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17/04/2018 As excludentes no Direito Penal Brasileiro

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jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2018

As excludentes no Direito Penal Brasileiro

INTRODUÇÃO – ELEMENTOS DO CRIME

A Definição de crime, vista sob uma ótica superficial, aparenta não ter o potencial
de gerar grandes discussões e complexidades. Isso porque, em seu aspecto formal,
o crime nada mais é do que o resultado da mera subsunção da conduta ao tipo legal
e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever
como tal, pouco importando o seu conteúdo.

Assim, podemos definir crime como a conduta que vai de encontro à normal penal
imposta pelo Estado, ou seja, a ação ou omissão proibida pela lei.

Contudo, como já bem observado por Mirabete[1],

“as definições formais visam apenas ao aspecto externo do crime, e necessário


indagar a razão que levou o legislador a prever a punição dos autores de
certos fatos e não de outros, como também conhecer o critério utilizado para
distinguir os ilícitos penais de outras condutas lesivas, obtendo-se assim um
conceito material ou substancial de crime.”

Prossegue o autor afirmando que “essas definições, entretanto, alcançam apenas


um dos aspectos do fenômeno criminal, o mais aparente, que e a contradição do
fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrario a
norma penal”.

Nesse diapasão, importa divagar de forma mais profunda, embora sem a pretensão
de esgotar o tema, acerca do aspecto analítico do delito, definido por Capez[2]
como “aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos
estruturais do crime. “

Crime, em seu aspecto analítico, pode ser definido como toda conduta típica, ilícita
e culpável. Não haverá infração penal, portanto, se a situação concreta carecer de
uma dessas condições sine qua non, cujo conjunto convencionou-se denominar
Teoria Geral do Crime.

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17/04/2018 A fim de resumir de forma breve As
as excludentes
principiaisnocaracterísticas
Direito Penal Brasileiro
dos elementos
estruturais, transcrever-se as didáticas explicações contidas na obra de Francisco
de Assis Toledo[3]:

-Ação (ou conduta) compreende qualquer comportamento humano, comissivo


ou omissivo, abrangendo pois a ação propriamente dita, isto é a atividade que
intervem no mundo exterior, como também a omissao, ou seja, a pura
inatividade.

- Tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da


vida real a um tipo legal de crime.

- Ilicitude (ou antijuridicidade) é a relação de antagonismo que se estabelece


entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a
causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.

- Culpabilidade deve ser entendida com a exigência de um juízo de reprovação


jurídica que se apoia sobre a crença- fundada na experiência da vida cotidiana
de que ao home é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, “agir de
outro modo”.

De acordo com Hans Welzel[4], “a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade


são os três elementos que convertem uma ação em um delito”.

Claus Roxin[5] interliga tais elementos, concluindo que “típica é a ação que
coincide com uma das descrições de delito; antijurídica é a conduta típica não
amparada por causa de justificação; e culpável é a ação típica e antijurídica
praticada de modo reprovável por um sujeito imputável.”

Os elementos subdividem-se entre si e são fundamentados por teorias diversas.


Assim, a título de exemplo, uma definição mais profunda e detalhada a respeito de
“ação” não goza de unanimidade no universo jurídico: precisamos antes escolher se
adotaremos a teoria causal da ação, a teoria finalista da ação, a teoria ‘social’ da
ação ou, por fim, a teoria jurídico-penal da ação.

A Teoria Geral do Crime, portanto, visando fornecer um conceito analítico do


delito, define crime como a conduta típica, ilícita e culpável, não obstante as
divergentes opiniões doutrinárias a respeito do tema. No presente trabalho,
analisaremos as excludentes destes requisitos, isto é, situações que a conduta
carecerá de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade.

EXCLUDENTES DA CONDUTA

O primeiro requisito essencial para se cogitar a existência de um crime é a prática


de uma conduta. Sem ação - omissiva ou comissiva - não há que se falar em
infração penal. Admite-se as seguintes teorias da ação: causal, finalista, e social.
No presente artigo tais teorias não serão abordadas.

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17/04/2018 Asomissão
Define-se conduta como a ação ou excludentes no Direitoconsciente
humana Penal Brasileiro
e dirigida a uma
determinada finalidade, segundo autores como Damásio E. De Jesus, Rogério
Greco, e Francisco Munhoz Conde. É a partir da conduta humana que se inicia o
conceito analítico de crime. Sua importância é revelada por César Roberto
Bitencourt[6]:

“A simples vontade de deliquir não é punível, se não for seguida de um


comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem
conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível. É
necessário que o agente, pelo menos, inicie a execução da ação que pretende
realizar.”

No Brasil, a conduta precisa ser praticada por pessoa física uma vez que pessoa
jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, salvo em delitos ambientais. A conduta
humana deve ser voluntária, isto é, o indivíduo deve pensar em realizar um
movimento corporal, um ato executado dirigido a uma finalidade específica. Deve-
se atentar para não confundir com a intenção de cometer o delito, que atina com o
aspecto da tipicidade uma vez que trata-se de dolo.

A principal causa excludente da conduta trata-se da coação física irresistível. Isso


porque, nessa modalidade de coação, o sujeito “não age, mas é agido”.
Diferentemente da coação moral que excluirá a culpabilidade, conforme veremos, a
coação física caracteriza-se por uma ausência de ação por parte do suposto sujeito
ativo do crime, uma vez que ele foi fisicamente obrigado a praticar a ação.

Atos reflexos também excluem a conduta. Segundo Jescheck[7], ocorrem atos


reflexos quando “o movimento motor ou a falta dele são desencadeados de forma
imediata por um estimulo diretamente dirigido ao sistema nervos”

De acordo com Bittencourt, “os movimentos reflexos são atos reflexos, puramente
somáticos, aqueles em que o movimento corpóreo ou sua ausência é determinado
por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Nestes casos, o estímulo
exterior é recebido pelos centros sensores, que o transmitem diretamente aos
centros motores, sem intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo, em um
ataque epilético. Com efeito, os atos reflexos não dependem da vontade". (...)

Não há, portanto, mediação cerebral e sim movimentos corpóreos involuntários


automáticos.

Além da coação física irresistível e dos atos reflexos, os movimentos praticados em


estão de consciência, como sonambulismos, também estão na seara das
excludentes de condutas.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE PENAL

Há tipos denominados justificantes, que exigem do magistrado uma apreciação da


situação justificadora, assim como dos bens jurídicos em conflito. O Código Penal,
em sua parte geral, menciona os tipos permissivos, que constituem excludentes de
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17/04/2018 licitude. São elas: legítima defesa,Asestado
excludentes no Direito Penalestrito
de necessidade, Brasileiro
cumprimento do
dever legal e exercício regular de direito. Assim, embora a conduta seja
formalmente típica, essas excludentes garantem uma justificativa capaz de
remover o aspecto ilícito da ação.

No caso do estrito cumprimento do dever legal, não praticará o crime o agente que
fere um bem jurídico tutelado pela norma penal, de acordo com a norma
permissiva do Art. 23, III, CP. Assim, será lícita (embora não atípica) a conduta
dos agentes do Poder Público que efetuam prisões, busca e apreensões,
arrombamentos quando tais práticas estiverem de acordo com os trâmites legais
(ex: autorização e mandato judicial).

Caso o preso em flagrante resista empregando violência, entende-se que há


situação de legítima defesa, outra excludente de ilicitude, permitindo aos policiais
reagirem empregando os meios necessários para impedir a agressão sofrida.
Assim, para concluir esse exemplo: em decorrência do estrito cumprimento do
dever legal, não será crime o policial efetuar a prisão e conduzir a agente à
delegacia coercitivamente. Caso o preso resista e pratica violência, o policial
poderá reagir, em homenagem à legítima defesa. Em ambas situações sua conduta
carecerá de ilicitude e, portanto, não haverá crime.

Assim também devem ser tratados os atos lesivos na prática de esportes como
boxe, luta livre, futebol. A ilicitude ou antijuridicidade se exclui pois a prática é
autorizada pelo Estado, não é ilegal. O exercício regular do direito se faz presente.
Uma conduta permitida no universo jurídico não pode ser concomitantemente
proibida em direito. Em relação ao consentimento do titular do bem jurídico,
entende-se que a lesão não poderá ser consentida de forma válida quando se
coloque em perigo a vida pois a ausência de interesse do agente pela própria vida
não elimina esta da tutela penal, uma vez que ela deve ser protegida como valor
social, superior ao interesse particular. Não é a mesma situação da permissão de
um dano. De acordo com Francisco Assis de Toledo[8], considera-se como causa
supralegal de justificação o consentimento do ofendido, impondo-se a exclusão de
ilicitude. Nelson Hungria, no entanto, não concorda com esse ponto.

Francisco de Assis Toledo e Nelson Hungria consideram que a agressão em


potencial de determinados instrumentos de segurança como muros pontiagudos,
cerca elétrica e animais ferozes, está dentro dos limites da legítima defesa,
denominada preordenada ou predisposta, também chamada de ofendículas.
Haverá, por esse ponto de vista, legítima defesa putativa caso a vítima não seja
culpada. Por outro lado, Anibal Bruno[9] entende que as ofendículas enquadram-
se como exercício regular do direito e não legítima defesa. De um modo ou de
outro, o certo é que a conduta não é ilícita pois há excludente de antijuridicidade. V

O Art. 24 conceitua o estado de necessidade:

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17/04/2018 As excludentes
Art. 24 - Considera-se em estado no Direito
de necessidade Penalpratica
quem Brasileiro o fato para

salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se.

Assim, configuram a excludente por estado de necessidade[10]:

a) ameaça real a determinado bem jurídico;

b) proteção do direito alheio ou próprio;

c) situação não ocasionada de maneira voluntária pelo indivíduo;

d) ausência da obrigação jurídica de combater o perigo (Art. 24, § 1º).

Na hipótese o titular do bem seja aquele que deu causa ao perigo, haverá estado de
necessidade defensivo. Em caso contrário, entende-se que há estado de
necessidade ofensivo.

Há doutrina costuma enumerar duas teorias para explicar o estado de necessidade:


unitária e diferenciadora. A unitária entende que o estado de necessidade,
independentemente do caso concreto, será causa de exclusão da ilicitude da
conduta. Já a diferenciadora entende que dependendo dos bens jurídicos e da
avaliação que se fará no caso concreto, o estado de necessidade em realidade
carcaterizará inexigibilidade de conduta adversa e, portanto, atingir diretamente a
culpabilidade e não a ilicitude.

Esta última teoria é defendida por Heleno Cláudio Fragoso[11]. Para melhor
elucidação sobre o tema, transcreve-se trecho de sua obra:

“A legislação vigente, adotando fórmula unitária para o estado de necessidade


e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se, compreende impropriamente também o caso de bens de
igual valor (é o caso do naufrago que, para ter a única tábua de salvamento,
sacrifica o outro). Em tais casos, subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre é
o estado de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra
conduta), que a seu tempo examinaremos. O estado de necessidade exclui a
ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do
bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto,
desculpa a ação quando se trata de sacrifício de bens de igual ou de maior
valor, que ocorre em circunstâncias nas quais ao agente não era
razoavelmente exigível o comportamento diverso. O estado de necessidade
previsto no art. 20 do Código Penal vigente, portanto, pode excluir a
antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso.¨

Júlio Fabbrini Mirabete explica que o CP incorporou a teoria unitária. Portanto,


haverá estado de necessidade ainda que o bem jurídico salvo seja de igual
relevância ao bem jurídico sacrificado.
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17/04/2018 Uma vez analisados os institutos As
doexcludentes
exercício no Direito Penal
regular Brasileiro
do direito, estrito
cumprimento do dever legal e estado de necessidade, passa-se ao exame do estado
de necessidade, última excludente legal de ilicitude que resta desenvolver no
presente trabalho.

A legítima defesa está prevista no Art. 25 do CP:

“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos


meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem”[12]

Questão polêmica permeia o advérbio ‘moderadamente’ e o termo ‘meios


necessários’, conforme se demonstrará a seguir.

Nelson Hungria entende, com o respaldo da doutrina alemã, que se aplica a


legítima defesa ainda que o bem jurídico ameaçado seja mínimo e que a reação
defensiva seja grave, por indisponibilidade de outros meios. A título de exemplo,
para o renomado penalista, não haveria abuso se um comerciante reagisse contra
um furtador de uma pequena peça de roupa disparando tiros de arma de fogo,
único meio disponível no momento para defender seu direito.

Contudo, poder-se-ia entender que no exemplo supracitado houve excesso doloso


ou culposo na legítima defesa, diante da imprudência que levou a falta de
contensão caracterizando uma reação defensiva desproporcional.

De forma semelhante ao estado de necessidade, o sujeito pode incorrer em legítima


defesa putativa (Art. 20, § 1º CP) quando, por exemplo, reagir apreensivamente
por pensar de forma equivocada que seria agredido naquele momento. Outro
exemplo de legítima defesa putativa é o erro que o agente comete ao reagir contra
suposto invasor de propriedade no período noturno, que na realidade tratava-se de
conhecido ou parente. Nelson Hungria define como a legítima defesa putativa a
situação em que “alguém erroneamente se julga em face de uma agressão atual e
injusta, e, portanto, legalmente autorizado à reação que empreende”.

O erro não é característica exclusiva da legítima defesa. O exercício regular do


direito, o estado de necessidade e o estrito cumprimento do dever legal também
admitem a forma putativa, embora, na prática, a excludente de ilicitude putativa
mais comum seja a legítima defesa.

EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é requisito indispensável para aplicação de pena e, para alguns,


para caracterização de crime, havendo grande discussão nesse ponto.

Anteriormente, considerava-se o dolo como espécie da culpabilidade, pois esta era


estudada através de uma concepção psicológica entre o indivíduo e a conduta por
ele praticada. No começo do século XX, desenvolveu-se a teoria normativa da
culpabilidade e o dolo/culpa passaram a ser elementos, e não mais modalidades. A
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17/04/2018 As excludentes
avaliação da culpabilidade em determinado no Direito
crime Penal Brasileiro
dependia do dolo do agente, isto
é, da intenção de praticar o crime de forma voluntária. Quando mais evidente o
dolo, portanto, mais intensa seria culpabilidade.

Esse entendimento foi superado por Hans Welzel, que transpôs o dolo e culpa para
a própria tipicidade penal. Hoje consideramos o dolo como elemento subjetivo do
tipo, conforme se verá em tópico adiante, e não como elemento da culpabilidade. O
dolo, nesse sentido, não pode ser confundido como consciência potencial da
ilicitude.

Atualmente, o entendimento majoritário da doutrina é que a culpabilidade


compreende a imputabilidade, o potencial consciente de ilicitude e a possibilidade
de conduta adversa.

Portanto, da mesma maneira que o exercício regular de direito, o estrito


cumprimento do dever legal, a legítima defesa e o estado de necessidade excluem a
ilicitude, a inimputabilidade, a inexistência de potencial consciente de ilicitude e a
inexigibilidade de conduta adversa.

As diferenças entre os dois institutos é explicada que Miguel Reale Jr[13].:

“a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade


enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de
sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade
axiológicamente negativa.”

Caracterizam a inimputabilidade: doença mental caracterizada pela perturbação


psíquica ou mental (desenvolvimento incompleto) capaz de eliminar ou mitigar a
compreensão do aspecto criminoso do fato e de direcionar a vontade do agente nos
moldes desse entendimento. É por esse fundamento que não se considera culpável
o sujeito esquizofrênico ou paranoico. A menoridade penal, tema amplamente
discutido nos dias de hoje, também exclui a imputabilidade.

Excluem a potencial consciência de ilicitude: erro de proibição inevitável e a


discriminante putativa, por erro de proibição inevitável. O erro é a falsa percepção
da realidade, recai tanto em elementos que constituem o tipo (erro de tipo) quanto
à ilicitude do próprio comportamento (erro de proibição). A potencial consciência
de ilicitude não pode ser confundida com o mero desconhecimento da lei pois o
Código Penal, em seu Art. 21 é expresso em determinar que “O desconhecimento
da lei é inescusável”. São exemplos simples que ilustram o erro de tipo: o agente
que supõe possuir substância lícita quando na verdade trata-se de cocaína; o
caçador que dispara supondo atingir um animal quando na verdade trata-se de
uma pessoa. Tais erros excluem o dolo. O erro que exclui a culpabilidade é o
denominado erro de proibição, composto por três aspectos essenciais: a lei, o fato e
a ilicitude. Aplica-se o erro de proibição quando o agente nega a natureza delituosa
de sua conduta, o aspecto ilícito normativo da ação é desconhecido por razões
sociais, políticas, religiosas, entre outras. Vários doutrinadores consideram que os
silvícolas podem incorrer em erro de proibição devido a seus diferentes costumes,
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17/04/2018 hipótese já prevista no Projeto doAsNovo
excludentes
Código no Penal.
Direito Penal Brasileiro
Haverá culpa, porém, se o
agente podia e devia ter a consciência de ilicitude. Um exemplo simples que ilustra
o erro de proibição é o agente matar um sujeito doente a seu pedido para livrá-lo
do sofrimento da enfermidade, supondo o agente que tal prática é permitida.

Já a inexigibilidade de conduta diversa é caracterizada por quaisquer hipóteses


abaixo coação moral irresistível ou obediência hierárquica. Segundo Aníbal Bruno:

“o que desde logo deve entender-se por coação irresistível é a que resulta do
emprego da violência física, a vis corporalis. Na hipótese, não deve, porém,
compreender-se a força absoluta, aquela em que o coato não participa da ação
nem com seu gesto, nem sequer com a vontade, mesmo imperfeita, como
acontece, por exemplo, quando alguém segura e move a mão de outrem para
que desfira o golpe ou destrua a coisa. Aquele que se encontra sob essa coação
absoluta, tolhido no seu movimento e no seu querer, não atua, e então, em
relação a ele, não é só a culpabilidade que está ausente, é a própria ação, que
não é coisa sua em nenhum dos seus elementos. A sua função é a de simples
instrumento nas mãos do coagente, sem vontade e sem atividade própria, e a
este é que caberá responder penalmente pelo fato, como o seu verdadeiro e
exclusivo autor”

A respeito da difereça entre coação moral e físca, Celso Delmanto[14] leciona:


“Coação é a utilização de força física (coação física) ou grave ameaça (coação
moral) contra alguém a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma coisa. O
artigo 22 do CP cuida de coação moral, pois a coação física irresistível retira a
própria voluntariedade do comportamento, deixando de haver conduta (vontade
mais manifestação da vontade). Assim deve tratar-se de coação moral
irresistível, que leva a não exigibilidade de conduta diversa. Se for resistível
somente beneficiária o agente como atenuante (Código Penal, artigo 65, III, c,
primeira parte). Tem-se que a não exigibilidade de conduta diversa encerra um
juízo de valor sobre a formação de querer do agente. Assim avalia-se se a opção
feita contra o direito, naquela situação, presentes os elementos objetivos é válida,
por não ser exigível conduta diversa, levando-se em conta as circunstâncias
pessoais do agente. Sendo assim a não exigibilidade de conduta diversa é valor a
iluminar o juízo de censura ou não da ação”.

Resumindo, como disse Maximiliano Roberto Ernesto Führer[15] “o artigo 22 do


Código Penal refere-se exclusivamente à coação moral (grave ameaça), pois na
coação física não há ação por parte de quem foi coagido. Com efeito, na coação
física (vis absoluta) o coato “não age, mas é agido”, enquanto na coação moral
(vis compulsiva) o coato exerce alguma vontade e ação, embora coagido. Mas a
coação deve ser irresistível.”

Há extensa discussão quanto a aplicação do princípio da não-exigibilidade em


hipóteses supralegais, não prevista no CP. Parte da jurisprudência dos tribunais
regionais federais entende que graves dificuldades financeiras da empresa podem
caracterizar inexigível a conduta diversa de empresários que praticam crime de
apropriação indébita previdenciária:
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17/04/2018 As excludentes no DireitoABSOLVIÇÃO.
“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. Penal Brasileiro APELAÇÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. (...) DIFICULDADES FINANCEIRAS


DEMONSTRADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. I - Materialidade e autoria
comprovadas, por meio de folhas de pagamento, termo de rescisão contratual,
contrato social da empresa e testemunhas. (...) III- Documentação amplamente
demonstrativa das dificuldades financeiras da empresa, que inequivocamente
comprovam a inexigibilidade de conduta diversa. V- Apelação improvida.
Sentença absolutória mantida.” (Acr n.º 2002.03.99.012440-5, Rel. Des.
Baptista Pereira, DJU 23.10.07).

“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ABSOLVIÇÃO.


INEXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS.
COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I- Os réus foram absolvidos por ter havido causa excludente de culpabilidade,


decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, visto que a empresa da qual
eram sócios enfrentou dificuldades financeiras.

II- No caso em tela, a intenção de não se apropriar da quantia ficou clara pelas
declarações dos réus, corroboradas não só pelos testemunhos de defesa, como
também pelos documentos juntados aos autos, demonstrando a existência de
diversos pedidos de falência e execuções fiscais contra a empresa.

III- Diante do conjunto probatório conclui-se que, apesar de comprovada a


materialidade delitiva, não houve crime, uma vez que os réus agiram
acobertados pela causa supralegal excludente da culpabilidade, qual seja, a
inexibilidade de conduta diversa, pois restaram plenamente comprovadas as
dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa por eles administrada.

IV- Apelação improvida.” (TRF da 3.ª Região – Ap. Crim. 2003.03.99.0157002


– 1.ª Turma – Rel. Juiz Convocado Ferreira da Rocha – j. 13.4.04 – DJ 4.5.04,
v. U.)

“NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 95, ” D


“, § 1º, DA LEI 8.212/91. MATERIALIDADE COMPROVADA. FALÊNCIA DA
EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA”.

(...)

III - A existência de provas cabais quanto à alegada dificuldade econômica da


empresa administrada pelos acusados, culminando com a decretação de
falência, possibilita o reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa e
justifica a exclusão da culpabilidade.

IV - Apelação do Ministério Público Federal desprovida.” (TRF da 1.ª Região –


Ap. Crim. 1998.38.00.007957-5 – 3.ª Turma – Rel. Des. Federal Cândido
Ribeiro – j. 28.2.05 – DJ 18.3.05, v. U.)

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17/04/2018 As excludentes no DireitoNÃO
“APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PenalRECOLHIMENTO
Brasileiro DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS
COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO

MANTIDA.

(...) III – As dificuldades financeiras ficaram comprovadas para que se


reconheça que não era exigível do apelado um atuar conforme o Direito. Neste
caso, configura-se a inexigibilidade de conduta diversa como causa de exclusão
da culpabilidade, eis que não se poderia determinar que o agente atuasse de
outra maneira que não infringindo a norma penal.

IV – Absolvição mantida.” (TRF da 2.ª Região – Ap. Crim. 20005.00.10.10269-


0 – 1.ª Turma Especial – Rel. Des. Federal Abel Gomes – j. 20.4.05 – DJ 4.5.05,
v. U.)

No que concerne à obediência, entende-se que aplica-se a excludente na hipótese


em que o superior hierárquico emite uma ordem aparentemente legal e o
funcionário sente-se obrigado a obedecê-la, não sendo culpável ou punido por não
se possível a exigência de outra conduta. Nesse caso, pune-se o autor da ordem.
Contudo, isso não se aplica se era conhecida a ilegalidade pelo inferior hierárquico
(hipótese em que a ordem é manifestamente ilegal) ou se o funcionário excedeu o
cumprimento. A subordinação não inclui o âmbito familiar ou religioso.

EXCLUDENTES DE TIPICIDADE
O denominado ‘tipo’ é a descrição jurídica de uma conduta que a lei proíbe ou
obriga. O acoplamento ou a subsunção da conduta à definição em sua totalidade
caracterizará a existência de um fato típico, e, portanto, de um crime, caso não
estejam presentes a outras excludentes já analisadas. Assim, o tipo comporta a
vedação da ação ou omissão mencionada; e a descrição da prática vedada. Dessa
maneira, pode-se dizer que a tipicidade comporta elementos objetivos (validade
externa), normativos e descritivos. Há também elementos subjetivos do tipo penal,
sendo o dolo o exemplo clássico, que comporta diversas modalidades.

Além dos próprios elementos subjetivos e objetivos, a própria tipicidade também


se subdivide entre formal e material. A primeira é a simples adequação do fato à
norma penal enquanto que a segunda representa uma lesão ao bem tutelado pela
normal.

Uma vez definidas, em síntese, os aspectos desse elemento estrutural,


analisaremos as excludentes típicas.

A conduta será formalmente atípica quando ausentes seus elementos objetivos ou


subjetivos. Elemento objetivo é o próprio núcleo do tipo penal, a descrição da
conduta considerada crime. Um estelionato sem fraude e erro não pode ser
considerado um estelionato pois não está presente o elemento objetivo, o requisito
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17/04/2018 As excludentes
essencial para caracterização do delito. no Direito
Do mesmo Penalse
modo, Brasileiro
a infração não admite
forma culposa, por exemplo, e não haver prova que o indivíduo agiu com dolo, a
atipicidade deverá ser declarada em face da ausência de elemento subjetivo do tipo
penal.

Outra excludente de tipicidade diz respeito ao princípio da insignificância, que


atinge o cerne da tipicidade material e pode se reconhecida ainda que formalmente
a conduta seja típica pois foram identificados seus elementos objetivos e
subjetivos.

O princípio da insignificância originou-se no Direito Romano. Conforme José


Henrique Guaracy Rebêlo[16]: “A mencionada máxima jurídica anônima, da
Idade Média, eventualmente usada na forma minimis non curat praetor,
significa que um magistrado deve desprezar os casos insignificantes para cuidar
das questões realmente inadiáveis”. Portanto, segundo o brocado romano, o
magistrado deve-se ocupar apenas com as lesões significantes, as quais tem
potencial de interferir na ordem e paz social.

Claus Roxin reintroduziu o Princípio da Insignificância em 1964, na Alemanha.


Odone Sanguiné[17] descreve a importância do penalista:

“O recente aspecto histórico do Princípio da Insignificância é inafastavelmente,


devido a Claus Roxin, que, no ano de 1964, o formulou como base de validez
geral para a determinação do injusto, a partir de considerações sobre a
máxima latina mínima non curat praetor”.

De outro lado, Maurício Ribeiro Lopes[18] apesar de não contestar a existência da


máxima non curat praetor, discorda da origem romana do Princípio da
Insignificância. Afirma o autor que “o Princípio da Insignificância teve origem,
juntamente com o princípio da legalidade, durante o Iluminismo, como forma de
restrição do poder absolutista do Estado”. De acordo com ele, “a Declaração
Universal dos Direitos Humanos e do Cidadão de 1789, em seu artigo 5º,
implicitamente, consigna o Princípio da Insignificância, mostrando que a lei não
proíbe senão as ações nocivas à sociedade, o que evidencia o desprezo às ações
insignificantes”.

De acordo com o Princípio da Insignificância, sendo a lesão insignificante não há


necessidade da intervenção do Direito Penal e, consequentemente, da incidência
de suas graves reprimendas, pois tal princípio exclui a tipicidade material do
delito. Sendo assim, pode-se afirmar que o Princípio da Insignificância mensura a
tipicidade material, na medida em que autoriza a atuação do Direito Penal apenas
diante das práticas que afrontem de forma material o bem jurídico tutelado.

Importante ressaltar que não obstante o Princípio da Insignificância seja originado


por questão patrimonial, sua incidência foi ampliada consideravelmente, podendo-
se aplicar o princípio a casos não patrimoniais. Conforme Cássio Lazzari
Prestes[19]:

https://rivkaajzental.jusbrasil.com.br/artigos/240202133/as-excludentes-no-direito-penal-brasileiro 11/15
17/04/2018 As excludentes no
“Com efeito, o princípio da insignificância Direito
é um Penal Brasileiro
princípio geral e ordenador do
Direito Penal incidindo sobre todas as normas de cunho penal, e não somente
sobre aquelas com características patrimoniais. Cunhá-lo, com base na
patrimonialidade, é amputar uma grande parcela de sua aplicabilidade
esvaziando-o quase que por completo.”

O Princípio da Insignificância alemão rapidamente adentrou no ordenamento


jurídico pátrio, e hoje é aceito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência
majoritária. O doutrinador Francisco Assis Toledo[20] foi o primeiro brasileiro a
tratar da bagatela, in verbis:

“Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua


própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai
até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se
de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art.
163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela
que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da
coisa; o descaminho do artigo 334, parágrafo 1º, d, não será certamente a
posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas
sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de
certa expressão, para o Fisco; o peculato do artigo 312 não pode ser dirigido
para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se
acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio
de algumas poucas amostras de amênduas; a injúria, a difamação e a calúnia
dos artigos 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que
realmente possam afetar a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui
ofensas tartamudeadas e sem consequências palpáveis; e assim por diante.”

Luis Flávio Gomes[21] ainda menciona o princípio da bagatela imprópria. Segundo


o renomado jurista: ”fato em apreço amolda-se, claramente, às circunstâncias
exigidas para a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, que cuida de
infração bagatelar imprópria (aquela que nasce relevante para o Direito
penal – porque há desvalor da conduta e desvalor do resultado, mas depois se
verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se
totalmente desnecessária). Não se pode confundir o princípio da insignificância
com o princípio da irrelevância penal do fato: aquele está para a infração
bagatelar própria assim como este está para a infração bagatelar imprópria.
Cada princípio tem seu específico âmbito de incidência”

Diversos fatores são analisados antes da aplicação do princípio da insignificância:


ínfima culpabilidade, primariedade, reparação do prejuízo, e análise
pormenorizada de cada caso concreto.

Outro exemplo da excludente de tipicidade, pode-se citar o Principio da Adequação


Social, no qual um conduta tolerada pela sociedade não pode ser reputada como
criminosa, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Elas são consideradas

https://rivkaajzental.jusbrasil.com.br/artigos/240202133/as-excludentes-no-direito-penal-brasileiro 12/15
17/04/2018 As excludentes
condutas formalmente típicas, mas no Direito
materialmente Penal Brasileiro
atípicas porque socialmente
adequadas, como a circuncisão praticada na religião judaica aos meninos recém
nascidos.

Por sua vez, a tipicidade conglobante, em teoria proposta por Eugenio Raúl
Zaffaroni, entende que o Estado não pode considerar típica uma conduta que é
fomentada ou tolerada pelo Estado. O que é permitido, fomentado por uma norma,
não pode estar proibido por outra.

CONCLUSÃO

Conforme minuciosamente analisado, o presente artigo científico contribui a


compreensão das características e diferenciações existentes entre as excludentes de
ilicitude, AO indicar elementos mínimos àquele que, por ventura, possa buscar
fundamentos à pesquisas que tenham como ponto de partida, justamente, as
excludentes de ilicitude, quando uma vez na realidade dos nos casos práticos é de
difícil comprovação aa existência de tais excludentes.

É de se reconhecer que o emaranhado de conceitos jurídicos e normas evoluíram e


continuam evoluindo, juntamente com a sociedade e de acordo com as
necessidades exigidas pelo contexto social.

BIBLIOGRAFIA

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[1] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, 7ª edição, São Paulo,
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[2] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[3] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo:
Saraiva. 1994.

[4] WEZEL, Hans. Derecho Penal Aleman, parte general. Traducción del alemán
por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Perez. Santiago: Editora
Juridica de Chile: 1993, p. 57.

[5] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General. Madrid: Civitas, 1997, p. 195.

[6] BITENCOURT, César Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL, vol. 1, Editora


Saraiva, 8ª Edição, ano 2004

[7] Jescheck/Weigend. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage,


Duncker & Humblot, Berlin, 1996.

[9] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1967.

[10] Artigos233, I e244 doCPP

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17/04/2018 As excludentes
[11] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições no Direito
de direito Penal
penal, Brasileiro
parte geral, 4º edição

[12] Artigo255,CPP

[13] REALE Jr, Miguel. Teoria do delito, São Paulo, RT, 1988.

[14] DELMANTO, CELSO e outros. Código penal comentado, São Paulo.

[15] FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Curso de Direito Penal Tributário,


2010.

[16] REBÊLO, José Henrique Guaracy. Princípio da insignificância: interpretação


jurisprudencial. Belo Horizonte: Del Rey 2000

[17] SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o princípio da insignificância.


Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor

[18] LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da insignificância no Direito


Penal.2º edição, São Paulo: RT, 2000

[19] PRESTES, Cássio Vinicius D. C. V. Lazzari. O princípio da insignificância


como causa excludente da tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Memória
Jurídica, 2003

[20] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 1999

[21] L. F. GOMES, Princípio da insignificância, RT

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https://rivkaajzental.jusbrasil.com.br/artigos/240202133/as-excludentes-no-direito-penal-brasileiro 15/15