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Capitulo IV

FONTES ERAfZES HISTORICAS DO DIREITO PROCESSUAL

Sum<irio: 1. Fontes do Direito Processual. 2. Raizes hist6ricas. 2.1. Origens


remotas: do processo romano ao processo comum. 2.2. Origens remotas: do
processo visig6tico ao processo iberico. 2.3. Origens pr6ximas: do processo
brasileiro no Imperio ao processo atual.

A Teo ria Geral do Processo nao pode prescindir de uma abordagem, ainda
que perfunct6ria, de determinados temas da Teoria Geral do Direito, como ob-
jetivo de mostrar as particularidades que estes apresentam no campo processual.
Nao se observam em relac;:ao a esses temas discrepancias ou variac;:6es, quando
examinados sob a 6tica do processo, mas apenas a necessidade de algumas
adaptac;:6es ao feitio peculiar desse. Por isso, o estudo que, se fara, neste e nos
capitulos seguintes, ate o capitulo VIII, parte sempre do pressuposto de que o
estudante ou leitor tenha presentes as noc;:6es fundamentais de cada urn dos
temas, as quais somente serao recordadas amedida que for conveniente para
explicar o que se passa no plano do processo. Cuidar-se-a, ainda, de oferecer
urn escorc;:o hist6rico do Direito Processual.
No presente capitulo, serao examinadas, sob essa perspectiva, as fontes do
direito processual e as suas raizes hist6ricas.

L FONTES DO DIREITO PROCESSUAL

A Constituic;:ao e as leis- destacando-se, entre essas, os C6digos de Processo


-sao as fontes normativas primarias do direito processual. As modernas Cons-
tituic;:6es estabelecem, em geral, as disposic;:oes fundamentais sobre o processo,
de modo que os respectivos C6digos atendam ao prindpio do devido processo
legal. Algumas delas chegam a trac;:ar os lineamentos do C6digo de Processo
Civil. Ao menos os prindpios basicos do direito processual- importantes para
a elaborac;:ao e a exegese das respectivas leis- contem-se no texto constitucional.
Nesse tambem se insere o arcabouc;:o do Poder Judiciario. No Brasil, particular-
mente, toda a estrutura desse Poder. e delineada pela Constituic;:ao. 81

81 V., sabre o tema, nosso Direito Processual Constitucional. s• edic;:ao. Rio de Janeiro: Forense,
pp. 7 e 8.
60 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gouvea Medina

As leis de organizac;:ao judiciaria e os regimentos internos dos tribunais


merecem destaque entre as fontes normativas do direito processual. A Cons-
tituic;:ao do Brasil expressamente confere aos regimentos internos esse carater,
quando diz que aos tribunais compete elaborar seus regimentos internos, com
observtmcia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dis-
panda sabre a competencia eo funcionamento dos respectivos 6rgiios jurisdicionais
e administrativos (Constituic;:ao, art. 96, I, "a'').
A jurisprudencia figura entre as fontes secundarias do direito processual.
Embora o sistema juridico brasileiro se filie ao modelo da civil law, em que
predomina a lei escrita e no qual, por isso, os precedentes judiciais nao gozam
da mesma forc;:a que tern no modelo da common law, e significativo o papel
desempenhado pelos ac6rdaos dos tribunais, seja na exegese das leis, seja no
assentamento de orientac;:6es juridicas, seja, ate mesmo, na criac;:ao do direito.
As sumulas da jurisprudencia predominante, adotadas, hoje, pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justic;:a - e tambem por outras
Cortes -, exprimem urna tendencia de aproximac;:ao com o sistema do prece-
dente vinculativo, peculiar a common law. Baseia-se este no principia do stare
decisis ou, conforme a sua enunciac;:ao completa, stare decisis et non quieta
movere (firme-se no que foi decidido e nao mexa como que esta quieta). As
sllinulas classificam -se em duas categorias: a das sumulas persuasivas e a das
sumulas vinculantes. De urn modo geral, as sllinulas sao meros elementos de
convicc;:ao, cuja observancia se recomenda em prol da desejavel uniformizac;:ao
da jurisprudencia. Constituem importantes fatores para alcanc;:ar-sea seguranc;:a
juridica. Embora de natureza meramente persuasiva, as sllinulas do Supremo
Tribunal Federal em materia constitucional e as do Superior Tribunal de Justic;:a
em materia infraconstitucional traduzem precedentes que os juizes e tribunais
devem observar em suas decis6es, como parametros de julgamento (CPC, art.
927, IV). Ademais, as sllinulas do STF e do STJ autorizam a improcedencia
liminar do pedido (CPC, art. 332, I) e permitem caracterizar a repercussao
geral no recurso extraordinario, quando este e interposto de ac6rdao que haja
contrariado o enunciado da sllinula aplicavel ao caso (CPC, art. 1.035, § 3°, I).
E podem tambem autorizar decis6es monocraticas do relator, no julgamento
de apelac;:6es interpostas de sentenc;:as de primeiro grau (CPC, art. 932, rv, "a"
e V, "a''). Vinculantes sao, apenas, as slimulas que o Supremo Tribunal Federal
aprova, em materia constitucional, nos termos do art. 103-A da Constituic;:ao
e que se imp6em a observancia dos demais 6rgaos do Poder Judiciario, bern
como das diferentes esferas da Administrac;:ao Publica, mas, nao se estendem
ao Legislativo nem alcanc;:am, diretamente, os jurisdicionados. A origem das
sllinulas vinculantes esta no regime dos assentos do direito portugues. De
modo que se pode dizer que, surnulado urn entendimento jurisprudencial, em
slimula vinculante, tem-se como assentada a orientac;:ao juridica a ser seguida.
Cap. IV· FONTES E RA[ZES HISTORICAS DO DIREITO PROCESSUAL

A jurisprudencia, como referido acima, pode tambem criar o direito, suprindo


lacunas da legisla<;:ao vigente. Denomina-se criac;iio pretoriana a concep<;:ao de
institutos juridicos pelos tribunais, nurna reminiscencia da atividade dos pretores
romanos. No Brasil, podem-se apontar como exemplos de cria<;:ao pretoriana o
man dado de seguran<;:a (que surgiu da chamada doutrina brasileira do habeas
corpus), a desapropria<;:ao indireta (provocada pelo proprietario do im6vel sobre
o qual avance obra publica, sem o procedimento previa da desapropria<;:ao, mas
em condi<;:6es tais que, em respeito a intangibilidade do bern publico, se releva
0 apossamento indevido, impondo-se a administra<;:ao 0 pagamento de urna
indeniza<;:ao ao proprietario, correspondente ao valor do im6vel); a corre<;:ao
monetaria das dividas de valor (de inicio, s6 prevista em lei para os casos de
desapropria<;:ao). Cuida-se, no caso, de uma pnitica da common law de que o
nosso direito, excepcionalmente, se prevalece.
Outra modalidade de fonte secundaria do direito processual sao os cos-
tumes. 0 usus fori, consagrado pela tradi<;:ao, incorpora-se ao ordenamento
juridico, contribuindo para a pratica dos atos processuais e o born andamento
dos process as. Pode-se dizer que a praxe forense- expressao peculiar dos costu-
mes, relativamente ao direito processual- atua como elemento de acomoda<;:ao
entre a lei e a realidade dos fatos. CALAMANDREI dizia que tal e a for<;:a dos
costumes na vida forense que, as vezes, eles resistem as modifica<;:6es introdu-
zidas por leis novas, notadamente quando se cuida de abreviar procedimentos,
tornando surnarios procedimentos que, antes, eram ordinarios. :E que a for<;:a
da tradi<;:ao e muito forte na area forense. Mas OS costumes tambem facilitam,
nao raro, a tramita<;:ao dos processos, nos casas em que estes sao operados por
experientes juizes e advogados.
Ha solu<;:6es seguidas na pratica judiciaria que nao se acham previstas
em lei, mas, sim, cristalizadas em costumes, como formas de pro ceder. Alguns
termos e express6es empregados na linguagem forense sao frutos dos costumes:
portar par jf. ou dar fe (isto e, certificar o escrivao a verdade de urn fato ); rasa
(as custas processuais contadas por linha); minuta e contra-minuta (raz6es e
contra-raz6es no agravo de instrumento);falar par cota (falar nos autos, me-
diante breve manifesta<;:ao, quando o advogado tern vista); cotar os autos (ato
do escrivao ou chefe de secretaria, no calculo das custas, mediante lan<;:amento
do valor a margem do ato respectivo ); aos costumes, disse nada (expressao que,
consignada no termo de assentada, indica que as perguntas de costume, com
rela<;:ao a possivel suspei<;:ao da testemunha, respondeu esta negativamente).
Outras express6es correspondem a formas tradicionais de certas ordens judi-
dais: o cite-se (despacho exarado na peti<;:ao inicial e que corresponde ao seu
deferimento); 0 cumpra-se (despacho peculiar as cartas precat6rias recebidas
do juiz deprecante e a que o juiz deprecado da seguimento; a mesma expressao
e usada em outros atos judiciais, como na aprova<;:ao final de urn testamento,
62 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gauvea Medina

tendo carater mandamental); o ouya-se a parte contniria ou o Ministerio Publico


(despacho exarado mandan do dar vista com relac;:ao a uma fala lanc;:ada nos
autos ou acerca de docurnento que tenha sido juntado pela parte contraria).
Algumas express6es cunhadas pelos costumes forenses, a que nos refe-
rimos, tendem a tornar-se meras reminiscencias de urn tempo superado, com
a implantac;:ao definitiva do processo eletronico. Com este, porem, surgirao,
certamente, outras que enriquecerao esse tipo de fonte do direito processual. E
as praticas que assim se consolidarem contribuirao, sem duvida, para o manejo
dos autos virtuais.
Talvez a manifestac;:ao mais expressiva dos costumes, na vida forense, seja
a que se reflete na forma por que se designam os Jui.zos, indicando-lhes a Vara
correspondente. Vara e, por tradic;:ao, o si.mbolo da autoridade judicial. "Na
justiya, ao tempo das capitanias, denominava-se vara o bastao com desenho das
armas oficiais, que era a insignia dos juizes."82 Havia os jui.zes da vara vermelha,
que eram os jui.zes ordinarios ou jui.zes da terra, eleitos juntamente com os ve-
readores, para mandata de urn ano nas Camaras Municipais, e que as presidiam;
e os jui.zes da vara brarica, que eram os jui.zes de fora, jui.zes letrados, nomeados
pelo Rei de Portugal para servirem em determinadas regi6es, durante o prazo
de tres anos 83 •
Com relac;:ao as fontes negociais, cabe referir, em primeiro lugar, o com-
promisso ou convenc;:ao arbitral, firmado nos termos do art. 9° da Lei no 9.307,
de 23 de setembro de 1996. Por meio da convenc;:ao arbitral, as partes confiam
a soluc;:ao de urn litigio a arbitragem de urna ou mais pessoas. E, no referido
docurnento, ou em adendo que se lhe justaponha (Lei no 9.307/1996, art. 19,
paragrafo linico), poderao estabelecer o procedimento a ser observado na
arbitragem (Lei cit., art. 21). A convenc;:ao arbitral e, pois, importante fonte ne-
gocial, na medida em que institui normas procedimentais a que se subordinara
a atividade do arbitro e das partes, com vistas a soluc;:ao do liti.gio.
0 C6digo de Processo Civil de 2015 institui para o processo judicial outra
fonte normativa do genera. Conforme preve o art. 190, Versando o processo sa-
bre direitos que admitam autocomposiyao, e licito as partes plenamente capazes
estipular mudanyas no procedimento para ajustri-lo as especificidades da causa e
convencionar sabre os seus onus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes
au durante o processo.
Cuida-se, no caso, de urn neg6cio juridico processual, que havera de ser
pactuado em contrato ou mediante transac;:ao no curso do processo. Uma vez

82 PEDRO NUNES, Dicionario de Tecnologia Jurfdica, vol. II. 4• edic;:ao. Rio de Janeiro - Sao
Paulo: Livraria Freitas Bastos S. A., s I d, verbete vara.
83 MANOELAURELIANO DE GUSMAO, Processo Civile Comercial, vol. I. Sao Paulo: Saraiva
& Cia, 1921, p. 77.
Cap. IV· FONTES E RA[ZES HIST6RICAS DO DIREITO PROCESSUAL

que esse pacto se sujeita ao controle do juiz (CPC, art. 190, paragrafo unico), e
recomendavel seja por este homologado. 0 ajuste processual celebrado entre as
partes podera flxar, ate mesmo, urn calendario para a pratica dos atos processuais,
o qual, uma vez aprovado pelo juiz, fara com que se dispensem intimac;:6es, no
curso do processo, ate mesmo para a audiencia. Fodera, ainda, o calendario
estabelecido prever prazos espedflcos para a pratica dos atos processuais.
Nao podera o neg6cio juridico processual modificar normas de ordem
publica, como, por exemplo, as que estabelecem regras de competencia absoluta,
disp6em sobre a intervenc;:ao do Ministerio Publico no processo como fiscal
da ordem juridica ou estabelecem os graus de jurisdic;:ao84• Nem, obviamente,
desatender as garantias constitucionais do processo 85 •
E importante notar que nao se cogita, no caso, de simples atos negociais
praticados no processo, como a transac;:ao ou o reconhecimento do pedido,
mas de urn ajuste que trata do ''proprio processo e de suas condic;oes de desen-
volvimento ao longo do procedimento". 86 Dai o seu carater de fonte negocial do
Direito Processual Civil.

2. RAfZES HISTORICAS

2.1. Origens remotas: do processo romano ao processo comum

As raizes do processo hodierno prendem-se a tres sistemas da antiguida-


de e da idade media: 0 do processo romano, 0 do processo germanico e 0 do
processo can6nico.
0 Direito Romano, fonte perene do Direito Civil, contribuiu tambem, em
larga escala, para a formac;:ao dos institutos processuais. Sao de urn dos nossos
mais autorizados romanistas, o Ministro e Professor JOSE CARLOS MOREIRA
ALVES, estas considerac;:6es: 'os romanos encaravam os direitos antes pelo prisma
processual do que pelo lado material, especialmente no periodo aureo - que e0 do
direito classico -, quando a evoluc;iio dos institutos juridicos se fez precipuamente
pela atuac;iio do pretor no processo formulario, a ponto de se dizer, comumente,
que o direito romano foi antes um sistema de ac;oes do que um sistema de direitos

84 V. a esse respeito, os enunciados n.o• 20 e 254 do Forum Permanente de Processualistas Chris,


in CASSIO SCARPINELLA BUENO, Novo C6digo de Processo Civil Anotado. Sao Paulo:
Saraiva, 2015, p. 163.
85 Cf. LUIZ R. WAlviBIER, Sabre o Neg6cio Processual Previsto no CPC I 2015, in Cadernos
Jur{dicos - Serie especial I Novo CPC, pp. 113, suplemento da Revista da Ordem, Seccional
da OAB I PR, no 16- maio de 2015.
86 LUIZ R. WAMBIER, trabalho cit., p. 3.
64 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gouvea Medina

subjetivos."87 Ja se ve, pois, que as formas de composi<;:ao dos litigios tiveram,


para OS romanos, grande importancia. Elas deram origem a actio, primeiro
elemento da terminologia processual concebido pelo direito romano. Como
anota ALOfSIO SURGIK, ''em linguagem propriamente rom ana, niio se conheceu
a palavra processo no sentido que lhe atribui a modern a terminologia juridica."88
"Na pratica judiciaria rom ana, falava-se em ius e actio, conceitos inseparaveis,
eis que s6 podia ter urn ius quem tivesse uma actio e s6 existia a actio quando
houvesse urn ius, assim reconhecido pela avalia~iio do pretor.''ll9
A evolu<;:ao do processo civil em Roma passou por tres periodos historicos,
ao longo do tempo: desde a funda<;:ao de Roma, porvolta de 754 a. C., ate o ano
149 a.C., no regime da Realeza, vigoraram as legis actiones (ou a<;:6es previstas
em lei); a partir dai ate o terceiro seculo da era crista, na Republica, foi o periodo
per formulas (ou do processo formulario) e, posteriormente, nos tempos do
Imperio, ate a codifica<;:ao de Justiniano, nos anos 528/534, sucedeu o periodo
da cognitio extra ordinem (ou cognitio extraordinririas). Os dois primeiros sis-
temas compreendiam duas fases processuais distintas: a do reconhecimento da
actio a quem invocasse urn direito (ius) em rela<;:ao a outrem- fase essa que se
desenvolvia perante o juiz - e a da instru<;:ao e julgamento - que se realizava
perante urn ou mais arbitros escolhidos pelas partes. Em ambos OS sistemas, 0
processo era oral, caracterizando-se, no primeiro, pelo excesso de formalismo,
superado, em grande parte, no segundo, que foi, alias, o mais fecundo periodo
do processo romano. No sistema per formulas, o juiz ou pretor, ao reconhecer
a existencia da actio, equacionava a lide numa formula correspondente a sua
natureza, definindo, assim, a chamada litis contestatio e flxando o objeto do
litigio. Alias, a distin<;:ao principal entre os sistemas das legis actiones e per for-
mulas estava em que, no primeiro, as a<;:6es, em numero de cinco, achavam-se
estabelecidas, em carater geral, enquanto no segundo eram concebidas pelos
pretores e registradas nos respectivos albuns. No terceiro sistema do processo
romano - o da cognitio extra ordinem -, ha urna so fase judiciale surge a flgura
do juiz, como orgao estatal, expressao da organiza<;:ao judiciaria entao instituida.
Este Ultimo sistema corresponde ao apogeu do Imperio Romano, o segundo
acompanhou-lhe a expansao eo primeiro, tendo nascido com a cidade de Roma,
teve sua aplicayao restrita aos seus limites territoriais, indo, no maximo, ate as
suas cercanias.
Com a queda do Imperio Romano do Ocidente, em 476 a.D., da-se o
dominio dos povos barbaros, de origem germanica. 0 direito por estes criado

87 Prefacio ao livro de ALOISIO SURGIK, a seguir mencionado, p. 5.


88 Lineamentos do Processo Civil Romano. Curitiba: Edic;:oes Livro e Cultura, 1990, p. 11.
89 Ob. e p. cits.
Cap. IV· FONTES E RArZES HJST6RJCAS DO DJREITO PROCESSUAL

e rudimentar e o processo urn misto de regras juridicas e preconceitos religio-


sos. Exemplo disso era o sistema probat6rio, fundado nas ordilias ou juizos de
deus, por meio das quais as partes eram submetidas a provas crueis, como a
do fogo em brasa ou da agua fervente, ou, ainda, ao duelo pessoal, na cren<;:a
de que, sob o amparo dos deuses, aquele que tivesse razao se sairia melhor ou
com menores danos.
Uma depura<;:ao do processo barbarico verificou-se por influencia do
processo canonico, cujas normas passaram a prevalecer, na pratica, conjugadas
a prindpios do antigo processo romano. Isso decorreu de duas causas: antes
de tudo, porque, durante a ocupa<;:ao dos barbaros, as institui<;:6es do Direito
Romano continuaram a ser cultuadas nos conventos pelas ordens religiosas;
depois, porque, com a cria<;:ao das primeiras universidades, no seculo XI, o
Direito Romano voltou a ser estudado sistematicamente, de par com o Direito
Canonico, surgindo, entao, juristas que, habilmente, passaram a contribuir,
com as suas glosas ou comentarios, para a interpreta<;:ao do direito vigente,
introduzindo, mesmo, em alguns casos, interpola<;:oes nas leis germanicas, que
acabaram por afei<;:oa-las ao sistema juridico romano-canonico. Foram esses
os chamados glosadores (BULGARO, ACURCIO, entre muitos outros), cujo
trabalho teve continuidade com a atua<;:ao de seus disdpulos, os p6s-glosadores.
Surgiu, assim, da conjuga<;:ao do processo germanico com o processo romano-
-canonico, o processo comum, que representou uma evolu<;:ao significativa na
hist6ria do direito processual.

2.2. Origens remotas: do processo visigotico ao processo iberico

Os tres sistemas referidos - o romano, o germanico e o canonico -,


moldados pelo processo comum, produziram influencia sobre o direito luso-
-brasileiro. SERGIO BERMUDES identifica no processo romano a fonte do
processo escrito que viria a ser adotado no mundo ocidental, assim como as
primeiras contribui<;:6es acerca da prova e da senten<;:a. Do processo germanico,
veio, segundo assinala, o instituto da interven<;:ao de terceiros. Ja o processo
canonico "contribuiu para 0 estabelecimento do processo sumario, mais simples
e despido de formalismos."90
Na Peninsula Iberica, prevaleceu, a partir de 585, o dominio dos visigodos,
que se impuseram sobre outros povos barbaros que, ali, se haviam estabelecido,
ap6s a queda do Imperio romano. 0 rei dos visigodos, Alarico, mandou organizar,
entao, o Breviarium, "que era um resumo das leis romanas", depois substituido

90 SERGIO BERMUDES, Introdur;:iio ao Processo Civil. s• edis:ao. Rio de Janeiro: Forense, 2010,
p. 221.
66 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gouvea Medina

pelo C6digo Visig6tico ou Fuero Juzgo, ''que regeu a Peninsula Iberica durante os
91
seculos da domina~ao visig6tica e sarracena".
Em 1139, Portugal tornou-se independente da Espanha e, em 1298, era
criada sua primeira Universidade, por iniciativa de D. Diniz. Duas importantes
contribuic;:oes para o Direito surgiram, entao: o ensino do Direito Romano, no
curriculo universitario e a traduc;:ao da Lei das Sete Partidas, de Monso X, o
sabio Rei de Castela. Esta famosa lei espanhola iria influir, consideravelmente,
sobre a formac;:ao do direito portugues, consolidado, inicialmente, em 1446, no
reinado de Monso V, nas Ordenac;:oes Afonsinas, a que se seguiram as Ordena-
c;:oes Manuelinas e as Ordenac;:oes Filipinas.
0 Livro III das Ordenac;:oes Filipinas ocupava-se das disposic;:oes proces-
suais, estabelecendo tres fases procedimentais para as ac;:oes civis: a postulatoria,
a probatoria e a decisoria.
Na vigencia das Ordenac;:oes Filipinas, destacaram -se alguns estudiosos do
processo, entao conhecidos como "praxistas': pelo fato de o processo ser visto,
a epoca, como urn conjunto de praxes a serem seguidas em juizo. Entre esses,
merecem lembrados os nomes de PEREIRA E SOUSA, autor das Primeiras
Linhas sabre o Processo Civil92; MANOEL DE ALMEIDA E SOUSA, o jurista
de Lobao- assim referido, em razao do seu lugar de origem-, cuja obra mais
conhecida contem ''adic;oes" ao livro de PEREIRA E SOUSN3; CORREA TEL-
LES, autor da ainda hoje valiosa Doutrina das A~oes94•

2.3. Origens pr6ximas: do processo brasileiro no Imperio ao processo atual


Quando o Brasil se tornou independente, em 1822, nao aboliu, ex abrupto,
a legislac;:ao portuguesa que vigorava em seu territorio. Ao reves, incorporou-a
a ordem juridica nascente e so a foi substituindo a medida que, promulgada
a Constituic;:ao Imperial de 1824, o Poder Legislativo entao instituido cuidou
de dotar o pais de leis proprias. Ainda assim, mesmo depois de proclamada a
Republica, subsistiam, entre nos, disposic;:oes das Ordenac;:oes Filipinas.

91 GABRIEL JOSE RODRIGUES DE REZENDE FILHO, Cursa de Direita Pracessual Civil. 6•


ecli<;:ao. Atualizada por Benvindo Aires. Sao Paulo: Saraiva, 1959, p. 56, no 44.
92 JOAQUIM JOSE CAETANO PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas Sabre a Processa Civil.
Coimbra: Imprensa Litteraria, 1872.
93 MANOEL DEALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas sabre a Process a Civil. Lisboa: Imprensa
Nacional, 1855.
94 JOSE HOMEM CORREA TELLES, Dautrina das A98es. 7• edi<;:ao, organizada por Jose
Maria Frederico de Sousa Pinto. Rio de Janeiro: Eduardo Henrique Laemmert Eclitores,
1879. Edi<;:ao organizada por PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos
Santos Editor, 1918. Sao aqui citadas as edi<;:6es que o autor possui em sua biblioteca; outras
existem, inclusive uma organizada por TEIXEIRA DE FREITAS.
Cap. IV· FONTES E RAfZES HIST6RICAS DO DIREITO PROCESSUAL

No campo do processo, a primeira lei de importancia que tivemos foi o


C6digo de Processo Criminal, de 1832, que se seguiu ao C6digo Penal de 1830.
0 referido c6digo processual continha uma "Disposi<;:ao provis6ria acerca da
administra<;:ao da justi<;:a civil': 95
Mas, na verdade, o primeiro estatuto processual civil brasileiro foi o
Regulamento no 737, de 25 de novembro de 1850, contemporaneo do C6digo
Comercial e destinado a reger, originariamente, as lides que envolviam sua
aplica<;:ao. Proclamada a Republica, o Governo Provis6rio, por meio do Decreta
no 763, de 19 de setembro de 1890, estendeu as disposi<;:6es do Regulamento no
737/1850, as lides civis, no que lhes fossem aplicaveis, continuando sob a regen-
cia das Ordenay6es OS processos especiais e OS relativos a jurisdiyao voluntaria.
Jano Imperio se organizara, em 1876, a Consolidayao das Leis do Processo
Civil, cuja organiza<;:ao se deve ao Conselheiro ANTONIO JOAQUIM RIBAS,
razao por que se tornou conhecida como "Consolida<;:ao de Ribas':
0 Regulamento no 737/1850 foi, como se disse, o nosso primeiro C6digo
de Processo Civil. Teve grande influencia sobre a elabora<;:ao dos primeiros
C6digos processuais brasileiros, pelos estados membros da federa<;:ao, con-
soante o sistema adotado pela Constitui<;:ao de 1891. Na exposi<;:ao de motivos
do projeto do C6digo de Processo Civil do Rio Grande do Sul, o Presidente
daquele Estado, BORGES DE MEDEIROS, louvava-lhe a "impecavel corre~iio
jurfdica". E o Ministro ARTHUR RIBEIRO, na pe<;:a de igual natureza relativa
ao C6digo de Minas Gerais, de 1922, reportando-se a citada observa<;:ao, de-
clarava, expressamente, que respeitara o referido Regulamento sempre, "ate na
distribui~iio das materias". ·
A Constitui<;:ao de 1891 nao incluia o direito processual (salvo o aplicavelna
justi<;:a federal) entre os ramos do direito sobre os quais competia a Uniao legis-
lar privativamente (art. 34, n° 23). Disso resultava que era facultado aos estados
legislar sobre materia processual (c£ art. 65, 2°), embora nao estivesse explicito
no texto constitucional que se tratasse de uma competencia privativa daquelas
unidades da federa<;:ao. JOAO MENDES DE ALMEIDA JUNIOR sustentava, por
essa razao, que o Congresso Nacional teria competencia supletiva nessa materia,
sem prejuizo daquela exercida pelos estados-membros96 • Mas o certo e que, na
vigencia daquela Carta, o processo civil passou a ser regulado por leis estaduais.
Sob a egide da primeira Constitui<;:ao republicana, quase todos OS estados
membros da federa<;:ao promulgaram seu proprio C6digo de Processo Civil97 •

95 ARTHUR RIBEIRO, C6digo do Processo Civil, com anotar;:oes. Bela Horizonte: Imprensa
Oficial do Estado de Minas Gerais, 1922, EA.'}Josic;:ao de Motivos, p. XX.
96 JOAO MENDES DE ALMEIDA )1)NIOR, Direito Judiciario Brasileiro, p. 428, no 3.
97 Para uma visao das linhas gerais de alguns desses c6digos ou dos prindpios que perfllharam,
veja-se Joao Mendes de Almeida Jlinior, ob. cit., p. 433 e seguintes, t6pico II.
68 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gouvea Medina

0 primeiro a faze-lo foi o Estado do Pad., em 1905, seguindo-se, em 1908, o


do Rio Grande do Sul. Em 1911, surgiu o c6digo do Maranhao; em 1912, o do
Rio de Janeiro; em 1915, o da Bahia (ja destacado, pelo seu carater de c6digo
unitario, tratando, a urn tempo, do processo civile do processo penal). Na de-
cada de vinte do seculo anterior, deu-se a promulgas;ao da maioria dos c6digos
estaduais. Mas os Estados de Santa Catarina e de Sao Paulo s6 tiveram seus
c6digos promulgados no flnal da Primeira Republica, respectivamente, em
1928 e em 193098 •
No campo do processo penal, e digno de nota o fato de que o Estado de
Sao Paulo nao chegou a promulgar o seu c6digo. 0 de Minas Gerais resultou
do projeto elaborado, em 1925, pelo Desembargador RAFAEL DE ALMEIDA
MAGALRAES. A Bahia, como ja foi referido em capitulo anterior, atendendo a
conveniencia de regular, conjuntamente, a composis;ao das lides civis e penais,
adotou c6digo linico para os dois ramos do processo.
Os sistemas a que se fliiaram os c6digos de processo penal mostraram-
-se discrepantes, sobretudo em relas;ao ao inquerito policial e a formas;ao da
culpa. Os C6digos do Amazonas, do Parae do Rio Grande do Sul suprimiram
o inquerito. Os do is primeiros regulavam de forma liberal a formas;ao da culpa,
mas o c6digo gaucho criava, para tanto, uma fase secreta, segundo os principios
do processo inquisit6rio 99 •
Como advento da Constituis;ao de 1934- a segunda Carta Politica da
Republica-, deu-se a uniflcas;ao do direito processual, passando a Uniao a
legislar, privativamente, sobre a materia. Nas Disposis;oes Transit6rias, previa
aquela Constitui<;:ao que o Governo nomearia comissoes incumbidas de orga-
nizar, no prazo de tres meses, projetos de C6digo de Processo Civile de C6digo
de Processo Penal. Enquanto os referidos C6digos nao fossem promulgados
continuariam em vigor os C6digos estaduais (Disposi<;:6es Transit6rias, cits.,
art. 11 e §§).
A despeito dessa previsao constitucional, somente na vigencia da Carta
outorgada em 1937, e que iriam surgir o C6digo de Processo Civil (Decreta-Lei
no 1.608, de 18 de setembro de 1939) eo C6digo de Processo Penal (Decreta-Lei
no 3.689, de 3 de outubro de 1941). Deve-se ao entao Ministro da Justis;a, Prof.
Francisco Campos, a iniciativa da elaboras;ao de ambos os c6digos, frutos do
trabalho de reformulas;ao legislativa que o eminente jurista empreendeu durante
a sua passagem por aquela pasta, no regime do Estado Novo.

98 Para informar;:ao mais ampla sobre o advento dos c6digos estaduais, consulte-se ELIEZER
ROSA, Variar;:oes sobre fates da literatura processual civil brasileira, in Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, vol. 15, 1966, pp. 114/115, no 18.
99 C£ JOA.O MENDES DE ALMEIDA JUNIOR, ob. cit., pp. 438 e 439.
Cap. IV· FONTES E RAfZES HIST6RICAS DO DIREITO PROCESSUAL

0 C6digo de Processo Civil de 1939 foi obra do advogado mineiro PE-


DRO BATISTA MARTINS, tendo vigorado de 1° de fevereiro de 1940 a 31 de
dezembro de 1973. A 1ode janeiro de 1974, entrou em vigor o segundo C6digo
de Processo Civil unitario do pais (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973). De-
correu este de anteprojeto elaborado pelo Prof. ALFREDO BUZAID a quem o
Governo do Presidente Janio Quadros confiara a tarefa, em 1961, no bojo da
obra de revisao da legislas;ao codificada que o Ministro da Justis;a, Oscar Pedroso
Horta, entao, planejou. 0 referido C6digo manteve em vigor as leis de regencia
de varias as:oes (at;:ao de desapropriat;:ao, at;:ao de alimentos, as;ao de despejo,
at;:iio popular, mandado de segurans;a, entre outras), bern como disposis;oes do
antigo C6digo acerca de outras medidas e as;oes (como a as;ao de dissolut;:ao e
liquidat;:ao de sociedade). Ap6s a sua entrada em vigor, novas leis extravagantes
surgiram para regular diversas as;oes (como a as;ao civil publica, o habeas data,
o mandado de segurans;a, regido, ja agora, por nova lei, assim como as as:oes
referentes as locas;oes urbanas, residenciais e empresariais, alem de outras).
De modo que a codificas;ao do processo civil promovida em 1973 nao se pode
considerar plena ou abrangente de todas as as;oes judiciais.
A Leino 13.106, de 16 demars;o de2015,instituiunovo Codigo deProcesso
Civil- o terceiro c6digo unitario do pais. Publicada no Diario Oficial da Uniao
do dia imediato, o referido C6digo tern como termo inicial de sua vigencia o
dia 18 de mart;:o de 2016, conforme o disposto no seu art. 1.045.
Resultou o novo CPC de anteprojeto originariamente elaborado por co-
missao de juristas constituida pelo ato no 379/2009, do Presidente do Senado,
Senador Jose Sarney, ficando dita comissao sob a presidencia do Ministro LUIZ
FUX, que, entao, integrava o Superior Tribunal de Justit;:a e, hoj e, tern assento no
Supremo Tribunal Federal. Como relatora, na comissao, foi designada a Profa.
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Os demais membros da comissao de
juristas foram os seguintes: ADROALDO FURTADO FABRfCIO, BENEDITO
CEREZZO PEREIRA FILHO, BRUNO DANTAS, ELPfDIO DONIZETTI
NUNES, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, JANSEN FIALHO DE AL-
MEIDA, JOSE MIGUEL GARCIA MEDINA, JOSE ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO e PAULO CESAR
PINHEIRO CARNEIRO.
0 C6digo de Processo Penal de 1941, ainda em vigor, teve o seu projeto
originario concebido por comissao integrada pelos seguintes juristas, oriun-
dos de diferentes categorias, ou seja, a magistratura, o Ministerio Publico e o
magisterio universitmo: ANTONIO VIEIRA BRAGA, NELSON HUNGRIA,
NARCELIO DE QUEIROZ, ROBERTO LYRA, FLORENCIO DE ABREU e
CANDIDO MENDES DE ALMEIDA. Mais de urn anteprojeto ja foi apresen-
tado, com vistas a substituis;ao do referido C6digo. 0 primeiro era de autoria
do Prof. HELIO BASTOS TORNAGHI, que fora incumbido dessa tarefa no
70 TEO RIA GERAL DO PROCESSO- Paulo Roberto de Gouvea Medina

Governo Janio Quadros e a ela deu cumprimento, concluindo seu trabalho


em 1963. Seguiu-se o anteprojeto apresentado, anos depois, pelo Prof. JOSE
FREDERICO MARQUES, a que ja se fez referenda no capitulo I.
Da mesma forma como procedeu em rela<;:ao ao C6digo de Processo
Civil (cujo anteprojeto, embora posterior, acabou tendo curso mais rapido), o
Presidente do Senado constituiu comissao de juristas para a elabora<;:ao de an-
teproj eto de novo C6digo de Process a Penal, a qual ficou sob a coordena<;:ao do
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, do Superior Tribunal de Justi<;:a, tendo
como relator o Procurador da Republica EUGENIO PACELLI DE OLIVEIRA.
0 processo do trabalho e regulado pelas normas constantes do Titulo
X da Consolida<;:ao das Leis do Trabalho. Ha muito se clama por urn c6digo
aut6nomo, nessa area. Anteprojeto sobre a materia foi elaborado pelo Ministro
MOZART VICTOR RUSSOMANO, a epoca Presidente do Tribunal Superior
do Trabalho, e entregue ao Ministro da Justi<;:a, JOAO MANGABEIRA, em
1963. Tratava-se de mais urn dos anteprojetos programados no Governo Janio
Quadros e que, como o de process a civil, foi concluido pelo seu autor, em tempo
oportuno. Mas o referido anteprojeto de C6digo de Processo do Trabalho, ate
hoje, nao se converteu em lei.
0 C6digo de Process a Penal Militar foi instituido pelo Decreta-Lei no 1.002,
de 21 de outubro de 1969, havendo entrada em vigor a 1o de janeiro de 1970.
0 projeto respectivo foi elaborado por uma comissao composta de Ministros
do Superior Tribunal Militar e do antigo Procurador-Geral da Justi<;:a Militar,
IVO D'AQUINO, a quem coube a fun<;:ao de relator.
As normas do processo eleitoral, tanto as de natureza civil quanta as de
natureza penal, constam do C6digo Eleitoral (Lei no 4.737, de 15 de julho de
1965) e das leis que o complementam. A ayao de impugnas:ao de mandata eletivo
tern assento constitucional (Cons., art. 14, §§ 10 e 11), sendo cabivel nos casos
de abuso do poder econ6mico, corrup<;:ao ou fraude.