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No entanto, o art. 386, VI, do CPP, prevê que o juiz deve absolver o réu no caso de
haver circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, bem como no caso
de haver FUNDADA DÚVIDA SOBRE SUA EXISTÊNCIA. Trata-se, pois, de
evidente atenuação à teoria da indiciariedade. Fundada dúvida significa dúvida
razoável.
d) Teoria dos elementos negativos do tipo - Por essa doutrina, chega-se à mesma
conclusão da anterior (ratio essendi), porém, por caminhos diferentes. Assim, para os
seus adeptos o tipo penal é composto por:
a) elementos positivos, explícitos, que devem ocorrer para que o fato seja típico; e
b) elementos negativos, implícitos, que NÃO podem ocorrer para que o fato seja
típico. Tais elementos negativos são justamente as causas de exclusão da ilicitude
(legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito
cumprimento de
Para a teoria diferenciadora, o estado de necessidade pode ser tanto justificante como
exculpante (excludente de culpabilidade). Aqui o bem sacrificado possui valor superior
ao bem preservado.