Estudio Oré Guardia

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BOLETÍN 37
1 de febrero de 2012

CONTENIDO:
I. REPORTE
1. La legítima defensa………………………..………………………………………..2
II. ESPECIAL
1. Teoría del caso y legítima defensa imprudente. Análisis del caso
Gastón Masilla Yupanqui………..……………………………………………...9
2. La motivación del auto de la prisión preventiva, a propósito del
caso Gastón Mansilla Yupanqui ………………………………………….…21
III. REPORTE CONSTITUCIONAL
1. La participación ciudadana como expresión de una democracia
directa.………………………………………………………………………………….26
IV. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS
1. La influencia del normativismo en la Dogmática
actual……………………………………………………………………………………28

1
 REPORTE
LA LEGÍTIMA DEFENSA (*)
I. INTRODUCCIÓN
La legítima defensa constituye uno de los
institutos del Derecho penal recogidos en
todos los ordenamientos jurídicos de
occidente y su desarrollo se remonta al
derecho romano en la “Ley de las doce tablas”
(451-449 A.C) y, posteriormente, en el
“Digesto” (533 D.C). Los romanos
incorporaron la legítima defensa a su
legislación con categoría de axioma
considerándola como un derecho natural que
salvaguardaba la persona y los bienes
patrimoniales siempre que la agresión a
dichos bienes esté acompañada de peligro
para el propietario1. Es decir, se le dio un
contenido personal o individual, criterio que
perduró en la edad media (en el derecho
feudal canónico) y en los códigos de la
modernidad.
A pesar de su antigüedad, el análisis y
discusión sobre este instituto se mantiene
vivo en la actualidad. En el Perú, el 12 de
febrero del 2003, mediante la Ley Nº 27936,
se modificó el artículo 20 del Código Penal,
regulando a la legítima defensa de la siguiente
(*) Por Eduardo Alcócer Povis
1
El instituto de la legítima defensa fue reconocido en
todos los tiempos, así en la India antigua aparece las leyes
del Manu: “Para proteger a una mujer o un brama el que
mata justamente no es culpable. VII.349” “Matar a un
hombre que comete una tentativa de asesinato en público
o en privado en modo alguno hace culpable al homicida,
es el furor dela lucha contra el furor. VIII.351”. En la Grecia
antigua se permitía la legítima defensa de la persona, su
vida e integridad corporal, además de la defensa de
terceros y del pudor, y procedía “no sólo contra el ladrón
nocturno, sino también contra el ladrón diurno”.
forma: “Está exento de responsabilidad
penal:…inc.3: El que obra en defensa de bienes
jurídicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes: a.
Agresión ilegítima. b. Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla. Se
excluye para la valoración de este requisito el
criterio de proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar, entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de
la agresión, la forma de proceder del agresor y
los medios de que se disponga para la
defensa. (parágrafo modificado por la Ley
antes mencionada). c. Falta de provocación
suficiente de quien hace la defensa”.
II. CONCEPTO
Aun cuando las clásicas definiciones de
legítima defensa se caracterizan por no
alejarse de lo citado en el texto legal, me
adscribo a lo señalado por Jiménez de Asúa
quien indicó que la legítima defensa es la
repulsa de la agresión ilegítima, actual o
inminente, por el atacado o tercera persona,
contra el agresor, sin traspasar la necesidad
de la defensa y dentro de la racional
proporción de los medios empleados para
impedirla o repelerla2.
2
Citado por SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Manual de
Derecho Penal. Pág.200. Además, Existen innumerables
definiciones que sobre este instituto desarrollaron
diversos juristas, así Eusebio Gómez señala que “La
legítima defensa consiste en la reacción violenta que se
traduce en un hecho objetivamente delictuoso, contra un
ataque injusto, actual y grave”, el tratadista italiano
Enrique Pessina dice: “la legítima defensa no es otra cosa
que la impotencia de la sociedad de acudir en socorro el
individuo injustamente atacado”, asimismo el jurista
italiano Julio FIORETTI afirma que “Toda agresión revela la
temibilidad en el agente y el impedimento o repulsa a esta
agresión por parte del agredido es de interés particular y a
la vez un acto de justicia social…el ejercicio de la legítima
2
La legítima defensa se analiza en la
antijuridicidad, es decir, si una persona alega
actuar bajo este instituto se entenderá que si
bien su conducta es subsumible en un tipo
previsto en la parte especial del Código Penal,
puede ser que su comportamiento se halle
justificado por la concurrencia de una causa
de justificación; si ello ocurre, faltará la
antijuridicidad de la conducta por lo que la
misma no podrá ser entendida como delito3.
De este modo el tipo del delito fundamenta
positivamente el injusto y las causas de
justificación -como la legítima defensa- la
excluyen4. Además, el considerar a la legítima
defensa como causa de justificación trae como
consecuencia que la participación en la
legítima defensa es impune, pues, si la
defensa no constituye un acto ilícito,
entonces, la participación (inducción,
cooperación, complicidad en ese acto) no
supone sino incitar a realizar algo lícito o
defensa representa una función social en cuyo
cumplimiento tiene interés, no sabría decir si mayor la
sociedad o el individuo agredido en sus derechos…La
legítima defensa es un derecho en sentido objetivo porque
es una norma que representa una condición necesaria
para la existencia de la sociedad humana y es un derecho
en sentido subjetivo porque otro nombre no se podría dar
a la facultad que tiene toda persona de obrar conforme al
interés social y propio” ALARCON RIVAS, Manuel. Legítima
Defensa. Lima.1993.Pág.2-3
3
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª
Edición. Barcelona. 2004.Pág.415. Dice: “Adviértase que,
según esto, la comprobación última de la antijuridicidad
de una conducta tiene carácter negativo. Primero se
trataba de determinar si concurrían positivamente los
elementos fundamentadores del injusto penal –esto es si
se realizaban los elementos específicos de un tipo de
injusto penal-. Ahora, en cambio, importa averiguar a
continuación si concurre alguna causa que excluya la
antijuridicidad. Si no concurre ninguna causa de
justificación, el hecho será sin más antijurídico”.
4
LUZON PEÑA, Diego M. Aspectos esenciales de la
legítima defensa. Barcelona.1978.Pág.109. Señala que
“Con arreglo a la terminología dogmática respecto de las
eximentes, ello quiere decir que la legítima defensa es una
causa de exclusión de la antijuridicidad o de exclusión del
injusto, o bien, empleando el termino preferido por la
doctrina absolutamente dominante, una causa de
justificación”.
permitido, por lo que dicha conducta será
impune. Asimismo, otra consecuencia
significaría entender que la defensa del
tercero es lícita precisamente porque el
fundamento de la defensa es objetivo, es
decir, el fundamento de la legítima defensa
(con esto me adelanto al próximo punto)
consiste en la necesidad de que el orden
jurídico sea defendido y que, asimismo, lo sea
el bien jurídico contra la agresión antijurídica,
es más, si el agredido se encuentra en la
incapacidad de defenderse, entonces, el
mismo ordenamiento jurídico deseará que lo
haga algún tercero. Por último, el considerar
que la legítima defensa es una causa de
justificación no solamente exime de la pena a
quien lo invoca, sino también de
responsabilidad civil, ello es aplicable al caso
peruano no obstante el Código señale “está
exento de responsabilidad penal”.
III. FUNDAMENTO
El fundamento histórico en que se basa esta
causa de justificación tiene una doble
dimensión: por una parte individual, de origen
romano y expresivo de un derecho subjetivo
fundamental; y por otra parte colectivo, de
origen germánico y de defensa del orden
colectivo. El primero está en referencia a la
persona, al individuo como ser social (en su
interrelación con otras personas) e implica por
ello la defensa de su persona o derechos. El
segundo, en cambio, hace referencia al
ordenamiento jurídico y de la defensa que de
él se hace al defenderse a la persona y sus
derechos 5 . De allí que no sólo debe
acentuarse en la protección de del
ordenamiento jurídico per se, pues ello podría
provocar poner por encima de la persona al
mismo ordenamiento jurídico “legitimando” el
abuso y la arbitrariedad. Por otro lado, el
ejercicio del derecho de defensa (en su
5
LUZON PEÑA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte
General I. Madrid.1978.Pág.58.
3
sentido material) por parte de la persona no
es irrestricto pues tiene su límite en el criterio
racional del control de su conducta (como
veremos más adelante)6.
En ese sentido, participamos de la idea que la
legítima defensa tiene una doble base en su
fundamento, de defensa de la persona y del
mantenimiento del orden jurídico, podría
decirse que la legítima defensa encuentra su
razón de ser en la defensa del derecho en el
marco de los bienes jurídicos individuales.
IV. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
4.1. AGRESIÓN ILEGÍTIMA
Constituye una agresión todo aquel
comportamiento humano que “crea” o “no
asegura” un peligro que ex ante es
objetivamente idóneo para lesionar un interés
legítimo ajeno. O, lo que viene a ser lo mismo,
todo aquel comportamiento humano que
origina un peligro para una esfera organizativa
ajena. Y, en particular, para los intereses
legítimos adscritos a una esfera organizativa
ajena en orden a posibilitar su desarrollo.
Como se desprende de tal comprensión, el
concepto de agresión se restringe al universo
de “agresiones ajenas”7.
El peligro debe de ser real, de lo contrario, se
daría la llamada defensa putativa. En este
supuesto un desconocimiento o falso
conocimiento por el sujeto sobre el básico
requisito de ser objeto de una agresión
ilegítima8. La defensa putativa es un problema
6 procesado, quien pudo haber realizado los actos en
En el mismo sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan; y
HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de Derecho
Penal. Vol. II. Madrid.1999.Pág.122.
7
BALDO LAVILLA, Francisco. Estado de Necesidad y
Legítima Defensa. Barcelona.1994. Pág.264-265
8
BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,
Hernán. Op. Cit .Pág. 126. Señalan que en la doctrina, se
ha sostenido que como la realidad de la agresión hay que
apreciarla ex ante, esto es, situándose en el momento de
la ejecución de la acción de defensa, bastaría entonces
regido básicamente por reglas del error (si el
error es invencible se excluye la
responsabilidad penal y si es vencible cabría
acudir a atenuar la pena)9. Por ejemplo, un
individuo sabiendo temeroso a su amigo,
decide darle una broma escondiéndose de
noche en la casa de éste pretendiendo
asustarlo; cuando el morador entra a su
domicilio; pero el amigo creyéndose
legítimamente agredido o en peligro, hace uso
de su arma y lo mata, sin conocer por
supuesto, que se trataba de una broma jugada
por gente de su amistad.
Bajo la misma línea, no se podría admitir una
defensa contra una agresión que ya concluyó,
pues la misma carecería del fin de impedir o
repeler el ataque. El peligro deber de ser
actual e inminente, tal como se desprende
tácitamente del texto legal. Es decir, debe
haber indicios claros de la peligrosidad de la
agresión y que una mayor espera frustre las
posibilidades de una defensa, no siendo
necesario que haya tentativa10.
con una "creencia racional" para dar por existente la
realidad de la agresión. Sin embargo, este planteamiento
de estimar bastante una "creencia racional" está reñido
con la exigencia del conocimiento de la agresión y
también con la existencia de un derecho afectado, como
la vida, la salud, el honor, etc. Todo lo más que se da es un
sentimiento de inseguridad y ello queda fuera del ámbito
de la legítima defensa.
9
Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
del Perú (Exp. Nº 2432 Lima) señaló lo siguiente: "Las
versiones contrapuestas deben ser analizadas con el
debido equilibrio, para ver si existió en el procesado el
ánimo de causar daño al agraviado sin motivo alguno. De
surgir una duda razonable sobre el accionar del
defensa propia o no, ante la superioridad numérica de los
supuestos atacantes, o pudo haberlo hecho confundido
ante un solo jalón del agraviado y, por tratarse de un
lugar de poca visibilidad, cabe presumir su inocencia”
10
No debe confundirse con el caso de la llamada “legítima
defensa preventiva” que exige una mera hipótesis o
probabilidad de agresión que de producirse, será
indefendible o menos defendible, el supuesto va más allá
4
La agresión ha de ser ilegítima, esto es, que el
agredido no se encuentre jurídicamente
obligado a soportar la agresión11. La agresión
ha de ser injustificada o carente de razón. El
carácter antijurídico o "ilegítimo" 12 de la
agresión no debe estimarse en relación a todo
el ordenamiento jurídico, imponiéndose que
sea típicamente relevante, esto es,
constitutivo de delito o falta13.
En cuanto a los bienes jurídicos defendibles o,
mejor dicho, de los derechos defendibles;
éstos serán todo aquel ligado a la persona o a
un tercero. No hay que olvidar, sin embargo,
que el ámbito de la legítima defensa se
encuentra vinculado a la posibilidad de
intervención del Estado, para la defensa de los
bienes jurídicos: la defensa del agredido no
puede sobrepasar la medida y la forma en que
el Estado está dispuesto a defender un bien
jurídico. Desde esta perspectiva, se puede
poner en relación la actual discusión sobre la
innecesariedad de la persecución penal de los
llamados "delitos bagatela" y uno de los
supuestos que la doctrina alemana propone
como restricción de la legítima defensa: las
agresiones insignificantes 14 . Los ataques
contra bienes del Estado no pueden dar lugar
de esta causa de justificación, sin dejar de lado que pueda
tratarse en el análisis del estado de necesidad. En estos
casos se estaría frente a una probabilidad o hipótesis
futura, pero no frente a una agresión propiamente tal.
11
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Condiciones
para el ejercicio de la legítima defensa. En: Actualidad
Jurídica Tomo 112. Lima.2003.Pág.88.
12
Lo antijurídico es contrario a las normas jurídicas. Esta
norma que se opone al acto antijurídico no es sólo norma
de valoración (en su doble aspecto: positivo, pues valora
un determinado bien como merecedor de tutela; y
negativo, en tanto desvalora las conductas que en
determinadas circunstancias ataca al bien protegido), sino
de determinación ya que encauza a las conductas
humanas para que respeten los bienes jurídicos
valorados.
13
SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Op.Cit. Pág. 204.
14
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Restricciones
Jurisprudenciales al derecho de defensa: Legítima defensa
y principio de legalidad. En: Anuario de Derecho Penal.
Fascículo III. Ministerio de Justicia. Madrid. 1991. Pág.911.
a la legítima defensa, tampoco los casos de
bienes jurídicos colectivos: salud pública,
medio ambiente, seguridad pública, etc.15
4.2 RACIONALIDAD DEL MEDIO UTILIZADO
PARA REPELER LA AGRESIÓN
Si bien la agresión antijurídica es un
presupuesto fundamentador de la situación
de defensa necesaria, éste no es el único. Así
pues, en la situación de defensa necesaria han
de existir procedimientos o múltiples
procedimientos es ante objetivamente
idóneos para evitar la realización del peligro
inherente a la agresión. De esta manera, un
procedimiento defensivo sólo será
considerado necesario cuando sea idóneo,
conforme al baremo objetivo ex ante, para
evitar el peligro amenazante16. Pues, necesaria
es toda defensa idónea17, y por idónea se
entiende lo que el Tribunal Supremo Federal
Alemán entendió: "medios objetivamente
eficaces que permiten esperar con seguridad
la eliminación del peligro" 18 . La necesidad
debe apreciarse por el juez, ex ante,
colocándose en la posición del agredido en el
momento que sea inminente o inicie la
agresión. La especie y la medida de defensa
deben ajustarse a la rapidez y a la intensidad
de la agresión, el carácter inesperado o no de
la misma, las características del agresor, los
15
Existen opiniones que señalan que estos son derechos
de carácter social y que pertenecen a todos y cada uno de
nosotros. Por tanto, cualquier persona puede defender su
derecho propio o ajeno al medio ambiente (por citar un
ejemplo), el problema no está en resolver si son
defendibles o no, sino el de la "necesidad racional" de la
defensa de cada uno.
16
BALDÓ LAVILLA, Francisco. Op. Cit. Pág.306.
17
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. T.I.,
Fundamentos. Madrid. 1997. Pág. 628.
18
VILLA STEIN, Javier. La Legítima Defensa. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Tomo 12. Lima, 2002. Pág.
280.
5
medios que tenía a su alcance el agredido, así
como su estado de ánimo19.
De la lectura de la Ley Nº 27936 es claro
extraer que para que la defensa del agredido
sea racional no es necesario que los medios
sean proporcionales (entre el medio agresor y
el medio de defensa)20. En principio, ello es
correcto, pues, la racionalidad del medio no
puede someterse al principio de "proporción
equitativa", ya que la agresión generadora de
la defensa puede sorprender a personas de
diversa naturaleza, y a su vez, que dispongan
de diferentes medios para defenderse21. La
racionalidad del medio no es, por
consiguiente, referible al medio empleado por
el agresor, sino a las posibilidades de defensa
del agredido 22 . Claro está, si el atacado
dispone de diferentes modos de reaccionar,
entonces, sí es requerible que utilice el menos
grave o menos lesivo de ellos, dentro de los
que sean suficientes para evitar la agresión,
así lo expresa el citado texto legal.
19
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Condiciones
para el ejercicio de la legítima defensa”. En: Actualidad
Jurídica Tomo 112. Gaceta Jurídica. Lima. 2003. Pág.88.
20
Así lo había establecido la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia de Lima en la siguiente Ejecutoria
(EXP. Nº 1655-91 Junín): "Para la configuración de la
legítima defensa, como causa de justificación, no se
requiere que exista una proporcionalidad entre la agresión
y el medio empleado para la defensa, sino que este sea
racional. Por lo tanto actúa en un supuesto de legítima
defensa el inculpado que repele el ataque mediante un
disparo al aire y posteriormente dispara a la pierna de su
agresor, en tanto no tenía otro instrumento para
defenderse".
21
JAKOBS, Günther. Sostiene "no importa la
proporcionalidad de los bienes afectados, sino que, la
defensa de bienes materiales, cuando la agresión no se
puede repeler de otro modo, puede amparar hasta la
muerte del agresor". Citado por CEREZO MIR, José. Curso
de Derecho Penal español. Parte General II, 6º edición.
Madrid.1998.Pág.235.
22
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte
General. Barcelona. 1996. Pág.394.
Ahora, ¿el requisito de la racionalidad alcanza
sólo se limita al medio? ¿Por qué no a la
defensa misma? Si hacemos una lectura literal
de la norma diríamos que sí, sólo se limita a
los medios para repeler o evitar la agresión,
sin embargo, consideramos que la necesidad
racional también deberá entenderse de la
defensa misma. Por ejemplo; ante el ataque
de un niño, no hay necesidad racional de
defensa, basta esquivarla. De este modo, hay
que distinguir entre la necesidad de defensa,
esto es, si la agresión ilegítima pone en peligro
a la persona o derechos propios o ajenos,
también denominada necesidad en abstracto,
y la necesidad del medio defensivo empleado,
también denominada necesidad en
23
concreto .
Como indicamos antes, el legislador ha dado
parámetros que debe de seguir el juzgador al
momento de determinar si concurre la
necesidad racional del medio empleado: La
intensidad y peligrosidad de la agresión, la
forma de proceder del agresor y los medios
que se disponga para la defensa. Se excluye
como criterio de valoración a la
proporcionalidad de medios. ¿Esto era
necesario? Considero que no, pues, en primer
lugar, cuando se utilicen medios
proporcionales, estaremos en la mayoría de
casos ante un medio racional; y en segundo
lugar, resulta innecesario que el legislador
trate de "cerrar" un concepto que es
necesariamente abierto como es "la necesidad
racional del medio empleado", y que es
suficientemente desarrollado en doctrina. No
cabe duda que tras esta modificatoria debió
existir un exacerbado paternalismo del
legislador a fin de llenar la deficiente
capacidad que lamentablemente ostentan la
mayoría de nuestros magistrados24.
23
BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,
Hernán. Op. Cit. Pág.129.
24
La exposición de motivos de la Ley Nº 27936 señala lo
siguiente: "Pese a la variación operada en el Código Penal
6
4.3 FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE
La inclusión de este requisito implica el castigo
de una acción de defensa racional y necesaria
ante una agresión ilegítima que de haberse
llevado a cabo podría haber lesionado bienes
jurídicos tan importantes como la vida, la
libertad o la salud individual. Se exige la falta
del 91 con relación al Código Penal del 24, respecto a la
Legítima Defensa, los operadores del sistema penal
(Policía Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder
Judicial) no han aplicado en todo los casos
adecuadamente esta institución. El problema principal se
ha dado sobre un tratamiento excesivamente restringido,
en perjuicio de las personas que se han limitado a
defenderse de alguna agresión delictiva. Esto genera la
sensación que ante el ataque de un delincuente es mejor
dejarse agredir, pues la defensa, en lugar de ser amparada
por el Estado, generalmente da lugar a una sanción. En
este sentido, el presente proyecto de Ley introduce la
exigencia de que la necesidad del medio empleado, a que
se refiere el acápite b del inciso 3) del artículo 20º del
Código Penal, se derive del contexto y de las
circunstancias de los hechos. Ello quiere decir que los
operadores tendrán que tomar en cuenta los elementos
que rodearon a cada hecho específico para determinar si
se ejerció correctamente la legítima defensa. Por ejemplo:
Si se sufre un ataque violento y súbito, del cual se puede
inferir que el atacante desea atentar contra la vida de la
víctima, no es de esperar que ésta pueda reflexionar con
toda calma sobre cuál sería el medio más razonable para
contrarrestar el ataque; la conducta que probablemente
se dará para ejercer la legítima defensa es que la víctima
tome rápidamente cualquier medio que esté a su alcance
para repeler el ataque. Debido a que los operadores del
Derecho Penal suelen optar en estos casos por la vía más
fácil (denunciar y abrir instrucción), basta que en el
atestado policial no se haya realizado ninguna evaluación
sobre la legítima defensa, para que se termine
considerando un acto de esta índole como delito, que así
también lo califique el fiscal y que implique un auto de
apertura de instrucción, incluso con mandato de
detención. Por ello el proyecto obliga al Juzgador que
quiera dictar esta medida a hacer un sustento razonado
de su decisión, rechazando con fundamentos concretos
que no tiene asidero la alegación del procesado de que
actuó bajo legítima defensa.
de provocación suficiente de quien se
defiende, el defensor, tanto de sí mismo como
de otro, no debe de haber provocado o
intervenido en la provocación25.
Sin embargo, existen problemas por delimitar
qué se entiende por provocación suficiente26.
La suficiencia de la provocación lleva el
problema a una dimensión aún más espinosa,
la búsqueda de una "proporción" entre
provocación y agresión del provocado al
provocador27.
Como vemos, la presencia de este requisito es
perturbadora, más aún si observamos en los
25
Así lo ha expresado la siguiente Ejecutoria de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia de Lima (R.N.Nº
4075-97. Lima): "En el caso sub-examine se aprecia que la
acción realizada por el procesado, de disparar contra un
automóvil en cuyo interior se daba a la fuga el occiso,
quien en si huida efectuó varios disparos contra el
patrullero en donde se encontraba el referido encausado
junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas
de justificación de la legítima defensa - agresión ilegítima-
necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla - falta de provocación suficiente de quien hace la
legítima defensa) y de obrar en cumplimiento de un deber
(al tratarse de un miembro de la Policía Nacional que
cumplió deberes especiales al intervenir el vehículo
ocupado por el occiso); en consecuencia la acción
realizada por el procesado debe ser vista como un
comportamiento aceptado socialmente en consideración
al contexto especial en que se desarrolló la agresión, la
respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de policía,
desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, no
asistiéndole entonces ninguna posibilidad de imputación
del resultado por no haber creado la situación de conflicto,
siendo del caso declararlo exento de responsabilidad".
Ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal
Comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima.1999. Pág.84.
26
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit. señala
que "provocación significa el comportamiento del
"presunto defendido" que induce o motiva a la agresión.
Tiene que ser una provocación de cierto peso, esto es,
"suficiente" conforme al concreto medio social en que se
da el comportamiento"
27
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. Cit. Pág.397.
7
casos de legítima defensa de terceras
personas ni importará que el defendido haya
provocado el ataque, pues nuestra regulación
sólo exige que no haya habido provocación del
defensor.

8
 ESPECIAL I
TEORÍA DEL CASO Y LEGÍTIMA DEFENSA
IMPRUDENTE (∗)
ANÁLISIS DEL CASO GASTÓN MANSILLA
YUPANQUI
I. APUNTE PREVIO
El7 de enero del presente año, el joven
GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habría
empleado su arma de fuego (revólver de
marca “Ranger” - calibre 38) como medio de
defensa en contra de VÍCTOR MANUEL RÍOS
ACEVEDO, pues éste, supuestamente, lo
amenazó con un objeto punzo cortante
(navaja) con la finalidad de apropiarse de sus
bienes, produciéndose a consecuencia del
disparo una herida penetrante en el tórax del
agresor que le ocasionó la muerte.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Lima, previa
formalización de la denuncia por la Quinta
Fiscalía Provincial Penal de Turno contra
GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI como
presunto autor del delito de homicidio
simple, resolvió iniciar instrucción e imponer
la detención judicial del citado sujeto.
De inmediato, se alzaron voces cuestionando
la decisión de la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN
pues habría basado su decisión en el
“principio de proporcionalidad”, esto es, en
el postulado de que la víctima debe
defenderse con la misma arma que emplea su
agresor, lo que sería un fundamento errado
ya que tal requisito para la aplicación de la
legítima defensa está derogado28.
(*) Walter Palomino Ramírez
28
Ver:
http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-
defensa-discusion-2007028
En este sentido, resaltando tal “desacierto”
por parte de la Magistrada, se dijo –a través
de los medios- que: “tenemos algunos
Magistrados desfasados en el conocimiento
del Derecho29. Asimismo, se indicó que, a
pesar de la claridad de la norma, hubo un
problema de interpretación pues en la
legítima defensa “ya no hay tema de
proporcionalidad”30.
Por su lado, la Oficina de Control de la
Magistratura (OCMA) dispuso la apertura de
un procedimiento disciplinario contrala jueza
ASUNCIÓN PUMA LEÓN, por haber ordenado la
reclusión de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
sin haber respetado las garantías del debido
proceso en lo que a la debida motivación y
fundamentación de resoluciones judiciales se
refiere, así también aplicó la medida cautelar
de suspensión preventiva en el ejercicio de
las labores propias del cargo que ostentaba31.
Finalmente, la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN,
según indica determinado medio de prensa,
renunció a su cargo de Magistrada
provisional, así también al de secretaria de la
Corte Superior de Lima. Además, solicitó ser
exonerada de los 30 días que debería
permanecer en el citado cargo antes de ser
reemplazada32.
II. EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO
En el Auto de Apertura de Instrucción emitido
por la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN no se indicó,
de forma expresa, la vigencia del requisito de
29
http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-
defensa-discusion-2007028
30
http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-
defensa-discusion-2007028
31
La citada resolución se halla en el siguiente link:
http://ocma.pj.gob.pe/
32
Ver: http://peru21.pe/2012/01/19/impresa/renuncia-
jueza-puma-leon-2008099
9
la “proporcionalidad” para la configuración
de la legítima defensa. Así, se señaló lo
siguiente:
“(…) en la fecha de ocurrido los hechos se
encontraba transitando por el lugar [Av.
Tacna con la intersección de Nicolás de
Piérola] el denunciado GASTÓN GABRIEL
MANSILLA YUPANQUI, quien se percató
que el denunciado Cristhian Donan
Arenas Perona conjuntamente con el
occiso se encontraban asaltando a una
persona para lo cual no le prestó
importancia, continuando con su camino,
no obstante, el occiso se le acercó con el
fin de sustraerle sus pertenencias ,
amenazándole con una navaja, ante ello
el denunciado Gastón Gabriel Mansilla
Yupanqui, lo repelió verbalmente, sin
embargo, el occiso continuó
amenazándolo, por lo que este último
denunciado, haciendo uso de su arma de
fuego disparó contra el occiso Víctor
Manuel Ríos Acevedo, ocasionándole la
muerte (…)”.
Luego, al desarrollar los fundamentos de la
detención judicial a imponerse, refirió que:
“(…) respecto de los hechos denunciados
de Homicidio Simple el denunciado
GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
(…) indicó que el día ocurrido los hechos
se encontraba transitando por la Av.
Tacna, instantes en que el occiso Víctor
Manuel Ríos Acevedo, se le acercó
premunido de un arma punzo cortante ,
amenazándole con la finalidad de
apropiarse de sus bienes, por lo que le
recrimino de manera verbal, y ante la
insistencia del occiso se alejó hacia la
pista, y en esos momento utilizó su arma,
la misma que se disparó de manera
accidental; alegando el denunciado
legítima defensa, sin embargo se
contradice cuando señala que intervino
ante la agresión del agraviado, quien se
encontraba premunido de un arma
blanca (…)”
Como se puede observar, en ningún
momento la mencionada Resolución hizo
referencia a la exigencia de la
“proporcionalidad” como elemento
constitutivo de la legítima defensa. Por el
contrario, como también se apuntó en la
formalización de la denuncia penal llevada a
cabo por el Ministerio Público (MP) y en la
Resolución emitida por la Segunda Sala
Especializada en lo Penal con Reos en
Cárcel33, en la citada Resolución se indicó que
la versión sobre lo ocurrido presenta ciertos
puntos que requieren una “exhaustiva
investigación judicial” que permitan
corroborar la posible responsabilidad penal
de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI.
En efecto, teniendo en cuenta lo señalado,
resulta difícil —desde una óptica tradicional
— admitir la configuración de la legítima
defensa y, a su vez, encontrarnos de acuerdo
con que el disparo que produjo la muerte de
VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO fue accidental
(imprudente)34. Así, motivada por tal difusa
circunstancia, la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN
decidió emitir el auto de apertura de
instrucción (no por la falta de
“proporcionalidad” en la respuesta del joven
Mansilla).
A continuación desarrollaremos, de modo
breve, la institución de la legítima defensa y
su importancia en la estrategia del presente
caso. Asimismo, expondremos la
fundamentación de porqué se deberían
justificar los hechos imprudentes en
correspondencia a una perspectiva
normativo–funcionalista.
33
Resolución de la Segunda Sala Especializada en lo Penal
con Reos en Cárcel, que conoció en apelación la
resolución de fecha 08.01.12, en el extremo en que se
dictó mandato de detención en contra de Gastón Gabriel
Mansilla Yupanqui.
34
Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado
Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012.
10

III. LA LEGÍTIMA DEFENSA Y SU ALEGACIÓN
EN EL DISEÑO DE LA ESTRATEGIA DEL
CASO
Los hechos son la base de cualquier caso,
pues de la mano de su análisis y probanza se
edifica la base de una buena defensa, que
logre constatar el vínculo —en un plano
normativo— del hecho con su autor y excluir
de ese modo a todo aquel que no es
competente por el riesgo creado o, incluso,
en tanto no resulte posible afirmar la
incumbencia jurídico penal de una persona, al
infortunio35.
En este sentido, las afirmaciones sobre los
hechos (por ejemplo, si el arma se disparó
accidentalmente o si fue empleada para
rechazar un ataque ilegítimo) deberán,
obviamente, corresponderse con la teoría del
caso 36 de la parte que lo alega, pues
responderá a su punto de vista sobre el
suceso acaecido y conducirá a la constatación
o no del vínculo normativo mencionado.
De acuerdo a ello, como acertadamente
apuntan BAYTELMAN A. /MAURICIO DUCE J., las
proposiciones fácticas (afirmación de hecho)
que se intentaran acreditar en juicio, así
como toda la prueba que se presentará para
acreditar dichas proposiciones fácticas, todo
examen, contraexamen y alegato que se
realizará deben estar al servicio y ser
funcionales a la teoría del caso 37 . Por el
contrario, siempre que la defensa (o la parte
acusadora) se aparte de su estrategia perderá
35
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal.
Parte general, Lima (Grijley), 2008, pp. 336 y 337.
36
ORÉ GUARDIA, ARSENIO/LOZA AVALOS, GIULLIANA. “Teoría
del caso”, p. 3.
(http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Cas
o%20Peru.pdf)
37
BAYTELMAN A., ANDRÉS/DUCE J., MAURICIO. Litigación
penal, juicio oral y prueba, Lima (Editorial Alternativas),
2005, p.103.
credibilidad “en un escenario donde
credibilidad es el nombre del juego”38.
Además, como se habrá observado, el
adecuado desarrollo de una estrategia
procesal que tiene como componente
esencial a la visión sobre los hechos y su
modo de probarlos en aras de traducirlos al
código jurídico establecido, debe
complementarse necesariamente con el
conocimiento de la dogmática penal, pues “el
manejo de la dogmática no es sólo útil para
mejorar la calidad del debate y del resultado
del juicio sino que sirve para el manejo
eficiente, incluso en términos de gestión
procesal, de las etapas previas al juicio en que
el fiscal debe seleccionar en qué casos
corresponde o no efectuar diligencias
preliminares o qué hechos debe probar
durante la investigación preliminar por ser
penalmente relevantes, y en contrapartida
sobre qué aspectos fácticos y jurídicos de la
imputación debe versar la defensa (…)”39.
En este orden de ideas, somos de la opinión
de que la estrategia esbozada por la defensa
de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI no es —
desde una perspectiva tradicional— la más
acertada. Sostenemos dicha afirmación en
base a que los elementos que tanto en
doctrina como en la legislación vigente
constituyen la legítima defensa (agresión
ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocación suficiente), y
que se buscaran acreditar en el proceso, no
van en la misma línea que los que se
requieren para configurar un
comportamiento imprudente (esto es,
siguiendo a MIR PUIG, llevar a cabo un
comportamiento con infracción de una
38
BAYTELMAN A., ANDRÉS/DUCE J., MAURICIO. Litigación
penal…, p.103.
39
GARCÍA CAVERO, citado por CARO CORIA, CARLOS. “La
enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua
non para el éxito de la oralidad”, p.6.
(http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulo
s/a_20100617_01.pdf)
11
norma de cuidado40), lo que se confronta con
el postulado de que la teoría del caso ha de
ser única.
Ahora bien, debemos admitir que la teoría del
caso también presenta la característica de ser
mutable durante la investigación y que se
torna inamovible solo a partir de la acusación
fiscal 41 . Sin embargo, aun cuando nos
encontremos en la etapa de instrucción o
investigación, no consideramos que sea
adecuado presentar, dos argumentos de
defensa: el alegar concurrentemente la
actuación en legítima defensa y el disparo
accidental (imprudente) del arma de fuego.
En efecto, alegar legítima defensa exigirá —
en el aspecto subjetivo de la imputación—
que se busque la probanza que GASTÓN
GABRIEL MANSILLA YUPANQUI actuó con
conocimiento y la voluntad de
defenderse 42 .Por el contrario, la actuación
imprudente supone un comportamiento con
infracción de una norma de cuidado y el no
querer causar lesión alguna aunque se
advierta su posibilidad (culpa consciente) o,
incluso, el no prever tal posibilidad (culpa
inconsciente). Seguidamente,
desarrollaremos con mayor detenimiento los
criterios apuntados.
a. LA LEGÍTIMA DEFENSA VS EL COMPORTAMIENTO
IMPRUDENTE
De acuerdo al inc. 3 del art. 20 CP, se
encuentra exento de responsabilidad todo
aquel que obra en defensa de bienes jurídicos
propios o de terceros, siempre que concurran
las siguientes circunstancias:
a. Agresión ilegítima
b. Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla.
40
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal. Parte general. 7ma
edición, Barcelona (Reppertor), 2004, p.286.
41
ORÉ GUARDIA/LOZA AVALOS. p. 4.
(http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Cas
o%20Peru.pdf)
42
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p.419.
Se excluye para la valoración de este
requisito el criterio de
proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar, entre
otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma
de proceder del agresor y los medios
que se disponga para la defensa.
c. Falta de provocación suficiente de
quien hace la defensa.
Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico se
regula la institución de la legítima defensa,
que —según la doctrina tradicional— se
configuraría como una causa de justificación
o, incluso, como un tipo de comportamiento
conforme a Derecho 43 . Asimismo, dicha
institución se basa en dos principios: la
protección individual y el prevalecimiento del
Derecho.
En virtud del primero, se presupondrá que la
acción típica será necesaria para impedir o
repeler una agresión antijurídica a un bien
jurídico individual; mientas que, con relación
al segundo principio, el cual se corresponde
con un fin de prevención general, el ejercicio
de la citada institución pondrá de manifiesto
que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento
jurídico44.
En esta línea, siguiendo un sector de la
doctrina, se podría señalar que “<<el Derecho
no necesita ceder ante lo ilícito>>”, surgiendo
a partir de ello una doble consecuencia: no
solo se acuerda un derecho de defensa
individual, sino también de ratificación del
orden jurídico como tal, de modo que el
agredido no está en la obligación, en
principio, de evitar la agresión a través de un
medio distinto a la defensa como podría ser
43
Ver: JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de
Derecho penal. Parte general. 5ta edición, Granada
(Editorial Comares, SL), 2002, p.362.
44
ROXIN, CLAUS. Derecho penal. Parte general.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad.
2da edición alemana, Madrid (Ed. Civitas), 1997, pp. 608
y 609.
12
huir del lugar en donde está teniendo lugar la
agresión45.
Visto los principios señalados, la situación de
defensa se llevará a cabo, entonces, ante una
agresión antijurídica, que será contrarrestada
a través de una defensa necesaria y en tanto
no haya existido provocación suficiente por
quien la ejerce. Sobre la base de lo señalado,
hay que destacar que la agresión ilegítima ha
de consistir en una amenaza a un bien
jurídico por parte de una conducta humana y,
a pesar de que el tenor de la ley no lo
menciona, la doctrina es unánime al requerir
que ésta sea actual46.
Con relación a este punto en específico,
GARCÍA CAVERO ha indicado que la exigencia de
que sea actual se entiende como una
agresión inminente, que esté teniendo lugar
o que prosiga47. Asimismo, BACIGALUPO apunta
que la inminencia de la agresión hace
referencia a la decisión irrevocable del
agresor de dar comienzo a aquella48, por lo
que, como bien apunta JAKOBS, el
comportamiento defensivo “no es admisible
ya cuando el agredido le es más fácil o
45
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte general,
Lima (Ara Editores), 2004, p.346.
46
GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho penal.
Parte general. Lima (Grijley), 2008, p.480.
47
GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de…, p.480.
48
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 350. Cabe
indicar que, de acuerdo a JAKOBS, lo señalado obedece a
que es necesario que exista algo tan drástico como un
ataque actual para hacer tolerable pasar por alto la
proporcionalidad —en determinados casos— entre el
bien atacado y el daño causado en la defensa y, por otro
lado, a que la evitación del delito planificada es misión
de la policía, de modo que “solo al haber un ataque
actual la urgencia de la situación sobrepasa la
preocupación por las competencias. En este sentido ha de
interpretarse el carácter actual”. Ver: JAKOBS, GUNTHER.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de
la imputación. 2da edición, Madrid (Marcial Pons), 1997,
p. 468. Con relación a esto último, consideramos que no
se debe confundir la relación que debe haber entre
agresión y defensa (racionalidad del medio) y la
proporción entre el daño que hubiese causado la
agresión y el ocasionado con la defensa.
cuando tendría mejor efecto, sino solo cuando
el ataque antijurídico es actual”49.
Así también, se requiere que la defensa sea
necesaria, esto es, que se pueda afirmar que
de acuerdo con las circunstancias la acción
concreta era la idónea para repeler o impedir
la agresión (principio de la menor lesividad
para el agresor 50 ). De acuerdo a ello, en
palabras de BACIGALUPO, la exigencia de que la
necesidad sea racional se explica dentro de
este marco: la necesidad de la acción de
defensa es racional cuando ésta es adecuada
para impedir o repeler la agresión51.
Además, se exige que no haya existido una
provocación suficiente por parte del
defensor, lo que se traduce en una
provocación que haga previsible una
agresión, de modo que no es adecuado
afirmar que basta con haber provocado de
cualquier modo al agresor para perder el
derecho a la defensa52.
Por otro lado, con relación a su aspecto
subjetivo, la legítima defensa necesita para su
realización plena que los presupuestos
objetivos de la misma sean conocidos y
queridos por el autor. Así, por ejemplo,
VILLAVICENCIO TERREROS refiere que “una acción
típica no está justificada por el sólo hecho que
existan los presupuestos objetivos de una
causa de justificación, sino que el autor “debe
haber actuado conociendo la situación de
hecho justificante y sobre la base de las
facultades que ésta le otorga””53, por lo que
para comprobar una legítima defensa será
necesario no solo acreditar que una
determinada persona se defendió
objetivamente, sino “que además, sabía que
49
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 468.
50
JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de…, p.
368.
51
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 354.
52
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p.438.
53
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal.
Parte general, Lima (Grijley), 2009, pp. 533 y 534.
13
estaba repeliendo una agresión ilegítima y
actuó con voluntad de defenderse”54.
Ahora bien, en el caso en concreto, se puede
observar que GASTÓN GABRIEL MANSILLA
YUPANQUI, en un primer momento, basa su
defensa en que VÍCTOR MANUEL RÍOS Acevedo
se le acercó con el fin de sustraerle sus
pertenencias, amenazándolo con una navaja,
por lo que lo repelió verbalmente; sin
embargo, ya que el supuesto agresor
continuó amenazándolo, hizo uso de su arma
de fuego, ocasionándole la muerte55.
Así pues, a primera vista, surgen ciertas
interrogantes con relación al presente caso.
En este sentido, cabría preguntarse si acaso el
comportamiento defensivo de GASTÓN GABRIEL
MANSILLA YUPANQUI se llevó a cabo ante una
agresión actual (agresión inminente, que esté
teniendo lugar o que prosiga) o si, por el
contrario, se dio ante un ataque futuro, que
produciría que dicho actuar defensivo no esté
justificado56.
En efecto, la respuesta dependerá de la
investigación que se lleve a cabo con carácter
instrumental y previa a la resolución
(valoración que, seguramente, realizó la Juez
para iniciar instrucción), lo que no podemos
determinar a ciencia cierta al inicio de esta
etapa del proceso.
De este modo, si bien es cierto que el
requisito de la actualidad del ataque ilegitimo
se presenta en la dogmática como “algo que
hasta ahora no se ha aclarado
57
inequívocamente” , cabe tener en cuenta
que existe cierto consenso en que una
agresión solamente planeada o en fase de
preparación (que no esté cerca de la
54
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal…, p.
534.
55
Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado
Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012.
56
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 469.
57
ROXIN, CLAUS. Derecho penal…, p. 618.
tentativa) no puede fundamentar una
legítima defensa58, tampoco aquella que se
realiza ante un ataque futuro.
Otro punto a tomar en cuenta es que GASTÓN
GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habría basado su
defensa, en un segundo momento, en que
VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO, se le acercó
premunido de un arma punzo cortante,
amenazándole con la finalidad de apropiarse
de sus bienes, por lo que lo repelió
verbalmente, pero ante la insistencia del
agresor se alejó hacia la pista, y en ese
momento utilizó su arma, la misma que se
disparó de manera accidental59.
Como adelantáramos, con dicho argumento
la defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA
YUPANQUI optaría por alegar un
comportamiento imprudente con relación al
disparo efectuado que ocasionó la muerte de
VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO. Sin embargo, de
acuerdo a la doctrina tradicional, los
elementos que configuran la imprudencia no
van en la misma línea de aquello que exige la
legítima defensa.
Así, por ejemplo, MUÑOZ CONDE señala que el
núcleo del tipo de injusto de los delitos
imprudentes consiste en la divergencia entre
la acción realmente realizada y la que debería
haber sido efectuada en virtud del deber de
cuidado que, objetivamente, era necesario
observar y que cualquier persona situada en
las circunstancias del autor, podía haber
observado60.
Además, según el contenido psicológico del
comportamiento imprudente, se puede
distinguir entre culpa consciente e
inconsciente, las cuales tienen como
58
ROXIN, CLAUS. Derecho penal…, p. 621.
59
Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado
Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012
60
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes.
Derecho penal. Parte general. 5ta edición, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2002, p. 286.
14
característica en común, según refiere el
profesor MIR PUIG, el no querer la lesión o, en
otras palabras, no haber querido cometer el
hecho resultante61.
En esta línea, en el ámbito nacional, HURTADO
POZO refiere que un criterio para distinguir el
dolo eventual de la culpa consciente es que
no se pueda sostener que formaba parte del
plan conforme al cual obraba el sujeto activo
la realización del tipo legal. Dicho de otro
modo, en la culpa consciente se actúa
confiando (no se quiere) en que el resultado
previsto, aunque no calculado en el plan de
actuación, no se producirá62.
Sobre la base de lo señalado, se puede
observar que mientras la actuación en
legítima defensa exigirá que se busque la
probanza de haber actuado ante una agresión
antijurídica (esto es, el ataque con un arma
punzo cortante) que fue contrarrestada a
través de una defensa necesaria (uso del
arma de fuego, pues no existía otro objeto
que en tales circunstancias pueda repeler la
citada agresión) y que no existió provocación
por parte del que realizó la defensa (que
aquel que ejerció la acción defensiva solo
transitaba pacíficamente por la Av. Tacna con
la intersección de Nicolás de Piérola), así
como, desde una perspectiva tradicional, que
se actuó con el conocimiento y la voluntad
de defenderse; por el contrario, la actuación
imprudente supondrá probar que se llevó a
cabo un comportamiento con infracción de
una norma de cuidado (esto es, quizás, que
no se aseguró debidamente el arma, motivo
por el que se disparó) y el no querer causar
lesión alguna.
En este orden de ideas, pareciera que la
estrategia del caso planteada por la defensa
de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI hubiese
presentado dos alternativas o versiones sobre
61
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p. 291.
62
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte
general I. 3ra edición, Lima (Grijley), 2005, p.465.
los hechos que, desde un aspecto tanto
dogmático como propiamente estratégico,
resultan contrapuestas, pues no siguen una
versión única, sino que incorporan distintos
puntos de vista sobre el suceso ocurrido
(peticiones subsidiarias63).
Consecuentemente, tal método podría
ocasionar que la historia presentada por la
defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
no sea creíble, lo que explicaría que la
formalización de la denuncia penal llevada a
cabo por el MP, así como el Auto de Apertura
de Instrucción emitido por la jueza ASUNCIÓN
PUMA LEÓN, y la Resolución emitida por la
Segunda Sala Especializada en lo Penal con
Reos en Cárcel, hayan indicado que la versión
sobre lo ocurrido presenta ciertos puntos que
requieren una exhaustiva investigación
judicial que permita corroborar alguna
posible responsabilidad penal.
A nuestro criterio, si es que se optó por
interpretar las citadas instituciones del
mismo modo que hemos llevado a cabo, esto
es, desde una perspectiva tradicional, lo más
acertado hubiese sido inclinarse únicamente
por la alegación del ejercicio de la legítima
defensa o, descartando la anterior, por el
argumento de la imprudencia, pero no por
ambos. La elección de cuál argumento es más
conveniente al caso en concreto dependerá,
como no puede ser de otro modo, de los
medios con que se cuente para probarlo, por
lo que dada la falta de información sobre la
totalidad del caso no podemos señalar
categóricamente nuestra preferencia, pero si
resaltar nuestra apuesta por la univocidad en
la teoría del caso a plantearse.
63
BLANCO SUÁREZ, Rafael/DECAP FENÁNDEZ,
Mauricio/MORENO HOLMAN, Leonardo/ROJAS CORRAL,
Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal,
Santiago (LexisNexis), 2005, p.19.
15
b. LA LEGÍTIMA DEFENSA IMPRUDENTE Y LA
MODERNA DOGMÁTICA PENAL
Desde una perspectiva normativo–
funcionalista, el análisis de la parte objetiva
del hecho empezará por fijar la relevancia
penal de cierta conducta en el mundo
normativo. Para ello, en aras de llegar a la
resolución de algún caso, deberá partirse por
establecer aquel comportamiento que
alcanza el nivel de lo típico64, pues supone el
quebrantamiento de aquel rol de persona
integrante de la sociedad 65 y,
consecuentemente, la producción de un
riesgo penalmente no permitido.
En esta misma línea, con relación a la
imputación subjetiva, la importancia que
alcanzó el factor volitivo en base a
comprender que el dolo necesariamente es
“conocimiento + voluntad (el agente debe
“querer” realizar los elementos objetivos del
tipo)” no se seguirá más. Ello es así, pues en
el plano de la imputación subjetiva —
entendida en estricto como imputación del
conocimiento— no se buscará interpretar o
verificar la conciencia del agente para
obtener el contenido del conocimiento que
configura el dolo.
64
En este sentido, coincidiendo con CARO JOHN, podemos
señalar que: “(…) para un esquema de interpretación
funcional normativista se imputa a la persona y no al
individuo; es decir, sólo la persona puede ser imputable
jurídico-penalmente. Y la persona imputable es aquella
<<portadora de un rol>>, en virtud del cual es titular de
un ámbito de organización con derechos y deberes
determinados.”. De acuerdo a ello, queda claro que la
postura funcional – normativa se aleja de la plena
subjetividad del actuante y del resultado en el mundo
exterior que, de cualquier forma, un sujeto pueda causar.
En su lugar, lo valora como una estructura normativa
que tiene lugar en el sistema jurídico. Ver: CARO JOHN,
“La recepción del sistema funcional normativista…, p. 30.
65
CARO JOHN, “La recepción del sistema funcional
normativista en la jurisprudencia penal: el caso del
taxista”. En: Normativismo e imputación jurídico – penal.
Estudios de Derecho penal funcionalista, Lima (Ara
Editores), 2010, p. 28.
Todo lo contrario, desde esta perspectiva, se
realizará una atribución de un sentido o
significado penalmente relevante: el
conocimiento concreto que el actuante
debía saber en el contexto social de su
acción66, ya que una comprensión normativa
del dolo “debe llevar a la afirmación de que el
conocimiento del autor no se constata ni se
verifica sino que se imputa. Dicho
conocimiento adquiere así una configuración
distinta, en la medida que deja de ser un
fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza
del autor durante la realización del delito y se
convierte en una imputación de conocimiento
con criterios normativos. (…)”67
Consecuentemente, dado que partimos de
que el delito se define como la infracción de
un rol atribuido a la persona del autor, resulta
lógico, entonces, que los criterios de
imputación del conocimiento se asienten en
la idea del rol y la persona del autor, lo que
ocasionará, como bien señala GARCÍA CAVERO,
que para determinar el conocimiento del
autor deba partirse de las competencias de
conocimiento que cada rol impone a su titular
en el concreto contexto de interacción en el
que desarrolle su comportamiento68.
66
CARO JOHN, José Antonio. “Imputación subjetiva”. En:
MONTEALEGRE LYNETT (Coord.) Derecho penal y
Sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y
Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de
imputación. Tomo I, Colombia (Universidad Externado de
Colombia), 2007, p.288.
67
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico.
Parte general, Lima (Grijley), 2007, p. 485.
68
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal…, p. 485. En
efecto, somos de la opinión de que el conocimiento no
debe ser entendido como el indagar sobre un hipotético
68
“conocimiento psíquico” , pues ello es, sino imposible,
muy difícil de ser averiguado (¿quién puede leer los
pensamientos de otra persona?), por lo que debe ser
atribuido. Así,“(…) para determinar si un sujeto concreto
actuó dolosamente habrá que estarse a una atribución de
conocimientos que el ordenamiento jurídico realiza, y que
dependerá de los parámetros con los que el código
jurídico valore ciertas circunstancias, un código jurídico
basado en las expectativas desde el punto de vista social
que se tienen de un determinado comportamiento. Sobre
esto último: SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier.
Atribuciones…, p.52.
16

Asimismo, siempre desde una postura
normativo -funcional, la imprudencia será
definida como un supuesto de error de tipo,
que se presenta como una forma de
evitabilidad en la que falta el conocimiento
actual (cognoscibilidad) de lo que ha de
evitarse69. Así, para JAKOBS la imprudencia se
aprecia “cuando un resultado típico es
objetivamente imputable y el autor ha tenido
un error sobre el riesgo de su producción, a
pesar de tener la posibilidad de conocer tal
riesgo”70.
En este sentido, con relación a la tradicional
configuración del comportamiento
imprudente como infracción de una norma
de cuidado, el profesor alemán ha señalado
que “en ésta no hay —como en el Dolo—
más deber que el que surge de la norma, y
solo este deber se infringe: En la comisión
imprudente, el autor debe omitir el hecho, y
en la omisión imprudente debe realizarlo
(¡cuidadosamente!). Sobre todo en el delito
de comisión, lo que se suele decir de que el
autor ha dejado de observar el cuidado
prescrito es falso desde el punto de vista de la
lógica de las normas: En el delito de comisión
el autor no es que deba obrar
cuidadosamente, sino que debe omitir el
comportamiento descuidado”71
De este modo, se pone de manifiesto que en
el concepto de infracción de deber de cuidado
se ocultan diversos elementos de la
imputación que caracterizan de modo más
preciso los presupuestos de la imprudencia72,
pues si bien no hay un deber especial de
cuidado o similar “no toda previsibilidad de
una consecuencia —paralelamente al dolo—
constituye imprudencia jurídico-penalmente
69
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 382.
70
Así lo señala BACIGALUPO, quien se adhiere a la tesis de
JAKOBS. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte
general, Lima (Ara Editores), 2004, p.331.
71
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 384. Resaltado
nuestro
72
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 331.
relevante, sino que las limitaciones del tipo
objetivo que se efectúan por medio de la
imputación objetiva afectan también a la
imprudencia: Penalmente relevante es solo
la previsibilidad de aquel riesgo que
sobrepasa el riesgo permitido y que además
es objetivamente imputable”73.
Así pues, se puede observar cómo, en
términos de BACIGALUPO, la más moderna
estructura del delito culposo se corresponde
con la estructura que actualmente tiene la
teoría de la imputación objetiva, ya que la
acción imprudente será aquella que
constituya un peligro jurídicamente
desaprobado, cuyo resultado solo será
imputable en tanto fuera la realización de
dicho peligro74.
Lo apuntado, además de presentar
importantes implicancias en el aspecto de la
imputación subjetiva 75 , posibilita que la
justificación de los hechos imprudentes no
comporte, siguiendo al maestro alemán,
dificultad alguna76. En esta línea, el citado
autor señala que: “(…) Dado que no hay
infracción de deber de cuidado alguna, sino
que más bien el descuido constituye a lo sumo
una denominación —inapropiada— para el
hecho de que el autor ha realizado un riesgo
cognoscible como ya no permitido, también
el autor justificado, que ciertamente no
infringe ningún deber, puede obrar
descuidadamente, pues puede crear un riesgo
cognosciblemente ya no permitido en general,
73
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, pp. 384 y 385.
74
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 330.
75
Lo mencionado, se corresponde con la asunción de una
teoría normativa del dolo, en donde las tradicionales
formas en las cuales el mismo se bifurcaba ya no se
presentaran más. Así, al prescindirse del elemento
volitivo sólo cabra la distinción entre dolo y culpa
inconsciente. En palabras de BACIGALUPO, aquellas
“formas” de concebir el dolo deben considerarse
superadas. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…,
p. 314.
76
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 438.
17
aun cuando este riesgo sea tolerable en el
contexto especial de la justificación”77.
En este orden de ideas, desde una
perspectiva funcionalista, en donde los
presupuestos subjetivos de la justificación no
requieren una tendencia especial a ésta (esto
es, que solo se exige dolo de justificación
pero no intención de justificación) y donde
importa lo comunicativamente relevante más
que el conocimiento cierto de la causa de
justificación 78 , parece lógico que la
justificación de un hecho imprudente no
comporte dificultad alguna. Así, por ejemplo,
se puede presentar el caso de quien dispara,
sin intención de ponerlo en peligro, al agresor
para amedrentarlo, pero imprudentemente
acierta79.
En el ejemplo señalado, conforme a la
doctrina tradicional, no presentaría mayor
inconveniente afirmar que si tal disparo
hubiese estado dirigido directamente al
agresor el hecho se encontraría justificado, ya
que se tendría un claro conocimiento y una
decidida voluntad de defenderse, resultando
cuestionable, por el contrario, afirmar la
justificación de un hecho imprudente. Sin
embargo, si consideramos que los
presupuestos subjetivos de la justificación no
requieren una tendencia especial, sino solo el
dolo de justificación y la diferencia entre el
comportamiento doloso y culposo es la
intensidad del conocimiento que se imputa
de acuerdo al contexto de la acción, entonces
resulta coherente que los hechos
imprudentes también puedan ser
80
justificados .
77
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 438.
78
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 438.
79
JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 438.
80
El profesor alemán propone otro ejemplo de legítima
defensa: “Si un cochero quiere librarse de coacciones
consistentes en que se le cierra el paso, fustigando a los
caballos, y alcanzando con un latigazo por error el autor
de las coacciones, para la justificación es indiferente el
que el cochero conociera este riesgo de un modo
fundamentador del dolo, o que solo lo hubiera podido
advertir. Ver: JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 439.
Ahora, en el presente caso cuando GASTÓN
GABRIEL MANSILLA YUPANQUI basa su defensa en
que VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO, se le acercó
premunido de un arma punzo cortante,
amenazándole con la finalidad de apropiarse
de sus bienes, ante lo cual procede a
repelerlo verbalmente, pero ante la
insistencia del agresor se aleja hacia la pista
cogiendo su arma que se dispara de manera
accidental 81 . Nos preguntamos: ¿sería
posible, de acuerdo a una perspectiva
normativo – funcionalista, que se configura
una legítima defensa imprudente?
A nuestro criterio, sí podría señalarse que tal
comportamiento configuraría una legítima
defensa imprudente, pues, si bien es cierto,
se creó riesgo no permitido (no se encuentra
permitido cegar la vida de una persona, lo
que para la justificación de hechos
imprudentes se entendería no como una
infracción del deber de cuidado, sino como la
realización de un riesgo cognoscible como ya
no permitido), tal conducta se encontraría
justificada ya que concurrió —supongamos—
previamente una agresión ilegitima (el ataque
con un arma punzo cortante) que fue
contrarrestada a través de una defensa
necesaria (uso del arma de fuego, pues no
existía otro objeto que en tales circunstancias
pueda repeler la citada agresión) y no existió
provocación por parte del que realizó la
defensa (dicha persona solo transitaba
pacíficamente por la Av. Tacna con la
intersección de Nicolás de Piérola).
Asimismo, la dificultad existente en los
presupuestos subjetivos de la justificación se
encontraría superada, ya que no se requiere
una tendencia especial, sino que solo se exige
dolo de justificación (¡no intención de
justificación!), el cual en el ámbito de la
justificación de hechos imprudentes
81
Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado
Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012
18
equivaldría a la cognoscibilidad de la
realización, en correspondencia con la
imputación objetiva, de un riesgo no
permitido. Así pues, importa lo
comunicativamente relevante (aun cuando
sea un peligro real o solo aparente) más que
el conocimiento cierto de la causa de
justificación o su presentación en menor
intensidad: cognoscibilidad. De este modo, la
justificación de un hecho imprudente no
comporta dificultad alguna.
Lo contrario, implicaría que consideremos
más acertado justificar la conducta de aquel
que, estando a que concurren todos los
presupuestos objetivos de la legítima
defensa, dispara directamente a su agresor
en una zona vital conociendo que es víctima
de un agresión ilegítima, pero que también es
el momento ideal para vengarse de él, que
justificar la conducta de quien —siendo
víctima de una agresión ilegitima— solo
dispara al aire para amedrentar y luego
apunta al cuerpo de dicha persona pensando
que ya no le quedan balas, pero —por error—
no conoce ciertamente que aún le queda un
disparo, el mismo que deja sin vida al
atacante.
Sobre la base de lo apuntado, siguiendo a
BINDER, cabe destacar pues que “teoría y
práctica no constituyen mundos separados
sino que, al contrario, se influyen
mutuamente y de un modo constante”82, pues
el uso de la doctrina nos ayuda a entender el
problema jurídico, nos ubica y da luces sobre
la naturaleza de una determinada figura,
permitiéndonos entenderla de mejor modo y,
en virtud de ello, a construir la teoría del
caso.
No obstante, lo señalado tampoco debe
interpretarse en el sentido de que basta con
el aporte de la doctrina para fundamentar
82
BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal
acusatorio (para auxiliares de la justicia), Lima (Editorial
Alternativas), 2002, p. 160.
una adecuada estrategia, pues la
jurisprudencia cumple un papel de igual o,
incluso, mayor relevancia, ya que en ciertos
casos tiene valor de precedente obligatorio y
en otros, como los Acuerdos Plenarios, se
configura como un criterio interpretativo, que
sirve de base a los argumentos que permite al
juez justificar sus decisiones.
En esta línea, por ejemplo, SAN MARTÍN CASTRO
ha indicado que los acuerdos plenarios “ha[n]
permitido al Pleno de los Vocales de lo Penal
del Supremo Tribunal, que detectado un
determinado problema jurídico a partir de la
práctica jurisdiccional (…) o reconocida una
deficiencia o limitación en una concreta
Ejecutoria que abordó un tema de sensible
interés nacional, desarrollar conjuntamente
una interpretación generalizadora más
consolidada de una determinada institución
jurídico penal o de un específico artículo del
código Penal o de la Ley Procesal Penal”83.
De este modo, aún a pesar de la corrección
lógica y sistemática de la posición apuntada
con relación a la legítima defensa
imprudente, parece obvio que si el objetivo
trazado al ir a juicio es la victoria no puede
desatenderse el criterio seguido por aquel
ente que, precisamente, se encargará de
resolver nuestro caso. En este sentido, como
bien apunta BINDER, debe tenerse en cuenta
que los “cambios no se producen de un modo
mágico ni repentino y muchas veces
responden a largos procesos evolutivos. Pero
esos procesos se nutren de decisiones
83
SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisprudencia
vinculante de la Corte Suprema de justicia de la
república. El ámbito penal”. En: Precedente vinculantes
en materia penal, Lima (Editorial Reforma), 2008, p.14.
Seguidamente, el citado autor señaló, siguiendo a
TARUFFO, que “se ha reconocido dos direcciones en la
interpretación judicial de la ley: una tendiente a
individualizar la solución más justa en relación a la
peculiaridad del caso concreto —propia de las ejecutorias
tradicionales—; la otra tendiente a establecer a nivel
general cuál es el significado más justo atribuible a la
norma —que es el objetivo preciso de un sentencia
emanada de un Acuerdo Plenario—.”.
19
personales de cambiar y esas decisiones se
pueden tomar ya, aquí y ahora, desde este
preciso instante”84.

84
BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal…, p.
163.
20
 ESPECIAL II
LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA, A PROPÓSITO DEL CASO
GASTÓN MANSILLA YUPANQUI (*)
La motivación de las resoluciones judiciales se
encuentra expresamente prevista en el art.
139.5 de la Constitución Política, lo cual
significa que el órgano jurisdiccional se
encuentra en la obligación de motivar
suficiente y razonadamente todas las
resoluciones judiciales que emite, pues lo
contrario (no motivar) sería una cuestión
puramente arbitraria, la cual se encuentra
proscrita en un Estado Social y Democrático
de Derecho85.
Con relación al auto de la prisión preventiva,
la Resolución Administrativa n.º 111-2003-CE-
PJ, en su artículo primero, inc. 2, regula la
motivación de la misma, bajo el siguiente
tenor: “2. Los mandatos de detención deberán
ser motivados respecto a cada uno de los
requisitos concurrentes de: prueba suficiente,
pena probable mayor de cuatro años de pena
privativa de libertad y peligro procesal,
conforme lo establece el artículo 135º del
Código Procesal Penal”. Del mismo modo,
prescribe que “Toda medida cautelar o
(*) Por Fredy Valenzuela Ylizarbe
85
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en el siguiente sentido: “… Según el artículo 139°, inciso 5,
de la Constitución, toda resolución que emita una instancia
jurisdiccional (…) debe estar debidamente motivada. Ello
significa que debe quedar plenamente establecida a través
de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega
a tal o cual conclusión. ( ... ). Este derecho implica que
cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea
aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a
partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un
sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos
necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la
motivación es un presupuesto fundamental para el
adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva...”. Exp. n.° 6712-2005-HC/TC (FJ. 10),
caso: Magaly Jesús Medina Vela Y Ney Guerrero Orellana
limitativa de derechos que se decida en el
auto de apertura de instrucción u otra
resolución, deberá ser motivada con mención
expresa de los fundamentos de hecho y de
derecho, conforme lo manda el inciso 5) del
artículo 139º de la Constitución” (inc. 3 del
artículo citado).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado afirmando que la motivación de
la prisión preventiva, necesariamente, debe
contar con dos características: primero, debe
ser suficiente, lo cual significa que debe
expresar, por sí misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla; segundo, que debe ser razonada,
esto es, que en ella se observe la ponderación
judicial en torno a la concurrencia de los
aspectos que justifican la adopción de esta
medida, pues de otra forma no sería posible
evaluarse si es arbitraria o injustificada 86 .
Asimismo, ha establecido el Tribunal que
tratándose de la detención judicial preventiva,
“la exigencia de la motivación en la adopción
o el mantenimiento de la medida debe ser
más estricta, pues sólo de esa manera será
posible despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisión judicial, así como evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de la detención judicial
preventiva”87.
Por su parte, DEL RÍO LABARTHE, citando a
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, sostiene que la
motivación del auto de prisión preventiva
“condiciona la validez de la proporcionalidad
de la medida en el caso concreto, porque solo
puede verificarse su existencia, cuando una
adecuada motivación de las razones que la
86
Exp. n.° 1091-2002-HC/TC (FJ. 19), caso: Vicente Ignacio
Silva Checa
87 o
Exp. n. 05591-2009-HC/TC (FJ. 5), caso: Flor de María
Sánchez Díaz
21
 justifican confirma la presencia de los
requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. No basta
solo que la prisión preventiva –u otra medida
limitativa de un derecho fundamental– se
sustente en un causal legal específica, es
necesario evaluar la pertinencia de la causa
que la motiva y esa evaluación solo puede
realizarse luego de la exteriorización de las
razones que la justifican por el sujeto que la
lleva a cabo”88.
De lo hasta ahora dicho, podemos concluir,
válidamente, que no cabe duda que la
motivación del auto mediante el cual se
imponen las medidas coercitivas, sean estas
reales o personales, es un deber ineludible
que corresponde cumplir íntegramente al
órgano jurisdiccional; dado que su
incumplimiento (su no motivación) significará
que el órgano jurisdiccional está haciendo un
mal uso de su discrecionalidad, hasta el punto
de que esta se convierte en arbitrariedad89.
Tanto más, como lo veremos a continuación,
si atendemos a las finalidades que se cumplen
mediante la motivación.
1. LA FINALIDAD DE LA MOTIVACIÓN
A efectos de destacar la importancia de la
motivación, consideramos pertinente
desarrollar –de manera resumida– las
principales finalidades que se persiguen
mediante la motivación, lo cual nos permitirá
88
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La prisión preventiva en el
nuevo Código Procesal Penal, Lima (Ara), 2008, p. 83.
89
Es preciso aclarar que una nota distintiva entre la
discrecionalidad y arbitrariedad la encontramos en la
motivación, es decir, un acto jurisdiccional será discrecional
–por tanto, no arbitrario– siempre que cuente con una
motivación suficiente; mientras que el acto arbitrario se
encuentra carente de toda motivación. Respecto a la
diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad puede
revisarse el enjundioso artículo de ALEMÁN PARDO, Acerca de
las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad en la
actuación de la administración,
http://fundacionruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=9
6.
comprender por qué es considerada como un
derecho de todos los justiciables. En tal
sentido, en principio, desarrollaremos la
finalidad de la motivación de manera general,
para luego, en concreto, referirnos a la
finalidad de la motivación del auto de la
prisión preventiva90.
A decir de IGARTUA SALAVERRÍA, la motivación
persigue los siguientes fines: el
convencimiento a las partes sobre la justicia
de la decisión, enseñarles el alcance de la
sentencia y facilitarles los recursos91. Agrega
que “en un régimen democrático, la
obligación de motivar es un medio mediante
el cual los sujetos u órganos investidos de
poder jurisdiccional rinden cuenta de sus
decisiones a la fuente de la que deriva su
investidura. Entramos así en un concepto
extraprocesal de la motivación”.
Asimismo, el citado autor, en otro trabajo,
sostiene que debe distinguirse entre dos
funciones de la motivación: por un lado, está
la burocrática o técnico-jurídica, destinada a
favorecer el control de las decisiones por
parte de las instancias superiores; y, por otro
lado, la función democrática o social, que
permite el control de la opinión pública
respecto de las decisiones judiciales92.
En esta línea, ZAVALETA RODRÍGUEZ señala que la
finalidad extra procesal de la motivación
“apunta a que el juez comunique a todos los
90
Respecto a las diferentes finalidades que en la doctrina se
le otorgan a la motivación, nos permitimos remitirnos a la
interesante obra de COLOMER HERNÁNDEZ. A modo de
ejemplo, podemos mencionar que son desarrolladas las
posturas de CALAMANDREI, PUNZI, MENDEZ VIDAL, CLIMENT
DURÁN, DIEZ PICAZO, NIETO, entre otros. COLOMER HERNÁNDEZ,
Ignacio, La motivación de las sentencias: sus exigencias
constitucionales y legales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003,
pp. 118-122.
91
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, El razonamiento en las
resoluciones judiciales, Lima-Bogotá (Palestra-Temis), 2009,
p. 15.
92
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan “La dimensión dialéctica (y sus
consecuencias) en la motivación de las sentencias”, Revista
Vasca de Administración Pública, 1998/50, p. 180.
22
 ciudadanos las razones de su fallo, en tanto
del pueblo emana la justicia que aquel ejerce,
e incluso quienes no intervinieron en el
proceso deben respetar la santidad de la cosa
juzgada”. En cuanto a la finalidad
intraprocesal expresa que “se dirige a otorgar
a las partes la información necesaria para que
estas, en caso se consideren agraviadas por
una decisión no definitiva, la impugnen e,
igualmente, se encamina a facilitar el control
de la alzada sobre el decisorio recurrido”93.
La Corte Suprema también se ha pronunciado
respecto a la finalidad de la motivación,
sosteniendo lo siguiente: “La doctrina
reconoce como fines de la motivación, que el
juzgador ponga de manifiesto las razones de
hecho y de derecho que sustentan su decisión,
por el legítimo interés del justiciable y de la
comunidad en conocerlas, lo que es conforme
con los principios democráticos que rechazan
la arbitrariedad; es el lugar donde el juez debe
explicar el sustento de su decisión,
persuadiendo de su buena justicia, y de otro
lado permite a quien se considere agraviado
fundamentar adecuadamente su derecho de
impugnación, planteándole al superior
jerárquico las razones jurídicas que sustentan
su reclamo”94.
En el caso de la prisión preventiva, la
motivación, a decir de SAN MARTÍN CASTRO,
tiene doble fundamento: por un lado, permite
el control de la actividad jurisdiccional y, por
otro, logra el convencimiento de las partes y
los ciudadanos acerca de su corrección y
93
ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger Enrique, “Motivación de las
resoluciones judiciales” en CASTILLO ALVA, LUJAN TÚPEZ y
ZAVALETA RODRÍGUEZ, Razonamiento judicial, Lima (Gaceta
Jurídica), 2004, p. 337.
94 o
Cas. N. 2064-2000-Callao, citado por ZAVALETA RODRÍGUEZ,
Róger Enrique, “Motivación de las resoluciones judiciales”
en CASTILLO ALVA, LUJAN TÚPEZ y ZAVALETA RODRÍGUEZ,
Razonamiento judicial, Lima (Gaceta Jurídica), 2004,
pp. 337-338.
justicia, mostrando una aplicación del
Derecho vigente libre de arbitrariedades95.
Considero que la finalidad de la motivación –
en el caso concreto de la prisión preventiva–
es conseguir que el imputado, en primer lugar,
comprenda las razones que motivaron la
adopción de dicha medida en su contra y así,
de ser el caso, pueda interponer el medio
impugnatorio que corresponda, y, en segundo
lugar, para que los ciudadanos puedan
controlar la actuación del órgano
jurisdiccional, es decir, si este está actuando
de acuerdo a derecho o no.
2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Teniendo en claro que la motivación cumple
finalidades esenciales en todas las
resoluciones y, con mayor razón, en la que se
impone una medida cautelar de privación de
la libertad, es oportuno que nos planteemos la
siguiente pregunta: ¿en el caso del estudiante
Mansilla Yupanqui se cumplió con esta
exigencia, es decir, se motivó suficientemente
el auto mediante el cual se le impuso la
prisión preventiva? En el presente acápite se
dará respuesta a esta interrogante.
Como sabemos, para que el Juez pueda
imponer la prisión preventiva deben concurrir
–copulativamente– los presupuestos
materiales que el art. 135 del Código Procesal
Penal de 1991 establece. Naturalmente, no
basta indicar que se cumplieron con tales
presupuestos (aunque ello sea una práctica
constante), sino que es necesario explicar las
razones que se han considerado para sostener
que, efectivamente, se cumplieron con los
presupuestos exigidos para decretar la prisión
preventiva. Es decir, debe manifestarse cuáles
son los suficientes elementos probatorios que
demuestren la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe
95
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. II,
Lima (Grijley), 2003, p. 1137.
23
 del mismo, si la pena probable aplicable es
superior a cuatro años y, sobre todo, debe
dársele mayor relevancia al peligro procesal,
en tanto es el presupuesto definidor para
adoptar o no esta medida cautelar.
La juez, en el presente caso, se ha ocupado de
modo parcial de los presupuestos que
legitiman la interposición de la prisión
preventiva, pues no ha explicado claramente
en qué consisten cada uno de ellos, con lo
cual no ha satisfecho las exigencias de
motivación consagrada en el art. 139.5 de la
Constitución Política.
En efecto, la Juez ha incurrido –a
consideración nuestra– en una motivación
parcial96, ya que le ha dado preponderancia a
la cuestión de derecho en lugar de la cuestión
de hecho, esto es, se ha detenido en
cuestiones doctrinarias –importantes sí, pero
no determinantes–, sin tener en cuenta que
en la adopción de una medida cautelar no se
discuten asuntos de derecho si no temas
fácticos, pues en base a estos es que,
finalmente, se decidirá decretar o no la
medida cautelar que corresponda97.
96
Respecto a esta patología de motivación, IGARTUA
SALAVERRÍA sostiene que “Topamos con una motivación
parcial cuando no se satisface el requisito de la
‘completitud’ (…); es decir cuando no se justifica(n)
aguna(s) decision(es) sectorial(es) que prepara(n) y
condiciona(n) la resolución final. Al respecto, distan de ser
insólitas las sentencias pródigas en argumentos atinentes a
la quastio iuris y, sin embargo, mudas o expeditivas
(mercede a fórmulas estereotipadas) en lo tocante a la
quastio facti (o a medulares aspectos de ésta)”.
IGARTUASALAVERRÍA, Juan, El razonamiento en las resoluciones
judiciales, Lima-Bogotá (Palestra-Temis), 2009, p. 29.
97
En este sentido, ORÉ GUARDIA considera que “si bien la
jurisprudencia y la doctrina pueden ser elementos valiosos
para asumir la determinación de imponer una medida
cautelar personal, sin embargo, éstas no deben constituir la
única ratio decidendi, pues la argumentación decisiva debe
emerger de los elementos de juicio que se hallan en el
propio caso, y que se relacionan estrechamente con los
presupuestos legales de la detención preventiva judicial”.
ORÉ GUARDIA, Arsenio, problemas de aplicación de las
medidas de coerción personal en el proceso penal peruano,
Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 2, abril-junio 2006.
Así, en cuanto al presupuesto de la sanción a
imponerse, la Juez hace un análisis amplio –a
nuestro parecer, innecesario– respecto de la
vigencia de la Ley 29499, específicamente,
acerca del quantum de la pena que se exige
para la adopción de la prisión preventiva,
como si eso fuera un aspecto determinante
para el asunto discutido. Es decir, es evidente
que debe explicarse todos y cada uno de los
presupuestos, pero eso no significa que sí es
claro –porqué el delito imputado tiene en su
extremo mínimo seis años– que la pena
probable a imponerse será superior a cuatro
años, también deba ser discutido
ampliamente, tanto peor, si se hace en
detrimento de aspectos fácticos.
En relación al presupuesto del peligro
procesal, la Juez tiene en consideración tres
aspectos que le permiten concluir que existe
peligro de evasión de la justicia: 1) que el
delito imputado es bastante drástico, 2) que
no se ha acreditado con documento idóneo el
arraigo domiciliario, y 3) que no se ha
acreditado que los imputados cuenten con
actividad laboral lícita. Estos puntos han sido
abordados de manera genérica, esto es, para
los dos imputados, dando a entender que
ambos se encuentran en la misma situación,
lo cual es bastante criticable.
Estamos ante una motivación parcial, en vista
de que en relación al presupuesto del peligro
procesal la Juez solamente se ha limitado a
mencionar tres aspectos que, definitivamente,
no son suficientes para sostener que se
cumple con este presupuesto. Dicho de otro
modo, los aspectos mencionados por la Juez
para sostener que existe peligro procesal son
insuficientes para dictar la prisión preventiva.
Puede verse, también, en el siguiente link:
HTTP://GACETA.TC.GOB.PE/IMG_UPLOAD/18ABFA4CB269C78CA321
C53E573F1346/ARSENIO_ORE.PDF
24
 No solo basta señalar que la pena es sumo, pues él es capaz de poner en peligro la
drástica98. realización del procedimiento o la
consecución de sus fines, razones por las
Por otro lado, la Juez sostiene que el cuales, para evitar esos riesgos, la ley propone
imputado no cuenta con arraigo domiciliario; mantenerlo prisionero durante el
sin embargo, no explica cuáles son los procedimiento penal, caso excepcional –
elementos que llevan a esa conclusión 99 . definido jurídicamente– frente a la regla de la
Tampoco es suficiente sostener que no cuenta libertad personal” 101 . Atendiendo a ello,
con “actividad laboral lícita”, sino que es formulamos la siguiente pregunta: ¿el
necesario atender a las circunstancias del caso estudiante Mansilla Yupanqui puso en peligro
concreto, lo cual, lamentablemente, no ha la realización del procedimiento?
observado la Juez, ya que no ha considerado
que el imputado Mansilla Yupanqui es Finalmente, es preciso mencionar que al
estudiante universitario, por lo que no tiene parecer la Juez considera que no existen ni
nada de extraño (por el contrario, es algo siquiera indicios válidos de que en el presente
común) que no labore. caso estamos ante una legítima defensa, pues
de considerarlo así hubiera decidido abrir
Por todo ello, consideramos que en el instrucción imponiendo mandado de
presente caso la institución de la prisión comparecencia y no –como lo hizo– mandato
preventiva ha sido desproporcional, olvidando de detención. Ello en atención al art. 3 de la
que, en el desarrollo del proceso penal, la Ley n.o 27936, que prescribe que “Ante la
regla es que el imputado afronte el proceso invocación de legítima defensa, el Juez al
en libertad y la excepción que lo haga haber recibido la denuncia determinará la
sufriendo la privación de su libertad, es decir, necesidad de abrir instrucción pudiendo no
debe respetarse el principio de favor hacerlo. En el supuesto de decidir la apertura
libertatis 100 . Del mismo modo, debemos de instrucción, impondrá mandato de
recordar que la prisión preventiva, como bien comparecencia, cuando existan indicios
lo sostiene MAIER, “quiere decir, en principio, válidos de legítima defensa” [las negritas son
que desconfiamos del imputado en grado nuestras].
98
En este sentido se pronuncia ODONE SANGUINÉ, para quien
“la presencia de un riesgo de fuga no puede ser considera
de improviso, ni únicamente en atención a la gravedad de la
pena imponible, sino que las resoluciones judiciales han de
explicar los motivos por los cuales juzgan determinante el
peligro de fuga (…)”. Citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA
ÁVALOS, Giulliana, Las medidas cautelares personales en el
proceso penal peruano, Lima (Reforma), 2011. En esta línea,
o
el Tribunal Constitucional, en el Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ.
126), caso: Marcelino Tineo Silva y otros, ha sostenido que
considerar que la peligrosidad y la naturaleza del delito
como suficiente para imponer una detención vulneraría la
presunción de inocencia.
99
Sobre el particular, tampoco la Juez ha mencionado si el
imputado Mansilla Yupanqui vive solo o con sus padres, ni
ha mencionado si cuenta o no con una visa; estos son
aspectos que deben ser analizados, a efectos de verificar si
existe riesgo de que el imputado pueda fugarse.
100
Este principio puede revisarse, ampliamente, en ORÉ
101
GUARDIA, Arsenio, Los principios del proceso penal, Lima MAIER, Julio, Derecho procesal penal, t. III, Buenos Aires
(Reforma), 2011, pp. 82-85, (Del Puerto), 2011, p. 416.
25
 REPORTE CONSTITUCIONAL
LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA COMO
EXPRESIÓN DE UNA DEMOCRACIA DIRECTA (*)
La participación ciudadana es en gran medida
una de las bases capitales que consolidan el
sistema democrático y busca reducir el
desequilibrio existente entre el Estado y la
sociedad civil. En este sentido, la
participación ciudadana vigoriza el sistema
democrático y con frecuencia ha sido
planteado como un derecho básico del ser
humano.
En nuestro ordenamiento jurídico constituye
un derecho fundamental recogido en la
Constitución de 1993 102 , y como tal un
derecho de los individuos frente al Estado, así
como un componente estructural básico del
ordenamiento jurídico objetivo y expresión
jurídica del sistema de valores que este
conlleva. Resulta inconcebible una
democracia que desconozca a los ciudadanos
su derecho a intervenir en los distintos
ámbitos de la esfera pública, no solo porque
ello resulta una manifestación directa de la
dignidad humana, sino porque tal
participación supone una garantía
indispensable para la realización de otros
derechos fundamentales y condición básica
para el control de la actuación del Estado103.
(*) Jorge Meléndez Sáenz
102
La base normativa de los mecanismos de la
democracia directa en el Perú pueden ser ubicados en la
vigente Constitución de 1993, concretamente en los
artículos 2, inciso 17 y en el artículo 31, en el primero
como derechos de las personas, y en el segundo, como
derechos políticos. Ambas disposiciones constitucionales
permiten participar a los ciudadanos en los asuntos
públicos.
103
ALBÁN PERALTA, Walter: Participación en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. EN: La
Constitución Comentada.- Lima, Gaceta Jurídica, T. I.- pp.
181-185.
Ahora bien, siendo realistas podemos asumir
que también es cierto que diversos factores
atentan contra esta participación ciudadana,
como son, la pasividad de los ciudadanos, la
ausencia de una cultura participativa, la falta
de un espíritu social que se oriente al bien
colectivo, la falta de conocimiento para emitir
opinión en los asuntos en que se ha de influir,
la falta de educación cívica como requisito
indispensable para la participación y control
ciudadanos.
Frente a este panorama se necesita una
sociedad con sólidas convicciones, que
conozca de sus derechos y obligaciones, cuya
participación en el control ciudadano no se
limite a la crítica de coyuntura y muchas
veces destructiva, sin fundamento, sino que
esté orientada a conseguir por parte del
Estado, el bienestar general.
Así pues, creemos que es el principio
democrático el que materializa esta
participación directa, individual o colectiva,
de la persona como titular de una suma de
derechos de dimensión tanto subjetiva como
institucional (derecho de voto, referéndum,
iniciativa legislativa, remoción, o revocación
de autoridades, entre otras), así como en su
participación asociada, a través de
organizaciones orientadas a canalizar el
pluralismo político104.
Pero para que esto sea factible -y en ello nos
adherimos, a la opinión del politólogo Steven
Levitsky- la democracia moderna que es un
régimen que se apoya en un sistema de
reglas y derechos que nos permite elegir
libremente a nuestros gobiernos, debe ser
una democracia institucionalizada, donde no
impere el uso politizado de las instituciones –
104
Cfr. Exp. N° 0030-2005-PI/TC. FJ. 23 (Caso: Ley 28617.
Ley que establece la barrera electoral).
26
aunque sea “legal” y “democrático”- como
por ejemplo, cuando un político utiliza una
institución como instrumento para perjudicar
o debilitar a su rival. Si funciona, la práctica se
legitima y se extiende, quedando reforzada la
idea de que “todo vale” –y las instituciones
dejan de ser reglas neutrales y se convierten
en armas de guerra-. Cuando ocurre eso,
peligra la democracia. Para evitar esto, señala
el autor, existen claves que se las identifica
como instituciones informales, como por
ejemplo, los que ganan las elecciones no
deben aprovecharse del poder para
perjudicar a sus rivales, y en cambio los que
pierden, deben aceptar la legitimidad del
nuevo gobierno y –sin renunciar a la vigilancia
y a la crítica- deben dejar que sus rivales
gobiernen. Otra regla informal, es la
moderación institucional. En las democracias
estables, las instituciones que pueden afectar
seriamente el equilibrio del poder –como el
cambio constitucional, el estado de
emergencia, el juicio político, el referéndum y
la revocatoria- se utilizan con poca
frecuencia. Donde no existe la moderación
institucional, la democracia es mucho más
vulnerable105.
Es por ello, que los mecanismos de
democracia directa deben entenderse a
cabalidad en un contexto de respeto a la
Constitución, no pueden ser utilizados como
una manera de legitimar la vulneración de los
derechos fundamentales de las personas –
constitucionales o no- o avasallar los
derechos de las minorías. En ese sentido
debemos afirmar contundentemente que
ninguna persona está sometida
irremediablemente a las decisiones
adoptadas “democráticamente” por la
mayoría porque, como parte del pueblo en su
105
Levitsky opina que la revocatoria contra Villarán es un
caso ejemplar de uso politizado de una institución
democrática y demuestra una clara falta de moderación
institucional. Sostiene, que el gobierno de Villarán no es
excepcional. No ha abusado del poder. Una imagen
pública en el piso es lamentable, pero no es suficiente
para tumbar a un gobierno (Cuando la democracia
atenta contra la democracia. EN: La República , domingo
22 de enero de 2012, p. 11)
conjunto, su voluntad y sus derechos no
pueden ser desconocidos106.
Debe acotarse al respecto, que ha sido la Ley
n° 26300, “Ley de los Derechos de
Participación y Control Ciudadanos”, la más
acendrada norma de desarrollo constitucional
de los mecanismos de democracia directa,
que ha permitido revertir en cierto modo el
estado de pasividad en la participación
ciudadana, principalmente en lo que respecta
a la revocatoria de las autoridades locales107.
En suma, una gran aspiración del individuo es
vivir en una sociedad participativa, donde el
voto exprese un conjunto de decisiones o
voluntades, donde no solo la libertad, o la
igualdad basten para que se pueda lograr sino
tener presente el común factor de ellas que
es la dignidad108.
106
MARAVÍ SÚMAR, Milagros: El funcionamiento de las
instituciones de la democracia directa en el Perú a partir
de la Constitución política de 1993. EN: Ius Et Praxis
(Revista de la facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de
la universidad de Talca).- Talca, número 2.- pp. 135-148.
107
Algunas cifras nos confirman esta aseveración: Desde
la entrada en vigencia de dicha ley se han realizado siete
consultas populares de revocatoria, en las que se solicito
la revocatoria de 3,367 autoridades municipales (740
alcaldes y 2627 regidores), resultando revocados 210
alcaldes y 847 regidores. Fuente: La
República.pe http://www.larepublica.pe/03-01-
2012/revocatoria-de-setiembre-sera-la-octava-en-la-
historia-electoral
108
SÁENZ DÁVALOS, Luis: El sentido de la democracia.
EN. Revista Jurídica del Perú.- Trujillo, n° 29, diciembre
2001.- p. 14.
27
 RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS
LA INFLUENCIA DEL NORMATIVISMO EN LA
DOGMÁTICA ACTUAL
Desde una perspectiva normativo–
funcionalista el análisis de la parte objetiva
del hecho empieza por fijar la relevancia
penal de la conducta del actuante en la
posición que él ocupa en el mundo
normativo, esto es, en su “rol” de “persona”
que forma parte de la sociedad. Así pues, a la
resolución de algún caso se llegará a partir de
establecer aquel comportamiento que, por
ser imputable objetivamente, alcanza el nivel
de lo típico. En este sentido, en aras de una
mejor comprensión sobre esta tesis, les
recomendamos la siguiente bibliografía que
de seguro será de suma utilidad.

CARO JOHN, José. “La recepción del
sistema funcional normativista en la
jurisprudencia penal: el caso del taxista”.
En: Normativismo e imputación jurídico –
penal. Estudios de Derecho penal
funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010

CARO JOHN, José Antonio. “La
imputación objetiva en la participación
delictiva. Comentario a la Sentencia de la
Corte Suprema N° 4166-99-Lima, de 07
de marzo de 2001”. En: Comentarios a la
jurisprudencia penal, GRIJLEY, Lima, 2003.

GARCÍA CAVERO, Percy. “Algunas
consideraciones sobre el funcionalismo
en el Derecho penal”. En: JAÉN VALLEJO
(DIR.)/REYNA ALFARO (Coord.) Sistemas
penales iberoamericanos. Libro
homenaje al profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima
(Ara Editores), 2003.

GARCÍA CAVERO, “La recepción de la
teoría de la imputación objetiva en la
jurisprudencia de la Corte Suprema del
Perú”. En: YACOBUCCI (Coord.) Los
desafíos del derecho penal en el siglo XXI.
Libro homenaje al profesor Günther
Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005.

FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. “El
principio de confianza como criterio
normativo de imputación en el Derecho
penal: fundamentos y consecuencias
dogmáticas”. En: Imputación objetiva en
el Derecho penal, Lima (GRIJLEY), 2002

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La
distinción entre dolo e imprudencia en
los delitos de resultado lesivo. Sobre la
normativización del dolo”. En: Cuadernos
de Política Criminal no 65, Madrid
(Instituto universitario de criminología de
Madrid/Editoriales de Derecho Reunidas
S.A), 1998.

JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la
imputación. 2º edición, corregida, Madrid
(Marcial Pons), 1997.

JAKOBS, Gunther. “La pena estatal:
significado y finalidad”, en: Eduardo
Montealegre Lynett (coord.) Derecho
penal y sociedad. Estudios sobre las obras
de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre
las estructuras modernas de la
imputación. Tomo I. Colombia, 2007.

JAKOBS, “Actuar y omitir”, En:
YACOBUCCI (Coord.) Los desafíos del
derecho penal en el siglo XXI. Libro
28
 homenaje al profesor Günther Jakobs,
Lima (Ara Editores), 2005.

LÓPEZ DÍAZ, Claudia. “Conducta punible.

Imputación objetiva”. En: REYNA ALFARO
(Coord.)/JAÉN VALLEJO (Dir.) Sistemas
penales iberoamericanos. Libro homenaje
al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en
su 65 aniversario, Lima (Ara Editores),
2003.

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo

/PERDOMO TORRES, Jorge.
“Funcionalismo y normativismo penal”.
En: YACOBUCCI (Coord.) Los desafíos del
derecho penal en el siglo XXI. Libro
homenaje al profesor Günther Jakobs,
Lima (Ara Editores), 2005.

REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres

estudios de dogmática penal. El
desistimiento voluntario de la tentativa,
el error de tipo, y la teoría de la
intervención delictiva. Lima (Jurista
Editores), 2010.

SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES. Javier;

Atribuciones Normativistas en Derecho
penal, Lima (GRIJLEY), 2004.

29