la
cosa prendada. Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la
destrucción total de la prenda. Por ej: si la prenda está asegurada. El acreedor puede hacer
valer su derecho preferente sobre la indemnización del seguro.
b) Adquisición por el Acreedor del Dominio de la Prenda. Aquí se extingue por

“confusión”.
c) Resolución del Derecho del Constituyente. Es decir, si el deudor pierde el dominio
por condición resolutoria, se extingue la prenda, sin consideración a la buena o mala fe del
acreedor prendario. Es decir, es inaplicable a la prenda la regla del Art.1490. Ahora si el
deudor no le hizo saber esta situación al acreedor, éste tiene derecho a pedir una nueva.
2406 inc. 3.
3) Abuso de la prenda por el acreedor. Como consecuencia de este abuso, el

acreedor perderá su derecho de prenda. Art.2392 inc.3.
4) Concurrencia de Cualquier Modo de Extinguir sobre la Prenda. Ej: Art.1567.
5) Reivindicación de la cosa por el Dueño. Art. 2390.
2) LA HIPOTECA
El Art.2407 define la hipoteca: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido

sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
Se sostiene por los autores que la definición es pésima, equivale a decir que por la
hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
287
Hay que tener cuidado, ya que no se define como contrato, ya que el derecho de
hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carácter que presenta
cualquiera que sea su origen.
“Es un derecho real que recae sobre un Inmueble, que permaneciendo en poder del
que lo constituye, y que garantiza el cumplimiento de una obligación, da derecho al acreedor
para perseguirlo de manos de quien se encuentre y pagarse preferentemente del producto
de la subasta”
Importancia de esta Institución Jurídica.

Es la máxima seguridad para el acreedor, ya que los bienes raíces son estables y bien
avaluados y no tiene el riesgo latente de que se le disminuya su caución; para el deudor, le
facilita la opción a conseguir grandes créditos.
Diferencias ente la Hipoteca y Prenda

1) La Prenda recae sobre bienes muebles, y la hipoteca sobre bienes inmuebles. Es
más, la ley extiende la hipoteca a ciertos bienes que naturalmente son muebles, ej., hipoteca
de naves mayores a 50 toneladas.
2) En la prenda, se entrega la cosa al acreedor, en cambio en la hipoteca la cosa
permanece en manos del deudor o tercero que la constituye.
Características
1) Es un Derecho Real. Art.577. Consecuencia de este carácter es el derecho de
persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que habilita para perseguir la finca
en manos de quienquiera que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Art.2428.
Siendo un derecho real, sin embargo, no hay una relación directa entre la cosa y el
titular del derecho. Por eso se dice que la hipoteca, es un derecho real de segundo grado. Es
un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el de
usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender
la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2) Es un Derecho Real Inmueble. Es la regla general. Art.580, pero hay casos en que
recae sobre muebles, ya que pueden hipotecarse naves de más de 50 toneladas y en
construcción.
3) Es un Derecho Accesorio. Requiere de una obligación principal a la cual garantiza

y accede. Art.2427. La obligación principal puede ser de dar, hacer, no hacer, presente o
futura (2413), pura y simple o sujeta a modalidad.
4) Constituye un Principio de Enajenación. Será enajenación condicionada puesto

que el propietario se desprende de parte del dominio condicionalmente al evento de cumplir
su obligación principal. Esto se materializa en que el acreedor podrá disponer del bien en
manos de quien se encuentre cuando no se ha cumplido la obligación principal.
5) Constituye una Limitación al Derecho de Dominio. Se asevera que el propietario

no puede ejercer su dominio de manera completa. Alcanza, esta limitación, a la disposición
288
en su aspecto material, ya que no puede el deudor destruir el bien o cambiar su forma
disminuyendo su valor.
Respecto a este punto, es necesario señalar que la Cláusula de No Enajenar, no tiene
valor. A Contrario Sensu, no habría tal limitación. Art.2427.
6) Da una Preferencia de Pago. Es un crédito de 3° clase. Art.2477.
7) La Hipoteca es Indivisible. Art.1526 N° 1 y Art.2408. Cada una de las cosas

hipotecadas y cada parte de ella está obligada al pago del total de la deuda y da cada una de
sus partes. Se analiza desde 2 puntos de vistas:
a) Desde el punto de vista de la finca hipotecada. En caso de dividirse la finca
hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la
deuda.
b) Desde el punto de vista de la obligación caucionada por la hipoteca. No
importa si la obligación principal es o no divisible. La obligación debe pagarse en
forma completa.
Clasificación de la Hipoteca
Según Su origen
a) Convencional.
b) Legal.
c) Judicial.
Para el CC todas las hipotecas son convencionales. El CPC creó una hipoteca legal,
en el caso previsto en el Art.662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislación.
(El hoy derogado Art.1480 del C de C° establecía la hipoteca judicial).
La Hipoteca Legal
Esta hipoteca está tratada en el Arts.660 y 662 del Código de Procedimiento Civil. Esto
es, si en la partición se adjudican a un comunero bienes que exceden el 80% (80% más de
su cuota) de lo que en definitiva le corresponde recibir, este adjudicatario debe pagar de
contado ese exceso y si no lo paga de contado, queda constituida hipoteca por el sólo
ministerio de la ley, para asegurar el pago de los alcances que resulten en su contra, salvo
que esta hipoteca se reemplace por otra caución suficiente calificada por el partidor.
De igual manera se requiere tradición, porque el título es la ley. En este caso el
conservador debe inscribir.
La adjudicación puede ser en naturaleza o con alcance:
a) En Naturaleza, es cuando al comunero se le adjudican bienes por el valor de su
cuota.
b) Es Con Alcance, cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor
de su cuota, pues bien, es en este caso que opera la hipoteca legal, pero debe ser
sobre el 80%.
Fundamento de la Hipoteca Legal

Las particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el
no pago de los alcances, es decir, en la partición no opera la condición resolutoria tácita, así,
la ley garantiza el pago de los alcances, con la hipoteca legal.
Caracteres de la Hipoteca Legal

1) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.
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2) Es determinado porque garantiza el alcance, esto es, el valor de la adjudicación
excedente del 80% del valor adjudicado
3) Es pública, porque requiere inscripción. Art.662 del CPC.
CONTRATO DE HIPOTECA
“El Contrato de Hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del deudor
se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble”.
Características
1) Es un Contrato Unilateral. Sólo se obliga el contratante, es decir, el constituyente
o deudor, y se obliga a transferir al acreedor el derecho real de prenda.
2) Es Solemne. Arts.2409 y 2410. Las solemnidades son:

a) Otorgamiento de Escritura Pública. Es una Solemnidad de Existencia.
b) Inscripción de la Hipoteca en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
2.410, sería una Solemnidad de Validez. Sin esta subinscripción, la hipoteca no
tiene valor.
3) Puede celebrarse entre el Deudor y Acreedor y entre un Tercero. Lo normal es

que sea un tercero el que asegure la obligación. Art.2430. Pero el tercero no es codeudor
solidario, sólo deudor hipotecario.
Si se celebra con el deudor, existe una relación jurídica compleja ya que el deudor
tendrá 2 vínculos: el de la obligación principal y el de la hipoteca.
Si lo constituyó un tercero, queda obligado sólo para con el acreedor única y
exclusivamente por el vínculo jurídico de la hipoteca. Así el acreedor tiene una Acción Real
en contra del Tercero y una Personal en contra del deudor
4) Es Accesorio. Sigue la suerte de lo Principal.

5) Recae Sólo sobre Inmuebles. Artículo 2.418, 2.421, 2.422 y 2.423. Estos artículos
establecen ciertos muebles a los cuales se le puede extender la hipoteca.
6) ¿La hipoteca es onerosa o gratuita?
En la práctica es difícil determinar cuando el contrato de hipoteca es oneroso o
gratuito, para establecerlo hay que tomar en cuenta toda la operación en conjunto. De
manera que, cuando es el propio deudor el que constituye hipoteca, no cabrá duda de que
este contrato accesorio, es oneroso. Pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes. Pero
cuando es un tercero el que lo hace. Si se celebra sin exigir remuneración, será entre deudor
y fiador un contrato gratuito. Esto mismo ocurre, en la prenda, fianza, en la estipulación por
otro, en la novación, etc.
Elementos de la hipoteca
1) Personas que pueden Hipotecar

Capacidad
Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de
disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. Art.2414.
Pero respecto de ciertos incapaces relativos se puede siempre que:
a) Hijo de Familia. Sólo con autorización judicial.
290
b) Los Pupilos. Puede pero con autorización judicial, expedida con causa de utilidad
o necesidad manifiesta
c) Marido casado por Sociedad Conyugal. Requiere de la autorización de la mujer
y si la negare injustificadamente, puede ser suplida por el juez. Art. 1749.
d) Respecto del Mandato. Para poder constituirlo, se requiere poder especial.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena.
2) Formalidades del Contrato de Hipoteca
1) Otorgamiento de Escritura Pública. Art.2409. Debe tratarse de la misma escritura

donde conste la hipoteca y el contrato al cual accede. Según la doctrina mayoritaria, sería la
única solemnidad.
2) Inscripción en el registro Conservatorio. Según la doctrina mayoritaria, sería la
Tradición del derecho real de hipoteca. Y no solemnidad del contrato de hipoteca.
Naturaleza Jurídica que desempeña la Inscripción de la Hipoteca en el Registro del
Conservador.
1) Rol de Solemnidad. Se perfeccionaría sólo inscrita en el Conservador. Art. 2410.
Es decir, la única solemnidad del contrato de hipoteca es la Escritura Pública y la
inscripción, sería el modo de hacer cumplir la obligación que emana de la hipoteca, que es la
Tradición del derecho real de hipoteca, única obligación que adquiere el constituyente de la
hipoteca. Argumentos:
a) El rol fundamental de la Inscripción en el derecho civil, es el de Tradición,
especialmente cuando de se trata del dominio y los derechos reales constituidos en ellos,
salvo la servidumbre.
b) En el Mensaje del Código Civil, Andrés Bello, establece que sería la Inscripción, la
forma de hacer la tradición.
c) El Art.2411 habla de los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero. De
igual manera deben inscribirse para que se encuentren perfectos.
d) Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros es posible, pero solo se inscribirán cuando
existan, es decir, en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
2) Para que sea perfecta se requiere escritura publica e inscripción. Respecto al

Art.2410, se refiere al derecho real de hipoteca, no al contrato de hipoteca.
En definitiva, la posición mayoritaria es la 1 era. Así, una vez otorgada la escritura, el
constituyente tiene una obligación de hacer, y que consisten en la Inscripción de la Hipoteca
que sería la tradición del derecho real de hipoteca.
3) Cosas que pueden Hipotecarse
1) Los bienes del Art. 2418. Son:

a) Bienes Raíces que se poseen en propiedad.
b) El Derecho de Usufructo que recae sobre un bien raíz.
c) Naves de más de 50 toneladas y las que están en Construcción. Deben estar
inscritos.
d) Cualquier Aeronave. DFL. 211 de 1931.
2) Por Extensión se agregan los siguientes bienes.
291
a) Inmuebles por Destinación. Artículo 570. Según el artículo 2420 se puede
porque forman “un todo con el bien”.
b) Los Aumentos y Mejoras que reciba la Cosa Hipotecada. Art. 2421. Es lógico.
c) Las Indemnizaciones de Aseguradoras. Art. 2422. Existe una subrogación real,
y el acreedor ejercerá su derecho respecto del valor del seguro.
d) Las Rentas de Arrendamientos. Art.2422. Se puede solicitar que se embarguen
las rentas y con éstas hacerse pago.
e) Las Servidumbres Activas. Art. 2423. Se incluyen porque son las que tiene el
predio dominante, y el que las adquiere debe adquirirlas hipotecadas.
f) El Precio de la Expropiación. Art. 924 del Código de Procedimiento Civil.
3) Bienes Futuros. Aquellos bienes que no existen pero se espera que existan. Pero se
requiere de la inscripción y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo,
la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente
inscripción sobre los bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la
adquisición se produzca. Art.2419.
4) Cuota que un Comunero tiene en la Comunidad. Para que la hipoteca de la cuota,
sea efectiva, se deberá esperar la liquidación, y si le adjudican al comunero bienes
hipotecables, subsiste la hipoteca, ya que la adjudicación tiene efectos declarativos y
retroactivos, según los Arts 718 y 1344. Pero si no se le adjudican bienes hipotecables, la
hipoteca caduca, porque el comunero no ha tenido derecho alguno sobre los bienes
adjudicados a los otros comuneros. Subsistirá sólo si los demás comuneros consientan en
ello en una escritura pública inscrita. Art.2417.
5) Hipoteca de una Concesión Minera. Art.218 del Código Minero. Esta hipoteca
afecta a los bienes establecidos en el Art.3° del mismo cuerpo legal. Art.2423, no se extiende
a los frutos percibidos, no a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
6) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible. Se puede pero, obviamente, la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el
derecho del constituyente sobre el bien gravado. Así, la hipoteca de un derecho de usufructo,
derecho de duración necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma
modalidad.
Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, sin
embargo, la resolución de su derecho no se extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo
dispuesto en el Art.1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe.
Hipoteca de Cosa Ajena: Hay 2 Posiciones:

1) No es Posible. Se argumenta que es nula absolutamente, según los artículos 2.414
y 2.418.
Artículo 2414. Para hipotecar se requiere tener capacidad de “enajenarlos”
Artículo 2418. Sólo recae sobre bienes que se “posean” en propiedad o usufructo.
Se argumenta que estas normas son prohibitivas y si son prohibitivas, según el artículo
10, son de nulidad absoluta. Además, puede haber objeto ilícito, del Art.1466.
2) Es Posible. Es la opción minoritaria. No serían normas prohibitivas, y sólo puede ser
inoponible respecto del dueño de la cosa.
Los derechos de cosa ajena pueden adquirirse por prescripción, es decir, el derecho de
hipoteca puede adquirirse por prescripción. Si fuera nula, nunca podría adquirirse por
prescripción ordinaria.
El Art. 2417, que trata de la hipoteca de cuota, dice que se pueden hipotecar su cuota,
ahora, que se le adjudiquen posteriormente bienes inmuebles o no, es otra cosa. Ahora, si no
292
se le adjudican, no debiera caducar como dice el Código Civil, porque serían nulas. Pero el
Código Civil dice “caduca”, así que si se puede.
Especialidad de la Hipoteca en Relación con el Bien Hipotecado

Por una parte se persigue cuáles son los bienes gravados con la hipoteca, y por la
otra, se persigue la naturaleza y monto de los créditos que garantiza.
La especialidad de la hipoteca en cuanto a los bienes, por lo tanto, consisten en la
indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados. Art. 2432.
4) Obligaciones Susceptibles de Caucionarse con Hipoteca

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca, cualquiera que
sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser Civil o Natural. Es esta ultima,
debe ser hecha por un tercero, Art. 1472. Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca
obligaciones futuras. Art.2413 inc. 3.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al Crédito Hipotecario

Consiste en la determinación de la naturaleza y el monto de la obligación que la
hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además
individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica: por una parte, permite que el deudor se
percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra, hace posible que
los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crédito
del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.
Determinación del Monto de la Obligación Garantizada

Se responde a la pregunta ¿Se puede constituir hipoteca en garantía de
obligaciones indeterminadas? Si, desde luego:
1) Artículo 2.432. Este artículo no menciona el monto de la obligación principal entre
los requisitos de la inscripción. El N° 4° señala: “La suma determinada a que se extienda la
hipoteca en el caso del artículo precedente.”, sólo en el caso de que se limite a una
determinada suma.
2) Artículo 2.427. Si se pierde o deteriora la finca, en forma de no ser suficiente par ala
seguridad, permite que el acreedor impetre medidas conservativas.
3) En numerosos casos es necesario la indeterminación. Por ejemplo, para el
discernimiento de las guardas. Artículo 755.
Limite Legal de la Hipoteca
Cabe preguntarse si ¿no es considerable la brecha entre la especialidad de la
hipoteca con la indeterminación de la obligación garantizada?.
El artículo 2431 tempera señalando que la hipoteca puede limitarse a una
determinada suma, siempre que se exprese inequívocamente, con la limitación que en
ningún caso sea más del duplo de la obligación principal, conocido o presunto, aunque
se haya estipulado.
Así queda claro que puede ser Determinado o Indeterminado, al decir que sea
conocido o presunto.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, el
deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor
conocido o presunto de la obligación caucionada.
293
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva inscripción, en virtud de
la cual, no valdrá la primera inscripción sino respecto del monto de la 2° inscripción, para el
efecto de prevalecer la fecha. Art.2431 inc.2.
Cláusula de garantía general hipotecaria

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada cláusula de garantía
general hipotecaria. Para ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas
obligaciones y, además todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.
La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el Art.2413 no deja
dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada.
Efectos de la Hipoteca
A.- En relación con el Constituyente de la Hipoteca
1) “Antes” que el Acreedor Hipotecario Ejercite su Derecho. Art.2415. El

propietario no tiene grandes limitaciones, incluso puede enajenar el bien hipotecado, en
cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario, habiendo estipulación en contrario.
No vale la Cláusula de No Enajenar, salvo en el caso de la Ley Orgánica del Banco del
Estado.
Por este motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas; las hipotecas más
antiguas prefieren a las más recientes. Art.2477.
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o
servidumbre? La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la negativa no es dudosa. La
constitución de otros derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garantía y
perjudica al acreedor hipotecario.
Limitación de las facultades de uso y goce

Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades
de uso y goce de la misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas
facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el
Art.2427:
a) Puede demandar que se mejore la hipoteca.
b) Solicitar que se otorgue otra seguridad equivalente.
c) Demandar el pago inmediato de la deuda, aún existiendo plazo pendiente.
Art.1496 N° 2.
2) “Después” que el Acreedor Hipotecario Ejercite su Derecho. Embargado el bien,

cesa el derecho de gozar y disponer del mismo, incluso sus accesorios, por lo mismo, puede
usarla.
Si embargado se enajena, hay objeto ilícito, según el Art.1464 N° 3.
B.- Efectos respecto del Acreedor Hipotecario
Derechos del Acreedor Hipotecario:

a) Derecho de Venta
b) Derecho de persecución; y
294
c) Derecho de preferencia.
1) Derecho de Venta
El Art.2424, hace aplicable a la hipoteca los mismo derechos que en la Prenda. Así, el
acreedor tiene derecho a:
a) Vender la finca hipotecada en pública subasta, y con el producto, satisfacer su
crédito.
b) A falta de posturas admisibles se puede adjudicar la finca, previa tasación de peritos.
Forma de realizar el bien hipotecado

Se sujeta a las reglas del Juicio Ejecutivo. Se venden en pública subasta ante el juez
que conoce del juicio. Es preciso que los inmuebles se tasen y se tendrá como tasación el
avalúo del inmueble. Art. 486 del C. P. C.
El remate se verificará el día que fije el juez, previa publicación de avisos, al menos 4
veces. Arts. 488 y 489.
Derecho del Acreedor Hipotecario de Adjudicarse.

Art.2397, en principio si se podría, pero se encuentra derogada por el artículo 499 del
Código de Procedimiento Civil, que autoriza al acreedor a falta de postores para pedir que se
remate nuevamente, con rebaja del mínimo o se le adjudique los 2/3 de la tasación.
Prohibición del Pacto Comisorio en el Contrato de Hipoteca

Se prohíbe. Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son de orden público.
Así, el acreedor no puede disponer de la finca hipotecada de otra forma que la señalada en
la ley. Pero si el deudor no puede pagar oportunamente, no hay inconveniente en que opere
la dación en pago, o que la compre en venta privada.
La Hipoteca no Excluye el derecho General de Prenda del Acreedor

La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. Art.2425.
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza
de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crédito
es precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal
derivada de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor común. Art.2425.
2) Derecho de Persecución
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que
deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en que el hecho, se confunden. Se
produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
De manera, que a través del derecho de persecución, puede perseguirse la finca
hipotecada en manos de quien se encuentre, y a cualquier título que se haya adquirido.
Art.2428.
295
Quiénes son terceros poseedores

Es toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Si es dueño de la finca hipotecada y, además, es personalmente obligado, no es
Tercero.
De la misma forma, el tercero no tiene el Beneficio de Excusión. Art.2429.
Lo normal es que sea tercero, cuando se compra una finca hipotecada o se herede
hipotecada. Hay 2 clases de terceros:
a) Adquirente de la Finca Hipotecada. Sería aquella persona que adquiere la finca
gravada con hipoteca. El Art.2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por
el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca “que después pasó a sus
manos con este gravamen”.
En términos generales, el adquirente para quedar obligado sólo propter rem ha de ser
un adquirente a título singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido a título de herencia, el heredero será también un deudor
personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero beneficiario que no es
continuador de la persona del difunto. Art.1259.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es, un deudor personal.
En caso contrario, es responsable propter rem y debe considerársele como un tercer
poseedor. Art.1366.
b) Constituyente de Hipoteca sobre un Bien Propio en Garantía de una Deuda

Ajena. Esta persona es, también, por regla general, un tercer poseedor. El Art.2414 inc.2,
autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que
“no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
El Art. 2430, repite la misma regla. Si no hay convenio, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem.
Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un bien suyo, se constituya
fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria. Art.2430 inc.3.
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente, se ha obligado
personalmente.
Acción de Desposeimiento
Procede cuando el dueño del bien hipotecado es un tercero, ya que no hay acción
ejecutiva en su contra. Primero se deberá desposeerlo. Según el Art. 758 del Código de
Procedimiento Civil, se le debe notificar “Personalmente”, para que pague o abandone ante
el tribunal la finca hipotecada, pero el tercero puede adoptar 4 posiciones:
a) Pago de la Deuda. Deberá hacerlo dentro de los 10 días; si lo hace libera el
inmueble, y se subroga por el sólo ministerio de la ley en los derechos del acreedor a quien
paga. Arts. 2429, 1610 N° 2.
b) Abandonar la Finca Hipotecada. Lo hará a fin de rematar y con el producto del
mismo se pague al acreedor hipotecario. Este abandono debe hacerse ante el tribunal que
conoce de la acción de desposeimiento y que ha ordenado la notificación. Se debe
presentar un escrito al tribunal individualizando las partes y la finca hipotecada.
296
En este caso el tercero tiene derecho a que el deudor le indemnice todo perjuicio e
incluso las mejoras según el Art. 2429.
El abandono no implica título traslaticio de dominio para el acreedor, es decir, no
adquiere el dominio de la finca.
c) No hacer Nada. Es cuando se Inicia el Juicio de Desposeimiento. Se interpone
demanda en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, con el fin de que se remate.
El desposeimiento se tramita conforme a las reglas del Juicio Ejecutivo o del Juicio
Ordinario, Art. 759 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.
Efectuado el desposeimiento se realiza el bien y se paga al acreedor.
d) Oponer Excepciones. Lo hará para enervar la acción del acreedor. Sólo Pago y
Prescripción.
Procedimientos
1) Si es el Deudor. Se utiliza el Procedimiento General Ejecutivo, porque es dueño y
deudor principal.
2) Si es un Tercero. Primero se aplican las normas del Juicio de Desposeimiento del
Tercer Poseedor de la Finca Hipotecada y luego se procede conforma a las normas de
realización del Juicio Ejecutivo.
Casos en que Cesa el Derecho de Persecución.

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de
persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
1) Cuando el tercero adquiere el bien en subasta pública ordenada por el
Tribunal. Para ello se debe citar personalmente a los acreedores dentro del término de
emplazamiento, los cuales serán satisfechos en sus créditos si asisten.
2) Cuando la Finca ha sido expropiada por Causa de Utilidad Pública. La
autoridad sanea la hipoteca. Art. 924 del Código de Procedimiento Civil.
3) Derecho de Preferencia de Pago

Goza de una preferencia de 3° clase. Art.2477. Se trata de una preferencia
especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Y la preferencia pasa contra
terceros.
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, sobre el producto de la realización de
la finca. La preferencia se extiende, asimismo: A las indemnizaciones de expropiación,
siniestro por la compañía de seguros, y a las rentas de arrendamiento de la finca, y en
general, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca. Arts.2420 y 2422.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca
su extraordinaria eficacia como garantía.
Pluralidad de hipotecas
El Art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
Las nuevas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas, Art.2477
inc.2. La fecha de la hipoteca será siempre la de la correspondiente Inscripción en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del Conservador. Art.2412.
Para este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la
hora de la presentación del título. Art.24 del Reglamento del C. B. R.
297
Posposición de la Hipoteca
Es el acto por el cual es acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse
de su crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.
La Extinción de la Hipoteca
1) Por Vía Consecuencial. Extinguida la obligación principal, se extingue la hipoteca.

Artículo 2413.
2) Por Vía Principal. En estos casos, la obligación principal subsiste: Cuando opera un
Modo de Extinguir Obligaciones respecto de la Hipoteca. Art.2416.
a) Resolución del derecho del constituyente. El Art.2434 inc.2, previene que la

hipoteca se extingue “por la resolución del derecho del que la constituyó”.
El art.2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho
está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo dispuesto en el Art 1491”.
Art.2416. En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria
conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
b) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca se extingue

Arts.2434 inc. 2 y 3.
La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
c) Declaración de Nulidad de la Hipoteca. Ej., Hipotecar un inmueble de la sociedad

conyugal sin el consentimiento de la mujer. Si es relativa la nulidad, se puede ratificar y se
cuenta de la inscripción.
d) Perdida Total de la cosa hipotecada. Es difícil porque el acreedor puede pedir que
se mejore. Art. 2427. Es el Suplemento de Hipoteca. Si el deudor no puede presentar otra
garantía, se puede pedir el cumplimiento anticipado, aún pendiente el plazo.
e) Expropiación de la Finca Hipotecada. Desaparece la hipoteca, pero el acreedor
puede hacer valer su derecho sobre el producto de la expropiación.
f) Cuando un nuevo dueño adquiere la finca hipotecada en un remate público. Si
alcanza a pagar a todos los acreedores, bien, pero si no, caduca la hipoteca y los acreedores
puede perseguir el saldo insoluto con sus acciones personales.
g) Cancelación de la Inscripción de la Hipoteca. Art. 2434
h) Acuerdo entre las Partes.
i) Renuncia del Acreedor. Debe entregarse por escritura pública inscrita. La Renuncia
puede ser Relativa y ella se denomina Posposición, y es cuando un acreedor con
preferencia cede esa preferencia. Pero la Hipoteca se mantiene, sólo cambia de lugar. La
posposición igual requiere escritura pública inscrita.
298
j) Purga de la Hipoteca. La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el

Art.2428, la disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución “contra
el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones copulativas que señala el Art.2428, a saber:
a) Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez. O sea, debe
tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan
purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez,
en subasta pública.
b) Que la subasta se haga con citación personal de los acreedores
hipotecarios. La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas
que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el
producto alcance para satisfacerles de sus créditos.
c) Que entre la citación personal y la subasta medie o transcurra el término de
emplazamiento. Esté es el señalado para el juicio ordinario Arts. 258 y 259 del
CPC.
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se
efectuó.
Consecuencias de la falta de citación oportuna de los acreedores. Cumplidos los
requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse
todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
De manera que la única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las
hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en
poder del tercero adquirente.
Cancelación de la Inscripción Hipotecaria.

Extinguida la hipoteca, debe cancelarse ésta. No es un modo de extinguir la hipoteca,
sino una consecuencia de ello. La cancelación proviene de diversas causas:
a) De la extinción de la obligación principal.
b) Renuncia del acreedor hipotecario, la que se materializa en la cancelación.
c) De un decreto o sentencia judicial.
Si el acreedor se niega a otorgar la escritura publica de cancelación, el deudor puede
acudir al tribunal y solicitar la cancelación. El juez la ordenará cuando:
a) Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los
acreedores de la obligación principal que se ha extinguido.
b) Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del
constituyente.
Si la cancelación arranca por dolo o fuerza, puede pedirse la rescisión.
Puede pedir la cancelación:
a) El Deudor.
b) Los Herederos del Deudor.
c) El tercero poseedor de la finca hipotecada.
d) Acreedores hipotecarios de grado posterior.
3) LA ANTICRESIS
299
Es una Garantía Real. El artículo 2.435 la define: “La anticresis es un contrato por el
que se entrega al acreedor una casa raíz para que se pague con sus frutos”.
La anticresis confiere 2 derechos al acreedor:
1) Perseguir los bienes del deudor en virtud del derecho general de prenda.
2) Pagarse con los frutos de la cosa dada en anticresis.
Características
1) Es una Garantía Real. Emana del Art. 2437, porque recae sobre inmuebles. La
entrega es solo ese, entrega no tradición, porque la tradición sería la Inscripción en el
Conservador.
2) Es un Contrato Accesorio. Asegura el cumplimiento de una obligación. Puede
incluso asegurara una obligación ajena con un bien propio. Art.2436.
3) Es un Contrato Unilateral. Solo genera obligaciones para el acreedor, las cuales
son la Conservar la cosa y Devolverla cuando el deudor paga el crédito. Eventualmente el
deudor deba indemnizar.
4) Es Indivisible. Art.2444. El deudor no puede reclamar la restitución mientras no
haya pagado el total del crédito. Pero el acreedor puede restituir la cosa en cualquier
momento y perseguir el crédito (derecho personal), sin perjuicio de lo establecido algo en
contrario.
Bienes Susceptibles de darse en anticresis

De acuerdo con la definición del Art.2435, debe tratarse de Bienes Inmuebles que
produzcan frutos civiles o naturales, no distingue la norma.
Pero no respecto de un bien que otra persona tenga el goce, pues ese es el objetivo
de la anticresis, es decir, no se puede dar en anticresis un bien dado en usufructo.
Incluso se puede dar un inmueble ajeno siempre con el consentimiento de su dueño.
Art. 2436.
Efectos de la Anticresis
1) El acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en anticresis hasta que el deudor
le cancele el total de la obligación; la anticresis es indivisible.
2) El acreedor tiene derecho a pagarse con los frutos que produzca la cosa, frutos que
se imputarán primero a los intereses y después al capital.
3) Nada obsta a que el acreedor anticrético renuncie a su derecho de anticresis, y ,
haciendo uso del derecho de prenda general de todo acreedor, persiga la obligación en otros
bienes del deudor.
4) El acreedor anticrético, por su sólo derecho de anticresis, no tiene la facultad de
vender la finca; este derecho sólo comprende la facultad de pagarse con los frutos que
produzca.
5) El Art. 2441 prohíbe expresamente la estipulación del pacto comisorio en la
anticresis.
6) El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago: ni tendrá preferencia en
él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo
hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.
Anticresis judicial o Prenda Pretoria. Se estará a lo previsto en el CPC.
300
b) GARANTÍAS PERSONALES
LA FIANZA
El Art.2335 la define: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor
a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Este Art. comente un error, porque dice que es una obligación la fianza, pero es en
realidad, un contrato. La fianza legal y judicial se sujeta a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto que la ley le exija otra cosa.
De manera que podemos definir la fianza: “como aquel contrato que se celebra entre
el acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiador se obliga para con el acreedor a cumplir en
todo o parte de la obligación principal en caso de que el deudor principal no la cumpla”.
Entonces, la fianza es un contrato que celebra entre el acreedor y fiador, y el deudor
es un tercero ajeno al contrato de fianza. Se puede afianzar sin orden, sin noticia y aún en
contra de la voluntad del deudor. Art. 2345.
Características
1) Es un contrato Consensual. Se perfecciona por el sólo consentimiento entre
Acreedor y Fiador.
Pero puede ser solemne cuando:
a) La fianza que rinde tutor o curador que se rinda por escritura pública.
b) La fianza mercantil. Art. 820 del Código de Comercio. Escritura pública.

c) El aval, que es una especie de fianza. Ley 18.092. Se firma en el anverso del
documento.
d) La fianza que garantiza la Libertad Provisional de los procesados. Escritura pública.
Art. 369 C. P. P.
2) Es un contrato Unilateral. El fiador se obliga única y exclusivamente a cumplir la

obligación principal en todo o parte en el evento de que el deudor no la cumpla. Pero no es
de la esencia, porque el Art. 2345 dice que puede ser una Fianza Remunerada, la que según
la doctrina se parecería un contrato de seguro.
3) Es un contrato Gratuito. Es sólo utilizado por el acreedor, y el fiador debe soportar

el gravamen. Como vimos en el Art.2341 puede ser remunerado. Pero si el deudor estipula
remuneración con el fiador, el deudor sigue siendo un ajeno a la obligación entre el Acreedor
y el Fiador, y el deudor sigue siendo extraño. Si es el acreedor quien pacta la remuneración
con el fiador, sería oneroso, pero en realidad, no lo sería porque sería un contrato de
Seguro.
No obstante ello, el fiador responde de culpa leve, y sería una excepción al Art. 1547.
4) Es un contrato Accesorio. Es así, porque es un contrato de garantía. Trae todas

las consecuencias ya sabidas. Arts.2343 y 2344. Por lo mismo, el fiador puede obligarse en
términos más efectivos y otorgar, por ejemplo hipoteca y sería una Fianza Hipotecaria.
5) Es Abstracto en cuanto a su Causa. La causa del fiador, no la encontramos en

relación fiador acreedor, sino que en la relación fiador deudor.
301
6) Es Patrimonial. Son transmisibles. No es un contrato condicional.
El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.

No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravoso que el principal
deudor. Pero puede obligarse a menos. No podrá serlo incluso en cuanto a la cuantía,
tiempo, la lugar, a condición o al modo de pago.
a) La obligación del fiador excederá relativamente a la obligación del deudor, si la
obligación no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos.
b) En cuanto al tiempo, la obligación puede ser más gravosa si se obliga pura y
simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es
menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador puede ser más gravosa, si mientras
que el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto la condición del deudor es pura y simple la obligación
del fiador.
e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a pagar en
un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación.
f) En cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se sujeta a una
pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El artículo 2.344. Pero la obligación principal no adolece de Nulidad si es más gravosa.
Solamente deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
El fiador puede obligarse a términos más eficaces

Pese a que no puede obligarse en términos más gravosas, podrá hacerlo más
eficazmente. Por ej: con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga. Art. 2344
inc.2.
Modalidades de la fianza
El art.2340 dispone: “la fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo
condición suspensiva o resolutoria”.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además, cuando lo esté la del
principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor.
Fianza a favor del fiador

La fianza puede constituirse a favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede tener
un fiador, un subfiador. Art.2335 inc.2.
En general, el subfiador está sometido a las mismas reglas que el fiador; a su
respecto, éste es considerado como deudor principal.
Clasificaciones de la Fianza
1) Según la Naturaleza del Acto Jurídico Principal.
a) Civil.
b) Comercial. Ella es solemne y se constituye por escritura pública.
2) Según la Extensión.
a) Limitada o Definida. Cuando en el contrato se determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad. Art. 2367 inc. 3.
302
b) Ilimitada o Indefinida. En este caso, sin embargo, se extiende no más allá de la
obligación principal. Arts 2343 y 2344. Eso, incluye los intereses, costas judiciales, tanto en
primer o segundo requerimiento. Art.2347. Así está obligado a:
i) Pago del capital de la obligación.
ii) A pagar los intereses.
iii) Al pago de las costas. Ojo, pero no responde de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga.
3) Según su Origen. ( origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza).

a) Convencional.
b) Legal. Ejemplo, poseedores provisorios, tutores y curadores. Arts 89, 374 y 376.
Usufructuarios. 775 y 777.
c) Judicial. Para ordenarla el juez debe apoyarse en texto expreso de la ley. Ejemplo
propietarios fiduciarios. 775.
Diferencias
Si es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca aún contra la
voluntad del acreedor. Art.2337.
Si es judicial, el fiador no goza del beneficio de excusión. Art. 2358 N° 4°.
4) Según la naturaleza del vinculo del fiador con el deudor.

a) Simple. El fiador no es solidario respecto del deudor principal.
b) Solidaria. Produce como efecto, privar al fiador del Beneficio de Excusión. Art.
1522.
5) La fianza puede ser Personal o Hipotecaria o Prendaria.

a) Fianza Personal. El fiador se obliga lisa y llanamente como fiador con todos sus
bienes. El acreedor dispone de 2 acciones, para perseguir el pago de su crédito:
i) Contra el Deudor Principal.
ii) Contra el fiador.
b) Fianza Hipotecaria o Prendaria. Es donde el fiador constituye una hipoteca o
prenda para asegurar su propia obligación. Las relaciones acreedor fiador se rigen por la
fianza, pero cuando el acreedor persiga el bien hipotecado o prendado, rigen las normas de
la hipoteca o prenda. Además de las 2 acciones que tiene el acreedor, tienen derecho a
pagarse preferentemente. Art.2430.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todavía, de una
acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados. Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse
presente:
i) Que no puede oponer el fiador el beneficio de excusión. Art. 2429 inc. 1 y 2430 inc.
2°.
ii) Que la individualidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a los
fiadores invocar el beneficio de división. Arts 1526 N° 1, 2405 y 2408.
Requisitos del contrato de Fianza
1) Requisitos comunes a todo contrato.

a) Consentimiento. La ley no permite el consentimiento tácito. Art.2347. Pero la
voluntad del acreedor no se presume. Por ese exige que el consentimiento del fiador debe
303
ser expreso.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. una fianza
estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
UTM, a falta de un principio de prueba por escrito.
b) Capacidad del Fiador. El Art.2350 dispone, en su inc.1, que “El obligado a prestar
fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal”.
Por ser un contrato, siempre requiere Capacidad de Enajenar. Art. 2342.
Personas bajo Tutela o Curaduría
El Código Civil se remite al artículo 404. Las personas sujetas a tutela o curaduría
requieren:
a) Decreto judicial que autorice la constitución de la fianza.
b) Es necesario que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, ascendientes o
descendientes.
c) Que se otorgue por causa grave y urgente que calificará el tribunal que autoriza la
fianza.
Fianza constituida por el Hijo de Familia
Debe ser autorizada por el Padre o Madre que tenga la Patria Potestad o por un Juez
en subsidio. Pero queda obligado el Padre o Madre, y en subsidio el hijo.
Fianza otorgada por el marido casado bajo sociedad conyugal
El marido siempre requiere autorización de la mujer o del juez en subsidio. Ahora, si
no obtiene el consentimiento el marido obliga única y exclusivamente los bienes propios.
Art.1749 inc.5.
c) Objeto de la Fianza. La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer. La

obligación del fiador es siempre de dar y, todavía de dar una suma de dinero. Art. 2343
inc.2.
Si es una obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho
en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree
al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la indemnización de perjuicios, si el deudor
la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie
no hace responsable el fiador, sino de los perjuicios derivados del incumplimiento. Art.2343
inc.3.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza. Art.2343 inc.4.
d) La Causa en la Fianza. Se distingue:

i) Fianza Gratuita. La causa es la liberalidad, es su deseo de servir.
ii) Fianza Remunerada. La causa es la remuneración ofrecida al fiador.
Es curiosa la causa, porque no forma parte del contrato, porque sólo existe entre el
deudor y fiador, pero el contrato se celebra entre Acreedor y Fiador. La obligación del fiador
para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería una obligación abstracta.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.
2) Existencia de una Obligación Principal.

Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación
principal a que acceda. La obligación a que accede la fianza:
304
a) Puede ser Civil o Natural. Art.2338. El fiador en el caso de obligaciones naturales,
el fiador no goza del Beneficio de Excusión, ni del Beneficio de Reembolso.
b) Puede ser Pura y Simple o Sujeta a Modalidad. Art. 2339.
c) Puede ser Presente o Futura.
Fianza de obligaciones futuras. El Art.2339 autoriza la constitución de una fianza

para garantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la
obligación principal.
La fianza obligaciones futuras, faculta al que fiador a retractarse mientras no llegue a
existir la obligación principal. Art.2339.
(Pero ojo, la fianza de una obligación futura es una obligación condicional, sujeta a la
condición de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no
puede retractarse antes del cumplimiento de la condición.)
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación. Pese a la
retractación, queda “responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en
el caso del Art.2173”. En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar
aviso de su retractación.
Personas Obligadas a Rendir Fianza

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede
estar obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse
en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.
1) Está obligado a rendir fianza “El Deudor que lo haya estipulado”. Art.2348.
2) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades se vean disminuidas y pongan
en peligro el cumplimiento de su obligación. Art.2348.
3) Si se tiene justo temor de que se ausente del país el deudor, con ánimo de no
dejar bienes. Requisitos:
a) Temor de que el deudor se ausente del país.
b) Ánimo de permanecer en el Extranjero.
c) Que no deje bienes suficientes.
4) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. Art.2349. Aquí debe prestar un nuevo fiador.
Calidad del Fiador

Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a
su domicilio. (la capacidad ya fue vista).
El deudor no puede dar cualquier fiador, éste debe tener ciertos requisitos en cuanto
a: (Art.2350)
1) Solvencia
De acuerdo al Art.2350, consiste en que tenga bienes más que suficientes, para
hacer efectiva la fianza. Es el juez quien la califica y se le dan ciertas reglas:
a) Sólo se consideran sus bienes raíces. Excepto en materia comercial o cuando la
deuda afianzada es módica.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta:
i) No se toman en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio
del estado.
ii) Tampoco los bienes sujetos a hipotecas gravosas.
305
iii) Inmuebles bajo condición resolutoria.
iv) Los inmuebles embargados
v) Inmuebles litigiosos.
vi) Si el fiador estuviere recargado de deudas.
2) Domicilio
El fiador debe tener un domicilio dentro del Territorio Jurisdiccional de la respectiva
Corte de Apelaciones. El domicilio debe estar en el lugar en que se cumpla la obligación.
Efectos de la Fianza
1) Efectos entre el acreedor y fiador
Se debe analizar desde un doble punto de vista:

1) Antes que el Acreedor demande al Fiador o antes de que haga efectivo su
crédito. Puede el fiador pagar el Crédito, en la misma situación que el deudor principal
podría hacerlo, siempre que la obligación sea exigible. Art. 2353.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla,
para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.
Art.2373.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del
aviso produce importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor. Art.2377 inc.1.
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la había satisfecho. Art.2377 inc.2.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor: La ley le autoriza,
sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el
deudor principal.
El Art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, “no
será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo”. Art. 2356.
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
2) Luego que el Fiador es Demandado por el Acreedor. El acreedor puede

perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible; no es necesario que
primeramente persiga al deudor principal. Lo que pasa, es que el fiador al ser perseguido
tiene ciertos medios de defensa que puede oponerle al acreedor, para que accione
primeramente contra el deudor. Y estas defensas del fiador consisten:
1) Goza del Beneficio de Excusión.
2) Goza del Beneficio de División.
3) Goza de la Excepción de Subrogación.
4) Puede oponer excepciones reales o personales a la demanda.
1) BENEFICIO DE EXCUSIÓN
El Art.2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud
306
del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda”.
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el
fiador: “podrá exigir”.
Fundamento
La buena voluntad del fiador merece protección. Pero siempre es facultativo para el
fiador oponerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:

1) Si se hubiese pactado expresamente que el acreedor deba dirigirse primero en
contra del deudor principal, y sólo si son insuficientes, se puede dirigir en contra del fiador.
2) Cuando el fiador expresa e inequívocamente se hubiere obligado a pagar
solamente aquello que el acreedor no hubiere podido obtener del deudor principal. El fiador
no es responsable de la insolvencia del deudor cuando:
a) Que el acreedor tome medidas suficientes para pagar su crédito.
b) Que haya sido remiso o negligencia en perjuicio del deudor así lo establece en el
Art.2365.
Requisitos del Beneficio de Excusión. Art.2358.

1) Que el fiador no esté privado del Beneficio.
2) Que lo oponga en tiempo oportuno; y
3) Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligación.
Casos en que el fiador no goza del Beneficio de Excusión.

El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en
consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o
degenere en un contrato diverso. Entonces, no goza del beneficio de excusión el fiador:
1) Cuando se haya renunciado expresamente. Art. 2360, dice que por la renuncia
del fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador. Aunque la ley dice que
siempre debe ser expresa la renuncia, podría ser tácita si es extemporáneo el beneficio.
2) Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador
solidario. Es la ventaja de la Solidaridad para el acreedor.
3) Cuando la obligación garantizada por fianza es una obligación natural. El
fiador sabe que el acreedor no tiene acción contra el deudor principal y sólo la tiene contra el
fiador.
4) En fin, tampoco cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Es decir, la
fianza judicial.
Oportunidad para Oponer el Beneficio

1) Si se trata de un Juicio Ordinario. Debe oponerse en el término para contestar la
demanda y constituye una Excepción Dilatoria del Art.303 N° 5 CPC.
2) Si se trata de un Juicio Ejecutivo. Debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución. Arts.464 N° 5 y 465.
Si el deudor no tiene bienes y después los adquiera; en tal caso, sólo podrá oponerse
como alegación o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber
sobrevenido bienes al deudor. Art.305 inc.2.
307
Señalamiento de Bienes del Deudor

No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal;
Además, debe señalar bienes del deudor principal en que debe perseguir primeramente la
deuda. Art.2358 N° 6.
Ahora, no se toman en cuenta los bienes que señala el Art.2359, por la dificultad de su
realización, y complica al acreedor.
Estos son:
a) Bienes fuera del territorio del Estado.
b) Bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro.
c) Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria
d) Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.
No es necesario tampoco que los bienes sean suficientes para obtener un pago total.
Art. 2364.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda
obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría
una burla para el acreedor.
Costos de la Excusión
El acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión. Art.
2361. Pero no de inmediato, so pena de que se rechace su excepción. Debe el fiador
anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razón del anticipo es:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor, puede ser provechoso para el fiador,
quien se libera total o parcialmente de la obligación.
b) Para que el fiador no concurra con fines dilatorios, así que debe anticipar los
gastos.
A falta de acuerdo entre partes (fiador-acreedor) será el juez quien regule el anticipo.
Art. 2361.
El Beneficio de excusión procede sólo una vez

Art.2363. No puede el fiador con el pretexto de que no funcionó o que los bienes eran
insuficientes, oponer nuevamente el beneficio.
La regla tiene una sola excepción: Salvo que los bienes hayan sido adquiridos con
posterioridad por el deudor principal. Art. 2363 inc.2.
El Beneficio en las Obligaciones Solidarias.

Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores. Art.2362.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como
fiador de todos.
Beneficio de Excusión del Subfiador

Goza ciertamente el subfiador (fiador del fiador) del beneficio de excusión en contra
del fiador. Pero el Art.2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: el
subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Efectos del Beneficio de Excusión

308
1) Como excepción dilatoria, suspende el plazo para la contestación de la demanda.
Mientras tanto el fiador queda liberado de pagar.
2) El acreedor queda obligado a practicar la excusión y perseguir al deudor principal,
iniciando nueva demanda. Art. 2365. El fiador se libera sólo hasta el monto de los bienes que
señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos
cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será sólo parcial.
3) Si los bienes excutados no son suficientes, el acreedor debe resignarse a un pago
parcial. Sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Art.2364.
2) EL BENEFICIO DE DIVISIÓN
El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. De
manera que consiste: en que habiendo varios fiadores, se entenderá dividida la deuda entre
ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
Art. 2367.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, opera de pleno
derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división
es una excepción perentoria.
Requisitos del Beneficio

1) Que existan dos o más fiadores.
2) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.
3) Que los varios fiadores estén afianzando a una misma obligación y a un mismo
deudor. Art.2368.
Forma de la División
En general la división será en partes iguales o cuotas viriles.
La regla tiene 2 excepciones:
a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. Art.2367 inc.2.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros fiadores, pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. Por ej: si son 3 los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividirá entre 2. La insolvencia determina que se divida la deuda
entre los solventes y que a éstos corresponda una mayor cuota.
b) Tampoco se verificará por partes iguales si uno de los fiadores ha limitado su

responsabilidad a una determinada suma. Art.2367. La suma a que ha limitado su
responsabilidad el fiador puede ser menor, que la que le correspondería si la división fuere en
partes iguales; los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con una cuota mayor.
3) LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN
El fiador que es obligado al pago, ciertamente podrá repetir contra el deudor, más
aún subrogarse en los derechos del acreedor. Art.1610 N° 3.
Pero para que el fiador se subrogue eficazmente, es necesario que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, el fiador queda en la imposibilidad de
subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.
Pues bien, el Art.2381 N° 2, dispone que se extingue la fianza “en cuanto el acreedor
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse”.
309
La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El Art.2355
señala en qué medida opera esta extinción.
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento
de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre
de toda responsabilidad.
4) EXCEPCIONES REALES O PERSONALES

Excepciones Reales: son las inherentes a la obligación principal.
El Art.2354 señala que el fiador puede oponer cualquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir.
La Fuerza y el Dolo en la solidaridad son excepciones personales, pero en la fianza,
son reales.
Excepciones Personales: son las que provienen de circunstancias particulares del
obligado. Ejemplo, compensación, o nulidad relativa.
2) Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor
Los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos:
antes y después de verificado el pago.
1) Efectos “Antes” de que el fiador haya pagado al acreedor. El fiador puede tener
justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus
acciones con tal objeto resultarán ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendrá derecho para que el deudor principal:
a) Le obtenga el relevo de la fianza, no puede relevarle él mismo porque es extraño al
contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La
caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina
contrafianza. (Ojo que esto no es lo mismo que la subfianza. Subfiador es el que afianza al
fiador, contrafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.)
c) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el
pago.
No se conceden los derechos indicados “al que afianzó contra la voluntad del deudor”.
Art.2369 inc. final.
Circunstancias que autorizan para ejercitar estos derechos. El Art.2369 establece

taxativamente los requisitos o circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los
derechos anotados:
1) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.
2) Cuando el deudor se obligó a relevar la fianza, dentro de cierto plazo, y se ha
vencido este plazo.
3) Cuando se ha cumplido el plazo o llegado el evento de la condición y se hace, en
consecuencia, exigible la obligación en todo o parte.
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al
deudor; y si el acreedor retarda su acción, “no será responsable por la insolvencia del deudor
310
principal, sobrevenida durante el retardo”. Art.2365.
4) Cuando hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza, salvo que:
a) La obligación principal se haya contenido por más tiempo.
b) La obligación no está sujeta a extinguirse en determinado tiempo.
5) Temor fundado de que se fugue el deudor principal, sin que deje bienes raíces para
el pago de la deuda. Art.2369 N° 5.
2) Efectos “Después” de efectuado el pago por el Deudor.

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago. La falta de
oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y
privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.
a) El deudor debe avisar al fiador. Art. 2376. Así, si el deudor paga y no avisa es
responsable frente al fiador en caso de que éste haya pagado. Pero tendrá acción contra el
acreedor por el pago indebido.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:
i) En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, el fiador no tiene recurso
alguno contra el deudor; sólo tiene derecho al reembolso del acreedor. Art. 2377 inc.2.
ii) El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste intente las
acciones encaminadas al reembolso. Art.2377 inc.1.
El fiador que paga tiene 2 acciones: acción de reembolso y subrogatoria.
ACCIÓN DE REEMBOLSO
Le pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina acción personal o acción de reembolso.
“Por esta acción el fiador puede exigir al deudor que le reembolse lo que pagó, con
intereses y gastos, aún cuando la fianza haya sido ignorada por el deudor”.
Extensión de la Acción de Reembolso

La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las
consecuencias de la fianza.
La acción de reembolso comprende:
1) Se extiende a lo que haya pagado por él. Art.2370. Es decir, se extiende al pago
del capital de la obligación principal y sus intereses.
2) Los Intereses. Y estos intereses a falta de estipulación, deben ser corrientes. Y
además los intereses se deben desde que el deudor se encuentre constituido en mora.
3) Comprende los Gastos. Tanto de la persecución del deudor y que el fiador haya
debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en
contra suya.
El Art.2370 inc. 3, limita el reembolso a los gastos inconsiderados, ni los que haya
sufrido antes de notificar al deudor, la demanda intentada contra dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado después de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra.
4) También los Perjuicios que haya sufrido el fiador. Por ejemplo, sus bienes
pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio. Como consecuencia del pago de la
fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
311
Al fiador le convendrá subrogarse cuando los créditos del acreedor tengan
privilegios.
Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso:

1) Que no se encuentre privado de la acción.
2) Que se ha pagado la deuda. Se extiende más allá del pago propiamente tal, se
incluye otros modos de extinguir. Obviamente si la obligación se extingue por un medio no
oneroso para el fiador no goza del reembolso. Ej: Remisión.
3) Que el pago haya sido útil. O sea, que extinga la obligación principal.
4) Que entable la acción en tiempo oportuno. Lo será luego del pago. Si pagó y aun no
era exigible la obligación debe esperar hasta que se haga exigible tal obligación.
Fiadores privados de la acción de reembolso Art. 2375.

1) Cuando la obligación del deudor es natural.
2) Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor, salvo cuando se haya
extinguido la deuda y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere
lugar según reglas generales.
3) Cuando el fiador paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente
la deuda. Art.2377 inc.2.
Contra quién se puede entablar la acción

Por regla contra el deudor, pero es necesario distinguir para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios deudores:
1) Si la obligación es simplemente conjunta, sólo el fiador, puede reclamar por el
reembolso la cuota que corresponde a cada uno de los deudores.
2) Si la obligación es solidaria, se distingue:
a) Si el fiador afianzó a todos: puede pedir reembolso del total a cualquiera. Art.
2373.
b) Si el fiador afianzó a uno de los deudores: podrá reclamar el total al
afianzado. Art. 2372.
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de
reembolso contra los codeudores no afianzados.
ACCIÓN SUBROGATORIA
Art. 1610 N° 3, prescribe que opera la subrogación legal a favor del que paga una
deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente.
Cumplida la obligación por el fiador, se extingue la deuda respecto del acreedor, pero
subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acción
personal y la acción subrogatoria.
La acción subrogatoria es mucho más ventajosa que la de reembolso, porque permite
al fiador gozar de diversas garantías-privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el
acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la
de reembolso. Ya que sólo puede exigir el crédito, no los intereses, ni gastos y perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria. Por excepción, el fiador

no goza de la acción subrogatoria:
1) Si la obligación del deudor era natural.
312
2) Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, que ignorante, pagó nuevamente. Art.
2377, y sólo puede el fiador intentar la acción del pago de lo no debido contra el acreedor.
Contra quien se dirige la acción subrogatoria:

Contra el Deudor Principal, Codeudores Solidarios o Cofiadores. Art.1612.
Diferencia entre la Acción Personal de Reembolso y la Acción Subrogatoria

1) La acción personal, corresponde sólo al fiador. Pero en la subrogatoria el fiador
ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2) La acción personal comprende todo lo que pagó el fiador, incluso perjuicios. Pero la
subrogatoria faculta al fiador sólo para reclamar, lo que pagó al acreedor.
3) En la acción personal, si el pago es parcial, el fiador concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor. La subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia.
4) La personal no tiene garantías, pero la subrogatoria está rodeada de las garantías
que aseguraba al acreedor.
5) La prescripción de la personal, corre desde el pago, o desde que se hizo exigible, si
el fiador pagó antes; pero la subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligación
principal en manos del primitivo acreedor.
ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE

Si el fiador se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera
acción; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador. Art.2371.
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.
3) Efectos de la fianza entre los Cofiadores
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales. La división de la deuda no tiene lugar en partes iguales, en caso de
insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
Derechos del cofiador que paga más de lo que la corresponde: El Art.2378 dice que
el fiador que paga más de lo que le correspondía, es subrogado por el exceso en los
derechos del acreedor contra los demás cofiadores. Si son solidarios, se puede dirigir contra
cualquiera por el total.
Supóngase que la cuota del fiador es de $100 y paga $250. Por el exceso de $150 se
subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.
Y en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del
ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el
subfiador. El Art. 2380 dispone: “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se
obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.
Excepciones de los cofiadores: los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las
excepciones reales y las suyas personales.
Extinción de la Fianza
313
Por ser un contrato se extingue por las causales de disolución de los contratos,
además:
a) Por vía Consecuencial. Por la extinción de la obligación principal se extingue la

fianza. El Art.2381 N° 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, “por la extinción
de la obligación principal, en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal,
cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación,
prescripción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor
deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que el fiador
consecuencialmente no puede invocar. Art.2354.
b) Por vía principal. Subsiste la obligación principal pero se destruye la fianza. Y se

extingue, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, según las reglas
generales. Art.2381.
La dación pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque después sobrevenga la

evicción del objeto dado en pago.
Por lo que a la confusión se refiere, el Art.2383 dispone: “Se extingue la fianza por la
confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo
caso la obligación del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse:

i) Por el relevo de la fiaza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
Art.2381 N° 1.
ii) Por hecho o culpa del acreedor, éste pierda las acciones que podían
subrogarse el fiador. Art.2381 N° 2.
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la
extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un
reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiere podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.
Art.2355.
B. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida por la
ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la
entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene
relacionado con ella.
Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención:

1) Tenencia de la cosa;
2) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
3) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa;
4) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
314
1) Tenencia de la cosa. Para ejercitar el derecho de retención es menester detentar

la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el Art.1942 no se cumple cabalmente esta condición.
El arrendador puede retener, para seguridad principalmente del precio, los objetos con que el
arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se
encuentren en poder del arrendador.
2) Obligación de restituir la cosa. El detentador de la cosa rehúsa entregarla o

devolverla, se excusa de cumplir su obligación y, por lo tanto, es preciso que se encuentre
obligado a entregar o restituir.
3) Crédito del detentador contra la persona a quien debe restituir. El deudor de la

obligación de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de
la persona a quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retención.
4) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir. En efecto, debe existir

conexión entre el crédito que justifica la retención y la obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa, por ej. el vendedor,
tiene la obligación de entregarla y el otro contratante- el comprador debe suministrarle una
contraprestación. Entre ambas obligaciones media un estrecho vínculo.
Necesidad de un texto legal expreso. En nuestro derecho es indudable que el

derecho legal de retención un texto expreso de la ley.
Declaración judicial del derecho de retención.

Para que surta efectos el derecho legal de retención “es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer”. Art.545 del
CPC.
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Art.546 del CPC.
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una
parte de tales bienes “que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios”. Art.548
del CPC.
Efectos del derecho legal de retención.

El CC no precisó los efectos del derecho de retención. De sus disposiciones resulta
sólo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y
conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provecho determinadas prestaciones.
Pero el CPC ha sido más explícito. Ha establecido que los bienes retenidos por
resolución judicial ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados
o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los
créditos que garantizan”. Art.546 del CPC.
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retención, judicialmente
declarado, tiene dos importantes derechos:
a) El derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto; y
315
b) El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la
retención recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Oponibilidad a terceros del derecho de retención. Importa examinar a quiénes es

oponible la facultad de rehusar la entrega o restitución de la cosa, esto es, el derecho legal
de retención.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que la retención garantiza: al
comprador, al mandante, al depositante.
No es dudoso que el derecho legal de retención es oponible a otros acreedores.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención. Como el derecho legal de
retención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los más
importantes.
a) El usufructuario, Art. 800.
b) El poseedor vencido, Art.914.
c) El vendedor, Art.1826 inc.3.
d) El arrendatario, Art.1937.
e) El arrendador, Art.1942, inc.2.
f) El comodatario, Art.2193.
g) El acreedor Prendario, Art.2401.
C. PRELACIÓN DE CRÉDITOS
“Es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor”.
Las normas del Código Civil se aplican siempre que haya concurrencia de varios
acreedores y que pretendan ser pagados en sus créditos con los bienes de un sólo deudor.
El Derecho General de Prenda sería ineficaz sin la prelación.
Tiene una discusión sobre su constitucionalidad, ya que todos son iguales ante la ley,
pero se ha dicho que la diferencia no es relación a la persona, sino que al crédito.
Principio de Igualdad entre los Acreedores

Todos los acreedores pueden de igual forma, perseguir los bienes del deudor, de
modo que con la realización de los bienes se pagarán todos sus créditos, si fueren
suficientes a prorrata de sus créditos. Arts 2465 y 2469.
Teoría de las Preferencias

Preferencia
Sin perjuicio del Principio de igualdad en los acreedores, hay acreedores que no se
someten a ella y se pagan antes que los otros acreedores, según el Art. 2469.
Las preferencias son excepcionales y son de Derecho Estricto. Arts 2488 y 2469.
Podemos definir las preferencias: “Es el derecho que tienen ciertos créditos de ser
pagados preferentemente antes que otros, con el producto de la venta de algunos o todos
los bienes del deudor”.
Causas de Preferencia
Los créditos se ven según la naturaleza de los actos jurídicos y no es relación a la
persona. El Art. 2470 es muy importante y sólo reconoce como preferencias al privilegio y
la hipoteca.
316
El Art. 2471 indica que tienen privilegio, los créditos de 1°, 2° y 4° clase. Los de 3°
clase son los hipotecarios
Preferencia y Privilegio
Hay cuatro clases de créditos “preferidos”, pero no “privilegiados”. El privilegio no es lo
mismo que la preferencia. El privilegio es una “especie” de preferencia. O como señala el
Art.2470 inc.1, las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca. Pero la hipoteca no
es un privilegio.
Podemos definir al privilegio como: “el favor concedido por la ley, en atención a la
calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás
acreedores”.
Las causas de Preferencia son inherentes a los Créditos

La preferencia es inherente al crédito, es decir, la transferencia del crédito trae la
transferencia de la preferencia. Art. 2470 inc. 2. Las preferencias no están en consideración a
las personas, sino que a los créditos.
Extensión de la Preferencia
La preferencia ampara al crédito y a los intereses que devengue. Art. 2491.
Características
1) Constituye “Garantía” para los Acreedores. Nunca constituyen caución. No
encaja en la definición del artículo 46.
2) Es una Situación Excepcional. Ya que, en general los acreedores tienen derecho
a pagarse por igual.
3) Todos Tienen un origen Legal. Art. 2488. Incluso, la novación extingue los
privilegios.
4) Son Renunciables. Art.12.
5) Son de Derecho Estricto. No se aplican por analogía, según el Art. 2488.
6) Es Accesorio al derecho de crédito. No se entendería si no hay crédito.
Clasificación de las Preferencias
1) Atendiendo al Grado de Preferencia.

a) Del Art. 2489 se deduce que hay 5 clases.
b) La 5° es valista.
c) La 1, 2 y 4 tienen privilegio. Art.2471.
d) La 3° es preferente, pero no privilegiada.
e) Las 4 primeras son preferentes.
2) Atendiendo a los Bienes sobre la que recae.

a) Preferencia General. Afecta a todos los bienes del deudor, siempre que sea de
1°, 2° y 4° clase.
b) Preferencia Especial. Afecta de determinados bienes del deudor, y son las de 2°
y 3°. Acreedores prendarios e hipotecarios.
El saldo insoluto no tiene privilegio. Art. 2490.
317
Clases de Créditos
Primera Clase de Créditos

Están en el Art. 2472 y son:
1) Las Costas Judiciales que se causen en interés de los acreedores. Costas
personales como procesales. No gozan de privilegio las costas causadas en interés particular
de un acreedor.
2) Las Expensas funerales necesarias del deudor difunto. La ley circunscribe los
gastos a los Necesarios.
3) Gastos de Enfermedad del Deudor. Medicinas, hospitalizaron, atención médica,
etc. Si dura más de 6 meses la enfermedad, el juez fija la suma hasta la cual se extiende el
privilegio.
4) Gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
fallido. Además, de la administración de la quiebra, realización del activo y prestamos
contratados por el síndico.
5) Remuneraciones de los trabajadores y Asignaciones Familiares. Según el Art.
61 del Código del Trabajo, se agregan como remuneraciones, además, de las del Art. 41, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados.
6) Cotizaciones Previsionales, Créditos del Fisco en contra de las A. F. P.
7) Artículos necesarios de subsistencia del deudor y su familia de los últimos 3
meses. Siempre que sean indispensables para el sustento del deudor y sus familiares,
entendiéndose por tales los del Art. 815 inc. 3. Sólo por los últimos 3 meses.
8) Indemnizaciones Legales y Convencionales de Origen Laboral. No excederá el
monto a 3 I. M. M. por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un límite de
10 años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.
9) Los créditos del Fisco por los Impuestos de Retención y de Recargo.
Características de los Créditos de Primera Clase

a) Gozan de un Privilegio General. Afectan a todos los bienes del deudor. Se transmite al
heredero y afecta a sus bienes con las excepciones del Art.2487. (Art. 2473.)
b) El Privilegio de estos Créditos es “Personal” No pasa a terceros poseedores. Art.
2473 inciso 2°.
c) Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor. Realizados los
bienes no afectos a prenda o hipoteca, puede que no se paguen todos los créditos y
entonces, se deberá realizar los bienes hipotecados o prendado. Arts 2476 y 2478.
d) Los créditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeración. Cualquiera
sea su fecha. Art. 2473.
e) Si es quiebra. Los créditos se pagan cuando haya fondos.
f) Los créditos de cada categoría se prorratean. Se prorratearán siempre y cuando no
sean suficientes. Art. 2473.
Segunda Clase de Créditos

Está formada por una preferencia especial, es decir, sobre ciertos bienes muebles del
deudor. Art. 2474 y los bienes retenidos según el Art. 546 del Código de Procedimiento Civil.
Son:
1) El crédito del posadero sobre los efectos del deudor. Sólo hasta la concurrencia
de lo que se debe por alojamiento, expensas o daños.
318
2) El acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta lo que se deba
acarrear.
Dos casos que presentan características comunes:
a) Que los créditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daños.
b) Que los efectos sobre los cuales puede invocarse están en poder del acarreador o
posadera.
c) Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y
el Art.2474.
3) Crédito del Acreedor Prendario sobre la prenda.
El Art. 546 del Código de Procedimiento Civil establece otro crédito de 2° clase.
Características de los Créditos de 2° clase

a) Gozan de un privilegio especial, y sólo es respecto a determinados bienes. El
saldo insoluto queda para el de la 5° clase.
b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de 1° clase .
Art. 2476.
c) Por regla general no pasan contra terceros. El posadero y el acarreador o
empresario de transporte gozan de preferencia mientras los bienes estén en su poder.
Excepcionalmente pasan contra terceros el crédito del acreedor prendario.
Tercera Clase de Créditos

De conformidad al Art. 2477, la tercera clase de créditos comprende:
1) “Créditos Hipotecarios”. Art.2477, se incluyen la hipoteca de naves y
pertenencias mineras.
2) Los Censos debidamente inscritos. Art. 2480.
3) El Derecho Legal de Retención. Necesariamente deben recaer sobre bienes
raíces. Art. 546.
4) El Derecho del Aviador. Debido al contrato de avio en el Art. 206 del Código de
Minería.
Características de los créditos de tercera clase

a) Gozan de una Preferencia Especial. Sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo
respecto se declaro el derecho legal de retención. Art. 2477 y 2479. Si es insuficiente
para cubrir los créditos pierden la preferencia.
b) Los créditos hipotecarios se pagan con bienes hipotecados con preferencia a
todos los demás créditos del deudor, a excepción de los créditos de primera
clase. Art. 2478 inc. 1°.
c) Los créditos hipotecarios y censos inscritos prefieren en el orden de las fechas
de la respectiva inscripción. Si hay varios inscritos en la misma fecha, se preferirán
los materialmente inscritos primeros. Art. 2477 y 2480
d) Se puede pedir un Concurso Particular Hipotecario. No es más que la realización
aislada de la finca hipotecada. Art. 2477 inc. 2, sin necesidad de aguardar el resultado
de la quiebra. Sin embargo, el Art. 2479 los obliga a prestar caución o garantía por el
déficit que pueda producirse en el caso de que o se paguen totalmente los créditos de
1° clase. Para poder pedir la realización requieren de 2 requisitos:
1) Que consignen lo necesario para el pago de los créditos de 1° clase.
2) Que se restituyan el excedente a la masa una vez satisfechos sus créditos
hipotecarios. Art. 2477 inc. 4.
319
Cuarta Clase de Créditos

1) Crédito del fisco contra recaudadores o administradores de bienes fiscales.
Art. 2481 N° 1. Son aquellos individuos que han administrado su patrimonio, bajo cualquier
denominación.
2) Créditos de ciertas instituciones públicas contra los recaudadores y
administradores de sus bienes. Art. 2481 N° 2. Sólo goza éstas instituciones públicas que
se señalan. Es de derecho estricto.
3) Créditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los de éste. Art.2484. Comprende los bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos. El privilegio constituye 3 problemas:
a) Derecho o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de 4°
clase. Bienes que el marido está obligado a restituir en especie a la mujer, y
también créditos de la mujer contra el marido por precios, saldos o recompensas.
b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia. Bienes
del marido, incluso los que le corresponde como recompensas o gananciales.
c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia. Sólo una vez disuelta
la sociedad conyugal, aunque sea declarado en quiera. La mujer no puede exigir el
pago de sus bienes ni el saldo, precio o recompensas, sino disuelta la sociedad
conyugal. Art. 2473.
4) Créditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron
administrados por el padre o la madre, sobre bienes de éstos. La patria potestad
confiere al padre y a la madre la administración y en ella están amparados por el privilegio.
5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores. Art. 391. Expirada la guarda debe rendir cuenta de gestión. Durante su
gestión deben conservar, reparar y cultivar los bienes.
6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del Art. 511. Se derogó tácitamente por la Ley 5.521.
7) Crédito Adoptado contra el adoptante.
Otros créditos de 4° clase
1) Depósitos de ahorro, verificados por el Banco del Estado de Chile.
2) El crédito correlativo de la obligación del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes.
Pruebas admisibles para invocar la preferencia del Art. 2481

Respecto de los números 1° y 2° no hay problema, pero de los 3°, 4° y 5°, hay normas
especiales en el artículo 2435. Se teme la confabulación entre personas vinculadas entre sí.
Para acreditar las preferencias en los números 3°, 4° y 5°, se debe acreditar el dominio
por Instrumentos Públicos.
Características
1) Los privilegios de 4° clase son de carácter general.
2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes.
3) Los privilegios de 4° son personales. No pasan contra terceros poseedores de los
bienes del deudor. Art. 2486.
4) Se pagan sólo cuando se han satisfechos los créditos de las 3 primeras clases.
Art. 2486
5) Los de 4° se prefirieren según la fecha de sus “causas”. Ojo, no de sus fechas
como los de 1°.
320
Si varias personas gozan de la misma, como los gemelos, se debe prorratear.
Se hacen efectivos igualmente sobre los herederos del deudor difunto, salvo que la
acepte con beneficio de inventario con beneficio de separación.
Quinta Clase de Créditos

Son los denominados créditos valistas. Está formada por créditos que no están
preferidos y se pagan con lo sobrante de los bienes, a prorrata de sus valores y sin
consideración alguna a su fecha. Art. 2489.
Predomina la Igualdad de Acreedores.
Créditos de Grado Superior

Serían créditos creados en leyes especiales, y serían créditos de grado superior,
porque, estarían sobre la primera clase.
Tendrían las siguientes características:
1) Su privilegio es especial. Sólo sobre determinados bienes.
2) Se pagan con antelación a todo otro crédito.
3) No se ejercen con otros créditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos respecto
de cada crédito.
4) El déficit de estos créditos pasa a la 5° clase.
5) Por regla general pasan contra terceros poseedores.
Estaría la clase de la Prenda Agraria y la Prenda Industrial.
CONTRATOS ALEATORIOS
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.

Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes, esto es, el beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al gravamen
que soporta.
Y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio.
En los contratos aleatorios, un acontecimiento de ocurrencia incierta, dependiente del
azar, hace que los contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida.
El contrato aleatorio lo es para ambas partes. La perspectiva de ganancia para una

de las partes constituye ciertamente una posibilidad de pérdida para la otra, porque la
ganancia se realiza a sus expensas. O sea, ambos contratantes tienen, de este modo, la
posibilidad de ganar o perder.
Principales contratos aleatorios. El art.2258 establece que los principales contratos

aleatorios son:
1) El contrato de seguro;
2) El préstamo a la gruesa ventura;
3) El juego;
4) La apuesta;
5) La constitución de renta vitalicia; y
6) La constitución de censo vitalicio.
El CC se ocupa sólo de los 4 últimos; los 2 primeros se rigen por el C de C° y leyes
especiales.
321
EL JUEGO Y LA APUESTA
El juego: “es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a
pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación”.
La apuesta: “es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un

acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundida pagará a
la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor”.
El juego y la apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes, activo en el
juego y pasivo en la apuesta.
En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hecho para decidir quién pierde o
gana. En la apuesta, se limitan a afirmar un hecho y se trata luego de verificar quién ha
estado en la razón en lo que se ha afirmado; el hecho es ajeno a los contratantes.
1) El juego
Diversas clases de juego. La ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos.

Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza física o
corporal.
Juegos ilícitos o de azar. Declara el legislador ilícitos los juegos de azar, esto es,
aquellos que dependen de la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat.
El Art.1466 dispone que hay objeto ilícito “en las deudas contraídas en juego de azar”.
De este modo, las obligaciones derivadas del juego de azar adolecen de nulidad absoluta.
Juegos de azar lícitos con predominio de la inteligencia. El ejemplo típico es el

ajedrez. La ley no repudia esta clase de juego en los mismos términos que los juegos de
azar. Pero señala al respecto que el juego y la apuesta no producen acción, sino sólo
excepción”.
En suma, estos juegos con predominio de la inteligencia, generan obligaciones
meramente naturales.
Juegos de destreza física o corporal. El Art.2263 establece que “producirán acción

los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que no contravengan a las leyes o a los reglamentos
de policía”.
Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles perfectas.
La contravención a estas normas trae como consecuencia que desechará el juez la
demanda en el todo. Art.2263, inc.2.
2) La apuesta
La apuesta, como el juego, puede ser lícita o ilícita.

La apuesta es ilícita cuando incide en los juegos de envite o azar. En la cual se aplican
las mismas reglas que respecto el juego.
Respecto de las apuestas lícitas; no dan acción sino únicamente excepción.
322
Pero para la apuesta rige la regla especial del Art. 2261, que establece un concepto
peculiar del dolo en relación con este contrato: “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”.
3) La renta vitalicia
Define la renta vitalicia el Art. 2264: “La constitución de renta vitalicia es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión
periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
Características de la renta vitalicia:
1) Es un contrato oneroso;
2) Es un contrato aleatorio. La magnitud de la prestación de las partes depende del
azar, de la duración de la vida, del acreedor de la renta o de un tercero.
3) Es un contrato Real. No se perfeccionará sino por la entrega del precio. Pero
también es solemne, deberá otorgarse por escritura pública.
4) Es un contrato unilateral. Solamente se obliga aquella parte que debe pagar la
pensión vitalicia. La prestación de la otra no es obligación sino requisito del
contrato.
4) El censo vitalicio
El Art. 2279 dispone que: “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se
constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.
El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitalicia en que la obligación de pagar
la renta o pensión no pesa solamente sobre la persona que contrajo la obligación de pagarla,
sino sobre todo el que adquiera la finca sobre la que se ha impuesto el gravamen.
El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la renta vitalicia y del censo.
OBLIGACIONES QUE NACEN DE UN HECHO ILÍCITO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La expresión "responsabilidad" merece de por sí un análisis, porque en el sentido

amplio se emplea como algo que implica en sí misma la culpabilidad de una persona; así, lo
normal es decir que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es
imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresión "responsabilidad" en el
Derecho Penal (también se le da esta acepción en la moral).
En el Derecho Civil la situación es distinta, porque esta expresión no es definida

por su fundamento, sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos
refiriendo a las consecuencias jurídicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido
se dice que una persona es responsable cuando está obligada a indemnizar el daño que ha
causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que
reparar el perjuicio que otra persona ha sufrido.
323
Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad como "la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra".
Fuentes de la responsabilidad civil

Varias pueden ser las fuentes de la responsabilidad civil. Así, tenemos que son fuentes
de la responsabilidad civil:
1) El contrato, originando la infracción de las estipulaciones contractuales
(responsabilidad contractual).
2) El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y
cuasidelictual o aquiliana.
3) Por último, también es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la
responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye
la denominada "Responsabilidad Extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y
cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil

como penal, y si bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos
ilícitos, los que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre sí que no
es posible confundirlos.
El delito civil: "es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que ha
causado injuria o daño en otra persona".
El cuasidelito: “es el hecho culpable cometido sin la intención de dañar y que ha
inferido injuria o daño a otra persona”. Arts.1437 y 2284.
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o daño a

otra persona. Por ello, un hecho ilícito que no causa injuria o daño a otra persona no
constituye delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el
deber de reparar el daño, y ello sólo es procedente cuando el daño se ha causado: "Sin
daño no hay responsabilidad civil". Así fluye de los Arts. 1437 y 2314.
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre sí, en que ambos son hechos ilícitos,
ambos causan daño y ambos producen obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intención que el autor ha
tenido. Así, el delito civil es el hecho ilícito cometido con la intención de cometer daño; aquí
la voluntad del autor era causarle daño a otra persona.
En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intención de dañar.
Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el daño ha sido deseado por el autor
del hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o
de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o
cuasidelito según si ha habido o no intención de dañar a otra persona.
Esta distinción entre delito y cuasidelito es una distinción clásica y tradicional, pero en
realidad ella no presenta utilidad y, aún más, hoy en día se sostiene que es totalmente inútil
hacer esta distinción, y también se señala que carece de justificación teórica porque ambos
son hechos ilícitos, porque uno y otro obligan al autor a reparar el daño causado en su
totalidad y el monto de la indemnización se regula atendiéndose al daño causado y no a la
naturaleza del hecho que originó el daño. Luego, es muy posible que la indemnización
324
causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por estas
razones que el Código Civil sometió a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y única
reglamentación en los Arts 2314 y siguientes.
Estos hechos ilícitos pueden consistir en la ejecución de un hecho, lo cual recibe el

nombre de culpa in cometendo; o también pueden constituir una abstención, caso en cual
se habla de culpa in omitendo. En el primer caso son de acción, como el que mata a otro
intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma imprudentemente. En el segundo
caso estamos frente a una omisión, como sería el caso de aquellas personas que estando
obligada a realizar una acción, no lo realiza.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal

No obstante emplearse la misma denominación, ambos conceptos difieren
sustancialmente. Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el daño causado a otra persona
o a la propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda "acción u omisión
voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es "toda acción u omisión culpable
penada por la ley" (Arts 1 y 2 Código Penal).
En el derecho penal una acción u omisión voluntaria o culpable constituye delito o

cuasidelito sólo cuando está penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen
nullum pena sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos
ilícitos que causan daño, de modo que si no hay daño no hay delito o cuasidelito civil,
pudiendo eso sí haber delito o cuasidelito penal.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias

consecuencias:
1) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y
civil, lo que va a suceder cuando el hecho ilícito esté penado por la ley y cause un daño a
otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
2) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir sólo delito o cuasidelito penal
y no ser delito o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho esté penado por la ley
pero no cause daño a la persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de vagancia y
mendicidad. Es por esta razón que en el Código Penal se dice que de todo delito nace una
acción penal para el castigo del culpable y puede nacer una acción civil para obtener la
reparación del daño, esto es, la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de
perjuicios. Esta acción civil va a nacer cuando el hecho ilícito sea a la vez delito o cuasidelito
penal y civil.
3) La última consecuencia es que un hecho ilícito puede constituir delito o cuasidelito
civil sin constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho
que cause un daño pero que no está penado por la ley.
Esta última situación es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto
de delito o cuasidelito civil es más amplio que el de delito o cuasidelito penal. Así por
ejemplo, son de esta calidad: la ingratitud del donatario (Art. 428), la injuria atroz del
alimentario (Art. 324), el fraude pauliano (Art. 2468).
Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurídica. La responsabilidad jurídica, a su vez,

puede ser penal o civil.
325
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en
general, recibe el nombre de aquiliana.
También puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama también sin culpa.
La responsabilidad moral: se origina o proviene por la infracción a normas morales

o de carácter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el
infractor.
La responsabilidad jurídica: proviene de un hecho(acción) que causa daño a la

persona o propiedad de otro. También puede provenir de una omisión que produzca
iguales efectos, o bien, de un hecho penado por la ley por ser contrario al orden social.
Responsabilidad penal y responsabilidad delictual y cuasidelictual civil

La responsabilidad penal resulta de la comisión de un delito o cuasidelito penal. Se
hace efectiva mediante el ejercicio de la acción penal que tiene por objeto el castigo del
culpable.
La responsabilidad civil es el resultado de que se cometa un delito o cuasidelito civil.
Se persigue ejercitando la acción civil, encaminada, sustancialmente, a la indemnización
pecuniaria del daño.
Como el hecho suele ser, al mismo tiempo, civil y criminalmente ilícito, ambas
responsabilidades pueden coexistir. Pero ambas responsabilidades son independientes y su
coexistencia resulta sólo de que el mismo hecho es, simultáneamente, civil y criminalmente
delictuoso. Arts.2314 del CC y 11 del CPP.
Conviene indicar, algunas diferencias entre ambas clases de responsabilidad:

a) Las sanciones son diferentes, mientras los delitos y cuasidelitos civiles se
sancionan con la indemnización o reparación de los daños causados. Los delitos y
cuasidelitos penales acarrean sanciones de carácter represivo, como presidio, relegación,
inhabilitación para cargos u oficios públicos, etc. encaminadas a proteger a la sociedad de la
acción del delincuente.
b) Diversa es la jurisdicción llamada a conocer y juzgar de una y otra
responsabilidad. S. J. L. Del Crimen y S. J. L. Civil, respectivamente.
c) Distinta es la Capacidad necesaria para incurrir en responsabilidad penal y civil.
La capacidad para contraer una responsabilidad penal se adquiere a los 16 años; los
mayores de esta edad y menores de 18 años, sólo son responsables a condición de que el
Juez de Menores declare que han obrado con discernimiento. La plena capacidad comienza
a los 18 años.
La capacidad para ser responsable civilmente se adquiere a los 7 años; los mayores
de esta edad y menores de 16 años, son responsable a condición de que, a juicio del
tribunal, hayan obrado con discernimiento. La plena capacidad comienza a los 16 años.
d) Difieren ambas responsabilidades en cuanto a las personas a quienes afecta.
La responsabilidad penal sólo puede afectar a quien ha delinquido; en otros términos, es
personalísima. Sólo puede recaer en una persona natural.
La responsabilidad civil puede recaer sobre los herederos y pesa tanto sobre las
personas naturales como sobre las personas jurídicas.
326
e) Distintas son las personas que pueden perseguir la responsabilidad civil y
criminal. Puede ejercitar la acción penal, salvo que se trate de delitos de acción privada,
toda persona y aun de oficio el juez puede perseguir la responsabilidad criminal.
La acción civil sólo compete al que ha sufrido el daño, y a sus herederos.
f) La prescripción es diferente. La acción penal prescribe en términos que fluctúan
entre quince años y seis meses, según de la gravedad del delito o cuasidelito. La acción
civil prescribe en cuatro años, contados desde la perpetración del hecho.
La responsabilidad contractual: proviene de la violación o incumplimiento de un

contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el
incumplimiento de la obligación o su incumplimiento tardío o imperfecto. Art.1556.
En la responsabilidad contractual existe un vínculo previo entre los sujetos de esta
responsabilidad, vínculo que es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en
forma tardía o imperfecta.
La responsabilidad extracontractual: proviene de un hecho ilícito, intencional o no,

que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los
delitos y cuasidelitos civiles.
En esta forma de responsabilidad no existe un vínculo jurídico previo entre el autor
y su víctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad.
Esta responsabilidad se produce entre personas que son extrañas entre sí; por ello es
que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad
contractual es solamente la sanción impuesta por el incumplimiento de una obligación.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distinción entre estas dos clases de
responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idénticas y ello porque ambas crean una obligación: reparar el daño
causado. Pero, Planiol va aún más allá, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad
suponen una obligación anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en
la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el
incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligación
contractual constituye un hecho ilícito.
No obstante, la mayoría de la doctrina no participa de esta opinión, señalando que si

bien es cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilícito, no es
efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violación de una obligación anterior. Es
claro que hay violación de una obligación anterior en la responsabilidad contractual, pero no
es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual, porque en ésta no existe
ningún vínculo jurídico previo entre el autor del daño y la víctima del mismo.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparación del daño

causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay
una sanción al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley
atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.
Paralelo entre la responsabilidad Contractual y la Extracontractual

Entre la responsabilidad contractual y la extracontractual se presentan numerosas
diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
327
1) En materia contractual la culpa admite graduaciones, así hablamos de culpa
grave, leve y levísima (artículo 44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa
no admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
2) También se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia

de responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y
le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que
actuó con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la víctima va a tener que probar que el daño que le fue causado es
imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
3) Hay diferencias también en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena
capacidad se adquiere a los 21 años (18 años). En materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la plena capacidad se alcanza a los 16 años, no obstante que el menor de
16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que actuó con discernimiento.
4) También hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad
contractual si varios deudores violan una obligación contractual, entre ellos no hay
solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente. Art.1511. En cambio, si hay
varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del daño
causado. Art.2317.
5) En relación con la prescripción: la acción para perseguir la responsabilidad
derivada de un delito o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la
perpetración del hecho. Art.2332. La acción para perseguir o hacer efectiva la
responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 años. Art.2515.
Cúmulo u opción de responsabilidad

El nombre de "cúmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en
determinar si el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, da origen
exclusivamente a responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina también
responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de
responsabilidad para obtener la reparación del daño.
En caso de aceptarse esta opción se estaría permitiendo al acreedor situar su caso

personal en el terreno más conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no
obstante, de hablar de cúmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se daría
lugar en el fondo a una doble reparación del mismo daño, lo cual implica un enriquecimiento
sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra

responsabilidad. Desde el punto de vista práctico esto significaría, en caso de aceptarse el
cúmulo, que el acreedor podría elegir la responsabilidad más conveniente a sus intereses,
porque ambas responsabilidades no están sometidas a las mismas normas. Así, en el campo
contractual el acreedor no necesita probar la culpa del deudor, pero está limitado en cuanto a
la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en ciertos casos podrá
demandar los perjuicios directos imprevistos (sólo cuando prueba dolo), y no puede
demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien
sufrió el daño va a tener que probar la culpa o dolo, pero podrá demandar la indemnización
de todo daño que se le haya causado. Art.2314.
328
La doctrina en general rechaza el cúmulo de responsabilidades, sosteniendo que
la infracción de una obligación contractual da origen solamente a responsabilidad
contractual. El acreedor cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el
cumplimiento de una obligación emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con
arreglo a los artículos 2314 y siguientes. Permitir que el acreedor pueda prescindir del
contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de los artículos
2314 y sgtes. Sería entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, aún más, sería
desconocer aquellas cláusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la
responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al artículo 1554 inc. Final y artículo 1558 inc. Final, las
partes pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el
deudor tenga una responsabilidad menor e, incluso, eximiéndolo de responsabilidad.
Pero la razón para no aceptarlo está justamente en el artículo 1545: si ellos
convinieron determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o
teorías:
I) La teoría clásica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II) La teoría moderna, también llamada objetiva o sin culpa.
I) Teoría de la responsabilidad subjetiva

Para esta teoría, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar
el daño causado es la culpabilidad del agente, del autor del daño. Es precisamente, la
actitud ilícita del autor del delito o cuasidelito civil la que impone a éste la necesidad de
responder de su conducta.
Para esta teoría son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que
exista responsabilidad extracontractual:
1) El daño,
2) Que el daño se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
No basta, para esta teoría, con que una persona sufra un daño en sí misma o en sus
bienes para que surja la obligación de repararlo. Para que exista obligación de indemnizar
ese daño, es necesario que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o culpa no hay
responsabilidad.
Esta teoría subjetiva es la que sigue el CC francés y también el CC Chileno.
Esta teoría subjetiva es criticada en la actualidad, señalándose que ella se

conformaba a los requerimientos de la sociedad de la época de su formulación, pero que no
responde en manera alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la
víctima de un daño va a poder obtener la reparación del daño mismo sólo si prueba el dolo o
la culpa del autor.
De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser
rechazada, debiendo la víctima soportar la totalidad del daño. Es precisamente esta prueba
la que enfrenta a la víctima del daño a un serio problema, porque en numerosos casos la
prueba de la culpa o del dolo es sumamente difícil y en otros es imposible; así, por ejemplo, a
un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le será sumamente difícil
probar que ese accidente se debió a culpa o dolo de la empresa.
329
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teoría, se han buscado
diversos caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la
doctrina, sin alterar el fundamento subjetivo de esta teoría. Así, en primer lugar, el legislador,
para liberar a la víctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor
diversas presunciones legales (en nuestro CC tales presunciones se encuentran en los Arts
2320, 2322, 2326, 2328 y 2329).
Cuando existen estas presunciones, la víctima va a tener que probar solamente los
hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a
presumir la culpa de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar
que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser
simplemente legales o de derecho:
1) Son simplemente legales en todos los Arts señalados precedentemente.
2) Son de derecho en los artículos 2321 y 2327.
La jurisprudencia ha ampliado cada vez más el concepto de culpa; así por ejemplo: se
ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar
responsabilidad; también se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el
progreso (ejemplo: empresario que trabaja con máquinas obsoletas).
También se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad
delictual o cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual
pone al acreedor en una posición más ventajosa que la de la víctima en la responsabilidad
extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad
extracontractual recae o le incumbe al deudor.
II.- Teoría moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa

También se la llama teoría del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la
culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al daño
que se causa.
Para esta teoría, la obligación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de
un perjuicio ocasionado a una persona por la conducta del autor del daño. Se la denomina
teoría del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que
desarrolla una actividad crea un riesgo de daño para los demás (piénsese en un empresario
de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el daño perjudicando a
una persona, el que creó la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona dañada,
exista o no culpa, porque la obligación de indemnizar se origina por el riesgo creado y no
por el acto que provoca el daño.
Esta teoría es también criticada, siendo la principal el hecho de que ella es

peligrosa, porque si hay que reparar de todas maneras el daño, puede producirse la idea de
que ante el derecho es indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que aún la persona más diligente, si causa un daño a otro, va a tener que
indemnizarlo, y para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daños y no
actuar con la diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia. Por otro lado, hay
que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en las teorías subjetivas, y
en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar para adoptar
un criterio meramente material, considerándose sólo el efecto que se ha producido.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
330
De los Arts 2284, 2314 y 2319 se desprende que para que un hecho genere
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes
elementos:
1) Que el hecho u omisión provenga de dolo o culpa del autor.
2) Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
3) Que el hecho u omisión cause un daño a la víctima.
4) Que entre el hecho u omisión doloso o culpable y el daño causado exista una
relación de causalidad.
1) QUE EL HECHO U OMISIÓN PROVENGA DE CULPA O DOLO DEL AUTOR

Para que un hecho u omisión que causa daño a otra persona genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su
ejecución.
La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del
autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia está en que en el
delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no
existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor
si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide
por el daño causado y no por el actuar del autor.
El dolo, definido en el Art. 44: “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.”
Existe cuando de parte del autor del daño ha existido el propósito deliberado de
causarlo, es decir, cuando con la acción u omisión lo que se persigue es causar un daño. El
dolo presenta la particularidad de transformar en ilícito todo acto, por lícito que éste haya sido
en sí mismo.
El dolo se aprecia en concreto, según las circunstancias del autor, porque el dolo
incluye un elemento psicológico: la intención de causar el daño y la prueba de este dolo le va
a corresponder a la víctima del daño, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el CC la define en el artículo 44, referida ella a la culpa
contractual, que es la única que admite las graduaciones que ahí se señalan. Pero, el
concepto mismo de culpa es igual en ambas clases de responsabilidad. De todas las
definiciones que da el artículo 44, se puede concluir que la culpa es "la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos o
negocios propios".
En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
1) La de la culpa objetiva o en abstracto. En esta se compara la actitud del autor del
daño con la actitud que habría tenido una persona prudente expuesta a la misma situación,
es decir, aquí se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría reaccionado éste
enfrentado a la misma situación que dio origen al daño.
2) La de la culpa subjetiva o en concreto. En esta se procede a determinar la
situación personal del autor del daño al tiempo del hecho que lo originó.
El Código Civil chileno adopta la primera posición, esto es, la de la culpa en

abstracto, y establece también cuál es el sujeto ideal de comparación, siendo éste el del
buen padre de familia (artículo 44).
En suma, la responsabilidad cuasidelictual requiere que el autor incurra en culpa leve,
no emplee el cuidado ordinario, la diligencia que los hombres emplean normalmente.
331
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no
se diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levísima, como sucede en materia de
responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del
daño responsable de la totalidad de éste.
En cuanto a la prueba de la culpa.

La regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que
ser probada por la víctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en responsabilidad
contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha
incurrido en culpa. Art.1547 inc.3. En materia de responsabilidad extracontractual no existe
una norma similar a la del artículo 1547 inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla
general en materia probatoria que es el artículo 1698. Este hecho hace que sea difícil para la
víctima obtener la reparación del daño causado, ya que la prueba de la culpa presenta
dificultades, no obstante, que aquí no existen limitaciones en materia de prueba porque se
trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a todos y cada uno de los
medios probatorios.
Entonces para asegurar a la víctima una justa reparación del daño, la ley ha venido en
su ayuda y ha establecido ciertas presunciones de culpabilidad.
El problema que plantea la noción de culpa es que ella es relativa y va a depender

normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin
embargo, es posible señalar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes:
1) La infracción de la ley o de reglamento.
2) El abuso de derecho.
3) Las relaciones de vecindad.
4) La culpa por omisión.
1) La infracción de la ley o de reglamento.

Hay ciertas obligaciones que están establecidas por la ley o en algún reglamento.
Si el daño se produce por infracción a esta obligación, no es necesario proceder a la
apreciación de la culpa del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina
"culpa contra la legalidad".
Por ej: la conducta de un automovilista, causante de un accidente, será obviamente
culpable si éste se produjo con infracción de los reglamentos del tránsito encaminados a
prevenirlos.
2) El abuso de derecho
La regla en esta materia es que si una persona actúa ejerciendo un derecho que le
corresponde, aunque cause daño a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el
ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce
en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada "teoría del abuso de derecho".
La doctrina no está de acuerdo en cuáles son los requisitos que deben concurrir para
que haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1) Tiene que existir un derecho: si una persona actúa sin que exista un derecho y
causa daño a otro, se está ante los casos generales de responsabilidad.
2) Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla
general. Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carácter de
332
absolutos, es decir, no les señala limitación alguna; en estos derechos absolutos no cabe el
abuso de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar los siguientes:
a) El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen
que dar razones para fundar su negativa.
b) En materia de condición resolutoria tácita (Art. 1489): el acreedor tiene un
derecho absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolución del
contrato a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3) Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aquí es donde se plantea el grave
problema de esta teoría porque es sumamente difícil precisar cuándo hay abuso en el
ejercicio de un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso
de derecho, sino que lo que habría sería un exceso en su ejercicio.
En nuestra legislación no existen normas expresas relativas al abuso de derecho, sólo
hay algunas normas aisladas que dicen relación con esta materia.
Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador
no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el Art. 1489. Hay otra
circunstancias en las cuales el legislador hace aplicación de los principios del abuso de
derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de
derecho en situaciones no contempladas en la legislación, como sucede por ejemplo en el
caso del Art. 2110: este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho
porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de
mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligación de indemnizar perjuicios el
ejercicio de acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teoría del abuso de derecho principalmente en relación
con el ejercicio abusivo de acciones criminales, como sería el caso del querellante que ejerce
la acción criminal a sabiendas de que el querellado es inocente.
Se ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho se deriva un
daño, mediando dolo o culpa, éste se transforma en un delito o cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso
abusivo de sus facultades con la indemnización por los perjuicios que hubiere causado.
3) Culpa derivada de las relaciones de vecindad

Las relaciones de vecindad plantean un problema en relación con el ejercicio de las
facultades que confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se
señalan para el derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de
vecindad. Así, hay numerosos casos en que la obligación de indemnizar los daños causados
a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy
frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho
ajeno. Donde con mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles
acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar que ésta no sólo se aplica a los edificios
en altura, sino que también a los condominios). Es por ello que la ley en materia de
propiedad horizontal exige la dictación de un reglamento de copropiedad, reglamento que
generalmente contiene numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que
viven en el propio edificio, estableciéndose sanciones para el caso de infracción, sin perjuicio
de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.
333
4) La culpa por omisión
La culpa no sólo puede provenir de una acción, sino que también puede originarse en
una omisión, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisión se
produzca en el ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una
precaución que debió tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman
"culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sería la culpa por acción.
También se sostiene que hay culpa no sólo en la omisión, sino también en la

abstención de realizar un hecho, como sería el caso de un médico que sin una razón
fundada se niegue a atender a un herido en un accidente.
2) QUE EL AUTOR SEA CAPAZ DE DELITO O CUASIDELITO CIVIL

La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurídica es capaz
de delito o cuasidelito civil.
Sólo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para
comprender el alcance del acto que están ejecutando. Ello es así, pues, de acuerdo con el
sistema seguido en esta materia por el CC, sólo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual
civil cuando la acción provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podrá haberlos cuando
éste tenga voluntad, cuando se dé cuenta de la trascendencia del acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad
delictual o cuasidelictual es más amplia que en materia de responsabilidad contractual,
porque hay personas que no pueden obligarse a través de un contrato porque no tienen
capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un
delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y
discernimiento.
En el Art. 1447 se establece una distinción entre los absoluta y los relativamente
incapaces en materia contractual, norma que no tiene aplicación en el campo de los delitos y
cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad
extracontractual, las cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del Art.
1447, que es de carácter general. La norma importante sobre capacidad en materia de
responsabilidad extracontractual es la del art. 2319.
Personas incapaces de delito y cuasidelito

La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para
responder de los daños causados por un hecho ilícito. Sólo hay 3 categorías de incapaces:
a) Los infantes: de acuerdo al artículo 26 CC, infante o niño es todo aquel que no ha
cumplido los 7 años.
b) Los dementes: aquí se plantea el problema -totalmente teórico- de si el demente
es siempre irresponsable o si tendría responsabilidad en el caso de haber actuado en un
intervalo lúcido, porque aquí no hay una regla como el Art.465 en materia contractual, que
establece que el demente declarado en interdicción no responde ni siquiera de los actos o
contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lúcido. Pero, ésta es una discusión teórica,
porque la psiquiatría no acepta la existencia de los intervalos lúcidos.
Pero podemos señalar algunos requisitos que debe reunir la demencia:
1) La demencia debe ser contemporánea de la ejecución del hecho.
2) La privación de razón ocasionada por la demencia debe ser total.
334
c) Los mayores de 7 años y menores de 16, los cuales pueden ser o no
responsables según si han cometido o no el hecho ilícito con o sin discernimiento. Si han
cometido el hecho ilícito con discernimiento, son responsables; en caso contrario, no. Art.
2319.
Responsabilidad del ebrio

El ebrio responde de los daños que haya causado aún cuando la ebriedad lo tenga en
un estado de privación de razón. Art.2318. Aquí se plantea también una discusión de carácter
doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el
responsable de su ebriedad, pero Qué sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de
terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situación en contra de su voluntad?. Tendrá o no
responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distinción
alguna. Ahora, la misma regla del artículo 2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que
actúan bajo influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardián del incapaz

Los incapaces no responden de los daños causados por ellos, pero pueden ser
responsables de esos daños, la persona a cuyo cuidado estén; así lo dice el Art.2319 inc.1.
“La persona a cuyo cuidado está el incapaz es responsable siempre y cuando pueda
atribuírsele negligencia”. Esto se refiere a que al guardián del incapaz, pueda atribuírsele
culpa, esto es, falta de cuidado o vigilancia del incapaz que tiene a su cargo.
El guardián no tiene derecho a repetir contra el incapaz. La posibilidad de repetir lo
que se ha pagado por un daño causado, se concede sólo al que responde de un hecho
ajeno, siempre que el autor de daño esté dotado de capacidad. Art.2325.
Responsabilidad de las Personas Jurídicas

La responsabilidad criminal sólo puede recaer en las personas naturales. Las
personas jurídicas, en consecuencia son incapaces de delito y cuasidelito penal, sin perjuicio
de la responsabilidad de los que hayan intervenido en el acto punible.
En cambio, las personas jurídicas son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil.
Art.39 del CPP.
Responden las personas jurídicas de los delitos cometidos por sus órganos, esto es,
de las personas a través de quienes se expresa su voluntad.
Será obviamente necesario que el órgano obre en el ejercicio de sus funciones.
Las personas jurídicas son igualmente responsables del hecho ajeno o de las cosas,
en los mismos términos que las personas naturales.
3) QUE EL HECHO U OMISIÓN CAUSE DAÑO A OTRA PERSONA

La existencia del daño es requisito “esencial” de la responsabilidad
extracontractual, porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparación
del daño sufrido por la víctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden
concurrir todos los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual: una acción u
omisión, de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay
daño, no hay delito o cuasidelito civil.
Es así, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la
inversa, hay situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay
una acción u omisión, no hay culpa ni dolo, pero existe un daño: en este caso, va a existir
la obligación de indemnizar.
335
El daño "es todo detrimento, molestia o dolor que por causa de otro sufre un individuo
en su patrimonio o en su persona, sea ésta física, moral, intelectual o afectiva".
Para que el daño dé lugar a la indemnización de los perjuicios, tiene que reunir
ciertos requisitos:
1) Tiene que ser cierto,
2) No tiene que haber sido ya indemnizado, y
3) Tiene que lesionar un derecho o interés legítimo.
1) Que el daño sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de daño")

Esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta
razón es que no se acepta la indemnización del daño eventual, es decir, de aquel daño que
no se sabe si va o no a existir. Mal podría el juez fijar su cuantía ni su duración.
La exigencia de la certidumbre del daño, no excluye la indemnización del daño

futuro, es decir, aquel que aún no se ha producido, siempre que ese daño futuro sea cierto,
es decir, que no haya duda en orden a que ese daño se va a producir; así por ejemplo: El
lucro cesante es un daño futuro y no hay discusión acerca de la certidumbre del lucro
cesante.
2) El daño no tiene que haber sido indemnizado.

Es decir, es improcedente el cúmulo de indemnizaciones. El principio en esta materia
es que no puede pedirse la indemnización o reparación de un perjuicio ya reparado,
porque hay ciertos casos en que la víctima tiene sólo acción por el total de los perjuicios en
contra de varias personas, como sucede con la acción solidaria contemplada en el Art. 2317.
En estos casos, una vez obtenida la reparación o indemnización total del daño de una de
esas personas, no pueden volverse a cobrar los daños a otra de las personas obligadas.
3) El daño tiene que lesionar un derecho o interés legítimo

El hecho ilícito puede lesionar derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o
extrapatrimoniales (como el honor de una persona).
Clasificación de los daños
Los daños admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no

tienen una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el
principio imperante en esta materia es que todo daño debe ser indemnizado. Es aquí inversa
la situación a la que se plantea en la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones
en cuanto a los daños que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepción a este principio de

que todo daño debe ser indemnizado, los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de
indemnización, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cuál es la
relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.
Daño moral y material

El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que
puede considerarse hoy en día resuelto en ésta, es la procedencia de la indemnización
del daño moral, problema que aún subsiste en materia de responsabilidad contractual,
336
porque una de las clasificaciones que admite el daño es la que distingue entre daño material
y daño moral.
a) Daño Material: es aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia
persona física:
b) Daño moral: es aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales
de la persona.
En general, el daño moral está configurado por el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido.
El daño moral puede presentarse unido al daño material o en forma aislada o
independiente.
Indemnización del daño moral

La procedencia de la indemnización del daño moral fue bastante discutida,
argumentándose que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño que la
persona ha experimentado y que, en el caso del daño moral, no es posible hacer
desaparecer ese daño. También se argumentaba con que es difícil establecer la
indemnización en el caso del daño moral.
Si bien es cierto que las argumentaciones eran razonables, hoy en día se acepta en
forma general la indemnización del daño moral en Chile, por las siguientes razones:
1) No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de
hacer desaparecer el daño, sino que en ciertos casos es compensadora del daño que se
produjo, debiendo considerarse que también hay daños materiales que tampoco se pueden
hacer desaparecer y, señalándose que la indemnización, en el caso del daño moral, tiende a
hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.
2) La dificultad en establecer la indemnización y los posibles abusos a que ello pudiera
prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensación, porque igual situación
puede presentarse en los daños materiales.
3) Las normas sobre indemnización en materia de delitos y cuasidelitos civiles son
amplias y no hacen ninguna distinción, ordenando indemnizar todo daño. Arts 2314 y
2389.
Regla especial del Art.2331

Sin embargo, si se trata de atentados contra el honor o crédito de una persona, esto
es, de calumnias o injurias, que no se hayan inferido por los medios de publicidad que
establece la Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad, rige la regla especial del Art.2331. Por
excepción, en este caso, el daño moral no es indemnizable en dinero.
Prueba del Daño

Corresponde a la víctima la prueba del daño, siendo la determinación del monto del
mismo una cuestión de hecho.
4) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Para que exista la obligación de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los
requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del daño sea capaz, que haya
actuado con culpa o dolo y que se haya causado el daño, sino que además es necesario
que entre la culpa o el dolo y el daño exista una relación de causalidad, es decir, que el
daño causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor.
Este requisito está contemplado en nuestra legislación en dos disposiciones
fundamentales: Arts 2314 y 2329 inc.1. El artículo 2314, al emplear la expresión "inferido"
337
está denotando la exigencia de la relación de causalidad. Lo propio acontece con el artículo
2329, al emplear la expresión "imputarse".
Existe relación de causalidad cuando la acción u omisión culpable o dolosa es la

causa directa y necesaria del daño, de tal forma que de no mediar el hecho u omisión
culpable o doloso, el daño no se habría producido.
No tiene importancia a este respecto que el daño tenga una o varias causas, o que se
produzcan coetáneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o
la culpa sea la causa directa y necesaria del daño, de tal suerte que de no mediar ellos, el
daño no se habría producido.
Si el daño se hubiere producido de todos modos, aún sin el hecho culpable o doloso,
no hay relación de causalidad y el hecho ilícito no habría sido la causa directa y necesaria
del daño causado.
Consecuencias de la necesidad de una relación de causalidad

Interesa examinar algunas consecuencias de la falta de relación de causa efecto entre
el dolo o culpa y el daño.
a) La falta de esta relación de causalidad lleva a la exención de responsabilidad
cuando el daño es imputable a culpa de la víctima.
b) Por la misma razón es problemático obtener la indemnización de daños indirectos.
Cuando más se aleja el daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta establecer
entre ambos una relación causal.
PRESUNCIONES DE CULPA
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual

civil es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la víctima. Para palear
los problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones
de responsabilidad o presunciones de culpa.
De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el
CC), la víctima de un hecho ilícito tiene sobre sí el peso de la prueba de la culpa o dolo del
autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la víctima.
Para atenuar estos inconvenientes y hacer más expeditos el ejercicio de la acción que
a la víctima le corresponde, el legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es
decir, presume la responsabilidad del autor del daño.
Cuando estamos ante estas presunciones, la víctima no debe probar ni el dolo ni la
culpa, solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el daño, es
decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción.
Probadas estas circunstancias, queda establecida la culpa y su relación de causalidad
con el daño.
En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque “no” es la víctima la que va a
tener que probar la ausencia de culpa, es decir, que el daño se debe a caso fortuito, culpa de
la víctima o hecho de un tercero, sino al que se presume culpable. Éste tiene que probar.
Las presunciones de culpa pueden dividirse en 3 grupos:
a) Presunciones de responsabilidad por el hecho propio
b) Presunciones de responsabilidad por el hecho ajeno
c) Presunciones de responsabilidad por el hecho de las cosas
338
1) Responsabilidad por el hecho propio
El Art. 2329, inc.1, consagra la norma fundamental con que debió encabezarse esté
tema (delitos y cuasidelitos): “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser indemnizado por ésta”.
Esta disposición es una muestra de la concepción subjetiva que, en materia de
responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los sus elementos fundamentales
de ésta: el daño, la culpa y el dolo.
Cuando el CC utiliza la expresión "malicia", se está refiriendo al dolo y, con la
expresión "negligencia", se está refiriendo a la culpa.
Las excepciones
Sentada la regla general, el Art.2329 añade que: “Son especialmente obligados a esta
reparación” las personas que se encuentran en los casos que enumera.
Los casos enumerados, pues, se apartan del principio general consagrado en el inc.1.
Así lo demuestra el término “especialmente”; en efecto, “especial” significa aquello que se
diferencia de lo común, ordinario o general.
La singularidad de estos casos consiste en que la culpa del autor se presume.
a) Se presume la culpa de quien “dispara imprudentemente un arma de fuego”;
b) Se presume la culpa de quien “remueve las losas de una acequia o cañería en
calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche”;
c) Se presume la culpa de que, “obligado a la construcción o reparación de un
acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a
los transitan por él”.
Alessandri sostiene que en el Art. 2329 inc.1 se establece una presunción general de
responsabilidad o de culpa por hecho propio, y ve en esta disposición solamente una
repetición de la norma general consagrada en el artículo 2314. Ésta opinión no es compartida
por la doctrina y jurisprudencia.
Accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal.

Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual
civil deriva de los accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal y en que
resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte.
La norma del Art. 492 C P nos dice que en estos accidentes causados por vehículos
de tracción mecánica o animal en que resultare herido un peatón, se presume la culpa del
conductor del vehículo dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido
en el cruce de las dos calzadas o en la extensión de los 10 metros anteriores a la
esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea éste, se presume la culpa del
peatón. Por su parte, la actual Ley del Tránsito (L.18.290), consagra una serie de
presunciones de culpa en su artículo 172.
2) Responsabilidad por el hecho ajeno

La regla general en esta materia está dada en el Art. 2316: “cada persona responde
por sus delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero”. Es decir, la regla
general es que la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
339
Sin embargo, hay casos de excepción, porque hay circunstancias en que una
persona va a entrar a responder por hechos ajenos, el Art. 2320 establece esta norma
fundamental: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley

estima que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aquélla tiene
que vigilar a esta última para evitar que cause daño.
Pues bien, el legislador razona sobre la base de suponer que si la persona que está al
cuidado o bajo la dependencia de otra causa un daño es porque la persona que debía
vigilarla no empleó el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presunción de
responsabilidad, la cual consiste en suponer que el daño se produjo por culpa de la
persona encargada de vigilar al autor del daño y es esa culpa es la que la ley presume.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Para que tenga lugar la responsabilidad por el hecho ajeno es menester que
concurran los siguientes requisitos:
1) Relación de dependencia entre el autor del daño y la persona responsable: es
necesaria, como se comprende, una relación de dependencia o subordinación; la persona
responsable debe estar investida de cierta autoridad y el autor material del daño, sujeto a su
obediencia. El artículo 2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los
hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado.
La prueba de esta relación incumbe a la víctima.
2) Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor

como el responsable: Si el que tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, lógicamente
es irresponsable.
Pero también ha de ser capaz el dependiente o subordinado. Si es incapaz no tienen
aplicación los Arts 2320 y sgts, sino el Art.2319, y va a responder por este hecho ilícito la
persona que lo tiene a su cuidado, sólo si puede imputársele negligencia.
Verdad es que, por los incapaces responden las personas a cuyo cargo estén, pero “si
pudiere imputárseles negligencia”. No cabe presumir la culpa del que tiene un incapaz a su
cargo; para hacerle responsable es menester probar su culpa.
3) Que se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado: Porque, lo que

la ley presume, es la culpa de la persona que tiene otra a su cuidado; no se presume y debe
consiguientemente probarse la culpa del subordinado. Lo cual corresponde a la víctima.
Carácter de la presunción
La presunción de culpa es simplemente legal. En otros términos, la persona civilmente
responsable puede exonerarse de responsabilidad, probando que empleó la diligencia o
cuidado debidos.
Acción de la persona civilmente responsable contra el autor del daño

La persona civilmente responsable que ha indemnizado el daño tiene derecho para
que el autor del mismo le reintegre lo pagado, sobre los bienes de éste, si los hubiere.
Art.2325.
Este recurso contra el autor del daño no tiene cabida en:
340
a) Si el que perpetró el daño lo hizo por orden de la persona a quien debía obediencia;
y
b) Si el autor del daño es incapaz, conforme al Art. 2319.
Veamos ahora los casos de responsabilidad por hecho ajeno, algunos de los cuales
están expresamente señalados en el Art. 2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el
inc.1 del artículo 2320 y, finalmente, también hay algunos que se encuentran establecidos en
otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1) Responsabilidad de los padres.

En virtud del principio general de que toda persona responde por los hechos de
aquellos que tiene a su cuidado, “el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”.
Ello es así porque corresponde a los padres el cuidado personal y la educación de sus
hijos (artículos 222, 233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha
cometido un hecho ilícito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligación de
cuidado y educación.
La responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a él están
subordinados los hijos y, en su defecto, a la madre. Art.219.
Dos requisitos condicionan la responsabilidad de los padres:

a) Que el hijo sea menor de edad; y
b) Que habite la misma casa que el padre o madre a cuyo cuidado se encuentra.
Presunción de derecho culpabilidad de los padres. La presunción de culpabilidad

en que descansa la responsabilidad de los padres es simplemente legal. Por lo tanto,
puede desvirtuarse, probándose que no ha habido culpa, esto es, que con la autoridad y el
cuidado que su calidad les confiere y prescribe “no hubieren podido impedir el hecho”.
Art.2320 inc final.
Esta regla tiene una calificada excepción en el Art. 2321: Los padres serán siempre
responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado
adquirir”.
Esta disposición conduce a la siguiente conclusión:
Incumbe a la víctima la prueba de que el hijo recibió una mala educación o los
padres dejaron adquirir hábitos viciosos.
Los padres son responsables aunque los hijos no habiten su misma casa; basta
que sean menores se edad.
2) La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo:
para que se configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la
dependencia de éste.
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la
responsabilidad por hecho ajeno, es decir, no opera la presunción de culpa y el guardador
sólo va a responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales. Art. 2319.
Ahora bien, no obstante existir esta presunción, el guardador puede liberarse de la
responsabilidad que recae sobre él, probando que no pudo evitar el hecho ilícito no obstante
haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba
obligado en su calidad de tal. Art.2320 inc. final.
341
3) La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: En virtud de la

misma regla general, “el marido es responsable de la conducta de su mujer”. Opera esta
presunción de culpa cuando; el marido y la mujer viven juntos, cualquiera que sea el
régimen matrimonial. Pero el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que
con su autoridad no pudo evitar el hecho ilícito. Art.2320 inc. final.
A la disolución de la sociedad conyugal operan las recompensas (artículo 1748) y el
marido va a poder obtener lo que pagó con bienes propios por los perjuicios causados por la
mujer.
4) La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos:

estas personas están afectadas por una responsabilidad por los hechos ilícitos de sus
discípulos mayores o menores de edad (la ley no hace distinción). Pero, esta responsabilidad
existe y subsiste sólo mientras el discípulo esté al cuidado del jefe de la escuela o colegio
respectivo.
También en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su
responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5) La responsabilidad de los artesanos y empresarios: según el CC, se entiende

por artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecánico y, por empresario,
la persona que se encarga de la ejecución de una obra o explotación de un determinado
servicio o espectáculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilícitos de sus aprendices o
dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se está iniciando en el
conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que está al servicio
de otra y sujeta a su autoridad.
La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o
dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o
dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario.
Esto implica que la víctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se
cometió mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o
empresario. Pero, aún cuando el hecho ilícito se cometiera mientras el aprendiz o
dependiente esté bajo la vigilancia del artesano o empresario, éstos van a poder liberarse de
responsabilidad probando que no obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el
hecho ilícito.
6) Responsabilidad de los amos Art. 2322

Aquí el legislador emplea la expresión "amo", entendiéndose por tal la persona que
tiene a sus servicios a empleados domésticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas
empleadas en esos menesteres.
El amo responde sólo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realicen
mientras este último desempeñe sus funcione, labores o cumple las órdenes que se le
han impartido. Art.2322
No hay responsabilidad por los actos ejecutados por éstos, cuando sean ajenos a las
funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las
funciones que le corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los
hechos de sus criados o dependientes, aún cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus
342
funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el
civilmente responsable no podía prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situación no haya responsabilidad,
sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el civilmente
responsable.
7) Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Tránsito se establece la
responsabilidad del dueño del vehículo. Será solidariamente responsable con el
conductor, por los daños y perjuicios que ocasione, el dueño del vehículo. El dueño del
vehículo puede eximirse de responsabilidad, probando que le fue tomado contra su voluntad
o sin autorización expresa o tácita.
Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno
Produce única y exclusivamente efectos civiles: jamás tiene efectos de carácter penal.
Los efectos civiles que produce son:
1) Se establece una presunción de responsabilidad, la cual generalmente es
simplemente legal. Excepto la presunción del Art. 2321, que es de derecho.
2) La víctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por
el hecho ajeno, sino que también puede demandar al autor del hecho ilícito y, además, el
tercero que paga la indemnización, puede repetir en contra del autor del hecho ilícito
pidiéndole la devolución de lo que él hubiere pagado.
Lo que no puede hacer la víctima del hecho ilícito es demandar al hechor y al tercero
civilmente responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no
existe solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehículo, que responde
solidariamente con el conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero
responsable, la víctima podría hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si
el otro no puede hacerlo.
Tampoco le está permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por
hecho ajeno proveniente de distintas causas, como sería el caso de un hijo menor que a la
vez es estudiante: no podría acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del
director de la escuela o colegio.
Por último, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de
repetir lo que se ha pagado en contra del hechor (artículo 2325). Para que exista este
derecho a repetir por parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados
requisitos:
a) El hecho ilícito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b) Que el tercero civilmente responsable pague la indemnización.
c) El hecho ilícito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende
repetir.
d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente
responsable.
3) Responsabilidad por el hecho de las cosas
Se es también responsable del hecho de las cosas de que una persona es dueña o
que están a su servicio.
343
Aquí la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaución por parte
de la persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella.
El daño que la cosa ocasione muestra un falta de vigilancia o cuidado y, por ende, la
ley presume la culpabilidad de quien la tiene a su cargo. Mejorando con ello
considerablemente la situación de la víctima.
Dentro de esta presunción de responsabilidad se puede distinguir:
a) Responsabilidad por hecho de los animales.
Está tratada en los artículos 2326 y 2327, disposiciones que establecen la
responsabilidad del dueño o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el daño
causado por éstos, e incluso por aquellos daños que causaren después de haberse soltado o
extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas
personas que deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause daño a otro. De tal
suerte que si el animal causa daño a un tercero, se presume que el dueño o el que lo tenía
bajo su responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar
a probar la ausencia de culpa. La víctima nada deberá probar, porque la culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueño o del que tenía el
animal bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situación
contemplada en el Art. 2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio. Esta es una presunción de derecho.
b) La responsabilidad por ruina de un edificio

Está tratada en los artículos 2323 y 2324. En estas disposiciones las expresiones
"edificio" y "ruina" están tratadas en un sentido muy amplio. La palabra "edificio" se refiere a
toda construcción que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no implica
necesariamente la destrucción total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es
así porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y,
si no lo hace, el incumplimiento de esta obligación se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a
defectos en la construcción del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor
y, para hacerla efectiva, habrá que considerar el respectivo contrato de construcción.
c) El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio. Art. 2328 inc.2.
Aquí debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar
adherida a éste), porque de lo contrario estaríamos en la situación anterior. En este caso, la
responsabilidad no es del dueño.
Para precaver los daños que puede ocasionar las cosas expuestas a caer de lo alto
de un edificio podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio o su inquilino, o
la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviese de ella. Art.2328 inc.2. En este
caso la ley otorga una acción popular.
ACCIÓN PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD
Sanción del delito y cuasidelito. La sanción ordinaria del delito o cuasidelito consiste
en la necesidad en que su autor se encuentra de reparar el daño causado.
344
En otros términos, el delito y cuasidelito producen como efecto normal, la obligación
de indemnizar perjuicios. Art.2314.
Pero el acto ilícito suele dar origen a otras sanciones; revocación de los actos
ejecutados por el deudor con motivo del fraude pauliano; revocación de las donaciones por
causa de ingratitud del donatario; privación de la acción de nulidad para el que ejecutó el
acto absolutamente nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, etc.
Sujeto activo de la acción. La acción corresponde al que ha sufrido un daño y, aun,

al que teme verse expuesto a sufrirlo.
La ley, en efecto, no sólo concede una acción cuando el daño se ha producido.
Permite igualmente accionar para impedir un daño posible. Art.2333. (acción popular)
Daño en las cosas

Cuando el daño recae sobre una cosa, la acción para reclamar la indemnización
respectiva corresponderá a todas las personas que tenía derecho en ella o con relación a
ella, que hayan resultado menoscabado. Como el dueño, el poseedor o sus herederos, etc.
Art. 2315.
Puede igualmente reclamar indemnización, pero en ausencia del dueño, “el que tiene
la cosa con obligación de responder de ella”, como el arrendatario, el comodatario, el
depositario.
Daño a las personas

Respecto de esta situación, la acción puede intentarla, en primer término, la víctima
principal o directa.
Podrán igualmente accionar las víctimas indirectas de delito o cuasidelito, esto es,
aquellos que sufren un daño material o moral a consecuencia del que ha experimentado la
víctima principal o directa. Por ej: el caso del empresario que pierde a su mejor trabajador.
También podrán intentar la acción los herederos de la víctima, haciendo valer la que
incumbía a su causante. Art.2315.
El heredero podrá accionar de dos maneras:
a) Invocando la acción que correspondía a su causante, víctima del delito; y
b) Haciendo valer la acción que, por derecho propio, le corresponda, como víctima
indirecta del delito.
Sujeto pasivo de la acción. La acción de indemnización de perjuicios se puede

dirigir:
a) Contra el causante o autor del daño. Art.2316. Debe considerarse autores a
todos los que han concurrido a provocar el daño, sea como autores propiamente tales, sea
como cómplices o encubridores.
b) Contra las personas civilmente responsables: Esto es, aquellas que responden
por el hecho ajeno, como los padres, guardadores, maridos, amos, etc.
c) Contra el que se aprovechó del dolo ajeno: El que conoció la comisión del delito
y aprovecha de sus resultados es, cuando menos, encubridor.
La responsabilidad del que se aprovecha del dolo ajeno no se extiende sólo hasta la
concurrencia del provecho, aunque el daño causado haya sido mayor.
d) Contra los herederos: La acción puede intentarse contra los herederos del autor,
de la persona civilmente responsable, del que aprovechó el dolo ajeno.
345
Por lo tanto, la obligación de indemnizar los daños provenientes de un delito o
cuasidelito, es transmisible a los herederos.
Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito o cuasidelito.

De conformidad al Art.2117 es solidaria la responsabilidad de las varias personas que
han intervenido en la perpetración del delito, o cuasidelito, como autores, cómplices o
encubridores.
También solidaria la obligación de indemnizar perjuicios en caso de ser varias
personas civilmente responsables.
Casos en que no es solidaria la responsabilidad:

a) No es solidaria la responsabilidad de los varios dueños de un edificio que causa un
daño con ocasión de su ruina. Son responsables “a prorrata de sus cuotas de dominio”.
Art.2323 inc.3.
b) Tampoco es solidaria la responsabilidad por los daños que cause una cosa que cae
o es arrojada de la parte superior de un edificio. La indemnización se divide por igual entre
las personas que habitan las partes de edificio de donde cayó o fue arrojada la cosa.
Art.2328 inc.1.
Caso de fraude o dolo. El Art. 2317 inc.3, establece que también produce una
obligación solidaria de indemnizar perjuicios “todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas”.
En este caso habrá de tratarse de actos dolosos que no constituyan un delito civil. O
sea, al dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones. De esto modo, si varios
contratantes infringen dolosamente una obligación común, son solidariamente responsables
de los perjuicios que su incumplimiento ocasiona al acreedor.
Extensión de la reparación del daño. La reparación depende de la magnitud del

daño causado y debe resarcirlo totalmente.
Para que la indemnización sea integral debe comprender el daño emergente y el
lucro cesante.
La regla del Art. 1556, sobre responsabilidad contractual, es aplicable a los perjuicios
resultantes de un delito o cuasidelito para que la reparación sea verdaderamente completa.
Reducción de la reparación por culpa de la víctima.

La reparación de daño debe reducirse cuando éste se ha producido en parte por
culpa de la víctima. Art.2330.
El daño no se ha producido por exclusiva culpa del autor; por parte de la víctima ha
existido igualmente descuido, negligencia, imprevisión.
La culpa de la víctima no exime de responsabilidad del daño, sino que atenúa esa
responsabilidad. Para el juez es obligatorio, en tal caso, reducir el monto de la reparación.
Cúmulo de indemnizaciones
La cuestión del cúmulo de indemnizaciones consiste en averiguar si es viable
acumular la indemnización que se deba por el autor del delito o cuasidelito con las
prestaciones que se deban a la víctima por terceros, en razón del daño que ha recibido.
346
Algunos sostienen que no cabría el cúmulo, ya que importaría una doble
indemnización o reparación del daño. Y otros como Alessandri sostienen que es admisible.
Esta es una cuestión doctrinaria que se ve sobre todo respecto del seguro.
Competencia de los tribunales

La acción para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el juez civil o
ante el juez del crimen. Pero si el delito o cuasidelito revisten un carácter puramente civil,
obviamente que deberá interponerse necesariamente, la acción ante el Juez civil.
Extinción de la acción
La acción encaminada a reparar el daño causado por el delito o cuasidelito se
extingue por los modos generales como se extinguen las obligaciones.
Y especialmente por la renuncia, la transacción (Art. 2429) y la prescripción;
( de 4 años desde la comisión del delito o cuasidelitos).
HECHOS QUE ALTERAN O EXIMEN DE RESPONSABILIDAD

Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no
obstante existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la
responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de
responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "cláusulas de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente
responsable, pero en el fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de
responsabilidad suponen la ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las cláusulas
de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde de ellas porque así se ha
convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos señalar los
siguientes:
1) El caso fortuito.
2) El estado de necesidad.
3) El hecho de un tercero.
4) La culpa de la víctima.
5) Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6) Las convenciones de responsabilidad.
1) El caso fortuito
Está definido en el artículo 45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al
que no es posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor
del daño y éste queda eximido de toda responsabilidad.
Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que éste supone un
hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado que se
actuó con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el daño causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de
responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber
responsabilidad. Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (Art.
347
934); ello es así porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando él es la única causa
del daño. En segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la
ley establece y que veremos más adelante.
2) El estado de necesidad
Es aquella situación que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un
daño a otra persona para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.
Aquí hay también un hecho imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede
resistir, pero a costa de causar un daño a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de
intereses, porque por un lado está el interés de aquél que para evitarse un daño a sí mismo o
a otro, le causa un daño a un tercero y, por otro lado, el interés de la víctima del daño. De
modo que el problema que plantea el estado de necesidad es el de decidir cuál de estos
intereses es el más legítimo.
La legislación chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo,
debe hacerse una asimilación a alguna situación reglamentada, como ausencia de culpa,
caso fortuito, etc.
3) El hecho de un tercero
Aquí hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la única causa del daño:
1) Si el hecho del tercero es la única causa del daño, pero el acto no es doloso ni
culpable, no hay responsabilidad.
2) Si es doloso o culpable, se responderá en los casos de responsabilidad por hecho
ajeno; sino será caso fortuito y responderá el tercero.
3) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el daño, debe distinguirse:
a) Si en el autor del daño y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad,
ambos son responsables solidariamente.
b) Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder
exclusivamente el autor del daño, a menos que para él el hecho del tercero sea un
caso fortuito.
4) La culpa de la víctima
No siempre los daños se producen debido a la culpa del autor del daño, sino que a
veces se origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la víctima. Cuando hablamos de culpa
de la víctima, tenemos que hacer una distinción y ver cuál es la causa del daño:
1) Hay ciertos casos en que la única causa del daño es la culpa de la víctima. En
este caso, no hay responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurría,
por ejemplo, si el peatón no cruza la calzada cumpliendo las reglas del tránsito).
2) La otra situación es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de
la víctima como del autor del daño. En este caso, se aplica el Art. 2320, produciéndose una
rebaja de la indemnización, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.
5) Las eximentes de responsabilidad

Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias
que eximen, atenúan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia
en materia penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; así, se ha resuelto que una
sentencia absolutoria de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias
eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en materia civil.
348
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad
penal en materia civil en 2 casos específicos: en el estado de necesidad y en la legítima
defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la
responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la
amnistía que favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.
6) Las convenciones sobre responsabilidad

Esta es una materia que ha sido objeto de discusión tanto en la responsabilidad
contractual como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las cláusulas
convencionales destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del daño.
En nuestro país estas cláusulas son en general aceptadas en materia de
responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en el Art. 1547 inc. final.
El problema se plantea con la procedencia de estas cláusulas en materia de
responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es
posible que en algunos casos se presenten también estas cláusulas en los hechos ilícitos,
por ejemplo: si antes de una carrera de automóviles se conviene entre los participantes la
irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de cláusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1) Aquellas que eximen de toda obligación de indemnizar.
2) Las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las cláusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de

responsabilidad, pues en las eximentes el hecho ilícito no existe, en tanto que en las
cláusulas de irresponsabilidad el hecho ilícito existe, pero sucede que el daño derivado de él
no se va a indemnizar total o parcialmente.
También son diferentes estas cláusulas, de los seguros en favor de terceros, porque
cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona
a que hay que indemnizar: aquí no va a indemnizar el autor del daño, sino que el asegurador;
en tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligación de indemnizar o esta se
reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud

de estas cláusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil son, en su mayor parte, de orden público y, por consiguiente, no pueden ni
modificarse, ni derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que después de cometido el hecho ilícito la

víctima pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo
que no se admite es que con anterioridad al hecho ilícito se establezca la irresponsabilidad o
se atenúe la responsabilidad del eventual autor del daño.
Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella
posición incurre en una confusión de algunos aspectos de la responsabilidad penal con
algunos aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, señalando que en
materia penal sí está en juego el interés social, el cual está representado por la represión del
delito, pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relación con la
indemnización del daño causado, está en juego sólo el interés personal de la víctima, la cual
puede perfectamente renunciar a la indemnización antes o después del delito.
349
OBLIGACIONES QUE SE FORMAN SIN CONVENCIÓN
LOS CUASICONTRATOS
Concepto
“El cuasicontrato es un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce
obligaciones”.
Características
1) Es un hecho voluntario: para diferenciarlo de la ley como fuente de las
obligaciones, porque cuanto la ley impone la obligación la impone aún contra la voluntad.
2) Es un hecho voluntario lícito: para diferenciarlo de los hechos ilícitos.
3) No convencional: Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un
acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato.
A esta materia se refieren los Arts 1437 y 2284.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos de familia.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Crítica del cuasicontrato

En el derecho romano clásico las fuentes de las obligaciones eran el contrato y la ley,
pero había ciertas obligaciones que no nacían del contrato, ni de la ley, entonces se las
llamó obligaciones quasi ex contractus, si la causa que le daba origen era lícita, o sea, como
de un contrato; y se las llamo quasi ex delictus, si la causa que les dio origen era ilícita.,
como de un delito, así surgen la noción del cuasicontrato por una interpretación errónea de
los textos romanos que se efectúa en el derecho bizantino.
De tal manera que esta es una noción que tiene un origen oscuro y la noción de
cuasicontrato es una noción falsa e inteligible. Recordemos la frase de Josserand, es un
monstruo legendario que debiera ser desterrado para siempre del vocabulario jurídico, como
lo han hecho los códigos modernos.
Para Planoil, el cuasicontrato no es un hecho voluntario ni un hecho lícito; es un hecho
involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su origen en la ley que, por su
intermedio, procura reparar un enriquecimiento injusto.
Principales cuasicontratos
350
El art.2385 establece que “hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad”.
La disposición pone de manifiesto que, además de los nombrados, existen otros
cuasicontratos.
a) En efecto, el Art.1437 califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o
legado. Aunque no es aceptado por la doctrina.
b) El Art.2238 dispone que el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz,
que se encuentra en su sana razón, “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin
la autorización de su representante legal”.
c) En el Derecho Minero, las sociedades mineras “que nacen de un hecho”
constituyen un cuasicontrato.
El enriquecimiento sin causa

Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones
Cuasicontractuales en el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento
injusto.
Se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin causa como una fuente de
obligaciones.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente el
incremento de un patrimonio, a costa del empobrecimiento de otro, opera por justo motivo,
por una causa legítima, como una venta, una donación, una asignación por causa de muerte.
Pero suele suceder que se produzca lo contrario, que una persona sin causa
justificada, sin motivo valedero, paga lo que realmente no debe. El que recibe el pago se
enriquece a expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible, injustamente. En tal caso se
produce un enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesión, análoga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, sólo
cabe un remedio: dotar a la víctima de una acción para obtener la reparación contra el que
injustamente enriquecido y repudiar y reputar el enriquecimiento sin causa como fuente de
obligaciones. Esta acción se denomina de in rem verso.
Aplicaciones del principio. Este lo podemos encontrar en diversos casos

particulares, en el CC: en las recompensas; (tienen por objeto evitar un injusto
enriquecimiento de un cónyuge a expensas del otro); en las prestaciones mutuas; en el
incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, es obligado a restituir aquello en que se
hubiere hecho más rico; en la agencia oficiosa; y especialmente en el pago de lo no
debido.
Condiciones del enriquecimiento sin causa
La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, los requisitos que hacen procedente la
acción in rem verso. Estos son:
a) Que una persona se haya enriquecido;
b) Que haya un empobrecimiento correlativo de la otra;
c) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa; y
d) Que la víctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso para obtener la
reparación. (reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido).
En suma, la doctrina estima que el cuasicontrato no es fuente de la obligación, sino
que la fuente de la obligación es la ley y la ley impone la obligación para evitar un
enriquecimiento injusto de quien pasa a tener la calidad de acreedor.
351
Los cuasicontratos en particular
LA AGENCIA OFICIOSA
El Art.2286 dispone: “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada

comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos”.
La persona que realiza la gestión se llama agente oficioso, gestor o gerente, las
personas cuyos negocios se administran por el gestor se llama interesado.
Se trata por ej que una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas necesarias
en resguardo de sus intereses; otra persona asume la tarea de resguardar los intereses del
ausente: paga en su nombre a un acreedor, contrata las reparaciones que reclaman ciertos
bienes, etc. Tal es la gestión de negocios o agencia oficiosa.
Requisitos de la agencia oficiosa

Para que estemos en presencia de la agencia oficiosa es menester la concurrencia de
los siguientes requisitos:
1) Se requiere que la intervención del gerente en el manejo de los negocios
ajenos sea “espontánea”: quedan por consiguiente excluidos del concepto de cuasicontrato
de agencia oficiosa las gestiones que se realizan en cumplimiento de la representación legal,
como las que realiza el padre o la madre de familia o los tutores o curadores.
2) Se requiere que el gerente actúe “sin mandato”: no debe mediar mandato entre
el gestor y el interesado. Pero recordemos que de acuerdo al Art. 2123 el encargo, objeto del
mandato puede hacerse por escrito, verbalmente o por la mera aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otro.
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero el

simple conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato; será
menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde a los
jueces decidir, en caso de controversia.
También en virtud del Art.2122 el mandatario que de buena fe ejecuta un mandato
nulo o se sale por necesidades imperiosas de los términos del mandato se convierte en
agente oficioso.
Prohibición del interesado

De acuerdo con el Art. 2291, el que gestiona un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa.
El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello que, gracias a su gestión, el interesado
se haya hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. Por
ejemplo: si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido
pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el
pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
352
En este caso no hay hecho voluntario del interesado, es la ley la que impone la
obligación para evitar un enriqueciendo injusto de su parte.
3) Se requiere que el gestor tenga la intención de obligar al interesado, si la

gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado constituye una mera liberalidad.
Si una persona cree erróneamente que gestiona su propio negocio y no un
negocio ajeno, no existe la intención de obligar al interesado y, por consiguiente, no hay
agencia oficiosa, pero el gestor tiene una acción in rem verso (acción que emana del
enriquecimiento sin causa) para obtener que el interesado le reembolse todo aquello en
cuanto la gestión le ha sido útil y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, es lo que nos
dice el Art.2292.
En cambio hay verdadera gestión de negocios cuando una persona gestiona un
negocio ajeno creyendo erróneamente que gestiona el negocio de otro.
4) Se requiere que el gerente actúe a nombre del interesado, es decir, observe la

contemplatio domine.
Capacidad de las partes

El gerente debe ser capaz de ejercicio. De este modo, las obligaciones derivadas de
la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios
ajenos, sin autorización de su representante.
El interesado no necesariamente necesita ser capaz porque no realiza acto
voluntario alguno; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente
dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.
La agencia oficiosa en juicio

Puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio
de otro. Para ello es menester que el compareciente ofrezca garantía de que el interesado
aprobará lo que haya hecho en su nombre.
El juez calificará las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía
ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado.
El agente oficioso debe ser capaz de comparecer en juicio.
Efectos de la Agencia Oficiosa
La agencia oficiosa genera obligación para el gerente y puede imponer obligaciones

para el interesado.
El Art. 2286 destaca claramente que siempre va a resultar obligado el gerente y puede
o no resultar obligado el interesado.
Obligaciones del gerente

Las obligaciones que la agencia oficiosa genera para el gerente son las mismas que
las del mandatario. Art. 2287.
a) El gerente por regla general responde de la culpa leve, pero su responsabilidad
puede ser mayor o menor según las circunstancias, en que se ha hecho cargo de la gestión.
Art. 2288
Si se ha hecho cargo, para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo
responde del dolo o la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es
353
responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo
hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa ,incluso puede responder de la culpa
levísima.
b) El gerente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio”, o sea
debe realizar todas las gestiones que requiera la naturaleza del negocio, y una vez que el
gerente ha asumido la gestión debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla por sí
o encomendarla a otra persona. Si el interesado muere, el gerente debe continuar la gestión
hasta que los herederos dispongan, así lo establece el artículo 2289.
c) Una vez que el gerente ha terminado su gestión debe rendir cuenta de su

gestión, porque sobre él pesan las mismas obligaciones que el mandatario e incluso la
rendición de cuentas es previa a cualquiera acción que contra el gerente pueda entablar el
interesado, así lo establece el Art. 2294.
Obligaciones del interesado

El interesado sólo resulta obligado frente al gestor cuando el negocio ha sido bien
administrado o que la gestión haya sido útil, y contrae las siguientes obligaciones:
a) Debe cumplir con las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión
frente a terceros. Art.2290 inc.1
b) Debe reembolsar al gerente las expensas útiles o necesarias que haya
efectuado. Art.2290 inc.1.
Si el negocio ha sido mal administrado no contrae obligación alguna el interesado.
Tampoco el interesado esta obligación a pagar remuneración al gerente, por el
contrario, el gerente debe indemnizarle los perjuicios, si el negocio ha sido mal administrado,
de acuerdo al Art. 2290 inc. 1.
Diferencias entre la Agencia Oficiosa y el Mandato

1) El mandato es un contrato y el mandatario actúa en virtud del poder que le confiere
el mandante, en cambio el agente oficioso carece de poder.
2) Como vimos en su oportunidad, el mandante se obliga independientemente que el
negocio encomendado al mandatario resulte exitoso o fracase, el mandante se obliga
siempre. En cambio el interesado se obliga cuando el negocio ha sido bien administrado.
3) El mandante requiere ser capaz, debe tener capacidad de ejercicio o capacidad
negocial, en cambio el interesado puede ser un incapaz, pues no ejecuta ningún hecho
voluntario y si resulta obligado es porque la ley le impone la obligación y la ley no es
arbitraria, le impone la obligación para evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
interesado.
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
El pago, como se estudio en su oportunidad, es una convención y por consiguiente

requiere de una obligación que le sirva de causa y sabemos que aun las obligaciones
naturales son causa suficiente para el pago.
La acción para obtener la restitución de lo que se paga por error se denomina
condictio indebiti.
En realidad la obligación de restituir que pesa sobre el que recibe le pago de lo no
debido no emana de un cuasicontrato, emana de la ley y la ley impone la obligación para
evitar un enriquecimiento injusto por parte de quien recibe el pago.
354
“El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento

sin causa; la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento
injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica”.
Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o

resolución. Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, cuando la obligación existió en el momento del pago, pero se anuló o resolvió
el contrato de que procedía.
Esto será regulado por las normas de nulidad o la resolución. Arts. 1687 y 1487.
Requisitos del pago de lo no debido
Para que estemos en presencia del pago de lo no debido se requiere la concurrencia

de los siguientes requisitos:
1) Que se efectúe el pago
2) Que no exista una obligación civil o natural destinada a extinguirse mediante el
pago
3) Que el pago se haya hecho por error
En primer termino para que se configure el pago de lo no debido se requiere la

inexistencia de una obligación natural o civil destinada a extinguirse mediante el pago y al
respecto pueden presentarse diversas hipótesis:
1ª Puede que se pague una deuda que realmente no ha existido, como sería el caso
del heredero que paga una supuesta deuda del causante.
2ª Puede que la deuda exista, pero el deudor paga a otro creyendo que paga al
verdadero acreedor. En este caso no se extingue la obligación respecto al verdadero
acreedor, por consiguiente esta persona debe pagar al verdadero acreedor, pero tiene acción
para repetir en contra del que recibió el pago de lo indebido.
3ª Una persona paga una deuda ajena creyendo que es suya, que pesa sobre su
patrimonio. Pero aquí la ley establece una importante excepción a la acción para obtener
la repetición, si el acreedor que recibe el pago a consecuencia del pago ha cancelado o
destruido el título que le era indispensable para cobrar el crédito a su verdadero deudor, no
procede la acción por el pago de lo no debido, pero el que paga puede entablar en contra del
deudor las acciones que tenia el acreedor, a quien pago, así lo establece el Art. 2295.
4ª Es indebido el pago que se hace mientras esta pendiente la condición
suspensiva en virtud del Art.1485 inc.1. Mientras la condición suspensiva esta pendiente lo
que se paga esta sujeto a repetición, porque lo que se paga estando pendiente la condición
es indebido; porque condición suspensiva es aquella que mientras esta pendiente suspende
el nacimiento del derecho. Pero cumplida la condición suspensiva no puede repetirse lo que
se pago pendiente la condición.
En cambio, si la obligación esta sujeta a plazo suspensivo y se paga pendiente el
plazo lo pagado no esta sujeto a repetición porque este pago es debido. Art.1495. Porque
355
mientras el plazo suspensivo esta pendiente el derecho existe, sólo esta en suspenso su
exigibilidad.
En segundo lugar para que opere el pago de lo no debido, es menester que el pago
se hay efectuado por error, así lo establece el Art. 2295 inc.1. Si alguien paga una
obligación a sabiendas que la deuda no existe, la ley no puede ampararlo.
Ahora bien, tanto el error de hecho como el error de derecho justifican la

repetición, en virtud del Art. 2297 se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tenia por fundamento ni aun una obligación puramente natural.
Y al error de hecho se refiere el Art. 2295, si el que por error ha hecho un pago prueba
que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Prueba de los requisitos del pago de lo no debido

Para intentar la acción de pago de lo no debido será menester acreditar:
1) El hecho del pago; está sujeta a las reglas generales.
2) Que el pago era indebido; esto es, que no existía una obligación civil o natural
destinada a extinguirse mediante el pago o que el deudor pago a otra persona creyendo que
pagaba al verdadero acreedor o que pago una deuda ajena creyendo que era propia.
Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido.

Ahora, si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba la ley sanciona al
demandado con una presunción y establece que el pago se presume indebido, así lo
establece el Art. 2298.
Prueba del error

El error es indispensable para que proceda la acción por el pago de lo debido, surge
un problema de saber ¿quién debe probar el error?.
De acuerdo con el Art.1397 del CC, dispone que, hace donación el que a sabiendas
paga lo que no debe.
Pero en virtud del Art. 1393 del CC, el ánimo de donar no se presume; y de acuerdo
al Art. 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de que lo hacía, tanto en el hecho como en el
derecho”.
De tal manera que compete al demandado probar que el demandante pago a
sabiendas que pago lo no debido, esta prueba excluye el error y hace inadmisible la acción
por pago de lo no debido.
Efectos del pago de lo no debido
El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo pagado, lo

indebidamente recibido, pero la cuantía de esta obligación es distinta, según que el que
recibió el pago estaba de buena o mala fe.
Buena fe del que recibió el pago

a) Si estaba de buena fe y recibió dinero o cosas fungibles esta solamente obligado a
restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad, Art. 2300.
356
b) Si recibió de buena fe una especie o cuerpo cierto no responde de los deterioros o
perdidas que experimente la especie o cuerpo cierto, aun por negligencia suya, porque el
actúo con la convicción de que era dueño y es una acepción subjetiva de la buena fe.
Solamente es responsable de la perdida o deterioro en cuanto se hubiere hecho
más rico, en los términos del Art.1688, así lo establece el Art.2301.
c) Si el que recibió de buena fe, vendió la especie que se le dio como indebida,
sólo debe restituir el precio de venta y si el comprador no le ha pagado íntegramente el
precio, está obligado a ceder las acciones que tiene en contra del comprador, así lo
establece el Art. 2302.
Mala fe del que recibió el pago

Si el que recibió estaba de mala fe, la situación es distinta, es más grave:
a) Si recibió dinero o cosas fungibles, además de restituir otras tantas cosas del
mismo genero y calidad, “debe también los intereses corrientes”.
b) Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, “ contrae todas las
obligaciones de un poseedor de mala fe”. Art.2301 inc.2.
En consecuencia, debe indemnizar los deterioros que por hecho o culpa suya haya
experimentado la cosa, debe restituir el valor de los frutos percibidos e incluso aquellos
que el dueño pudo percibir con mediana inteligencia y actividad; no se le abonan las mejoras
útiles.
c) Si ha vendido la especie dada en pago se le considera como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer. Art. 2302 inc. final.
Acciones contra los terceros adquirentes

Ahora bien, puede ocurrir que el que recibió el pago de lo indebido haya enajenado la
cosa.
Respecto de las acciones que tiene el que pago indebidamente en contra de terceros,
es menester distinguir según que los terceros hayan adquirido a titulo gratuito o a titulo
oneroso y según que los terceros adquirentes estén de buena o mala fe.
Adquirentes a título oneroso: Respecto de los adquirentes a título oneroso que

están de buena fe, no se puede entablar acción alguna en su contra.
Si el que adquirió estaba de mala fe, el que pago indebidamente tiene una acción en
su contra.
Adquirente a título gratuito: Si el adquirente adquirió a título gratuito procede la

acción reivindicatoria en su contra, esté de buena o mala fe. Art.2303.
LA COMUNIDAD
Nuestro Código considera la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de

obligaciones y derechos recíprocos entre los comuneros.
El Art. 2304: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.
De lo anterior se desprende que, el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente

una comunidad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
357
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad.
Requiere además, que no se haya celebrado, tampoco, “otra convención relativa a la
misma cosa”.
De modo, si los comuneros convienen en la forma como debe administrarse la cosa
común, como deben distribuirse los frutos, la manera como concurrirán a los gastos, no
dejarán de ser ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato de comunidad.
Entonces, es la ley la que establece cómo debe realizarse esta administración y
cuáles serán los derechos y obligaciones de los partícipes.
Origen de la comunidad
La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convención entre los
partícipes: de este modo se origina la comunidad entre los varios herederos de una persona
o entre los legatarios de una misma cosa.
Pero la comunidad también puede originarse de un contrato: como cuando varias
personas compran un bien en común o una persona adquiere para sí la parte o cuota de un
comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de origen
contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las
normas a que se sujetarían en sus relaciones recíprocas.
La comunidad no es persona jurídica

No lo es, ya que los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece
de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma
naturaleza. Por ej: no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque,
aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente.
Este derecho de idéntica naturaleza, se encuentra limitado por el derecho de los
demás; cada comunero puede usar y gozar de las cosas comunes, pero respetando el
derecho análogo de los otros.
De este modo surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recíprocos, sin
necesidad de un convenio entre ellos.
Derechos de los comuneros en la comunidad
El Art. 2305 establece cuáles son los derechos de los comuneros en los bienes
comunes: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que
el de los socios en el haber social”.
El Art. 2305 ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de
los bienes comunes y a su administración, o sea, se remite a las facultades que a los socios
otorga el Art. 2081. Estas facultades se refieren:
a) al uso de las cosas comunes;
b) a las expensas de conservación;
c) a las innovaciones en los bienes comunes;
d) al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros.
a) Derecho de uso de los bienes comunes

Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosa comunes, con tal
que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros.
Art.2081 N° 2.
358
1) Este derecho tiene una primera limitación: la cosa debe usarse “según su destino
ordinario”. Por ej: tratándose de una casa común, cada comunero tendrá derecho de
habitarla.
2) También se encuentra limitado el derecho de cada comunero por el que igualmente
corresponde a los demás.
Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero
tenga de los bienes comunes, a menos que este goce se funde en un título especial. Art.655
del CPC.
b) Contribución a las expensas de la cosa común

Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas comunes. Art. 2081, N° 3.
Tales expensa benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno.
c) innovaciones en los bienes comunes

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el
consentimiento de los otros. Por ej: si el inmueble común está destinado al cultivo de árboles
frutales, se requiere el asentamiento unánime para destinarlo al pastoreo.
d) Oposición a los actos de administración de los copartícipes

Cualquier comunero puede ponerse a los actos de administración de los otros.
La oposición impide la celebración del acto, aunque la mayoría de los comuneros sean
de opinión que el acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la
comunidad.
Administración pro indiviso

El CPC ha previsto la designación de un administrador pro indiviso.
Esta designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el
juicio de participación o cuando falta y a éste, en caso contrario. Arts. 653 y 654 del CPC.
Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las
cargas de la comunidad en proporción a sus cuotas.
En cuanto a los beneficios, el Art.2310 dispone: “los frutos de la cosa común deben
dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas”.
En cuanto a las cargas, el Art. 2309 expresa: “cada comunero debe contribuir a las
obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.
De manera que es importante conocer cuál es la cuota que a cada comunero
corresponde. Si los comuneros no han dicho nada al respecto, se reputará las cuotas como
iguales.
Como consecuencia de su obligación de compartir las cargas, los comuneros deben
pagar las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la
comunidad. Art.2306. (si la cosa es universal).
Deudas contraídas por un comunero

Las deudas contraídas por un comunero, en interés de la comunidad, gravitan
exclusivamente sobre el comunero que las contrajo.
359
El comunero que contrajo la obligación es el único responsable ante el acreedor,
pero tiene acción contra los demás comuneros para que le reembolsen lo pagado. Art.2307
inc.1.
Deudas contraídas por los comuneros colectivamente

Las deudas contraídas colectivamente por los comuneros, en principio, se dividen
entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra
forma de división.
Pero el comunero que ha pagado más de lo que le corresponde, de acuerdo con su
interés en la comunidad, tiene acción de reembolso contra los otros. Art.2307 inc.2.
En suma, ante el acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada y, a
falta de estipulación, por iguales partes; en definitiva, soportaran la deuda en proporción a su
interés en la comunidad.
Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad

En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un
buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligencia.
Por lo tanto, es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado
en las cosa y negocios comunes. Art.2308.
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad “lo que saca de ella” y debe pagar
intereses corrientes sobre los dineros comunes “que haya empleado en sus negocios
particulares”.
La cuota del comunero insolvente grava a los demás

El Art. 2311 expresamente dispone: “En las prestaciones a que son obligados entre sí
los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros”.
Derecho del comunero para enajenar su cuota

El Art. 1812 le reconoce el derecho de vender su cuota, aún sin el consentimiento de
los restantes comuneros.
Y el que lo compra tiene igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
partición o intervenir en ella. Art.1320
Situación de los acreedores del comunero

Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; en consecuencia, los
acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le corresponda en la cosa común y
rematarla para pagarse de sus créditos.
Terminación de la comunidad
Señala el Art. 2312 las causa que hacen cesar la comunidad. La comunidad termina:
a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
b) Por la destrucción de la cosa común;
c) Por la división del haber común. Está se sujeta a la mismas reglas que la partición
de la herencia. Art.2313.
Terminación de la comunidad por la prescripción

La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el Art. 1317 establece que:
nadie está obligado a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa común puede
360
pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no
durarán más de 5 años.
Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la división y,
en este sentido, la acción de partición es imprescriptible.
La acción de partición, pues, acompaña siempre a la comunidad, pero no podría
sobrevivirla. La comunidad puede tener fin porque un comunero o un extraño adquieren por
prescripción el dominio exclusivo.
La prescripción adquisitiva, pues, es un modo de poner fin a la comunidad; la acción
de partición se extinguirá por vía consecuencial.
LA LEY
“Se denominan obligaciones legales aquellas que no reconocen como causa

generadora ninguna otra fuente”.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos del Art.578: nacen de “la sola
disposición de la ley”. La ley es su antecedente único, directo, inmediato.
Carácter excepcional de estas obligaciones

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requieren un texto expreso
de la ley que las establezca. Este carácter aparece de manifiesto en el Art.2284, las
obligaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; “las que nacen de
la ley se expresan en ella”.
Algunas obligaciones legales

El Derecho de Familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ej, las
que median entre cónyuges, entre los padres y los hijos de familia, los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas.
Fuera del campo del Derecho Civil se destaca, la obligación de pagar impuestos o
contribuciones.
361

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Derecho Civil II 178

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Elementos de los Contratos

2) Requisitos Propios de Cada Contrato Están en el Art.1444. diciendo que “se

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

1) Contratos Unilaterales y Bilaterales

El criterio de esta clasificación no atiende al número de las obligaciones que se

Contratos Sinalagmáticos imperfectos: ciertos contratos generan obligaciones sólo

Los Contratos Plurilaterales

Para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio.

Importancia de la Clasificación de los Contratos onerosos y gratuitos

3) Contratos Conmutativos y Aleatorios

El contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una

Importancia de la clasificación entre Aleatorias y Conmutativas

4) Contratos Principales y Accesorios

Importancia de la Clasificación de los contratos en principales y accesorios

5) Contratos Consensuales, Reales y Solemnes

7) Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Tracto Sucesivo

8) Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

10) Contratos de Libre Discusión y Contratos de Adhesión

LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes. Es lógico, por

A. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Las partes en un contrato son aquellas que han intervenido personalmente o

Infracción a la ley del contrato: No es lícito a los tribunales, con el pretexto de

Principio de la autonomía de la voluntad

B. EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO DE TERCEROS

Acreedores de las partes: El deudor conserva la facultad de gestionar libremente

Excepciones al Efecto relativo del Contrato

a) LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DEL OTRO

Partes que Intervienen

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro:

Efectos de la estipulación en favor de otro

b) LA PROMESA DE HECHO AJENO

A) Actos válidos: se distingue:

1) Inoponibilidad provenientes por defectos de forma:

2) La inoponibilidad por causas de fondo

B) La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato

¿Quiénes pueden alegar la inoponibilidad?

¿Contra quienes puede invocarse la inoponibilidad?

Formas de hacer valer la inoponibilidad

Paralelo entre la inoponibilidad y la nulidad

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Sistemas de interpretación de los contratos

Normas sobre interpretación de los contratos del Código Civil

4)Interpretación conforme a la naturaleza del contrato. Art.1563: “En aquellos

6) Interpretación de un contrato por otro. Art.1564 inc.2: “Las cláusulas de un

7) Aplicación práctica del contrato. Art.1564 inc.3: las cláusulas contractuales

8) Casos especiales previstos en el contrato. Art.1565: “Cuando en un contrato se

9) Interpretación de las Cláusulas Ambiguas, cuando son inaplicables las demás

La interpretación y la calificación jurídica de los contratos

DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

a) Consentimiento mutuo o resciliación. Por regla general todo contrato se disuelve

Efectos de la resciliación. La resciliación no opera retroactivamente y no podrá

Causas legales de disolución de los contratos

c) Nulidad y rescisión. La nulidad y rescisión suprimen los efectos del contrato en el

d) Muerte de uno de los contratantes. Es excepcional, pero se da en el matrimonio,

e) Por el plazo extintivo. Así ocurre en la sociedad, en el arrendamiento.

CONTRATO DE PROMESA (Art. 1554)

“La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el

Naturaleza jurídica del contrato de promesa

¿Se puede celebrar una promesa de compraventa de bienes embargados?