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DIREITO PENAL E CONTROLE DE FLUXOS

MIGRATÓRIOS: DO DESCASO AO EXCESSO


PUNITIVO
Prof. Dr. Maiquel Wermuth
A INSTRUMENTALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL NO
COMBATE À IMIGRAÇÃO IRREGULAR COMO
RETROCESSO RUMO A UM MODELO DE DIREITO
PENAL DE AUTOR

“Biutiful” (Biutiful) – Alejandro González-Iñárritu (2010)


 Na União Europeia, a gestão da imigração cada vez mais se dá em nível de
“segurança”, com destaque para o controle das fronteiras e para o reforço dos
instrumentos jurídicos e meios materiais que possam potencializar a “luta” contra
a imigração irregular, em detrimento da integração dessa população.

 Os objetivos da política migratória europeia podem ser sintetizados em três


eixos:

1º eixo: Evitar que os imigrantes saiam de seus países de origem;

2º eixo: Se os imigrantes saírem de seus países de origem, evitar que entrem no


território europeu;

3º eixo: Se os imigrantes entrarem no território europeu, forçá-los a sair.


1º EIXO: impedir que saiam

 A externalização do controle das fronteiras


europeias foi ratificada pelo Pacto Europeu sobre a
Imigração e o Asilo, celebrado pelos 27 países da
União Europeia em 2008, por iniciativa da França
(que exercia, à época, a presidência da União).

 Por meio desse Pacto, os países de origem e de trânsito dos migrantes com
destino à União Europeia são colocados na posição de guardas de fronteiras,
função que mais se parece com uma obrigação, já que eles tem o dever de
proteger à distância os limites territoriais da Europa, em troca de contrapartidas
financeiras e políticas.
 O relatório “Viagens Letais”, elaborado pela
OIM, e publicado no último dia 14 de junho,
revela que, desde 1996, na tentativa de chegar
a um país mais desenvolvido, mais de 60 mil
migrantes morreram ou desapareceram em
rotas marítimas e terrestres em todo o mundo.

 Calcula-se que 5.400 migrantes morreram ou


desapareceram em 2015. Até o momento, em
2016, mais de 3.400 migrantes perderam a vida
em todo mundo, sendo que mais de 80 % deles
no intento de chegar à Europa pelo mar.

 Embora sejam estimativas alarmantes, o


documento da OIM acredita que o número
deva ser superior, pois não são todas as mortes
que são registradas.

Disponível em: https://publications.iom.int/books/fatal-journeys-


volume-2-identification-and-tracing-dead-and-missing-migrants
Barco
1º eixo: transportando
Evitar imigrantes
que os imigrantes saiamilegais napaíses
de seus costa da
de Líbia (2015)
origem;
 Corpos de imigrantes mortos em Fuerteventura (Espanha, 2004).

 Segundo analistas da OIM, para cada corpo de imigrante encontrado, há dois que
permanecem desaparecidos.
 A África sofre, além de uma fome endêmica em algumas zonas, do terrível flagelo
da guerra. Guerras de longe, comandadas pelos senhores da terra e alimentados
pelo comércio das armas.

 Na imagem, um homem reza na praia ao ter chegado à Gran Canária (Canárias,


Espanha, 2008)
REUNIÃO EXTRAORDINÁRIA DO CONSELHO EUROPEU, 23 DE ABRIL DE 2015

• Reforçar a presença da UE no mar.

• Aumentar o apoio, nomeadamente à Tunísia, Egito, Sudão, Mali e Níger, para vigiar e
controlar as fronteiras e vias terrestres;

• Reforçar a cooperação política com os parceiros africanos para combater as causas


da migração ilegal, bem como o contrabando e o tráfico de seres humanos;

• Intensificar a cooperação com a Turquia tendo em conta a situação na Síria e no


Iraque;

• Criar um novo programa de regresso, coordenado pela Frontex, que permita aos
migrantes ilegais que se encontrem nos Estados-Membros da primeira linha regressar
rapidamente aos seus países de origem, respeitando sempre o direito a pedir asilo;

Não importa até onde a UE alargar no Mediterrâneo a `fortaleza Europa`, isso não
impedirá nunca as pessoas de arriscarem as suas vidas para entrar na Europa se os
problemas na origem não forem resolvidos.
 Europa fortaleza – Soberanias emuralhadas.
2º EIXO: impedir que entrem
 Influência do mercado de trabalho.

 Boa Imigração x Má imigração (Ulrich Beck; Abdelmalek Sayad).


EXPLORAÇÃO LABORAL: NEOESCRAVIDÃO?

 Os imigrantes sujeitam-se à realização de


trabalhos que no geral ninguém, nos países de
destino, quer assumir. Em relação aos ilegais a
exploração laboral é ainda maior.

 Ampliação ilegal da jornada de trabalho,


submissão dos trabalhadores a condições
abusivas no ambiente laboral, atrasos de
pagamentos, redução de salários, etc.

Processo de estrangeirização do imigrante: ao se


negar as possibilidades de que ele seja um migrante
“de verdade”, livre em seu projeto migratório, acaba-
se por estigmatizá-lo como “diferente” e a
considerá-lo apenas como um trabalhador (in)útil
para o mercado de trabalho.
(Javier de Lucas)
SEMPRE FOI ASSIM?

 As fronteiras da Europa já foram abertas aos africanos.

 No século passado era preciso substituir a mão de obra, já de si barata,


dos imigrantes do sul.

 Também era preciso que os salários baixassem para alimentar os


empresários e os capitalistas, rendendo, também, capital político.

 O filão se revelou insuficiente e as empresas multinacionais optaram por


criar as fábricas nos países pobres, com menos custos porque livres
das regras europeias.

 Aí esgotou-se a bondade, fecharam-se as portas.

 Escorraçaram-se os que até aí tinham contribuído para o


desenvolvimento europeu.
PARASITISMO SOCIAL:

A imigração é vista como uma “ameaça” diante


do enxugamento do Estado de Bem-Estar Social e
do consequente “parasitismo social” representado
pelos imigrantes.

O enxugamento do Welfare State é acompanhado


pelo sentimento de que os seus resquícios são
privilégios que os cidadãos autóctones precisam
defender e, nesse intuito, os discursos xenofóbicos
novamente entram em cena.
 Dissonância com a realidade social e jurídica das populações estrangeiras
em todos os países europeus: ao lado dos ciganos, os estrangeiros estão
entre as pessoas mais vulnerabilizadas no que diz respeito ao acesso aos
serviços de saúde.

 A atribuição de benefícios de renda mínima exige condições severas


relativas ao tempo de residência no território. Na França, por exemplo, um
estrangeiro só pode receber a renda de solidariedade ativa (RSA) se tiver
visto de residência com permissão de trabalho há pelo menos cinco anos.
 Discursos “parasitários” cumprem com uma função ideológica que
é decisiva em uma época de crise econômica e de pânico moral,
qual seja: eles fornecem legitimidade simbólica para políticas de
exclusão que de outra maneira não receberiam aprovação por
parte da população.

 OBJETIVO: culpar um coletivo alheio pelas deficiências próprias de


uma determinada sociedade.
 Transição de um regime produtivo que se caracterizava pela
carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um
conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que
exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica –
para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão
pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o
controle desse excesso.
 Progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na
ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização
disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um
domínio construído com base no controle biopolítico da multidão.

 O ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade


contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na
modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a
espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se
tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser
administrados por meio de medidas de neutralização.
BIOPOLÍTICA:
A partir do século XVIII, a vida biológica começa a se converter em
objeto da política, ou seja, a vida biológica passa a ser produzida
e, além disso, administrada, com a particularidade de
que, mesmo sendo objeto de normalização, a vida
biológica nunca fica exaustivamente retida nos
mecanismos que pretendem controlá-la,
pois sempre os excede e deles,
por fim, escapa
TRANSIÇÃO:
Poder soberano: “poder de fazer morrer ou deixar viver” – Poder
exercido negativa e indiretamente sobre a vida.

Biopoder: “poder de fazer viver ou de abandonar


à morte (rejeter dans la mort)” – Poder que
funciona de maneira inversa, exercido
direta e positivamente sobre a vida.
EXCLUSÃO INCLUSIVA!

Estabelecimento de contínuas cesuras entre zoé e bíos,


de modo a extremar a vida politicamente relevante
da vida sacra, que pode ser impunemente eliminada.

Enquanto não eliminada, a vida sacra deve ser modulada,


por meio da permanência indeterminada da exclusão, de modo
a contribuir para a obtenção dos objetivos da biopolítica.

O racismo e a xenofobia exercem nesse quadro um


papel fundamental, porque viabilizam essa função
de morte e de exclusão dos estratos sociais
considerados irrelevantes ou inconvenientes.

Exemplos: - Campos de concentração nazistas;


- Guantánamo;
- Centros de Internação de Estrangeiros.
POTENCIALIDADE TERRORISTA

A insegurança e o medo que passam a


caracterizar a vida nos grandes centros
urbanos na contemporaneidade são
canalizados para determinados focos.

Criação de estereótipos, notadamente a


partir da influência dos mass media.

Os imigrantes passam a ser associados


à megacriminalidade típica da sociedade
do risco.

A “potencialidade terrorista” representada pelo alien contribui,


nesse sentido, para a construção de uma imagem distorcida dos
imigrantes ilegais, o que reflete nas respostas institucionais aos
fenômenos migratórios.
•Edição de 3 de janeiro de 2002 do jornal “El País”: “Interior atribuye a la inmigración
el aumento de la criminalidad en más de un 9%”.

•Edição de 11 de fevereiro: “Interior pide ‘tolerancia cero’ com el multirreincidente”.

•Edição de 11 de fevereiro do jornal “El Mundo”: “La delincuencia alcanza el mayor


crecimiento desde hace 15 años”, na qual se destaca que “en 2001 se denunciaron
1.976.000 delitos y faltas, casi un 10% más que el año anterior - Más de la mitad de
los 332.147 detenidos fueron extranjeros”.

•Edição de 5 de março de 2002, no “El País”: “El Gobierno culpa el aumento de la


delincuencia a la inmigración y a la facilidad para denunciar”; “Interior asegura que
el 50% de los robos con violencia los cometen ciudadanos extranjeros”.
 Todas essas matérias desconsideram que o que nutre as estatísticas oficiais são os
pequenos roubos e atos delitivos próprios da microcriminalidade, vinculados
diretamente às tentativas de sobreviver em uma situação marginal;

 Sua divulgação “ad nauseam” provoca, no entanto, um mal-estar social ampliado.

 Quando se fala de “delinquentes” estrangeiros de um modo geral, olvida-se que


os estrangeiros “delinquentes profissionais” representam uma minoria, já que a
imensa maioria dessas pessoas “tornaram-se” delinquentes no país de destino
justamente em virtude de situações relacionadas à irregularidade (ausência de
trabalho e de condições materiais e sociais de sobrevivência).
“Se não houvesse imigrantes batendo às
portas, eles teriam de ser inventados
[uma vez que] eles fornecem aos
governos um ‘outro desviante’ ideal, um
alvo muito bem-vindo para ‘temas de
campanha selecionados com esmero’.”

(Zygmunt Bauman)
3ºentrarem
3º eixo: Se os imigrantes EIXO: noforçar a sair
território espanhol, forçá-los a sair.

 O imigrante que consegue superar os obstáculos e ingressar em território


europeu depara-se com um Estado poderoso disposto a tudo para forçá-lo
a retornar ao seu país de origem.

 Art. 318 bis do Código Penal espanhol:


 1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un
Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a
través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito
de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o
prisión de tres meses a un año.
 Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere
únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
 Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su
mitad superior.
 2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea
nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España,
vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una
pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. […]
“Delitos de solidariedade”
“En el futuro veremos cómo interpretan los jueces estos preceptos, pero su intención parece clara:
contribuir a hacer la vida del extranjero en situación irregular tan difícil que no sea necesario expulsarle
porque él mismo decidirá antes huir de aquí.”

Javier Sánchez Ribas


 Na ótica de Martínez Escamilla (2007;
2008), o bem jurídico tutelado pelo tipo
penal ora analisado não é a dignidade ou
os direitos dos cidadãos estrangeiros, uma
vez que o Direito Penal, nesse caso, não é
chamado a protegê-los, mas sim a
defender a sociedade “deles”, ou seja,
daqueles imigrantes que não se pode ou
não se quer aceitar.

 Exsurge daí a razão principal da existência


do tipo legal: ser um COADJUVANTE NO
CONTROLE DA IMIGRAÇÃO IRREGULAR.
• Art. 270 do Código Penal espanhol: tipifica como crime sujeito a pena de prisão de
seis meses a dois anos e multa de doze a vinte e quatro meses, a atividade de quem,
com ânimo lucrativo e em prejuízo de terceiro, reproduza, plageie, distribua ou
comunique publicamente, no todo ou em parte, uma obra literária, artística, ou sua
transformação, interpretação ou execução artística fixada em qualquer tipo de
suporte ou comunicada através de qualquer meio, sem a autorização dos titulares
dos correspondentes direitos de propriedade intelectual ou seus cessionários.

•Criminalização da atividade dos “manteros” ou “top manta” – como são chamados,


na Espanha, os vendedores ambulantes de reproduções ilícitas de CD´s, DVD´s ou
produtos similares (que expõem suas mercadorias sobre mantas nas ruas).
 Art. 89 do Código Penal espanhol: prevê a possibilidade de que as penas de
prisão de mais de um ano impostas a um cidadão estrangeiro sejam substituídas
por sua expulsão do território espanhol (apartado 1), sendo que o estrangeiro
expulso não poderá regressar à Espanha em um prazo de 5 a 10 anos a contar da
data da expulsão (apartado 5).
DIREITO PENAL X IMIGRAÇÃO NA EUROPA: do descaso ao excesso

As políticas de imigração europeias assumem na contemporaneidade traços


altamente repressivistas e excludentes.

Prioriza-se o controle das fronteiras no sentido de sua “impermeabilização”, bem


como a perseguição e expulsão dos imigrantes que eventualmente conseguem
transpô-las de forma irregular.

Os cidadãos autóctones que eventualmente auxiliam os imigrantes no seu intento,


também são punidos por meio dos chamados “delitos de solidariedade”.
Consequências:

1 - Franco processo de expansão do Direito Penal, que é chamado a intervir nas


questões atinentes à imigração, mais especificamente no que se refere ao
controle dos fluxos migratórios.

2 - Construção de um modelo de Direito Penal de autor: a condição pessoal de


“ser” imigrante ilegal vem sendo, por si só, convertida em delito, ou então
considerada enquanto causa de justificação de medidas punitivas mais
drásticas que priorizam a inocuização do indivíduo.

3 – Criação de uma espécie de “limbo jurídico”: privado de direitos da


cidadania, o imigrante passa a ser destinatário de drásticas medidas punitivas
(exclusão inclusiva), revelando o nexo entre direito e violência – Produção da
vida nua.
 VIDA NUA: os imigrantes são submetidos a sucessivos processos de exclusão
(cesuras) que paulatinamente os submetem a mais e mais violência, porque se
transformam em vida nua (zoé) e, portanto, matável.

Enquanto os banhistas aproveitam o sol, um


homem se arrasta pela praia, em Fuerteventura,
Espanha (2006) , após ter saído do mar.
“Nos desnudan y tiran nuestras cosas al suelo, desarman nuestras
camas, nos insultan y nos humillan con sus amenazas. Nos recuerdan
que somos basura que ha llegado de otros pueblos”.

(El Mundo, em 16/02/2009)


“Só um desespero mortal faz com que assim arrisquem
a vida, homens, mulheres, crianças. Filhos e pais.
Gente. Não extraterrestres, não bichos. Gente. Que
sonha, que sofre, que ama. Como nós. Morando numa
mesma Casa Mãe, num mesmo Tempo. Debaixo de um
céu comum, protegidos pela mesma Carta Universal
dos Direitos do Homem.”
(Jorgete Teixeira)
Contato:
madwermuth@gmail.com

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