Derecho Notarial Chileno

LAS INSTRUCCIONES AL NOTARIO Y LA CUSTODIA DE

DOCUMENTOS O VALORES

Una de las actuaciones que también cumple con habitualidad el Notario

está constituida por la recepción de instrucciones en relación a ciertos actos o
contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente custodia de
documentos o valores.
Sin embargo de su habitualidad, lo que se ha hecho más de uso cotidiano
en los últimos años, esta materia no tiene una reglamentación precisa que
norme sus alcances, lo cual trae aparejado una serie de complicaciones a
veces al notario o a las partes mismas. Todo ello implica que en definitiva sea
esta una práctica de difícil aplicación y no exenta de riesgos, especialmente
para el Notario, quien, como veremos y se ha resuelto por los tribunales, es en
último término el único llamado a cumplirlas.

A. NUESTRO CONCEPTO

Consiste la “Instrucción al Notario”, en una manifestación de voluntad

que en instrumento, normalmente aparte a una escritura pública o privada,
suscriben los otorgantes o algunos de ellos que tienen un interés
correspondiente, en orden a que el Ministro de Fe, a quien se hace depositario
de dinero o valores por lo general, cumpla con los encargos que se le hacen en
tanto ocurra el vencimiento de un plazo o se cumpla una condición según ha
quedado determinado por los interesados.
Por lo general estas Instrucciones se materializan mediante una especie
de acta que redactan los interesados, suscribiéndola, y de la cual ellos reciben
copia en tanto el original, con los documentos que habitualmente se le agregan
queda en poder del Notario.
En algunas ocasiones estas instrucciones son llevadas ya preparadas por
los suscribientes para ser entregadas al Notario. En otras, son redactadas en el
oficio notarial y con la participación activa del oficial público. Para nuestro gusto
esta es la práctica más recomendable pues permite al Notario hacer las
sugerencias que su experiencia y conocimientos le aconsejen como más
apropiadas al negocio de que se trata, y especialmente por la consideración
antes expuesta y relacionada a evitar en el futuro entrar en interpretaciones
que no corresponde.
Por ello se hace más evidente el lograr en algún momento la dictación de
una necesaria reglamentación al respecto. Cuestión útil para todos los
involucrados en el tema.
Por otra parte, necesario es también acotar en este momento que como
no existe una reglamentación sobre el tema, ésta ha devenido en ser una
práctica notarial tan usual que la mayoría ignora que carece de un tratamiento
legislativo o normativo.
 La Costumbre como fuente para el Derecho Notarial

Como señalan Alessandri y Somarriva, la costumbre “es la repetición de

una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un
grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.”
Para los Notarios, la costumbre, en su quehacer habitual tiene una
importancia innegable y evidente. Explicado ello a nuestro juicio en gran
medida por la fuerza y voluntad de lo notarial en convertirse en una rama del
derecho aparte, independiente, con individualidad y características propias.
Como algo de formulación reciente y aún sin la suficiente personalidad ha
debido recurrir este nuevo Derecho a la costumbre en innumerables ocasiones
para poder otorgar respuestas adecuadas a los requerimientos que le formulan
sus practicantes y usuarios. Los vacíos que a sus requerimientos presentan la
legislación Civil y Comercial, (con las que tiene más afinidad), hacen necesario
el crear formas, usos o prácticas que den solución a esas carencias y se dé
respuesta eficiente y rápida a la agilidad que requiere el tráfico negocial
actualmente.
Día a día aparecen prácticas notariales que según su importancia y
trascendencia van siendo aplicadas y aceptadas hasta transformarse en
verdaderas instituciones jurídicas, en tanto otras son simplemente dejadas de
lado porque su uso en general no fue de la conveniencia contractual o dejó de
ser necesaria al interés común.
Nuestro derecho, por lo general, niega valor y reconocimiento a la
costumbre como fuente. Todo nuestro ordenamiento jurídico está basado en la
existencia de una ley positiva que fija las reglas de la convivencia social, y
salvo excepciones, como en la legislación comercial, ( art. 4 del Código de
Comercio), no se le encuentra a la costumbre tiene una mayor trascendencia.
Para Alessandri y Somarriva la costumbre tiene un considerable valor en
el Derecho comercial ya que esta rama jurídica no podría prescindir de ella
dada la naturaleza y características del comercio, lo cual se aviene muy
precisamente también a la función notarial pues ésta se nutre de la actividad
comercial.
¿qué otra rama jurídica, aparte de la Mercantil por supuesto, se relaciona
más al tráfico negocial que la Notarial y por lo mismo igual que aquella sujeta a
cambios en cualquier momento y a tener que dar respuestas rápidas a las
exigencias de la actividad del comercio?
Lo Notarial, pues, está estrechamente vinculado a la actividad comercial,
y por lo mismo sujeto a sus mismas variables y fenómenos, incluso llegando en
los tiempos más recientes a sufrir un fuerte impacto con el desarrollo del
intercambio comercial internacional en que nuevas especies de contratos han
aparecido en nuestro horizonte.
Sin tener reglamentación propia hoy recorren los oficios notariales
contratos que pese al poco tiempo que llevan en aplicación ya para casi nadie
son desconocidos, como la opción de compra, el franchising, el leasing, la
apertura de crédito, etc. Su existencia se debe en un comienzo a una respuesta
específica frente a requerimientos determinados. Más tarde, al serles
reconocida por la generosidad la utilidad que conllevan terminan siendo de uso
masivo y con una reglamentación dada por el uso o la costumbre hasta que la
autoridad legislativa termina por reconocerles existencia y darles una forma
jurídica determinada.
Por eso, ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas
tradicionales del Derecho a la actuación en el oficio del Notario, es natural que
la costumbre recorra nuestros despachos y se enseñoree demostrando su
vigencia, utilidad y conveniencia a través de lo que se ha de conocer como “los
usos” o “prácticas”.
Hay varias de ellas que se utilizan habitualmente y que por lo mismo ya
casi no llaman la atención como tales, habiendo muchos que casi las
consideran ya como “de derecho” sin reparar en que precisamente les falta el
respaldo legal. Una de ellas, quizás la otra de mayor uso, es la que se refiere a
la autorización de escrituras cuando dicho trámite no ocurrió en la época más
cercana al otorgamiento por alguna u otra razón y el titular del oficio no es
aquel ante quien se celebró el contrato. Hay, al respecto, incluso instrucciones
y acuerdos de los Tribunales Superiores que le han dado un marco más bien
administrativo y han pretendido aclarar las desinteligencias que el uso de esta
práctica ha traído consigo.
Sin embargo, las llamadas “Instrucciones al Notario” son las que hay
generan más dudas y conflictos y son desde el punto de vista notarial las de
uso más corriente.
Su existencia y vigencia, (ya casi es imposible concebir una contratación
sin ella), hace notar la falta de un reconocimiento y trato legislativo que la
convierta en algo más seguro para quienes se la relacionan. Si bien la forma
como actualmente es manejada por los notarios es prudente, ella no la deja
exenta de riesgos y de que se puedan presentar situaciones incómodas a los
contratantes y al Ministro de Fe.
Las “prácticas o usos” se imponen sin duda alguna y ello porque todas
tienen algo en común y que las justifica: son, como se ha dicho, la respuesta a
una necesidad de la vida de relación jurídica la cual para ser perfecta requiere
de ellas.
Así, en el caso nuestro estas “prácticas notariales” han devenido en
convertirse en fuente de obligaciones y derechos no tan sólo para las partes
contratantes que las emiten sino también para el Notario que las recibe,
acepta, y es el llamado a cumplirlas.
Las prácticas notariales, y en especial “las Instrucciones”, reúnen en sí las
características propias de lo que la doctrina denomina el “uso normativo”:
poseen GENERALIDAD al ser aplicadas por la mayoría, CONSTANCIA en el tiempo,
UNIFORMIDAD en la repetición y CONSIDERACIÓN DE OBEDECER A UN IMPERATIVO JURÍDICO
ante la inexistencia de una norma que regule la situación en que se involucran
las partes.

La Costumbre ante nuestro Derecho

Según el Código Civil, artículo 2, la costumbre no constituye derecho sino

en los casos en que la ley se remite a ella.
Dicho de otro modo, ella no obliga salvo en cuanto la ley así lo establezca
expresamente.
 En el Derecho Comercial, en cambio, la costumbre si es aceptada cuando
“suple el silencio de la ley” y reúne los requisitos que prescribe el art. 4 del
Código de Comercio.
En nuestro Código Orgánico de Tribunales en lo referente a los Notarios no
se encuentra referencia alguna a ella.
Sin embargo, como se ha señalado, tiene un efecto importante en el
ejercicio de la función notarial y que nadie puede dejar de reconocer.

B. LAS INSTRUCCIONES ANTE LA LEGISLACIÓN

En nuestro Código Orgánico de Tribunales, en el Código Civil ni en

ninguna otra norma legal aplicable al Notario se encuentra siquiera enunciado
algo referente a las Instrucciones. Sólo encontramos una referencia – pero que
sólo equivalente a un reconocimiento de la existencia de esta práctica – en el
Arancel de Notarios.
Así, el número 17 de artículo 1 del Arancel del 9 de Marzo del año en
curso señala que en este caso el honorario a cobrar será convencional. Hace
alusión este numerando del Decreto en cuestión al “Libro respectivo”, dando
por hecho que existe un registro, protocolo o libro destinado por todos los
Notarios a tal efecto y que en algún momento alguien lo estableció.
Veremos más adelante que sin embargo de la práctica habitual de dejar y
recibir las tales “Instrucciones”, no existe uniformidad en la forma de cómo
llevarlas o mantenerlas.
La no reglamentación de las “Instrucciones al Notario” no deja de ser
importante si se considera que conforme al art. 401 del Código Orgánico de
Tribunales son funciones de los Notarios las que ahí se detallan y “las demás
que les encomienden las leyes”, como expresa el número 11 del citado texto.
Dicho de otro modo, el Notario sólo tiene competencia cuando es la ley la
que le asigna una determinada función. Fuera de los casos que la ley
establezca el Notario no puede actuar.
¿Podría así decirse que al recibir, aceptar y cumplir las Instrucciones
actúa extra legem? O, incluso llegando más lejos, ¿contra legem?
Como señala Eugenio A. Gaete G., cuando no existe en nuestra legislación
un tratamiento para determinadas situaciones de la actuación notarial, ésta
queda sujeta a los usos o costumbres imperantes “basados generalmente en la
aplicación por extensión de principios generales, relativos a otros actos del
ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación
de las normas que sobre escrituras públicas contempla el Código Orgánico de
Tribunales.”
Y en el caso de las Instrucciones, ¿a qué normas podemos asimilarlas?
Es tarea difícil encontrar alguna.
Diferente es la situación por ejemplo de España en que el Reglamento
Notarial de 2 de Junio de 1944 destina 5 artículos, del 216 al 220 inclusive, al
tema.
En el art. 216 se dice que los Notarios pueden recibir en depósito los
objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones
se les confíen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.
 Agrega que la admisión de depósitos es voluntaria por parte del Notario,
quien podrá imponer condiciones al depositante.
El resto del articulado se limita a señalar la necesidad de extender un
acta que firmarán el depositante y el Notario. Se consignará además en dicha
acta las condiciones impuestas por el Notario para la constitución y devolución
de depósito.
Se estipula también la forma de hacer la devolución.

C. PROBLEMAS QUE PRESENTA LA FALTA DE LEGISLACIÓN APROPIADA

Ya hemos dicho que esta práctica notarial cada día cobra mayor
importancia por la frecuencia con que a ella se recurre.
Cualquier contrato, por simple que aparezca en la matriz que contiene la
escritura pública, muchas veces es anexado con instrucciones que son
complejas y en más de alguna ocasión de no fácil y rápido entendimiento.
La falta de una normativa adecuada que califique, regule, limite y ordene
este uso notarial tan importante genera para el Notario la obligación y
necesidad al mismo tiempo a ser cada vez más acucioso y exigente
especialmente en cuanto a la redacción y contenido que ellas asumen. Como lo
hemos manifestado en más de una ocasión cuando se nos ha requerido actuar
en una “Instrucción”, ellas deben estar redactadas en tales términos que sean
efectivamente “a prueba de tontos”, queriendo señalar con ello que cualquiera,
sin tener que entrar en un análisis detenido, que puede llegar a veces a la
vedada interpretación que en ocasiones se hace, pueda fácilmente entenderlas
y aplicarlas.
De esta forma se asegura de tener un instrumento que lejos de
complicarle su cumplimiento, llegado el momento se lo facilitará y podrá
liberarlo de asumir responsabilidades que no se justifican.
La “Instrucciones al Notario” por lo general, implican el depósito y
entrega de dinero o documentos bancarios o negociables para que este los
haga llegar a sus destinatarios cuando verifique o se le acredite
suficientemente que se han cumplido las condiciones que los interesados han
señalado, o han vencido los plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra
los valores o documentos estarán en custodia del Notario.
Las Instrucciones revisten para algunos la forma de un encargo o
comisión de confianza, y suponen sin duda alguna, la entrega de una
responsabilidad y el reconocimiento específico de la alta consideración de
respeto, de probidad y de confianza al Notario tanto en su persona como a su
cargo y que es necesario recalcar no se le hace a ningún otro agente del
Estado. Al menos con la habitualidad que ocurre en el servicio notarial.
Al momento de entregar las “Instrucciones” los contratantes hacen
depositario al Notario de patrimonios las más de las veces cuantiosos porque, a
más de las razones antes señaladas, confían también en su ciencia, criterio y
conciencia como dice un autor.
Para poder cumplir con eficacia su cometido serán fundamentalmente el
criterio y la conciencia los únicos elementos a los cuales siempre habrá de
recurrir pues no tendrá más auxilio que el texto que tenga a la mano, ya que
no se le permite facultad alguna interpretativa. Situación esta que se torna
grave y a veces dramática cuando, como ocurre desgraciadamente las más de
las veces, la carta o documento que contiene la Instrucción no es precisamente
un modelo de claridad, de concisión ni de manejo del lenguaje.
Al no estar definida en la ley cuál es la calificación jurídica que tienen
estas instrucciones el Notario se ve enfrentado al dilema de cómo darles un
adecuado cumplimiento, cuando, como se ha dicho, son vagas e imprecisas o
suponen la verificación de un sinfín de antecedentes y hechos que incluso
muchas veces debe él calificarlos.
No corresponde al Notario entrar en la interpretación de la voluntad de
las partes pues esta es una materia que la Constitución Política del Estado y la
ley entregan en forma exclusiva a los tribunales de Justicia, y este Ministerio de
Fe en su función no desempeña cargo jurisdiccional alguno.
Hay en esto, para el buen desarrollo de esta “práctica notarial”, un
elemento que perturba su servicio eficiente pues al Notario le está vedado
desempeñar funciones como árbitro, que son las más adecuadas para este tipo
de actuaciones cuando el caso lo amerita.
Es evidente que una actuación del Notario en dicho sentido y cuando la
ocasión es propicia para ello, sería útil para zanjar las inevitables
interpretaciones parciales y antojadizas de las partes involucradas que le
presionan y urgen, y resolvería a éste el problema de cómo terminar una
cuestión que, quiéralo o no, se le presenta como controvertida y a la cual no
puede dar actualmente una solución adecuada.
Un ejemplo de las limitantes que actualmente tiene el Notario, y que se
termina al abrir la posibilidad de un arbitraje, lo encontramos en que este
Ministerio de Fe no puede, en caso de dudas, asumir diferencias de
interpretación o dificultades en general entre las partes, realizar un acto tan
simple y eficaz, como llamar, por su propia decisión, a los involucrados a una
audiencia de conciliación en que se obvien los problemas.
Esto que aparece como tan de justicia, necesario y prudente, el Notario
actualmente no puede hacerlo. Solo si los propios interesados se lo piden de
común acuerdo.
Suponiendo que en algún momento se habrá de dictar alguna normativa
sobre las Instrucciones, aparece como una cuestión importante el facultar en
ese entonces al Notario para asumir en el momento en que ello fuera
pertinente una calidad de compromiso que le posibilitara buscar solución
adecuada a los problemas que se pueden presentar.
El carácter de compromisario que asumiría el Notario tiene, además del
fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes, una
justificación que a todas luces aparece como lógica ya que quien mejor que él
puede conocer las reales, (y a veces hasta las ocultas), intenciones de ellas
cuando después de leído el contrato y al suscribirlo, opinaron ante él y le
manifestaron las inquietudes o aprensiones que tenían respecto al
cumplimiento de las obligaciones inmediatas y que les obligaban a entregar las
Instrucciones.
Porque es un hecho innegable que las Instrucciones se entregan y
aparecen como necesarias cuando algún asomo de duda se les aparece a los
contratantes y que inciden en la terminación feliz del nexo contractual.
Aún cuando no pretendemos en este momento que el Notario pudiera
desempeñar arbitrajes en el sentido amplio de la palabra, si al menos
pugnamos por que lo haga en una calidad sui generis que le permita moverse
con desenvoltura en este tema.
Como el punto se relaciona al arbitraje nos tomaremos un instante para
hacer algunas consideraciones sobre la justificación teórica de la existencia de
la norma que prohibe la actuación del Notario como árbitro.
De acuerdo al art. 480 del Código Orgánico de Tribunales, no pueden ser
árbitros los fiscales ni los notarios. “es prohibido a los notarios la aceptación y
desempeño de arbitrajes y particiones”, dice el inciso 2º del referido artículo.
El Código reúne en la misma norma a fiscales y notarios, situación que es
importante de considerar porque si bien respecto de los primeros existen
razones que justifiquen la prohibición, éstas no existen en el caso de los
notarios, o por lo menos, no se divisa con claridad cuales podrían ser aquellos
motivos.
Dando antecedentes sobre la razón de esta prohibición en el caso de los
fiscales, don Patricio Aylwin A. Señala que ella proviene de la ley de 11 de Enero
de 1883 y tiene el mismo alcance que la establecida por el art. 317 del Código
Orgánico de Tribunales respecto de los jueces letrados y ministros de los
Tribunales Superiores. Es decir, el fundamento “se halla en el deseo del
legislador de asegurar la dignidad e independencia de los funcionarios
judiciales y evitar que incurran en hechos que los inhabiliten para ejercer su
ministerio”.
Cita además que en dos ocasiones la Corte Suprema ha fallado anulando
arbitrajes que se verificaron ante funcionarios afectos a la inhabilidad,
“declarando en una de sus sentencias que ella, - la prohibición -, está prescrita
por razones de moral y de orden público y no puede sanearse”.
La justificación que tiene la norma del Código Orgánico de Tribunales en
comento es, según lo expuesto, ajena y muy distante a la función del Notario y
a la persona de este.
El Notario, a diferencia del Fiscal y los Jueces letrados y Ministros de
Tribunales Superiores, es un funcionario que en ninguna forma y bajo ningún
respecto por el hecho de ejercer un arbitraje podría llegar a perder su
independencia ni podría incurrir en “hechos que lo inhabiliten para ejercer su
ministerio”. Y menos, también, va a verse afectada o menoscabada su
dignidad.
Por el contrario, precisamente por la naturaleza de su función que lo
acerca, como hemos dicho, más directamente a los negocios contractuales y
por ser el depositario de las voluntades ajenas, tanto las exteriorizadas en el
contrato como aquellas manifestadas a él verbalmente en confidencias o
consultas, aparece sin duda como más idóneo. Su desempeño asegura a los
contratantes independencia, imparcialidad y conocimientos.
Recordamos lo que un jurista de prestigio universal como Carnelutti dijera
acerca de la función notarial: “Entre defensor y notario, o entre abogado y
notario, o entre juez y notario, la diferencia es la misma que separa la
terapéutica de la higiene, esto es, la acción represiva, de la medida preventiva.
Se podría afirmar sin rodeos una diferencia fundamental entre el juez y el
notario: cuanto más notario, tanto menos juez; cuanto más consejo del notario,
cuanta más conciencia del notario; cuanta más cultura del notario, tanto menos
posibilidad de litis, y cuanto menos posibilidad de litis, tanta menos necesidad
de juez”.
El Notario en el ejercicio de su ministerio debe pretender en forma
primaria a que no estallen los conflictos entre las partes. Debe hacer todo lo
posible para evitarlos y asea antes de la contratación, durante ella y después
cuando es requerido por causa de las Instrucciones.
Pero n sólo eso, que lo es cierto en el plano teórico. En su desempeño
profesional el notario llega las más de las veces, incluso por sobre las usuales
“minutas” de los abogados conteniendo los proyectos de contratos, a
convertirse en un verdadero “configurador de instrumentos”.
Hoy en día, aun cuando a ojos de quien concurre en forma esporádica a
un oficio pudiera así no parecer, el Notario en su gran mayoría ha dejado de ser
un simple escribiente de las manifestaciones de voluntad de las partes. La
especialización del negocio jurídico, cada vez más exigente, variado y lleno de
complejidades lo ha convertido, además de fedatario, en un consejero e
intérprete de los alcances jurídicos de las contrataciones.
Las conversaciones previas con las partes y sus abogados, las dudas que
estas le han manifestado recurriendo a su ciencia y versación le permiten
conocer más de cerca lo querido por ellas, pues, como se ha dicho por sobre la
“minuta” no es raro encontrar a abogados y futuros contratantes requiriendo
del notario explicaciones que varían desde la carga tributaria que les puede
afectar, como al sentido y alcance de tal o cual cláusula, y a la forma como, en
forma efectiva pueden adecuar sus voluntades a sus intereses particulares y a
la normativa legal vigente.
En esto hay para nosotros un detalle importante y que da más mérito al
consejo del Notario. El abogado, cuando interviene siempre lo es, y así debe
serlo, de sólo una de las partes pues si lo es respecto de ambas, prevarica. El
abogado normalmente representa el interés particular de una parte y no es
aconsejable, por lo mismo, que pudiera llegar a representar debidamente a
ambas. El Notario, a diferencia del abogado, no se identifica, ni defiende ni
favorece a ninguno de los contratantes en particular. Su misión trasciende el
ámbito de las expectativas particulares y sólo debe tener por meta el producir
un contrato sano y en la forma como los contratantes lo han querido.
Así las cosas, cuando se le entregan las ya dichas “Instrucciones”, junto
con entregarle lo que para algunos es “comisión de confianza” se le está
pidiendo en forma directa que más delante de la suscripción de la escritura
intervenga de acuerdo a ellas para así poder dar por terminado totalmente y a
plena satisfacción el negocio convenido ante él.
Estas Instrucciones en algunas ocasiones son entregadas verbalmente al
notario quien, ante la presencia de las partes, les da forma instrumental
procurando que queden lo suficientemente claras y precisas como para evitar
más adelante entrar en interpretaciones que a él le están vedadas según lo
imperativo del tenor del art. 480 antes referido.
Una vez aceptadas por las partes, éstas las suscriben y en su forma
configurada en la práctica notarial.
Pero en otras ocasiones las tales instrucciones son otorgadas sin la
intervención directa del notario quien sólo pasa a recibir las firmas de los
interesados, no siéndole posible ya por razones de falta de tiempo, entrar a
revisarlas y ponderarlas para sugerir en beneficio de los interesados las
modificaciones que la experiencia indica. Ocurre así que ellas son vagas e
imprecisas obligándolo de todos modos a tener que buscar su sentido y
alcance, labor de interpretación que, con la legislación vigente como se ha
dicho ya casi majaderamente, el notario está impedido de efectuar.
En este sentido creemos que la Corte Suprema en fallo reciente le ha
reconocido al Notario un cierto margen decisorio aun cuando muy limitado. Se
declaró que “es solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en
que cumple las instrucciones que recibió…”, sin posibilidades que ello lo pueda
determinar un Tribunal.
Así las cosas, para quienes intervenimos a diario en este tipo de
negociaciones aparece como necesario el tener la posibilidad o la facultad de
asumir una gestión más activa en la aplicación y cumplimiento de las
Instrucciones.
Ya hemos dicho que no existen para justificar la inhabilidad del Notario las
razones que afectan a los fiscales, los jueces y los ministros de los tribunales
Superiores.
Y en verdad no se divisa ninguna otra.
Pero, a más de los que creemos sólidos argumentos antes expuestos,
existen otros que respaldan la probidad del Notario para intervenir más
decisoriamente en la cuestión: es un abogado, mayor de edad, libre
administrador de sus bienes, que sabe leer y escribir y que desempeña su
cargo con la más absoluta imparcialidad, y con suficiente experiencia en el
campo contractual pues es su hábitat profesional diario.
D. JURISPRUDENCIA

No existe jurisprudencia sobre esta materia, y la que se ha logrado

encontrar es de data más bien reciente.
Seguramente esto se debe a lo ya antes apuntado en el sentido de que se
trata de una práctica que es en el último tiempo cuando ha tenido un desarrollo
más importante y han ido apareciendo los problemas que también antes hemos
dicho.
Citamos a continuación las que nos parecen más relevantes y recientes.

Jurisprudencia 1
En un juicio ante el Juzgado de Letras de Elqui, Vicuña, se solicitó la
nulidad de una compraventa de predio por vicios en el consentimiento sobre el
precio.
En la escritura se dice que “el precio de la compraventa del predio … es
la suma de 650.000,00 escudos, al contado, en dinero efectivo, que la
vendedora declara haber recibido del comprador … a su entera satisfacción”.
Se dejaron instrucciones sobre el monto y la forma de pagar el precio.
La Corte de La Serena conociendo de apelación revocó el fallo de primera
instancia y acogió la nulidad fundada en que se omitió determinar en el
contrato el precio real de lo vendido.
Contra esta sentencia se interpusieron recursos de casación en la forma y
el fondo.
 En el Considerando 8 del fallo del recurso de casación en el fondo se dice
que si bien es cierto que el instrumento público hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y a su fecha y que también hace fe respecto de la
verdad de las declaraciones que hubieren formulado, “ello no obsta a que en
situaciones determinadas pueda demostrase la falta de verdad o de exactitud
de tales declaraciones, ello, a través de los diversos medios de prueba que
faculta la ley”.
En el Considerando 9 se señala que los jueces de la instancia al analizar y
ponderar lo declarado por las partes respecto de precio y “frente asimismo al
mérito de las pruebas rendidas acerca de la falta de tal acuerdo sobre el
particular, y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones
escritas que el comprador dejara al Notario sobre el monto y manera de pagar
el precio de esa operación comercial... actuaron dentro de sus facultades
exclusivas para apreciar tales probanzas” al resolver que esos antecedentes
evidenciaban que entre las partes no hubo acuerdo acerca del precio real.
En el Considerando 12, letra a) se deja constancia que han quedado como
hechos inamovibles, entre otros, el que junto con firmarse en la ciudad de …
con fecha … la escritura de compraventa del predio … por la cantidad de
650.000,00 escudos que se habrían pagado de contado, el comprador señor …
dejó en el Libro de Instrucciones de ese oficio, normas para que el Notario
entregara a la vendedora señora … en las fechas respectivas, 5 cheques por
las siguientes sumas: 350.000,00 escudos al 5 de junio de 1974; 100.000,00 al
5 de julio de 1974; 100.000,00 al 5 de agosto de 1974; 100.000,00 al 5 de
septiembre de 1974 y 100.000,00 al 5 de octubre de 1974, con declaración
expresa que tales cheques corresponden al pago del precio de venta del predio
…
En la letra b) se señala que la divergencia que existe entre la escritura y
las instrucciones demuestra que “no hubo acuerdo en cuanto al precio real, ya
que este no puede fijarse al arbitrio de una de las partes”.
Aparece de manifiesto en el fallo anterior la importancia que tienen las
Instrucciones dadas al Notario en cuanto ellas pueden alterar el contenido de
las declaraciones de los contratantes en la escritura pública a la que acceden.
Se les reconoce un mérito probatorio de trascendencia que muy bien vale la
pena considerar, en este caso no tanto por el Notario, como si por las partes
involucradas. Son, se podría decir, un arma de doble filo.
Jurisprudencia 2
En un reclamo administrativo presentado por actuaciones del Notario en
el entorno de unas Instrucciones recibidas en las cuales se le hacía depositario
de pagarés que debían ser entregados a las partes, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió rechazarlo por “no existir falta o abuso de parte del Notario”
Lo interesante del fallo es que tres Ministros estuvieron “por rechazar
simplemente la queja disciplinaria, teniendo en consideración para ello que los
hechos en que ella se funda no dicen relación con las obligaciones y deberes
funcionarios del Notario recurrido.”
Sin embargo, apelado este fallo la Corte Suprema en resolución de fecha
9 de Septiembre de 1988 revocó la sentencia anterior y resolvió que el Notario
había incurrido en infracciones a las instrucciones de confianza que le fueron
encomendadas por … lo que importe una grave falta en el ejercicio de la
función notarial.”
Pero no hubo uniformidad en cuanto a la sanción de suspensión por un
mes que se aplicó ya que 4 Ministros estuvieron por aplicar una censura por
escrito.
Por otro lado, en decisión de minoría 5 Ministros estuvieron en contra de
la resolución de mayoría “en atención a que en su concepto los hechos en que
fundamenta su reclamo la sra. … no la justifican.”
Antecedentes 122-88, Corte Apelaciones Santiago.

Jurisprudencia 3
En Antecedentes rol 207-88 de Corte de Apelaciones de Santiago, con
fecha 26 de septiembre de 1988 se resolvió que “Atendido el mérito de los
antecedentes, lo informado por el Notario recurrido y considerando que las
instrucciones que los particulares den a los Notarios constituyen comisiones de
confianza de carácter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe, y no apareciendo en los antecedentes falta o
abuso … De acuerdo además con lo establecido en el art. 536 del Código
Orgánico de Tribunales, … se rechaza la queja”.
La Corte Suprema confirmó el 18 de Noviembre de 1988.

Jurisprudencia 4
En fallo de fecha 2 de Noviembre de 1989 la Corte Suprema confirma la
existencia de un “registro especial que para estos efectos lleva el Notario
aludido”.
La cuestión de fondo resuelta en dicho fallo es irrelevante para este
trabajo pero la sentencia tiene importancia en cuanto reconoce que las
Instrucciones son algo ya establecido, y que ellas se llevan en un registro
especial. Dice: “ … suscribieron las instrucciones que se consignan bajo el
número … del registro especial que para estos efectos lleva el Notario aludido.”
Sabemos Los Notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene
uniformidad en cómo llevarlo, ni en condición o requisito alguno, en la realidad
solo se encuentra en aquellos oficios en que el Notario ha estimado necesario
crearlo y de acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.
También tiene importancia esta sentencia en cuanto reconoce, (y valida)
la actuación notarial en las Instrucciones cuando, como hemos dicho antes, se
nos puede presentar la interrogante de estar actuando fuera de la norma legal.

Jurisprudencia 5
Otro fallo de la Corte Suprema de fecha 26 de Marzo de 1990 establece
cuáles serían los límites de la actuación del Notario.
En la especie, se suscribió una escritura de compraventa en la cual se
señala que el precio es pagado parte con anterioridad y parte en la fecha que
se señala y una vez cumplidas las condiciones que se señalaron. Para ello se
dejaba en poder del Notario un cheque en blanco en cuanto a la fecha, la cual
debía ser puesta por este Ministro de Fe.
Sin embargo de las instrucciones, el cheque no se entregó al Notario y
solo después de la reclamación de la parte vendedora y con la intervención de
la Ministro Visitador del oficio, el comprador entregó el cheque pero al
momento de hacerlo sujetó su entrega a la vendedora a determinadas nuevas
condiciones.
La discusión se planteó, entre otras cosas acerca de la dualidad de
instrucciones: las que habían dejado primero ambas partes, y las posteriores
que emitió solo la compradora. Además, se analizó el planteamiento del Notario
en orden a no entregar el referido cheque por haber una cláusula
compromisoria en el contrato para dirimir las dificultades entre las partes.
El Notario, al informar a la Corte señaló que la parte vendedora dio
cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones de las partes.
En el Considerando 3 de la sentencia la Corte señala que “al recibir el
Notario, instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las
partes, asume la obligación de ajustar su conducta a la forma establecida en
ese momento por las partes, asume la obligación de ajustar su conducta a la
forma establecida en ese momento por las partes, sin que ninguna de ellas
pueda revocarlas o alterarlas en forma unilateral, aunque fuera en forma
mínima.”
Respecto del segundo punto, en el Considerando 5 se señala por el
Tribunal que el planteamiento del Notario en orden a que existiendo una
cláusula arbitral es al árbitro a quien corresponde decidir la entrega de los
documentos dejados en su en su custodia, la Corte estimó que ello “es
inadmisible, ya que lo que puede decidir un árbitro es aquella materia sobre la
que correspondería conocer a la justicia ordinaria de no existir la cláusula
compromisoria; o sea que de aceptarse el predicamento señalado, siempre
existiría un Tribunal a quien recurrir para determinar si se cumplen o como se
cumplen, las instrucciones de las partes.”
El Considerando 6 señala que lo anterior “deja establecido que es
solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las
instrucciones que recibió”.
En otro Considerando, el 8, la Corte reconoce un mérito auxiliar de las
contrataciones a las Instrucciones, cuando dice que “LA PRÁCTICA de dejar en
poder de los Notarios valores u otros documentos para ser entregados al
cumplirse con determinados requisitos, HA SERVIDO Y SIRVE, en innumerables
oportunidades para llevar adelante negociaciones, lo que sería imposible si los
señores Notarios se prestaran a variar, o aceptar que se variaran las
instrucciones recibidas al perfeccionarse los contratos.”
Este fallo tiene para los Notarios varios aspectos interesantes.
En primer lugar señala que el Notario debe ajustar su actuación a las
instrucciones de las partes, y que es solamente él quien puede decidir la forma
en que las cumplirá. Por ello aparece como importantísimo, (lo reiteramos por
enésima vez), que las instrucciones sean suficientemente claras de tal forma
que no queden ni las partes ni el Notario expuestas a los problemas que crean
las ambigüedades.
Luego, que las instrucciones no pueden ser alteradas en forma unilateral.
De esta forma siendo suscritas bilateralmente asumen la forma de un contrato
entre las partes suscribientes. Y de ello surge también la recomendación
subsecuente.
 Y lo que quizás es más importante para justificar la necesidad de lograr
su reglamentación normativa, sea aquello que encuentra la práctica como útil
para llevar adelante negociaciones.

E. CONSIDERACIONES FINALES

De todo lo dicho es posible concluir:

1. Las Instrucciones son sólo usos o prácticas Notariales, sin ningún trato
legislativo ni reglamentario, siendo ellos elementos de la Costumbre y como
tal fuente del Derecho Notarial.

En este sentido es interesante recordar que uno de los aspectos analizados

en el 3º Congreso Internacional del Notariado Latino, París 1954, fue
precisamente el reconocer la importancia de la práctica notarial como creadora
de Normas de Derecho, y al efecto se acordó solicitar de los organismos
legisladores de cada país miembro la conveniencia de tomar más en
consideración a los Notarios en la elaboración de las leyes ya que “por su diario
contacto con el público, están en excepcional situación para conocer sus
necesidades jurídicas de orden privado.”

2. Que es necesario propender a su reglamentación normativa de tal forma que

se determinen claramente la naturaleza de la gestión, su procedencia, el
ámbito de la actuación funcionaria, responsabilidad del Notario, etc.

Casi podría decirse que esa necesidad es urgente pues estamos en

presencia de una “institución” de la mayor aplicación y que para bien de todos
necesita de un respaldo más oficial.

3. Que el aceptar Instrucciones es algo facultativo para el Notario. Ello porque

no está dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no puede
excusarse sin justificación.

Pero, una vez que acepta recibirlas no sólo puede, sino que debe, intervenir
en su redacción y no estar sólo a la que le entregan los interesados o los
abogados.

Su redacción debe ser en estilo claro, preciso.

Conviene en eso tener presente lo que con claridad meridiana advierte el

Notario Bernardo Hojmann P., en su interesante artículo sobre “El Notariado
Latino y la Libertad Contractual”, dice: “De lo anteriormente expuesto, se colige
que el Notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del redactor ajeno a
la función sin quedar sometido a las superlativas consecuencias de las
responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre él. El será siempre, el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarán estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni será responsable de los efectos que produzca el instrumento
notarial.”
¡GRAVE ADVERTENCIA QUE BIEN VALE LA PENA CONSIDERAR !

4. Que para que obliguen las instrucciones a todos los involucrados en ellas
deben suscribirlas todos, pues en caso contrario no pasará más allá de un
simple mandato susceptible de revocación unilateral, pudiéndose así
burlarse más de un derecho de algún contratante de buena fe.

5. que aceptadas las instrucciones por el Notario estas contengan disposiciones

que lo faculten para actuar con un cierto grado de libertad interpretativa,
cuidando, eso si, no caer en una designación arbitral.

Si las partes soberanamente confieren que el Notario pueda disponer podrá

negarle ni cuestionarle su gestión.
Junto con ello también es importante que el Notario pueda disponer de un
plazo, al menos de 24 horas desde que sea requerido, para cumplir las
instrucciones.
Ello como una forma de no tener que actuar presionado por el tiempo y caer
en el riesgo de tener que tomar decisiones en forma no bien meditadas.

6. Que admitidas las Instrucciones el Notario, como dice Eugenio Gaete en

Actas Notariales, cuide de la licitud de la actuación, “evitando por ejemplo la
burla del interés fiscal, o la realización de contratos simulados. Por ello, -
sigue - , muy especialmente deberá negarse a la recepción en depósito de
“sobres cerrados”, ignorándose lo que estos contienen.