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Resumo constitucional.

Thiago Mota
RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1

Neoconstitucionalismo
Aspectos iniciais: A doutrina passa a desenvolver, a partir do início século XXI, uma
nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada
neoconstitucionalismo ou segundo alguns pós-positivismo.
Nas palavras de walber de moura agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de
suas marcas a concretização das prestações materiais prometida pela sociedade,
servindo como ferramenta para a implantação de um estado democrático de direito.
Ele pode ser considerado caudatório do Pós-modernismo. Dentre suas principais
características podem ser mencionadas:
a) Positivação e concretização de um catálogo de Direitos fundamentais;
b) Onipresença dos princípios e das regras;
c) Inovações hermenêuticas;
d) Densificação da força normativa do estado;
e) Desenvolvimento da justiça distributiva.

Conceitos de constituição
Conceito: Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o
termo “constituição”. Alguns autores preferem a ideia de tipologia dos conceitos de
constituição em várias acepções. Vejamo-las.

Sentido Sociológico: Ferdinand Lassale, defende que a constituição só é


legítima se representar o efetivo Poder social, refletindo as forças sociais que
constituem o poder, isso não ocorrendo seria ela então ilegítima caracterizando-se,
portanto, uma mera folha de papel. Segundo lassale, seria então, a somatória dos
fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

Sentido Político: Schimitt, distingue constituição de lei constitucional. Conforme


Pondera José Afonso da silva ao apresentar o pensamento de Schimitt, “... só se refere
à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do estado, direitos individuais, vida
democrática e etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no
texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão política
fundamental”.
Pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão de Carl Schimitt, em razão
de ser a constituição o produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a
decisão política do titular do poder constituinte.

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Sentido Jurídico: José da Silva, Traduzindo o pensamento de Kelsen, conclui que


“... constituição é então, considerada norma pura, Puro dever-ser, sem qualquer
pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. Possuindo a palavra
constituição dois sentidos:

 Lógico - Jurídico: constituição significa norma fundamental hipotética, cuja


função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da
construção jurídico-Positiva.
 Jurídico – Positivo: Que equivale a norma positiva suprema, conjunto de
normas que regula a criação de outras normas, Lei nacional no seu mais alto
grau.

Plano lógico-Jurídico
 Norma Fundamental Hipotética (Não é positivada por não haver
autoridade competente pra tal feito)
 Plano do Suposto
 Fundamento lógico transcendental da validade da constituição
jurídico-Positiva
Plano jurídico-Positivo
 Norma posta, positivada
 Norma positivada suprema
Sentido Normativo: Dentro da Ideia de força Normativa de Konrad Hesse,
pode-se afirmar que a norma Constitucional tem status de norma jurídica, sendo
dotada de imperatividade com as consequências de seu descumprimento (assim
como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.
Tendo com isso os fatores reais de poder a obrigação de garantir os direitos
fundamentais.

Sentido Material e formal


A constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal,
critério que se aproxima da classificação proposta por Schimitt.

• Material: do ponto de vista material o que vai importar para definirmos se


uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco
importando a forma pela qual essa norma foi introduzida no ordenamento
jurídico. Constitucional será então aquela norma que defina e trate das
regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (Forma de
estado, Governo, seus órgãos e etc.).
• Formal: Não interessa o conteúdo da norma, mas sim, a forma como ela foi
introduzida no ordenamento jurídico. Nesse sentido às normas
constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano por meio
de processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o
processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento.

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Materialmente Constitucionais Organização do Estado.

Normas Formalmente Constitucional Direitos Fundamentais.


OBS: No critério material é possível encontrar normas constitucionais fora do
texto constitucional, na medida em que o que interessa no aludido conceito é o
conteúdo da norma e não a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento
interno. O que é relevante no critério material é a matéria, pouco importando a
sua forma. No critério formal, qualquer norma que tenha sido introduzida por
meio de um processo mais dificultoso, por um poder soberano, terá natureza
constitucional, não importando o seu conteúdo. No sentido formal o que interessa
é o nascimento da norma.
Ex: Art. 242, §2º, da CF/88, que estabelece que o colégio Pedro II, localizado na
Cidade do Rio de Janeiro, será mantido na Orbita Federal.
Diferença entre constituição e Carta: De modo geral, constituição é o Nomen juris
que se dá a lei fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve sua
origem em uma assembleia nacional constituinte. Já a Carta é o nome reservado
para aquela constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente
revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.

Classificação das Constituições


Quanto a Origem
Outogarda Promulgada Cesarista (ou Pactuadas (ou
Bonapartista) Dualistas)
Constituição Também chamada Segundo José Segundo Uadi
imposta de maneira de Democrática, Afonso da Silva, Lammego, as
unilateral por agente votada ou popular, “... não é constituições
revolucionário é aquela propriamente pactuadas “...
(grupo ou constituição fruto outorgada, mas surgem através de
governante) que não do trabalho de tampouco é um pacto, são
recebeu uma assembleia democrática aquelas que o
legitimidade para nacional ainda que criada poder constituinte
em nome dele atuar. constituinte para com participação originário se
em nome dele popular” e concentra nas
atuar, nascendo, continua a defini- mãos de mais de
portanto, da la como aquela um titular. Por isso
deliberação da “formada por mesmo, trata-se
representação plebiscito popular de modalidade
legítima Popular. sobre um projeto anacrônica,
elaborado por um dificilmente
imperador ajustando-se a
(plebiscitos noção moderna de

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napoleônicos) ou constituição,
um ditador intimamente
(plebiscito de associada à ideia
Pinochet, no de unidade do
chile). poder constituinte.
No Brasil as No Brasil as No brasil a Bastante
constituições constituições Constituição de difundidas no seio
outorgadas foram: Promulgadas 1937 tinha da monarquia
• 1824 foram: intenção de ser estamental da
(Império) • 1891 cesarista, idade média,
• 1937 (Facista (Primeira contudo nunca quando o poder
– Getúlio da foi feito um estatal aparecia
Vargas) Republica) plebiscito o que cindido entre o
• 1967 • 1934 no fim fez com monarca e as
(Ditadura (inserindo a que ela passasse ordens
Militar). democracia a ser outorgada. privilegiadas.
Alguns citam social, Ex: Carta Magna de
como inspirada 1215, que os
exemplo de na barões obrigam
outorga a EC constituição Jão
Nº 1/69 de Weimar)
(apesar de • 1946
tecnicamente • 1988
impreciso). Alterada
por 6
emendas
de revisão e
95
emendas,
fruto do
poder
constituinte
derivado
reformador.

OBS: As OBS: Podendo


constituições ainda com a regra
outorgadas recebem do art. 5º § 3º,
por alguns trazida pela EC
estudiosos o N.45/2004, ter os
“apelido” de cartas seus direitos e
constitucionais garantias
fundamentais
ampliados por
tratados e
convenções
internacionais de

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direitos humanos,
os quais,
observadas as
formalidades,
terão equivalência
as emendas
constitucionais.
Quanto à Forma
Conceito: as constituições podem ser escritas (Instrumental) ou costumeiras (Não
escritas ou consuetudinárias).

 Escrita (instrumental): é a constituição formada por um conjunto de regras


sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as
normas fundamentais de um estado. Ex: Const. Brasileira 1988, a portuguesa, a
espanhola etc.
 Costumeira (não escrita ou consuetudinária): seria aquela constituição que ao
contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado,
é formada por “textos” esparsos, reconhecido pela sociedade como
fundamentais e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudências, convenções. Ex:
Constituição da Inglaterra.

Quanto a Alterabilidade ou estabilidade


Rígida: são aquelas constituições que exigem, para sua alteração, um processo
legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração
das normas não constitucionais.
OBS: Com exceção da constituição de 1824 (Considerada semirrígida) todas as
constituições brasileiras foram, inclusive a de 1988, Rígida.
Flexíveis: São aquelas constituições que não possuem um processo legislativo de
alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas
infraconstitucionais. Vale dizer que a dificuldade em alterar a constituição é a mesma
encontrada para alterar uma lei que não é constitucional.
OBS: Não existe hierarquia entre constituição e lei infraconstitucional, ou seja, uma lei
infraconstitucional posterior altera texto constitucional se assim expressamente o
declarar, quando for com ele incompatível, ou quando regular inteiramente a matéria
de que tratava a constituição.
Semiflexíveis ou Semirrígidas: São aquelas constituições tanto rígidas, como flexíveis,
ou seja, algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o
exigido para alteração das leis infraconstitucionais, enquanto outras não requerem tal
formalidade. Ex: constituição de 1824, que em seu artigo 178, dizia: “é só
constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes
políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é

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constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas


ordinárias.
Super-Rígida: segundo Alexandre de Moraes, a Constituição brasileira de 1988 seria
exemplo de constituição super-rígida, já que, além de possuir um processo legislativo
diferenciado para a alteração de suas normas (rígida), excepcionalmente, algumas
matérias apresentam-se como imutáveis (Clausulas pétreas, art. 60, §4º)
Rígida: Prevê um processo mais dificultoso p/sua alteração.
Estabilidade Flexível: O processo é o mesmo da lei infraconstitucional, não possui
s supremacia formal.
Semiflexível: determinadas normas só podem ser alteradas por um p
r processo mais dificultoso que a lei infra.

Quanto a dogmática (ideologia)


Constituição Ortodoxa: é aquela formada por uma só ideologia, por exemplo, a
soviética de 1977, hoje extinta e as diversas constituições hoje da China Marxista.

Constituição eclética (ou compromissória): seria aquela formada por


ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988, ou a da Índia de 1949.
OBS: alguns autores aproximam a eclética da compromissória, de fato parece possível
dizer que a brasileira de 1988 é compromissória, assim como a portuguesa de 1976.

Quanto a Extensão
Sintéticas: seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios
fundamentais e estruturais do estado.
Analíticas: São aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do
povo entenderem fundamentais, estabelecendo regras que deveriam estar em leis
infraconstitucionais.
Ex: art. 242, §2º da CF/88

Quanto ao Conteúdo
Materialmente constitucional: será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do estado, a organização de seus órgãos, os direitos e
garantias fundamentais.
Ex: A constituição do império do Brasil de 1824, que em seu artigo 178, prescrevia ser
constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos
dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos, tudo o que não

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fosse constitucional poderia ser alterado sem as devidas formalidades referidas (nos
arts. 173 a 177) pelas legislaturas ordinárias.
Materialmente Formal: será aquela constituição que elege como processo de sua
formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim qualquer regra nela contida terá o
caráter constitucional.

Ex: a constituição de 1988 é formal!

Constituições garantia e Dirigente


A constituição garantia busca garantir a liberdade, limitando o poder, a balanço reflete
um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de estado.
Ex: Constituição Portuguesa.

Constituições liberais (negativas) e Sociais (dirigente)


Liberais (negativas): Surgem com o triunfo da ideologia burguesa, com os ideais do
liberalismo. Nesse Contexto, destacamos os direitos humanos de 1ª dimensão e, assim,
a ideia da não intervenção do estado, bem como a proteção das liberdades públicas,
podendo falar portanto em constituições negativas (absenteísmo estatal).

Sociais (Dirigente): refletem um momento posterior de necessidade da atuação


estatal, consagrando a igualdade substancial, bem como os direitos sociais, também
chamados de direitos de 2ª dimensão.
Trata-se da percepção de uma atuação positiva do estado e por isso, André Ramos
aproxima as constituições sociais da ideia de dirigismo estatal sugerida por canotillo.
Estando diante do estado do bem comum.

Hermenêutica (Regras e princípios)


 Regras: descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo
enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do
conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (all or
nothing). A “...regra somente deixará de incidir sobre a hipótese do fato que
contempla se for inválida, se houver outra ou mais específica ou se não estiver em
vigor”. (Ou seja, acrescente-se critério hierárquico, da especialidade ou
cronologia);
 Princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se
determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para
que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão).
Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema do tudo ou nada, mas
graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou for
situações de fato”. Destaca-se assim, a técnica da ponderação e do
balanceamento, sendo portanto, os princípios valorativos ou finalistas.

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Barroso constata que já se discute tanto a aplicação do tudo ou nada aos princípios
como a possibilidade de as regras serem ponderadas.

Princípio da máxima efetividade: Também chamado de princípio da


eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade
das normas constitucionais, deve ser entendido no sentido de a norma
constitucional ter a mais ampla efetividade social.
Segundo Canotilho, “é um princípio operativo em relação a todas e
quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à
tese da atualidade das normas programáticas é hoje sobretudo invocado
no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvida deve preferir-se a
interpretação que reconheça a maior eficácia dos direitos fundamentais).
Princípio da concordância prática ou harmonização:
Partindo da Ideia de unidade da constituição, os bens jurídicos
constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de
eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando assim, evitar o
sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O
fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de
hierarquia entre os princípios.
Princípio da força normativa:
Os aplicadores da constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a
máxima efetividade às normas constitucionais.
Assim de acordo com canotilho “na solução dos problemas jurídico-
constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em
conta os pressupostos da constituição (normativa) contribuem para uma
eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve, dar-se
primazia às soluções hermenêuticas que compreendendo a historicidade
das estruturas constitucionais, possibilitam a “atualização” normativa,
garantindo do mesmo pé a sua eficácia e permanência”.
Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade:
Em essência consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana
diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência,
moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores
afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito

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constitucional, e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra


de interpretação para todo o ordenamento jurídico.
Na situação de colisão entre valores constitucionalizados podemos
destacar a necessidade de preenchimento de três importantes elementos:
 Necessidade: Por alguns denominada exigibilidade, a adoção da
medida que possa restringir direito só se legitima se indispensável
para o caso concreto e não puder substituí-la por outra menos
gravosa;
 Adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer
significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;
 Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e
adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de
realização do objetivo pretendido, supera a restrição outros valores
constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e
mínima restrição.

Poder Constituinte
Conceito: De acordo com canotillo, “O poder constituinte se revela sempre como uma
questão de “poder”, de “força” ou de “autoridade” política que está em condições de,
numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma constituição
entendida como lei fundamental de comunidade política”.
Hiato constitucional: (revolução – Mutação – reforma – hiato autoritário)
O hiato constitucional, também chamado de revolução, verifica-se quando há um
choque (ou divórcio) entre o conteúdo da constituição política (uma das formas de
direito legislado) e a realidade social ou sociedade.
O hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de
continuidade, entende-se que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-
se:

Convocação da assembleia nacional


constituinte e elaboração de nova
constituição;
Mutação constitucional; Mantem-se a letra fria do texto, mas
se atribui um novo sentido
interpretativo, nos exatos termos da
realidade social e evolutiva.
Reforma constituinte; Por meio de emendas
constitucionais, fazendo com que

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haja a manifestação do poder


constituinte derivado reformador.
Hiato autoritário; A quebra poderá dar espaço para a
ilegítima outorga constitucional,
manifestando-se o poder autoritário
e fazendo com que o hiato
constitucional se transforme em
hiato autoritário, que persistirá
mesmo diante da edição de textos
(ilegítimos) como foi, por exemplo,
durante o regime militar.

Poder Constituinte Originário: É aquele que instaura uma nova ordem


jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objeto
fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo
estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder
constituinte precedente.
Poder constituinte derivado reformador: chamado por alguns de competência
reformadora, tem a capacidade de modificar a constituição federal, por meio
de um procedimento especifico, estabelecido pelo originário, sem que haja
uma verdadeira revolução. Ao contrário do originário que é incondicionado, o
derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último
sim, um poder de fato que tudo pode. Enfim, o originário permitiu a alteração
de sua obra, mas obedecidos alguns limites. Ex: arts. 60, § 2º e 60 § 1º.
Poder Constituinte derivado decorrente: assim como o reformador, por ser
derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus
parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário. Sua
missão é estruturar a constituição dos estados-membros ou em momento
seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modifica-la.
Tal Competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo
poder constituinte originário.

Originário

Poder Const. De emenda


Reformador De Revisão
Derivado
Difuso Mutação Const.

Decorrente Estados.

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Limitações Constitucionais ao P.C.D.R

• Quórum de 3/5 em cada casa, em dois turnos de votação para


aprovação das emendas (art. 60, §2º);
• Proibição de alteração da constituição na vigência do estado de sítio,
defesa, ou intervenção federal (art. 60, §1º);
• Cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da CF/88 etc.).

Classificação das normas constitucionais.


Eficácia Social: Michel Temer observa que a eficácia social se verifica na
hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular
determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos.
Eficácia Jurídica: significa que a norma está apta a produzir efeitos na
ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na
medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as
normas anteriores que com ela conflitam.
Eficácia plena: Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade
direta, imediata e integral, são aquelas normas da constituição que, no
momento que esta entra em vigor estão aptas a produzir todos os seus
efeitos, independente de norma integrativa infraconstitucional (situação
esta pode ser observada, também, na hipótese de introdução de novos
preceitos por emendas à constituição, ou na hipótese do art. 5º § 3º). Em
regra, criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não
tem a necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina
clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis (Self-
executing, self-enforcing ou self-acting).
Eficácia Contida: as normas constitucionais de eficácia contida ou
prospectiva tem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não
integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova
constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos
preceitos por emendas à constituição, ou na hipótese do art. 5º, §3º.),
produzir todos os seus efeitos, poderá haver a redução de sua
abrangência.
Eficácia Limitada: são aquelas normas que, de imediato, no momento em
que a constituição é promulgada ou entra em vigor (ou diante da
introdução de novos preceitos por emendas à constituição, ou na hipótese

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do art. 5º, §3º) não tem o condão de produzir todos os seus efeitos,
precisando de norma regulamentadora infraconstitucional a ser editada
pelo poder órgão ou atividade competente, ou até mesmo por integrações
de emendas constitucional. Como se observou nos termos do art.4º da EC
N.42/2005 são, portanto de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, ou
segundo alguns autores aplicabilidade deferida.
Recepção: o que acontecerá com as normas infraconstitucionais
elaboradas antes do advento do advento da nova constituição?
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova constituição serão
revogadas por ausência de recepção. Vale dizer, a contrário sensu, a
norma infraconstitucional (pré-constitucional), que não contrariar a nova
ordem, será recepcionada, podendo inclusive adquirir uma outra
“roupagem”.
EX: CTN (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEI N. 5172/66), que embora
tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária, foi recepcionada pela
nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam
das matérias previstas no art. 146, I, II, III da CF só poderão ser alterados
por lei complementar.
OBS: normas infraconstitucionais produzidas antes da nova constituição,
incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de
inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei
anterior pela nova constituição, por falta de recepção.
Repristinação: vejamos a situação: uma norma produzida na vigência de
CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela.
Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei produzida na vigência da
CF/46 (que fora revogada – não recepcionada pela de 1967), em tese
poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível
com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46
voltar a produzir efeito? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil
adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova
ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
Desconstitucionalização: trata-se do fenômeno pelo qual as normas da
constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou

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seja, as normas da constituição anterior são recepcionadas com status de


norma infraconstitucional pela nova ordem.
OBS: O fenômeno da desconstitucionalização, como regra geral, não pode
ser verificado no Brasil, no entanto, poderá ser percebido quando a
constituição, expressamente assim o requerer, tendo em vista ser o poder
originário ilimitado e autônomo do ponto de vista jurídico.
Direitos e Garantias fundamentais
A CF/88, em seu título II, classifica o gênero direitos e garantias
fundamentais em importantes grupos:
 Direitos e deveres individuais e coletivos;
 Direitos sociais;
 Direitos da nacionalidade;
 Direitos políticos;
 Partidos políticos.
Os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º. Da
CF/88, podendo ser encontrado ao longo do texto constitucional, expressos
ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela constituição, ou,
ainda, decorrente dos tratados e convenções internacionais de que o brasil
seja parte.
Direitos fundamentais de 1ª dimensão:
Os direitos humanos da 1ª dimensão marcam a passagem de um estado
autoritário para um estado de direito e, nesse contexto, o respeito as
liberdades individuais em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo
estatal.
Seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições
escritas, e podem ser caracterizado como frutos do pensamento liberal-
burguês do séc. XVIII. Tais direitos dizem respeito as:
 Liberdades públicas Direitos civis e políticos a traduzir o valor
. liberdade.
 Direitos políticos
 Indivíduo
 Direitos de resistência ou de oposição.
Direitos Fundamentais 2ª dimensão.
O fato histórico que inspira e impulsiona os direitos humanos de 2ª
dimensão é a revolução industrial europeia, a partir do séc. XIX.

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Em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem


movimentos como o cartista, na Inglaterra, e a comuna de paris (1848). Na
busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social.
Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e
econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade,
correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material, e
não meramente formal), mostra-se marcante em alguns documentos,
destacando-se:
 Constituição do México;
 Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a
constituição de primeira república alemã;
 Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);
 No Brasil, a constituição de 1934 (lembrando que nos textos
anteriores, também havia alguma previsão).
Aplicabilidade das normas:
Nos termos do art. 5º., §1º, as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem aplicação imediata.
José Afonso da Silva, Classifica as normas de eficácia plena e contida como
tendo “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia limitada como
possuidoras de aplicabilidade mediata ou na lição de José Afonso da Silva,
ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são
“dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta
incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas
regulam.
A regra é que a normas definidoras de direitos e garantias individuais (1ª
dimensão), sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de
direitos sociais, culturais e econômicos (2ª dimensão) nem sempre o são,
porque não raro dependem de providencias ulteriores que lhes
completem a eficácia e possibilitem sua aplicação.
Assim, por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais
democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto os
que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na constituição
vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei
integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta.
Ex: Direito de greve.

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Princípio da legalidade ou reserva legal (art. 5º, II)


O princípio da legalidade surgiu com o estado democrático de direito,
opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.
Esse princípio já estava previsto no art. 4º da declaração dos direitos do
homem e do cidadão. No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5º,
II; 37; e 84, IV, da CF/88.
O inciso II do art. 5º estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. ” Mencionado
princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a
administração. Vejamos:
 Relações particulares: pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe,
vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a
possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade
humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais
nas relações entre particulares.
Já no que tange a administração, está só poderá fazer o que a lei permitir.
Deve andar nos “trilhos da lei”, trata-se do princípio da legalidade estrita,
que, por seu turno, não é absoluto!
Existem algumas restrições, como, as medidas provisórias, o estado de
defesa e o estado de sítio.
Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º., XXXV)
O inciso XXXV do art. 5º da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da
apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Vindo a
sedimentar o entendimento amplo do termo “Direito”, não mais
restringindo a sua amplitude. Como faziam as constituições anteriores, ao
“direito individual”. A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma
expressa e categórica em nível constitucional, a proteção de direitos,
sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou
individuais homogêneos).
Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito.
O artigo 5º., LXXVI, estatui serem gratuitos para os reconhecidamente
pobres, na forma da lei, o registro de nascimento e óbito.

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Resumo constitucional.
Thiago Mota

Em relação a gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria


somente para os reconhecidamente pobres ou para todos.
Os arts. 1º, 3º e 5º., da lei 9.534/97, alterando o artigo 30 da lei n.
6.015/73 (registros públicos); acrescentando um inciso VI ao art. 1º da lei
n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da lei n. 8935/94, respectivamente, ao
considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu
serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e de óbito,
bem como a primeira certidão respectiva.
Percebe-se que a lei não faz nenhuma restrição, abrangendo os
reconhecidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende-se a
todos, brasileiros e inclusive estrangeiros, pobres ou não.
Habeas Corpus (art.5º., LXVIII)
O Habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir
não só a liberdade física como também os demais direitos que tenham por
pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada “teoria brasileira
do habeas corpus”, que perdurou até o advento da reforma constitucional
de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão
ou ameaça a liberdade de ir e vir.
O autor da ação constitucional do habeas corpus recebe o nome de
impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo
ser o próprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou
abuso de poder de autoridade, coatora ou impetrado.
O impetrante pode ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em
sua própria defesa, em favor de terceiros, podendo ser o ministério
público ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro em favor de pessoa
jurídica).
O magistrado na qualidade de juiz de direito, no exercício da atividade
jurisdicional, poderá concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da
inércia do órgão jurisdicional. Mas cuidado, o juiz de direito,
desembargador, ministro, quando não estiverem exercendo a atividade
jurisdicional impetrarão, e não concederão de ofício naturalmente o HC, já
que atuando como pessoa comum.
Pode o HC ser impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial,
bem como em face de particular, como no clássico exemplo do hospital

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Resumo constitucional.
Thiago Mota

psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir ilegalmente,


atendendo a pedidos desumanos de filhos que abandonam seus pais.
Espécies do HC:
 Preventivo: quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder. Nessa situação poder-se-á obter um salvo conduto para
garantir o livre trânsito de ir e vir.
 Liberatório ou repressivo: quando a constrição ao direito de
locomoção já se consumou, estaremos diante dos HC liberatório ou
repressivo, para cessar a violência ou coação.
Habeas Data (art. 5º., LXXII)
Introduzido pela CF/88, conceder-se-á habeas data:
 Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
 Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O Habeas data, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações,
constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais
ou de caráter público para conhecimento ou retificação (tanto
informações erradas, como imprecisas, ou apesar de corretas,
desatualizadas), todas referentes a dados pessoais concernentes a pessoa
do impetrante.
Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões, ou
informações de interessa particular, coletivo ou geral. Havendo recusa no
fornecimento de certidões (para defesa de direitos ou esclarecimentos de
informações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou
informações de terceiros, o remédio é o próprio mandado de segurança, e
não o HD. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações
relativas a pessoa do impetrante, aí sim o remédio será o HD.
Ação Popular:
Não obstante a constituição de 1824 falasse em ação popular (art.157),
parece que este se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal.

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Resumo constitucional.
Thiago Mota

Mancuso sustenta que a constituição de 1934 foi o primeiro texto


constitucional que lhe deu guarida.
Elevada ao nível constitucional em 1934, retirada da const. De 1937,
retornou na de 1946 permanecendo até os dias atuais, prevista no art. 5º,
LXXIII, da CF/88.
Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ação
popular, corroborando o preceituado no art. 1º., parágrafo único, da
CF/88. Constitui importante instrumento da democracia direta e
participação política. Busca-se a proteção da Res publica, ou, utilizando
uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos
interesses difusos.
 Legitimidade ativa e passiva: somente poderá ser autor de ação
popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou
naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos
políticos, provada tal situação, pelo título de eleitor ou por
documento que a ele corresponda.
 Competência: (regra geral-Juízo de primeiro grau): às regras de
competência dependerão da origem do ato ou omissão a serem
impugnados. Ex: se o Patrimônio lesado for da união, competente
será a justiça federal e assim por diante.
Cabe alertar que a competência para julgar ação popular contra ato de
qualquer autoridade, até mesmo presidente da república, é, em regra, do
juízo competente de 1º grau. Precedentes. Julgado o feito na 1ª instancia,
se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos
desembargadores para apreciar o recurso voluntário, ou remessa
obrigatória, ocorrerá a competência do supremo tribunal federal.
Assim pode ser que fugindo a regra geral da competência do juízo de 1º
grau. Caracteriza-se a competência originaria do STF para julgamento de
ação popular.

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