AULA 4. EMENTA: Direito à Saúde e Assistência Social.

Saúde. Conceito. Previsão constitucional – art. 196 a 200, CF. Previsão legal: Lei 8080/90. SUS: organização e
financiamento. Áreas de atuação: prevenção e reparação. Participação complementar da iniciativa privada.
Fornecimento de medicamentos e tratamento no exterior: responsabilidade do Estado? Reserva do possível
e princípio da seletividade e distributividade.

SAÚDE

PREVISÃO CONSTITUCIONAL

* Art. 23, II, CF: Competência executiva COMUM da União, Estados e Municípios para cuidar de
saúde e assistência social.

*Art. 24, XII, CF: Competência legislativa CONCORRENTE da União, Estados e Municípios para tratar
de matéria previdenciária e de saúde.
Competência da União para legislar sobre normas gerais.
Competência suplementar dos Estados e Municípios para legislar sobre normas especiais.
Em caso de ausência de lei federal geral, competência plena dos Estados e Municípios
Em caso de superveniência de lei federal geral, suspende-se a eficácia das normas
estaduais e municipais no que lhes forem contrárias.

* Arts. 196 a 200, CF

ADMINISTRAÇÃO

É feita pelo Sistema Único de Saúde (SUS), vinculado ao Ministério da Saúde.

Atenção!

O INSS é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social. Hoje, saúde e
previdência não fazem parte da mesma estrutura administrativa, como já ocorreu. As ações
atinentes à saúde são de responsabilidade do Ministério da Saúde, além de serem oferecidas pelo
Poder Público através do chamado Sistema Único de Saúde (SUS), conjunto de serviços prestados
por órgãos dos entes federativos
Embora o sistema seja único, a administração não é centralizada, ela é
regionalizada/descentralizada.

- União = hospitais
Saúde* - Estados = hospitais
- Municípios = unidades de saúde

PREVISÃO LEGAL

* Lei 8080/90: dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a
organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

CONCEITO

* NÃO prevalece mais conceito exclusivamente biológico: saúde = ausência de doença; integridade
física.

* OMS: Saúde é um estado completo de bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência
de doença ou enfermidade.

* Lei 8080/90, art. 3º: A saúde é determinada e condicionada por fatores como: moradia,
alimentação, lazer, trabalho, saneamento básico, etc. Afasta-se, portanto, a possibilidade de
analisar a saúde sob um enfoque exclusivamente físico.

Atenção!
A prioridade é a prevenção = “redução do risco de doença e de outros agravos”... questões
mencionam (para induzir ao erro) que será priorizado o atendimento aos enfermos em detrimento
das ações preventivas.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO À SAÚDE – ART. 196, CF

a) DIREITO DE TODOS. “A saúde é direito de todos (...)” – art. 196, CF.

 Todos = qualquer um, sem distinção, privilégios ou exclusões.

É direito individual e coletivo. O Estado tem o dever de garantir a saúde de cada um e de

todos.

 Direito fundamental. Os direitos sociais são reconhecidos pela CF como direitos

fundamentais (Título II – Dos direitos e garantias fundamentais).

Nesta condição, aplica-se o art. 5º, § 1º, CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.

 Direito subjetivo. O direito à saúde é exigível perante o Estado. Trata-se de direito

objetivo (porque previsto no ordenamento jurídico) que pode ser exercido pelo seu titular. O direito
a prestações positivas pode ser garantido pela via judicial.

Tirar a exigibilidade do direito à saúde = negar normatividade constitucional. A CF não pode

ser encarada como mero conselho ao governante. As normas constitucionais têm força normativa,
impõem obrigações e deveres a quem a elas se submete.

Até mesmo as normas programáticas possuem um mínimo de exigibilidade, sob pena de se

traduzirem em inconseqüentes promessas constitucionais, irrealizáveis.

Assim como todos podem exigir a prestação do serviço de saúde, aqueles que forem
eventualmente lesados pela deficiência do serviço prestado podem pleitear indenização pelos
danos sofridos.

 Capacidade financeira. O direito à saúde é garantido a todos, sem distinção. Até mesmo
aqueles que tenham $$ suficiente para garantir boas condições de saúde para si e sua família sem
necessidade do auxílio estatal tem direito têm acesso aos serviços de saúde, tais como:
medicamentos, tratamentos, consultas médicas, cirurgias, etc.

 Estrangeiro.
 Art. 5º, caput, CF determina que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiro residentes no país a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Referido artigo inaugura o estudo dos Direitos Fundamentais na CF/88, dentre os quais se
incluem os direitos sociais. Graças à redação deste artigo, há quem considere que apenas aos
brasileiros e estrangeiros residentes no país são assegurados direitos fundamentais, inclusive direito
à saúde.

STF. HC 97.147 (DJ 12/02/2010). Julgamentos com enfoque nos direitos individuais (no caso,
liberdade). Apesar de parecer que a norma constitucional exclui da proteção os estrangeiros não
residentes no país, o STF tem entendido que a garantia de inviolabilidade de direitos fundamentais
não comporta exceção baseada em qualificação do sujeito. O Estado não pode deixar de
resguardar os direitos de quem esteja sob o império de sua soberania, ainda que estrangeiro não
domiciliado. Estrangeiro não-residente tem direito à liberdade, ao devido processo legal e pode se
valer de HC e MS, por exemplo.

Direitos Sociais x Dignidade Humana. De acordo com o art. 1º, CF, o respeito à dignidade
humana é fundamento sobre o qual se forma a República brasileira.

Alguns direitos fundamentais não se traduzem como conseqüência ou pressuposto direto da

dignidade humana. Estes poderão ser direcionados pela CF a determinados grupos, podem exigir
um vínculo especial entre o titular e o Estado (ex.: direitos políticos; ação popular – voltada apenas
para cidadãos brasileiros).

Todavia, os Direitos Sociais, em sua maioria, são emanações diretas da dignidade e esta deve
ser garantida a todos os seres humanos, independentemente de qualquer condição. A dignidade
não é um direito; é uma característica inata ao homem, que não depende de regulamentação
jurídica.

Art. 196, CF garante acesso universal e igualitário aos serviços de saúde. Ainda que exista
qualquer restrição no caput do art. 5º, CF, por força da norma expressa do art. 196, CF, ela não se
aplica ao direito à saúde, que deve ser prestado a todos, independentemente de qualquer condição,
bastando que esteja em território nacional, sob a ordem jurídico-constitucional brasileira.

Lei 8.080/90, art. 2º, caput. “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o
Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”

Pacto de San Jose da Costa Rica. Ainda que não fosse por força do princípio da
universalidade do atendimento e acesso igualitário aos serviços e prestações de saúde (art. 196, CF),
ou pela interpretação teleológica do art. 5º, CF no que se refere aos direitos diretamente
decorrentes da dignidade humana, os estrangeiros não-residentes no país poderiam exigir direito à
saúde no Brasil com fundamento no art. 1º, Pacto de San Jose da Costa Rica:

PARTE I – DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS

Capítulo I
Enumeração dos Deveres

Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos

1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela
reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua
jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões
políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou
qualquer outra condição social.
2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Jurisprudência. TRF4.

Caso: paraguaio diagnosticado com leucemia e com indicação de transplante de medula.

Inexistência de hospitais em seu país de origem que realizem o procedimento. Impedido de se
cadastrar na lista de receptores de medula no Brasil por ser estrangeiro não-residente.

Defesa da União: saúde é serviço custeado, direta e indiretamente, por quem reside no país. Por
isso, seus benefícios também são restritos a quem aqui resida. Atendimento a estrangeiro não-
residente depende de acordo internacional entre o Brasil e seu país de origem, que garanta a
reciprocidade de tratamento.

Decisão: CF garante, em diversos artigos a dignidade das pessoas, demonstrando, em todo seu
texto, especial preocupação com a proteção dos direitos humanos. Normas constitucionais
protetoras da dignidade humana não podem ser consideradas “letra-morta”. Interpretação
teleológica da CF faz concluir que o acesso à saúde é garantido para todos que estejam sob a ordem
jurídico-constitucional brasileira, independentemente da circunstância.

“SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TRANSPLANTE DE MEDULA. TRATAMENTO GRATUITO PARA

ESTRANGEIRO. ART. 5º DA CF.
O art. 5º da Constituição Federal, quando assegura os direitos garantias fundamentais a brasileiros
e estrangeiros residente no País, não está a exigir o domicílio do estrangeiro.
O significado do dispositivo constitucional, que consagra a igualdade de tratamento entre
brasileiros e estrangeiros, exige que o estrangeiro esteja sob a ordem jurídico-constitucional
brasileira, não importa em que condição.
Até mesmo o estrangeiro em situação irregular no País encontra-se protegido e a ele são
assegurados os direitos e garantias fundamentais. (TRF 4ª Região, AG 2005040132106/PR, j.
29/8/2006)”.

b) DEVER DO ESTADO. “A saúde é direito de todos e dever do Estado (...)” – Art. 196, CF. Estado é
responsável pelos serviços relativos à saúde.

A todo direito fundamental corresponde um dever fundamental. O Estado (União, estados-

membros e municípios – competência comum, art. 23, II, CF) tem o dever fundamental em garantir
acesso aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde.

União, Estados e Municípios são responsáveis solidários pela saúde do indivíduo e da

coletividade

c) DIREITO GARANTIDO MEDIANTE POLÍTICAS SOCIAIS E ECONÔMICAS. Necessidade da

formulação de políticas públicas que determinem o foco de atuação estatal no que se refere à
proteção da saúde.
 A escassez dos recursos públicos exige que o estado trace um programa de atuação,
escolhendo em quais áreas, de que forma e em que quantidade o $$ destinado à saúde será
aplicado.

d) POLÍTICAS QUE VISEM À REDUÇÃO DO RISCO DE DOENÇA E OUTROS AGRAVOS. CF enfatiza

prioridade na prevenção de doenças.

No mesmo sentido, art. 198, II, CF: As ações e serviços públicos de saúde são prestados por
um sistema único, que tem como diretriz o atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas.

Os serviços de saúde devem atuar nos seguintes campos Promoção

Prevenção
Recuperação

Promoção = criar condições de melhoria do bem-estar geral. Transformação das condições

de vida, trabalho e meio-ambiente capazes de repercutirem positivamente na saúde da
coletividade, de forma geral.

Prevenção/Proteção = evitar ou impedir a concretização de um determinado mal; precaver-

se diante da possibilidade de ocorrência de um risco específico. Enfoque direcionado a uma
determinada doença ou agravo.

Ex.: Vigilância sanitária (art. 6º, § 1º, Lei 8.080/90); vigilância epidemiológica (art. 6º, § 2º,
Lei 8.080/90); campanhas de vacinação; campanhas elucidativas e de prevenção a doenças, etc.

Recuperação = garantir tratamento para cura ou para minimizar os malefícios da doença.

Também configura direito à recuperação da saúde aqueles destinados à reabilitação e diminuição
dos efeitos de seqüelas advindas da doença.

Ex.: internação, fornecimento de remédios, fisioterapia, próteses, etc.

e) ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO. O acesso à saúde é universal, o que justifica a
responsabilidade solidária entre União, estados e municípios (forma de capilarizar a atuação
estatal).

O acesso aos serviços de saúde independe de contribuição ou de qualquer pré-requisito. O

Estado deve socorrer todos os que estejam em situação de ameaça de dano ou dano consumado à
sua saúde.

Além disso, os serviços disponibilizados a alguns devem estar igualmente disponíveis aos
demais que se encontrem na mesma situação fática.

EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE – ART. 198, CF

As ações e serviços de saúde integram, uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem

um sistema único.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. Criado e regulamentado pela Lei 8.080/90.

Sistema financiado com recursos do orçamento da Seguridade Social, da União, dos estados
e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198, § 1º, CF).

Participação complementar da iniciativa privada. Além dos órgãos públicos, a iniciativa

privada pode participar do SUS quando o serviço prestado pelo Poder Público for insuficiente para
garantir cobertura integral, mediante delegação de serviço público.

A contratação complementar de serviços privados pelo SUS se dá por meio de contrato ou

convênio, precedido de licitação. A remuneração destes serviços será fixada pelo CNS.

Têm preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Os diretores,

administradores, proprietários destas entidades privadas conveniadas/contratadas, não podem
exercer cargo de chefia ou função de confiança dentro do SUS.
 Como se trata de delegação de serviço público, os hospitais e médicos conveniados ao SUS
administram $$ público, de forma que estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa (STJ,
REsp 495.933).

Da mesma forma, os médicos e administradores de hospitais particulares conveniados ao

SUS equiparam-se a funcionários públicos para fins penais (STJ, REsp 331.055).

TEMAS RELEVANTES REFERENTES AO DIREITO À SAÚDE

a) Reserva do possível x Mínimo existencial

Para serem efetivados, os Direitos Sociais dependem de $$. Os direitos fundamentais sociais
têm uma relevante carga econômica. Sua efetividade depende da existência de recursos suficientes
para que o destinatário da ordem (Estado) faça o que a lei impôs.

Escassez de recursos = necessidade de optar onde o $$ será aplicado e em que quantidade

 “escolhas alocativas”.

A efetividade dos direitos sociais a prestações materiais financiadas pelos cofres públicos
condiciona-se à existência de recursos orçamentários. Por isso, normas constitucionais que
disponham sobre direitos sociais (a prestações positivas) são normas programáticas: dependem de
um plano de governo, da formulação de políticas públicas, para serem, então, exigíveis.

O direito à saúde possui um custo diverso a depender da situação e necessidade de cada

pessoa. O estado consegue fazer uma projeção orçamentária de quanto $$ precisará dispor para
garantir liberdade de forma geral, mas não consegue fazer o mesmo em relação à saúde, tendo em
vista a particularidade de cada caso. Por isso a distribuição da verba destacada do orçamento para
a proteção da saúde deve seguir um critério rígido de distributividade. Gastar mais dinheiro para
garantir a saúde de alguns pode significar ausência de dinheiro para garantir a saúde de tantos
outros.
b) Judicialização de políticas públicas

C. Contrária) Como não existem reservas suficientes para garantir a proteção de todas as
pessoas contra todos os agravos à saúde, o estado elabora políticas econômicas e sociais que
priorizam determinados serviços.

Estas escolhas são políticas, devem ser tomadas pelo P. Executivo, representante direto do
povo.

Escolhas trágicas  o poder público elege áreas de atuação e, em razão da impossibilidade

financeira de atuar em todas as hipóteses de necessidade, deixa de proteger outras áreas
igualmente essenciais. Estas escolhas são discricionárias.

Macrojustiça. As escolhas administrativas de atuação na saúde consideram a efetivação do

direito amplamente: número de cidadãos atingidos por determinadas políticas, eficácia e
efetividade do tratamento colocado à disposição, maximização do atendimento, etc.

A partir do momento em que o P. Judiciário interfere neste âmbito de atuação e determina

ao Estado a atuação em determinado campo não previsto em sua política pública, há um
deslocamento do enfoque para a chamada microjustiça.

O Judiciário tem função de concretizar a justiça no caso concreto (microjustiça) e, muitas

vezes, não possui condições de examinar os efeitos globais desta sua decisão – a justiça social
individual garantida pelo P. Judiciário pode representar injustiça social global.

C. Favorável) O direito à saúde é indispensável à dignidade da pessoa humana. Ao menos o

mínimo existencial não pode ficar excluído da apreciação do P. Judiciário.

Na grande maioria dos casos, não se trata de inexistência de políticas públicas, mas de
inexecução das políticas estabelecidas. O pronunciamento jurisdicional é necessário apenas para
serem cumpridas as políticas determinadas pelo P. Executivo. Não há, portanto, interferência do P.
Judiciário em área reservada aos demais Poderes. O P. Judiciário não cria uma política pública,
apenas impõe que as já criadas sejam concretizadas.

Uma vez que a CF trata os direitos sociais como direitos fundamentais; e uma vez que tais
direitos se encontram relacionados diretamente com o direito à vida condigna, evidencia-se a
existência de um direito público subjetivo e, diante dele, o P. Judiciário não pode negar jurisdição.

c) STF. Fornecimento de medicamentos e tratamento médico.

17/03/2010: STF, em julgamento conjunto de 9 RE, garantiu cobertura de tratamento e

medicação de alto custo pelo SUS. Ver: Ag na STA 175.

Impõe que o medicamento solicitado tenha registro na ANVISA (nos termos do art. 12, Lei
6.360/76). Nenhum medicamento, droga ou fármaco poderá ser industrializado ou comercializado
sem prévio registro pelo Ministério da Saúde. A exigência de registro pela Anvisa é forma de garantir
saúde pública – a ANVISA verifica a segurança e eficácia do produto.

Para impor ao SUS o custeio de tratamentos terapêuticos, o STF exige que a parte demonstre
que não existe tratamento oferecido pelo SUS para a sua doença ou que, em havendo, ele não seja
eficaz em razão das peculiaridades do caso.

O programa de atuação do SUS baseia-se em um conjunto de critérios científicos que

procuram diagnosticar doenças e determinar os medicamentos e dosagens para seu tratamento. Se
o tratamento ou medicação pleiteada estão fora deste programa estabelecido pelo SUS, deverão
ser analisadas as seguintes condições:

* se o SUS disponibiliza tratamento/medicação equivalente, a parte precisa provar que, no

seu caso específico, ela se mostra ineficaz. Os métodos previstos pelo SUS prevalecem sobre aqueles
eleitos pelo paciente.

As políticas públicas de saúde têm como finalidade distribuir $$ público para a proteção da
saúde de todos, da forma mais eficiente possível. Se tiver que custear todos os tratamentos
existentes para todas as doenças que acometem a população, não haverá, nunca, recursos
suficientes.

A medicina evolui rapidamente e o Estado não pode depender da eleição da parte sobre qual
tratamento parece melhor atender suas necessidades. Se o Estado prevê um determinado
tratamento e se não existem provas de sua ineficácia no caso concreto, este prevalecerá, ainda que
exista indicação de outro.

*se o SUS não possui tratamento para o caso, mas existe tratamento experimental.
Tratamentos experimentais estão em fase de teste nas clínicas e laboratórios. Não estão disponíveis
em lugar algum do mundo, porque as drogas e medicamentos utilizados ainda não passaram pela
aprovação ou avaliação dos órgãos responsáveis. São drogas utilizadas e disponíveis apenas para
fins de pesquisa.

Desta forma, o Estado não pode ser obrigado a custear tais tratamentos.

*se o SUS não registrou o tratamento/medicamento em seu protocolo, mas ele existe e
tem eficácia comprovada. A evolução da medicina é muito mais rápida do que a burocracia inerente
ao reconhecimento da eficácia dos tratamentos pelos órgãos administrativos. Nada justifica, por
exemplo, que um tratamento há muito prestado e disponibilizado pela rede privada seja negado
pelo SUS por falta de registro.

O direito à saúde deve ser integral e igualitário, de forma que não devem haver distinções
entre os tratamentos disponíveis na rede pública e na rede privada. Se existe tratamento e este é
eficaz, muito embora não conste do programa de proteção do SUS, o doente poderá exigi-lo
judicialmente.