UNIDAD I.- LA ADMINISTRACIÓN Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.

INICIO DEL ANÁLISIS DE LA UNIDAD I.-

======================================

INTRODUCCIÓN

I.- Explicación de su título: “La Administración y su vinculación al Derecho.”

Para comprender el objeto de esta unidad, requerimos establecer o tener una idea general de los
conceptos que integran ese título: ¿Qué es “Administración”? ¿Qué es “Derecho”? y ¿Qué significa
“vinculación”?

i. Administración: tenemos la noción común y general que este concepto indica organización,
estructura, para obtener resultados o cumplir fines. En este sentido parece ser que lo que se está
queriendo significar con la utilización de este concepto en el título es en definitiva la idea de
“estado”, de una organización claramente estructurada y con ciertas finalidades y con los elementos
para hacerlo (funciones y atribuciones). Se utiliza el término en su acepción más amplia y genérica.

ii. Derecho: ya tenemos un concepto –explicado en la clase anterior- que nos sirve de marco
general para ubicar y comprender nuestra materia específica, esto es, que nos conduce al concepto
de Derecho Administrativo en una dimensión precisa. Conforme al concepto ya conocido,
entendemos por Derecho a un sistema o conjunto de normas sistemáticas (no son un “montón” de
normas reunidas son orden ni concierto) que regulan nuestras conductas tanto individuales o
privadas como sociales o públicas (siempre regulan conductas humanas aunque a veces utilicen
términos referidos a cosas), cuya eficacia (cumplimiento u observancia efectiva) está garantizada
por la posibilidad de usar la fuerza o coacción, a través de la existencia de una sanción externa
(afecta nuestra libertad o patrimonio) e institucionalizada (está establecida previamente en qué
consiste, quien la aplica y cómo se aplica). Conforme a este concepto, norma jurídica es aquella que
pertenece a un ordenamiento o sistema jurídico, o sea, al derecho; y pertenece éste cuando ha sido
dictada por el órgano y de acuerdo al procedimiento que el propio ordenamiento jurídico establece
(por eso se puede decir que el derecho es un sistema autopoiético), y no se encuentra derogada (en
nuestro sistema que es escrito, formal y jerarquizado) o no está en desuso o caído en desuetudo (no
observancia) tratándose de sistemas consuetudinarios (como el anglo sajón) en que las normas se
establecen por la costumbre. Si se dan estas condiciones, decimos que la norma es válida. (Queda
pendiente si la norma es justa o no, pero ello no es materia de la teoría jurídica, sino de la axiología
o ética o moral, es una apreciación subjetiva no sujeta a parámetros objetivos que racionalmente
podamos aplicar.)

iii. Vínculación: este concepto implica la idea de relación, supone una relación. Toda vinculación
requiere previamente como base una relación, pero no toda relación implica necesariamente un
vínculo. El elemento que caracteriza a una relación para calificarla de vinculación o vínculo, es la
existencia de deberes u obligaciones que deben observarse, que esa relación exige cumplir.
Conforme con ello entonces, la “vinculación” de la Administración entendida como Estado y el
Derecho, consistiría en que este último impone ciertos deberes u obligaciones al Estado, que de
alguna forma limitan su actuación o la regulan, siendo los más importantes los derechos

1
fundamentales de las personas y los procedimientos que debe observar la Administración-Estado en
sus actividades.

Pero, en este punto surge la pregunta ¿cómo es que se limita el Estado o como se vincula con el
Derecho? La respuesta es obvia: mediante la ley o normas jurídicas (constitucionales, legales), y
siguiendo el razonamiento: ¿quién dicta la ley?: el Parlamento (y también el constituyente), y a
continuación este ente “Parlamento” o legislador o poder legislativo ¿de qué forma parte? : integra
el Estado, forma parte del Estado. Y además podemos preguntar por quién aplica estas limitaciones
al Estado, las hace efectivas, y la respuesta es: por lo general los tribunales de justicia, que
conforman el poder judicial, que a su turno es también parte constitutiva del Estado. En definitiva,
entonces, es el propio Estado el que se limita o autolimita, lo cual permite inferir que en última
instancia Estado y Derecho son jurídicamente lo mismo, constituyen un mismo objeto, sólo que
para su estudio científico lo podemos observar o considerar desde perspectivas diferentes: si vemos
normas, hablamos de derecho; pero si vemos ejercicio del poder, realización de actividades o
ejercicio de atribuciones imperativas, respaldadas por la posibilidad de usar la fuerza, o sea, desde
el punto de vista político, encontramos al Estado. Es la aplicación del método empírico científico:
dividir el objeto de estudio para comprenderlo y conocerlo mejor, mirarlo con perspectivas diversas,
pero el objeto sigue siendo el mismo.

II.- Explicación del título del punto Nº 1 de la Unidad I: “Estado, Administración y Derecho.”

El solo enunciado de este título, confirma el análisis anterior, puesto que apunta derechamente ya a
una relación más específica entre los tres elementos a que alude, sólo que ahora “administración” se
utiliza con un significado más restringido, más específico, no ya como referido al Estado, como su
sinónimo, sino como una parte de éste, un sector de este elemento más general que sería el Estado.

a. Derecho y Estado: ¿Cómo llegamos a estos conceptos, que parte de la realidad los hace surgir,
los torna necesarios? (y por eso es que llegamos a plantearlos): es el mismo modo o método
empírico que nos permitió arribar al concepto de derecho. Así, si observamos los fenómenos reales
que nos rodean, los hechos que van llamando nuestra atención. Ello, sin perjuicio de que todos
tenemos una idea general, una noción común, de lo significan estado, administración y derecho, de
lo que se quiere aludir cuando usamos estos términos. Esta aproximación de sentido común,
intuitiva, nos sirva ya como una primera guía en nuestra búsqueda, nos orienta y nos ahorra tiempo,
nos demoramos menos en ubicar lo que nos interesa. De esta manera, lo que observamos
materialmente es un orden normativo que da sentido y nos permite explicarnos conductas y
relaciones sociales, por ejemplo, que alguien vestido de verde pueda con un gesto de su mano o un
silbato suyo, detener los vehículos que circulan por una calle: es un “carabinero” que tiene
“atribuciones legales” para hacerlo, y quien no le obedezca incurre en una conducta que puede
acarrearle la aplicación de una “sanción” –“detención” o “multa”-, y ello y todo lo que implican
tales hechos (cómo y quién detiene o aplica las sanciones), lo comprendemos y lo explicamos en
razón de la existencia de normas jurídicas (válidas, eficaces y vigentes) que así lo establecen, esto
es, mediante una explicación “normativa”.

Una vez determinado este sistema de normas a las que llamamos “derecho”, podemos verificar que
ellas regulan diversas materias y distintos sectores de nuestra vida (¡que puede ser más concreto¡),
pudiendo distinguir en ésta dos aspectos o sectores: i) uno individual, íntimo, personal; y, ii) otro

2
social, público, general, de vida en común con otras personas, de vida en comunidad. Pues bien,
acorde con los conceptos generales que hemos mencionado anteriormente, nuestro interés estará en
este segundo aspecto o sector, el referido a la vida en grupo, en comunidad social. ¿Y qué
constatamos allí, o, dicho de otro modo, qué tenemos de “público” o “social? Lo que observamos o
verificamos es la existencia de una “estructura”, de una “organización” determinada de la vida en
sociedad, en grupo, en comunidad humana, que implica el ejercicio de poder, de la posibilidad de
usar la fuerza, es decir que es “obligatoria”, en suma constatamos la existencia de la política
(ejercicio del poder), y a esa organización imperativa la denominamos “estado”. Resumiendo: los
hechos nos conducen al “estado”, vemos manifestaciones, actividades, conductas concretas que nos
muestran la existencia de una estructura u organización, y ¿cómo se hace inteligible, cómo podemos
explicar y comprender racionalmente esos hechos?: de la misma forma como nos es posible
entender los hechos referidos al carabinero y su gesto manual o su silbato que detiene la marcha de
los vehículos en la calle; es decir, por la existencia de normas jurídicas que “regulan” o
“establecen” esos hechos o conductas que verificamos materialmente, o, lo que es lo mismo, por la
existencia del derecho.

Y lo anterior nos conduce a verificar que, en definitiva, “derecho” y “estado” jurídicamente, o sea
desde el punto de vista de la teoría jurídica, son lo mismo, conclusión a la que ya habíamos arribado
antes por otro camino: son un mismo “objeto” de estudio, un mismo sector de la realidad –un
conjunto de conductas y relaciones- sólo que mirado, comprendido y explicado desde puntos de
vista distintos: i) como ejercicio del poder político –estado-, y ii) como conjunto sistemático de
normas con características especiales –derecho-.

b. Administración (y Derecho Administrativo): siguiendo el análisis anterior, y a partir de la

afirmación de que aquí estamos frente a un concepto restringido, más preciso y determinado de
“administración” –como lo dijimos al inicio de este punto II-, podemos ahora seguir profundizando
en nuestra mirada u observación de la realidad y determinar qué nos muestra el “estado” y el
“derecho”. Si nos ocupamos del estado, veremos que en esta estructura u organización existe un
sector o parte suya que se ocupa de “ejecutar”, materializar, llevar a la práctica, los fines o la misión
de su actividad (fijados en el derecho), de realizar las tareas concretas o funciones que se estima son
propias del estado (en general, atender los requerimientos que se estiman elementales de la
sociedad, las necesidades públicas), y que lo hace encargando tales cometidos a determinados entes
jurídicos (órganos) y observando determinados procedimientos: a este sector lo llamamos
“administración”, y en ella podemos entonces distinguir tres aspectos: i) materialmente: ¿qué hace
la administración?; ii) orgánicamente: ¿quién lo hace?; y, iii) procedimentalmente: ¿cómo lo hace?.
Y la pregunta siguiente surge sin problema: ¿quién y dónde se fijan las materias -que hacer-; ¿quién
y dónde se establecen los órganos? –servicios o autoridades competentes-; y ¿quién y dónde se
contemplan los modos de ejecutar o de hacer? -procedimientos administrativos-. La respuesta es
clara e inmediata: el derecho. Y a esta parte del derecho, a estas normas jurídicas especiales por las
materias que regulan las podemos denominar, en una primera aproximación, Derecho
Administrativo.

c. Estado de Derecho: los elementos recién expuestos, podemos agregar, permiten que se nos
aparezca con nitidez otro concepto jurídico: contribuyen a configurar el concepto (moderno) de
“estado de derecho”, entendido éste como aquel que se encuentra regulado (limitado) en el ejercicio

3
del poder por el ordenamiento jurídico (derechos fundamentales), el cual representa un supuesto
básico de todo lo que hemos dicho hasta aquí.

III.- Lógica del tratamiento de la materia de la Unidad I.

Si leemos el desglose de la materia de la Unidad I, en sus puntos Nºs 1, 2 y 3, vemos que se sigue
una lógica de profundización, de determinación cada vez más precisa y concreta de los asuntos y
que, además, es plenamente coherente con lo ya expuesto. Así, en el Nº 2 se aborda específicamente
“El Derecho Administrativo”, y en Nº 3 “Las Fuentes del Derecho Administrativo”.

En cuanto al Nº 1, esta lógica aparece nítidamente, pues se desglosa pasando a: a) la noción de

administración pública, orgánica y funcional; luego, se alude a, b) la división de poderes y a las
funciones estatales; luego éstas se especifican en, c) funciones de gobierno y función
administrativa; para terminar con, d) esta última función –administrativa- y su radicación orgánica,
o sea quien la realiza y donde se establece.

En suma: se hace un abordaje escalonado del tema, en que cada vez se va profundizando más,
bajando en la escala de los problemas, haciéndolos cada vez más precisos, específicos y
determinados. Se comienza por lo más general y paulatinamente se van acotando los asuntos
objetos de nuestro estudio. Además, imperceptiblemente, vamos pasando de manera coherente
desde la teoría general del Derecho Administrativo al Derecho Administrativo especial: ya
necesitamos ocuparnos de normas jurídicas positivas que conforman el ordenamiento o sistema
jurídico chileno, pasamos a analizar los conceptos generales en relación con la Constitución
Política, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes, los DFL, los decretos y reglamentos que
integran aquél.

IV. Administración Pública – Administración del Estado.

Conviene dejar aclarado desde ya, que hoy día los conceptos de Administración Pública y
Administración del Estado son sinónimos, se pueden utilizar indistintamente pues significan lo
mismo.

Antes no sucedía así, y la Administración Pública era un concepto restringido, pues incluía sólo a
los servicios públicos centralizados y sin patrimonio propio -con patrimonio fisco-, pero con el
desarrollo económico y político se crearon numerosas entidades que si bien claramente no eran
privadas, tampoco eran centralizadas y tenían patrimonio propio. Frente a esa realidad, la
Contraloría General estableció un concepto más amplio y general que el de Administración Pública
y que corresponde al de Administración del Estado, en el cual quedaban incorporados dichos entes
estatales.

Hoy se habla más bien de Administración del Estado para ser coherentes con el artículo 1º inciso 2º
de la Ley Nº 18.575, LOCBGAE, y se distingue una administración o servicios centralizados –sin
personería ni patrimonio propios (fisco)-, y administración o servicios descentralizados –con
personería y patrimonio propios-.

*****

4
1.a. Noción de Administración Pública. Orgánica y funcional.

LA ADMINISTRACIÓN

CONCEPTO:

a. Concepto etimológico

- La raíz etimológica viene del latín “at” que significa acción y el vocablo latino “ministrare” que
implica servir. De manera que significa la “acción de servir.”(G. Celis D.)

- Tiene su origen en las expresiones latinas ad ministrare y ad manus traere que implica gestión de
negocios, asuntos o intereses públicos. (E. Silva C.)

- Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua:

- administración.

(Del lat. administratĭo, -ōnis).

- administrar.

(Del lat. administrāre).

- La palabra "Administración", se forma del prefijo "ad", hacia, y de "ministratio". Esta última
palabra viene a su vez de "minister", vocablo compuesto de "minus", compara-tivo de inferioridad,
y del sufijo "ter", que sirve como término de comparación.

Si pues "magíster" (magistrado), indica una función de preeminencia o autoridad -el que ordena o
dirige a otros en una función-, "minister" expresa precisamente lo contrario: subordinación u
obediencia; el que realiza una función bajo el mando de otro; el que presta un servicio a otro.

La etimología nos da pues de la Administración, la idea de que ésta se refiere a una función que se
desarrolla bajo el mando de otro; de un servicio que se presta. Servicio y subordinación, son pues
los elementos principales obtenidos.

b. Perspectivas.

i) general: Concepto de Administración en sentido amplio:

“Toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines humanos.”

ii) especial: Administración en sentido restringido (jurídico):

“Actividad total del Estado para alcanzar sus fines.”

(Con la inclusión del Estado se trata ya de un concepto jurídico).

c. Perspectiva útil.

5
Determinada por la relación entre la Administración y el D° Administrativo: la Administración es el
objeto de regulación y estudio del D° Administrativo; El D° Administrativo configura la
Administración.

d. Perspectiva especial.

i) Punto de vista Orgánico (subjetivo o formal)

Puede ser definida como el conjunto de instituciones y servicios que integran la maquinaria estatal.

Es la organización administrativa que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo.

(Prima en Chile: conjunto de Ministerios, Servicios Públicos, Empresas del Estado y demás
instituciones a través de los cuales éste materializa su acción.)

ii) Punto de vista Funcional (objetivo o material)

En este sentido se incluyen dentro de este concepto todos los actos que realizan los órganos del
Estado -Jefe del Estado, Ministros, Servicios Públicos, etc.,- con vistas a la satisfacción de las
necesidades públicas y que tengan por objeto administrar el Estado.

Es la actividad administrativa propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; la ejecución de los

asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomendados por la ley.

En suma, podemos decir, todo lo que no es función legislativa o jurisdiccional.

Síntesis:

- “Como Administración entendemos las funciones de aquel complejo orgánico regido por
relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del órgano superior y en
el deber de obedecerlas del órgano inferior. Y pasando a la terminología funcional, administración
es aquella suma de funciones estatales que pueden ser condicionadas por la forma de precepto
jurídico que se llama instrucción, incluidas también aquellas funciones que no pueden ser
condicionadas: las que corresponden a los órganos que sólo poseen el derecho y no el deber
respecto de las instrucciones.”

(Adolfo MERKL, “Teoría General del Derecho Administrativo”, Viena, 1927. Editorial
COMARES, Granada, 2004.)

::::::::