CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, SALA PENAL DE APELACIONES Incidente 00182.20115-1626-JR-PE02 Asis. urseleconal Sussy Amelia Esquivel Tuto Ministerio Pio ‘Quinta Fiscalia Supa Especiaizada en Delos de 0) ‘Comupcion de Funcionais. | \Patogado ho Mauricio Ballesteros Condor Imputado ‘ana Luiea Ramirez Tueres \ee Negosacién Incompatible. esolucién N* 08 Lima, dleclocho de julio del dos mil doce.- AUTOS Y OiDOS: En audiencia publica, la apelacion formulada por la imputada Ana Luisa Ramirez Tueros contra la resolucién N°4, dlictada oralmente en la audiencia de fecha 19 de junio de 2012, por la sefiora juez del Segundo Juzgado de Investigacion Preparatoria, que declara: Infundado el edido de tutela de derechos respecto al medio probatorio el cual se ha admitido mespondiente a un CD que ha grabado las conversaciones entre la citada Limputada y el co-imputado Helard Andrés Gamarra Chura que se ha incorporado roceso en la formalizacién de fa investigacién preparatori; interviniendo como (/] ponent ia sera Juez Superior Sara Malta Dorepaay;y ATENDIENDO: PRIMERO: De los agravios de la apelante Ana Luisa Ramirez Tueros: 4.+.n su escrito de apelacén, la inputeda Ana Luisa Ramiez Tueros,argumerita que se ha vunerado su derecho a la intmidad personal yal secreto e inviolabllad de las comunicaciones, que exste vuneracion y transgresion del marco legal por parte de la juzgedora al determiner que la grabacion efectuada sin su consentimiento por Helard Andrés Gamarra Chura en cuanto a su persona seria legal y por tanto podria actuarse dentro del proceso; en consecuencia, la resolucion apelada estéafecta de nulidad She son laa i inlied ecmunzaones od anid ao 0 es dbice para que el magisrado apique el derecho que realmente coresponda al proceso, puesto que, conforme alo establecido en los numerales 1 y 2delarticulo VII la prueba sélo ser valida si ha sido recogida sin volacion de un derecho fundamental de fa personaPara sustentar sus agravios esgrime sentencias del Tribunal Constitucional en las que segin alega, tal organo determina que deben rechazarse las pruebas ‘obtenidas. sin consentimiento del agraviado, y que estas sentencias son Vinculantes. Ademés, la prueba cuestionada viola su derecho a la no ‘autoincriminacién recogide por la Corstitucén, y el Juez debe aplicar el derecho {ue corresponda. Que el Tribunal Consttucional no distingue y en la Sentencia del ‘expedionte N° 655-2020 sefiala que prueba prohibiéa es todo, lainterpretacion no dbe ser parcial sin6 integral, basta que no haya tenido mandato judicial. Y la Corte suprema ha sefialado que para que se niegue la prusba, ésta debe violar ol derecho 2 la intimidad. Asimismo, que el articulo 159° del Codigo Procesal penal y fl Tribunal Constitucional establecen que prucbas sin consentimiento y sin ‘mandato judicial eon pruebas prohibides. SEGUNDO: Argumentos del Ministerio Pablico: En la audiencia de apelacién, el Ministerio Piblico sefala que, la Corte Suprema hha fjado ciiteros para determinar ta prueba prohibida; en varios casos ha festablacido los requisites para tener como legitima la grabacién de una conversacién privada, como on el que tonga conocimienta de la grabacién uno do los interlocutores, que no se afecte el derecho a la intimidad, y éstos requisites no hhan sido vulnerados por el Ministerio Pablico. La conversacién no puede ‘onsiderarse como prueba prohibida porque no existe deber juridico que obligue a estas personas a guardar la reserva, ‘Ademés, la Teoria del riesgo ha sido asumida por la Sala de Apelaciones. Y las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes cuando asi lo deciaran las rmismas, por lo que pide se confirm la apelada, TERCERO: Fundamentos de la resolucién impugnada: En la resolucién recurrida, la sefiora Juez sefiala que si bien el Tribunal Consttucional a resustto que el derecho al secreto de las comunicaciones protege todo tipo de comunicacién privada, independientemente que esta trate sobre aspectos Intimos de algin interlocutor 0 sobre hechos de piblico Conocimiento, siempre que tales comunicaciones constituyan expresiones de pensamiento, sin embargo, el derecho al secreto de las comunicaciones no prohibe que una de las partes de la comunicacién divuigue lo conversado, o cual podria instituirse a los més segin las paticularidades del caso en una violacion al derecho ala intimidad,Por lo que en la viclacion al derecho constitucional de las comunicaciones a que hace mencién la defensa de la imputade, no estén comprendidas las conversaciones efectuadas entre dos interlocutores, para lo cual exste una excepcién aplicable como en los casos de confesiones extraudiciales, resiciendo su jstiicacién en el riesgo a la delacién que voluntariamente asume toda persona { \ ape ante ctra hace revelacones sobre el deli, En este caso, las conversaciones sostenidas entre la recurrente Ramirez Tueros \ con el imputado Gamarra Chura, son conversaciones que se han lbrado entre dos personas, por lo que no tinen el deberjurdico del secreto de dicha comunicacién, \pues si el propio individuo no cuida sus garantias, no pretenda que lo haga un Juez, atendionde ala teoria del riesgo invocada en un pedido de tutela que ha sido ‘materia de otra resolucién, por lo que no hay violacién alguna del derecho a las CUARTO: Fundamentos del Colegiado: a matetia a resolver, gra en tomo a determinar sila conversacién habida entre fa jada recurrente Ana Luisa Ramitez Tueros y su co-imputado Herald Andrés Gamarra Chura, grabada por este timo sin consentimiento de ta apelante Ramirez Tueros y sin orden juccial, puede considerarse prucba prohibida y por tanto debe ampararse al pedide de exclusion del referide material probatorio. Al respecto, es del caso precisar que: 4.1.- En cuanto al tema de la prueba ilicta 0 prueba prohibida, el Cédigo Procesal Penal ha recogido e! citeio estricto de la misma, en el articulo Vill del Titulo PPreliminar asi como en su artioulo 159". Por cuanto conforme a la doctrina y la Jurisprudencia nacional, es posible distinguir entre el crterio esticto de la prueba Iicita (0 prueba prohibida) y el citerio ampli (prueba irregular o llega), a "Como yas ba ela avernete pret cleiado en ls incidents N° $2011-20 Resolcin det 08.051) y 153-2011 Resleln cel 2 2211) sl coe a setenia de Exp. 2011-3 (Reon dl 12041) pedis datos cc ttn ton ula fan ate lr invetigacie prepartrin oaforme alopecia pre inci # el arcl 71” eel Csign Pro Penal tel Avoerdo enario 8” 200, ‘Ast come ambien I cts de elementos probs puee ser lassen a aie pinnae ftapeiermeda como se pevesen on eae 31” 9352 del eign jc, cnmedhs coneEntendiéndose por prueba lista © prueba prohibida, como lo define el Tribunal CConstitucional’, aquella en cuya obtencién 0 actuacién se lesionan derechos fundamentales 0 se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en ineectiva e inutlizable, La prveba Ilicita, se entiende como el medio de prueba obtenid fuera de proceso, fen violacion de derechos consttucionales, esto es, los derechos fundamentales de las personas. ‘Asimismo, San Martin Castro, cltado por Talavera Elguera? sefala que, “tratindose de derechos fundamentales de naturaleza procesalt.., en princpi, ‘su vulneraci6n 0 implica un caso de prohibicién probatoria, aunque existen ‘excopciones tales como aquollas garantias referidas a la asistencia letrada, of previo conocimiento de cargos, la no autoincriminacién, la no declaracién por rezones de parentesco 0 secreto profesional. 4.2.- También se contemplan en la doctrina diversas excepciones a la teorla de la prueba ilicita, entre las que se encuentra la Teoria del Riesgo‘, que se justia en ‘lriesao a la delacion que voluntarlamente asume una persona que ante otta hace evelaciones eobre un dello o realiza actividades relacionadas con este, (El subrayado es nuesto). A respecto, Reario Peschiera® sefiala que, “A mi jucio, la grabacién 0 escucha ‘subrepticia de una conversaci6n privads no siempre constituye una vulneracién de os derechos a 1a infimidad, secreto © inviolabiidad de les comunicaciones ‘personales, ni siempre determina su invalidez probatoria, Desde la perspectiva de la intangibilidad do los derechos vinculados a le intimidad personal, les _arabaciones 0 escuchas secrstas deberin considerarse pruebas lictas y vélidas siomore_que: 3) al_menos_uno_de_los interloculores_que_intervienen_en la conversacién tenga conocimiento de la arabaci6n: y b)el contenido utlizable de la conversacion no pertenezca al dmbilo privado o intimo de los interiocutores ‘arabados, (o cual no suvederd cuando ella eslé referida a le comisién de hechos unibles,_cuya_persecucién sea _de_carécter_pdblico, lo cual ocurrrd goneralmente.(..) no puede fundamentarse la existencia de un deber de guarder secrelo a cargo del interocutor que graba o permite la escuchas, esto es, on tales 3 EXPN 2059-205-1TC. Serena et 15.09.2005, Cao:Ed Lara Qiier " TALAVERA ELGUERA, Palo. LA PRUEBA ca ue procs perl AMAG, Lins, marzo 2008 “+ NEVRA FLORES, le Astonia, Ma el Nuevo Posen Pea de Liat Or Era Moreno = REANO PESCHIERA, Joe Leandro. Formas deintrecin an oslo ePesiado y Tso de2808 0! pelo de posterior ditusién de la conversacién consttuye un riesqo iurdicamente permiido que debe asumir todo Interiooutor. (El subrayado es restr). La Teorta del Riesgo también ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de fa Repdblica®, en la cual se ha sefalado que: ‘Le supuesta (Jindefension de sus derechos (de! acusado), provino mas bien de su actuacién \Wircita que permits ser grabado por su co-participe Vledimiro Montesinos Torrest...). | Porc que es a 6! y no al Estado al que correspond asumir tal indefensién, bajo el principio doctrinario del (no se puede actuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, la incautacién por parte del Estado del video y su offecimianto como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos consttucionales del cilado acusado. (...) eviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a la intimidad 0 privacidad." SNaregado a ello, el Pieno Jurisdicctonal Nacional Penal de! ano 2004 también jl Teoria del Riesgo antes citada. V)Asimismo, este colegiado ha adoptado la Teorla del Rlesgo en la resolucion N° 2 el 25.11.11, expedida en el incidente N" 153-2011-1 43.- Por oto lado, en cuanto a lo alegado por la defensa respecto a que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros contra el Estado de Brasil, del 06.07.09 ha senalado que el aticulo 11° de la Convencién “Americana de los Derechos del Hombre, protege "las conversaciones realizadas a través de Ia ness ‘elefénicas instaladas en las residencias parlculares o en las oficinas’, afrmando que ello abarca todo otro elemento del proceso comunicativo ES del caso precisar que en dicha sentencia, la C.LD.H. sefiala que “En defiitva, le proteccién @ la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de [os interlocutores no conozcan iletamento el contenido de las conversaciones tolefénicas 0 de otros aspectos, como los ya mencionados, propies de! proceso de comunicacién’. (El resaltado es nuestro). De lo que se desprende que, lo sefialado por la Corte esté referido a suouesto distinto al que es materia de autos, referido a una interceptacién telefénica "Eepedinte 21-2001 “ao memo det Tat Consisoncfectuada por las autoridades respecto a conversaciones de particulares, y no a la ‘grabacion de la conversacién precisamente, por uno de los props intelocutores. Por io que dicha resolucién no puede servir de sustento a lo alegado por la defensa, 44.- En cuanto ala sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el! Expadiente N* 010-2000-AV/TC del 03.01.03, que segin afirma la apelante, es precedente Vinculante para todos los poderes del Estado, en la que se sefala que todo derecho constitucional como el de la prueba se encuentra sujeto a restriciones 0 limitaciones derivadas tanto de la necesidad de quo estas sean armonizadas en. lecccio con otvos derechos 0 bienes consttucionales, es dal caso sefialar que, cfectivamente, la precitada sentencia en su parte resolutiva dispone que sea vinculante para todos los operadores jurdicos los crtrios de interpretacién de los. fundamentos juriicos que al se especifican, encontrandose entre ellos el ndmero 104 de la pagina 39, Asi, en tal fundamento el Trbunal Constitucional reconoce que “Existen determinados elementos referidos al tema probatorio, y especiicamente a la ‘obtencién, valoracién y actuacién de las pruebas en el proceso que deberian ser ‘analizados en cada ¢aso concreto, por lo que, en principio, no corresponderia ‘analzar tal fematica en una sentencia como la presente cuyo propésito es realizar lun contro! en abstracto de Ja constitucionaliad de las normas impugnadas”. (El tesaltado es nuesto), Por tanto, dicha sentencia no se contrapone al presente caso concreto analizado fen esta resolucion, no siviendo de sustento a los alegatos dela defensa, 48. Asimismo, Ia apelante argumenta que en las sentencias del Tribunal Consttucional emitidas en los expedientes N°02333-2004-HCITC del 12.08.04 y N°00655.2010-PHCITC det 27.10.10, se recoge el mismo principio constitucional y or tanto nos encontramos ante una prueba prohibida, 2)Sin embargo, se puede apreciar de la sentencia del Tribunal Consttucional en el ‘expecionte N® 2333-2004-HCITC, en el considerando 2.5, que el referido Tribunal 80 remite a los sefialado proviamente en el expediente N° 010-2000-AI/TC analizado precedentemente, por lo que, con la misma razén expuesta en ol numeral 4.24 de la presente resolucion, tal juisprudencia constitucional no se Contradice con lo fundamentado en el presente Auto y no puede servir de sustento alo argumentado por la defensa,b) Por otro lado, en el expediente N° 655-2010-PHCITC, invocado por la apelante, el Tribunal Constitucional emite sentencia en el caso de Alberto Quimper Herrera. Sentencia en la cual, e! citado Tribunal reitera las consideraciones de la sentencia ‘expedida en ol expediente N° 2333-2004-HCITC precedentemente mencionado en literal de este considerando 4.2.5, y agrega en forma general que ‘En resumen, fen la dogmatica y jurisprudencia constitucional comparade resulta variable 1a naturaleza jurdica que se le pretende atrouir a la prueba prohibie. No obstante lo, en consideracién de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamonte contemplado en la Consttuciin, | que geraniza @ todas las personas que el medio probatorio obfenido con | vuhneracién de sigin derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir Ia stuacién jurdica do una persona, 0 que prohibe que este tivo de prueba see utiizada o valorada para decir la situacién Juriaica de une persona. En este sentido, debe dastacarse que la acmisibidad dol ‘meat probaterio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra {inicamente supeditade a su uted y pertinencia, sino tembién su lictud™ 10, el Tribunal Constitucional en cicha sentencia resefia las normas constilucionales y las del Cédigo Procesal Penal del 2004, en las que se preve la prueba prohitida, habléndose hecho referencia a las relacionadas al caso y aplicadas por este colegiado en el considerando 4.2.1 de la presente resolucin, el mismo modo, en la ctada Sentencia, el Tribunal releva el Caso Escher y otro vs. Brasil, resuello por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ya ha sido anatizado en el considerando 4.2.3 de la presente resolucin, de lo que se concluye que dicho caso esta referido a suouesto cistinto al que es materia de ‘autos, por lo que dicha resolucién de la Corte no puede servir de sustento a lo alegado por la defensa — ‘Ademas, en la ctada sentencia, el Tibunal Constitucional afima que los crterios analizados también han sido utlizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dal caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, en fl que se precis® que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se ‘2dmita una prueba consoguida legalmento” porque s6lo “le corresponde averiguar 101 proceso" considerado “en su conjunto fue un proceso justo” Y atendisndo, a que en el expediente N° 655-2010-PHCITC se trataba de la Interoeptacion de conversaciones telefénicas de! beneficiario de la accion de habeas corpus, que no fueron interceptadas por agentes del Estado, siendo ello supuesto distinto al que es materia de autos, en el que se cuestiona la grabacion de la conversacion efectuada precisamente por uno de los propios interlocutores, 7por ta razon, la referida sentencia, no puede servir de sustento a las alegaciones de la defensa. 46. Por ultimo, ta recurrente pretende sostener sus argumentos en las sentencias. del Tribunal Constitucional expedidas en las Expedientes N° 976-2001-AATC del 18.08.2003, N° 0011-2004-ANTC y otros acumulados de fecha 21-09-2004 y N° 2863-2002-AA/TC del 29.01.2008, 2) AI respecto, es del caso precisar que en el expediente N° $76-2001-AAITC, el Tilounal Constitucional hace referencia a los derechos fundamentales y especificamanta al cago de eventuales abuses en las relaciones entre privados, sefialando que para que estos casos sean eusceptbles de ser dilcidados en el Ambito de los procesos constituconales, no basta que se produzea un acto abitrario © que se haya vuinerado un interés 0 derecho eubjetio de orden estrctamente legal, sino que es preciso que éste reperouta dectamente sabre un derecho constitucional. No refiéndose dicha sentencia en modo alguro a casos como el que es materia de autos, no puede sustentar los argumentos de la apelante. b) Asimismo, en el expediente N° 0011-2004-ANTC, si bien es cierto el Tribunal CConsttucional precisa el contenido esencial del derecho a la Intimidad personal, sefialando que éste hace alusién @ aque! ambito protegido del derecho cuya evelacion pablica implica un grado de excesiva e iteparable aficcion psicologica en el indviduo, elo se encuentra reerido en dicha sentencia al secreto bancario, alirmandose que este uitimo, no forma parte del contenido esencial del derecho a la Infimidad personal. Caso no aplicable al presente, y que en modo alguno sustenta la tesis de Ia defensa, pues esta ilima incluso, no ha sefalado de qué manera se afectaria su derecho a la intimidad, €) Ast también, en el expediente N° 2863-2002-AAITC, el Tribunal Constitucional si bien es certo trata sobre el derecho al secreto y a la inviclablidad de las comunicaciones, no es menos cierto que se refiere al caso de ia interceptacion de Comunicaciones por_terceros_asi_como cuando estos terceros acceden al conocimiento de lo comunicads, sin encontrarse autorizadas para ello; supuasto de hecho que difere del presente caso en el que se cuestiona Ia conversacién grabada por uno de los interocutores. Por tanto, esta sentencia tampoco puede servir de sustento a los argumentos de la apelante. 47.- Finalmente, se tiene en autos la copia del acta de escucha, revisién de transcripcién y reconocimiento de vor del audio contenido en el CD presentado por la persona de Helard Andrés Gamarra Chura; adviriéndose del contenido de 8la grabacién cusstionada por la defensa, que no se hace alusién a temas vinculados a fa intimidad personal de la recurrente, por lo que tampoco podria alegar afectacion a su derecho ala intimidad personal. 48. En condlusién, en el caso de autos, la resolucién impugnada que deciara infundado el pedido de tutela de derechos de la imputada Ana Luisa Ramirez ‘Tueros respecte al medio probatorio admitide correspondiente a un CD que Contiene la comunicacién entre dicha investigada y el Imputado Herald Andrés Gamarra Chura, se encuentra arreglada a la Constitucié, a ley, la Jursprudencia yy doctina antes mencionadas, pues, conforme se ha expuesto, es de aplicacion al ‘caso la Teoria del riesgo antes explictada, por lo que la conversacién habida entre fl imputado Herald Andrée Gamarra Chura con la imputada Ana Luisa Ramirez. “Tuoros, presuntamente grabada por Gamarra Chura y entregada al Ministerio Pblica por él mismo, no puede considerarse prusba prohibidao lca y por ende, no puede ser amparado el pedo de exclusin del referido material probatorio. Fundarentos por i cule, ln Sala de Apelaciones dela Cote Suparor de Sutin do Line, RESUELVE: CONFIRMAR larson apeladanimoro& de jecha 19 de Jno el afer curso, expedia pr le safora Juez del Sound Suzgedo de Invesigecion Preparteria, quo delre INFUNDADO el pelo de ita do derechos respec dela mputada Ara lea Raz Tuer, respect a medio probate carespondlente a un CD qve ol Mnistero Pubic ha amido tla formalzacon de a vesigalin pppgatrs con -demés, que conne Noticandose. T N ss. _ cAasTANEDA oTSU