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Ministerio Público - Fiscalía de la Nación

PRIMERA FISCALIA SUPREMA EN LO


PENAL

EXPEDIENTE N° 61-2003
C.S. N° 553-2016
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCAVELICA
DICTAMEN N° 882-2016-MP-FN-1°FSP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Viene a esta Primera Fiscalía Suprema Penal el presente proceso (acumulados los
expedientes Nro. 061-2003 y Nro. 472-2005, cada uno con foliatura independiente), en
mérito a los recursos de nulidad interpuestos por Ismael Ordaya Yucra, Justo
Sebastián Alanya Quispe y Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez, contra la
Sentencia de folios 1192/1253 (tomo VI del expediente Nro. 061-2003), expedida
por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
d e H u a n c a v e l i c a , su fecha 20 de enero de 2016, la misma que: CONDENA
a Justo Sebastián Alanya Quispe, Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
Ismael Ordaya Yucra, como coautores del delito contra la Administración
Pública -Colusión- en agravio del Estado (Proyecto Especial Sierra Centro Sur
Zonal
PESCS); CONDENA a Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e Ismael
Ordaya Yucra, como autores del delito contra la Administración Pública -
Peculado Doloso por Apropiación- e n agr av io d el E st ad o (Pr o yec to
Especial Sierra Centro Sur Zonal PESCS); y como tal, se IMPONE a Justo
Sebastián Alanya Quispe, pena privativa de libertad de CUATRO años con
carácter de efectiva; IMPONE a Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
Ismael Ordaya Yucra, pena privativa de libertad de SEIS años con carácter de
efectiva; FIJA el monto del concepto de reparación civil, en S/ 60,000.00 nuevos
soles, el mismo que los sentenciados deberán abonar en forma solidaria
(50% a favor de la entidad agraviada, y 50% a faor del Ministerio de
Justicia), sin perjuicio de devolver la suma indebidamente entregada al
proveedor (S/ 222,801.09 por colusión, y S/ 6,160.00 por peculado); e
IMPUSIERON la pena de inhabilitación de dos años conforme el artículo
426 y 36 inciso 1 y 2 del Código Penal.

I. FUNDAMENTOS IMPUGNATORIOS:

1.1. La defensa del condenado Ismael Ordaya Yucra, fundamento su recurso de nulidad
a folios 1279/1286 (tomo VII del expediente Nro. 061-2003), sosteniendo lo siguiente: a)
En la ejecución de la obra “camino rural Ccosnipuquio-Chupaca y puente Tres Marías”,
tuvo calidad de asistente administrativo, dentro del régimen del D. Leg. 728; es decir, no
tenía calidad de funcionario público, y estaba sujeto a los mandatos de sus superiores, por
lo que no tuvo el dominio del hecho y menos aún decidía sobre sus actos administrativos;
b) En los diversos dictámenes que ha emitido el Ministerio Público, se advierten
deficiencia en la calificación, tipificación e individualización de los delitos, errores que
han sido gravitantes para que el impugnante sea sancionado por el delito de colusión,
incluso sin que exista un cómplice extraneus, c) El delito de colusión está descrito con los
verbos concertar y defraudar; sin embargo, el impugnante no se encontraba en Ayacucho
el día 12 de diciembre del 2002, que es cuando se llevó a cabo el proceso de adjudicación
selectiva Nro. 07-2002-INADE/7100, el mismo que fue declarado desierto.

1.2. La defensa del condenado Justo Sebastián Alanya Quispe, fundamenta su recurso
de nulidad a folios 1384/1389 (tomo VII del expediente Nro. 061-2003), sosteniendo que:
a) No existe prueba de que se haya coludido o concertado con los demás inculpados, por
lo que no se cumplen los presupuestos del artículo 284 del Código Penal; b) El Colegiado,
para condenarlo, se ha basado en la declaración de Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez;
sin embargo, tal declaración no está mínimamente corroborada por otros elementos
periféricos; c) Al declarar de urgencia la adquisición de vigas metálicas para el puente
“Tres Marías”, cumplió con las normas de contrataciones del Estado, así como se basó en
el oficio emitido por Plinio Rodriguez solicitando tal declaración, y con el informe técnico
remitido por el Director de Obras, Arturo Gonzáles, por lo que no constituye colusión; d)
El día 30 de diciembre del 2002, la empresa Capeti presentó fuera de horarios de oficina,
cartas fianza falsas y factura por S/ 222,801.09 nuevos soles, a pesar de lo cual los
procesados Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e Ismael Ordaya Yucra, sin realizar las
verificaciones necesarias ordenaron el pago de la suma en mención, el mismo día, siendo
ellos, y no el impugnante, los responsables del ilícito.

1.3. La defensa del condenado Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez, fundamenta su


recurso a nulidad a folios 1396/1410 (tomo VII del expediente Nro. 061-2003), sosteniendo
que: a) El núcleo central del delito de colusión, está descrito por el verbo concertar, lo que
debe estar probado suficiente y específicamente; b) En el presente caso, nunca se
investigó, y por ende no se sentenció, al representante de la empresa Capeti E.I.R.L.,
Honorato García Osores, con quien supuestamente se realizó el acuerdo colusorio: siendo
así, no existe persona con la que se habría coludido, se estaría juzgando una concertación
consigo mismo; c) En cuanto al delito de peculado, se imputa al impugnante haberse
apropiado de S/. 64,736.73 nuevos soles; si fuera cierto, se trataría de un préstamo, siendo
en todo caso el incumplimiento de una obligación de orden civil; igualmente, se le imputa
que 643 bolsas de cemento no ingresaron a los almacenes, control que no era parte de sus
funciones; d) Al abrirse instrucción no se especificó si la conducta investigada está descrita
en el primer o segundo párrafo del artículo 837, es decir, no se especificó si se imputaba
peculado doloso o culposo, causando indefensión al procesado.

II. IMPUTACIÓN

Conforme a la acusación fiscal de folio 555/573 (tomo III del expediente Nro. 061-2003),
que contiene las imputaciones unificadas, de los expedientes acumulados N° 472-2005 y
N° 61-2003, se incrimina a los procesados la comisión de los siguientes ilícitos:

2.1. Respecto al delito de Colusión.- En diciembre del 2002, el Proyecto Especial Sierra
Centro Sur Zonal Huancavelica, debía ejecutar la obra denominada “Construcción del
Puente Tres Marías”, proyecto en el cual los procesados Plinio Marcelo Rodríguez
Rodríguez e Ismael Ordaya Yucra, tenían calidad de miembros del Comité Especial, en
tanto que, Justo Alanya Quispe, se desempeñaba como Director Ejecutivo.
Es del caso que, los procesados, llevaron a cabo una serie de medidas irregulares, con
inusitada celeridad y violando los requisitos dispuestos por ley, para otorgar la bueno pro
a la empresa Capeti EIRL, a quien incluso se le pagó el total de los contratos sin que
hubiera empezado los trabajos, y sin verificar que las cartas fianza ofrecidas como garantía
tuvieran el respaldo necesario, las que finalmente resultaron falsas, y peor aún, la empresa
no cumplió con la construcción del puente en mención, defraudando al Estado por un total
de S/. 222,801.08 nuevos soles.

Así, con fecha 12 de diciembre del 2002, declararon desierto el proceso de selección y
adjudicación directa para la adquisición de vigas metálicas, por haberse presentado un solo
postor; luego, el mismo día, con celeridad absoluta, Justo Alanya Quispe, a solicitud de
Plinio Rodríguez, declaró en emergencia la señalada adquisición, sin contar con el informe
técnico necesario, y procedió a autorizar la compra de las vigas metálicas y demás bienes;
acto seguido, el Comité Especial, presidido por Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez e
integrado por Ismael Ordaya Yucra (faltando el tercer miembro del comité), otorgaron
inmediatamente la buena pro a la empresa Capeti E.I.R.L., representada por Honorato
García Osores.

Adicionalmente, el procesado Justo Sebastián Alanya Quisipe (siempre en su rol de


Director Ejecutivo), suscribió resolución para la contratación de servicios de transporte,
embalaje, montaje, compra de placas RX, etc., procediendo a suscribir contratos con el
representante de la empresa Capeti EIRL, entre el 20 y 31 de diciembre del mismo 2002,
todo por un total de S/. 222,801.09 nuevos soles.

Finalmente, el 30 de diciembre del 2002, los procesados Plinio Marcelo Rodríguez


Rodríguez e Ismael Ordaya Yucra, ordenaron pagar el total del valor de los contratos,
cuando ya eran las 6:05 p.m. (fuera del horario de oficina), a cambio de lo cual Honorato
García Osores les entregó tres cartas fianzas, que no tenían ningún valor, pues eran falsas,
logrando de esa manera defraudar al Estado por S/. 222,801.09 nuevos soles.

2.2 Respecto al delito de Peculado Doloso por Apropiación.- En la misma obra,


“Construcción del Puente Tres Marías”, se proyectó la adquisición de 1,449 bolsas de
cemento; sin embargo, en la ejecución financiera de la obra se revela la adquisición
injustificada de 1,973 bolsas del mencionado material, excediendo en 432 bolsas.

Más aún, conforme se acredita con el Informe Especial N° 008-2003-2-3390, el Residente


de Obra, Raúl Morales Lagones, formuló el requerimiento indebido de 1,903 bolsas de
cemento, hecho irregular que fue arobado por el procesado Plinio marcelo Rodríguez
Rodríguez y derivado al procesado Ismael Ordaya Yucra, para adquirir dicho material; sin
embargo, de tal cantidad de bolsas de cemento, solamente llegaron a ingresar 1320,
faltando 653 cuyo destino se desconoce, tal como corre del informe N° 007-2003-M.A.T,
suscrito por Marco Tutaya Garma, almacenero de la obra, material valorizado en aquel
entonces en S/ 12,080.50 nuevos soles, y que fue Distribuidora Erick S.R.L., con quien se
entró en contubernio para facilitar la comisión del delito de parte de los fundamentos
públicos.

Finalmente, mediante resoluciones suscritas por el procesado Justo Sebastián Alanya


Quispe, sin sustento técnico alguno, se incrementó el presupuesto de la obra “Construcción
del Puente Tres Marías”, por un total de S/ 168,554.47 nuevos soles, dinero del cual el
procesado Plinio Marcelo Rodríguez Rodríguez, tomó en “calidad de préstamo” la suma
de S/ 64,736.73 nuevos soles, dinero que no cumplió con devolver.

III. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO:

3.1. Respecto de la responsabilidad de Ismael Ordaya Yucra.- Sostiene este procesado,


que él tuvo calidad de asistente administrativo, y por ende estuvo sujeto a las órdenes de
sus superiores, no teniendo calidad de funcionario público; sin embargo, omite señalar que
también tuvo calidad de miembro del Comité Especial de Adjudicación de Menos Cuantía,
tal es que firmó el Oficio Nro. 327-2002-INADE-PESC-7107, obrante a folios 225 (tomo
II de la foliatura del expediente Nro. 472-2005), en el que solicita la declaración de
emergencia de la obra licitada; igualmente, participó del otorgamiento de la buena pro a
favor de la empresa Capeti EIRL., según se advierte de folios 214 (tomo II de la foliatura
del expediente Nro. 472-2005); también dio su visto bueno a la Orden de compra-Guía de
Internamiento Nro. 179-A, que corre a folios 534 (tomo III de la foliatura del expediente
Nro. 472-2005), a nombre de la empresa Capeti EIRL, por la suma de S/. 222,801.09
nuevos soles, así como dio el visto bueno a la factura Nro. 000546 de folios 538 (mismo
tomo y expediente), resentada por la empresa favorecida par que se le pague el monto
mencionado y finalmente, firmó el comprobante de pago Nro. 352, de folios 27 (tomo I de
la foliatura del expediente Nro. 472-2005), cancelando la factura antes citada.

Como se puede advertir, no resiste el menor análisis el argumento esgrimido por el


procesado Ismael Ordaya Yucra, pues es evidente que no solo era un subordinado, sino
que su rol fue preponderante para que el trámite regular fuera festinado, para darle
celeridad al trato con la empresa Capeti EIRL, y finalmente pagar los S/. 222,802.09
nuevos soles (sin realizar las verificaciones necesarias), todo lo cual únicamente pudo
suceder con el acuerdo ilícito de los funcionarios (y servidores públicos) con el extraneus
beneficiado, logrando afectar el erario nacional.

Finalmente, argumenta que él no se encontraba en Ayacucho el día 12 de diciembre del


2002, por lo que no se le puede imputar concertación ni defraudación alguna; sin embargo,
del estudio de autos es claro que los hechos no solamente se desarrollaron en la fecha
señalada, sino que fueron una sucesión de eventos, actos en los que tuvo directa
participación en calidad de miembro del comité especial.

3.2. Respecto de la responsabilidad de Justo Sebastían Alanya Quispe.- En cuanto al


procesado en mención, el principal argumento de su impugnación es que no existe prueba
de que él se haya coludido o concertado con los demás inculpados; sin embargo se tienen
indicios claros que señalan todo lo contrario.

Así teniendo calidad de Director Ejecutivo, con la sola solicitud de Plinio Rodríguez,
declaró la emergencia de la obra “Puente Tres Marías”, mediante Resolución Directoral
Nro. 176-2002-INADE-7100, corriente a folios 226/227 (tomo II de la foliatura del
expediente Nro. 472-2005), con inusitada premura (el mismo día, sin contar con los
documentos técnicos que sustentarán tal declaratoria de emergencia, siendo precisamente
tal resolución la que permitió que luego se cometan el resto de irregularidades; igualmente,
declaró en emergencia la compra de otros bienes para la misma obra, mediante Resolución
Directoral Nro. 190-2002-INADE-7100, que corre a folios 524 (tomo III de la foliatura
del expediente Nro. 472-2005) de folios 32 (compra de vigas), 37 (transporte de vigas), 41
(embalaje de estructuras), 45 (placas RX) y 49 (montaje de vigas), con la empresa Capetti
EIRL, concentrando así el irregular otorgamiento de buena pro, derivado de la declaratoria
de emergencia antes descrita, todo lo que derivó en el pago de bienes y servicios que nunca
se realizaron.

Es notoria la intención de favorecer a la empresa Capeti EIRL, nada de lo cual se hubiera


logrado si no hubiera existido concertación de Justo Alanya Quispe con Plinio Rodríguez
e Ismael Ordaya.

3.3 Respecto de la responsabilidad de Plinio Rodríguez Rodríguez.- La participación


del procesado en mención, fue absolutamente relevante en la comisión del delito de
colusión, pues en su calidad de Presidente del Comité Especial, junto a Ismael Ordaya,
solicitaron la declaratoria de emergencia (ver oficio de folios 225 del tomo II del expediente
Nro. 472-2005); otorgaron la buena pro (ver acta de folios 214 del mismo acompañado),
finalmente pagaron los S/. 222,801.09 nuevos soles defraudados, a través de tres cheques,
según se advierte de folios 27 del tomo I del expediente Nro. 472-2005 (comprobante de
pago Nro. 352), todo ello con la celeridad arriba mencionada (entre el día 12 y el día 30
de diciembre del 2002), y sin haberse cerciorado de la validez de las cartas fianza ofrecidas
como garantía, las que resultaron falsas, según se advierte de la carta emitida por el Banco
Continental a folios 53 del expediente Nro. 472-2005.

En su recurso de nulidad, Plinio Rodríguez, sostiene que, de los verbos usados por el tipo
del delito de colusión se desprende que es necesaria la concurrencia de funcionarios y
mínimamente un extraneus, con el cual coludirse, el mismo que en este caso sería la
empresa Capetti EIRL, cuyos representantes no han sido procesados, tal es que recién en
la sentencia se ordena remitir copias para su investigación; es decir, sostiene que extraneus
no existe en el proceso, y por ende es imposible la comisión del delito imputado.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el hecho que el extraneus esté siendo
comprendido en otra investigación, no anula su participación en los hechos que nos
ocupan, pues se tratan de sucesos que forman una unidad, al punto que las pruebas
obtenidas en esta causa servirán también para determinar la responsabilidad de los
representantes de la empresa Capeti EIRL en la investigación que se inicia contra ellos, lo
que nos lleva a concluir que sí existe un extraneus, y concurren todos los elemento del
delito de colusión.

En cuanto al delito de peculado doloso por apropiación, también imputado a Plinio


Rodríguez, este señala que, si hubiera tomado prestados los S/ 64,736.73 nuevos soles, el
incumplimiento en su devolución sería materia civil, y un proceso de cobro de soles es lo
pertinente; sin embargo, debe tenerse en claro que, la entidad de la que provienen los
caudales, no está dedicada al préstamo del dinero, razón por la que, el presunto “préstamo”,
no es tal, por lo que resultan absolutamente inaplicables las reglas de materia civil para
lograr su recuperación, siendo más bien la apropiación de dinero que el procesado tenía
bajo su administración, y que ilegalmente los hizo parte de su patrimonio.

Igualmente, señala que él no estaba a cargo del control del ingreso de las 643 bolsas de
cemento faltantes, pues era Jefe de la Oficina Zonal, y como tal no tenía ese rol; sin
embargo, debe considerarse que lo sancionable no es la falta de ingreso a los almacenes,
sino la compra irreal de tal material, pues fue pedido, fue pagado, pero nunca el proveedor
se desprendió del mismo (Distribuidora Erick), por ende, resulta imposible que ingresaran
a los almacenes; es decir, se trata de una compra ficticia, procurando el apoderamiento del
extraneus de los caudales del Estado, con la activa participación de los funcionarios, que
hicieron todo lo posible para que en documentos aparezca la compra del material
mencionado, siendo que el monto que en dinero significan tales 643 bolsas de cemento,
son grave detrimento al fisco.

Finalmente, Plinio Rodríguez, sostiene que al abrirse instrucción no se especificó si la


conducta investigada estaba descrita en el primer o segundo párrafo del artículo 387, es
decir, no se especificó si se imputaban peculado doloso o culposo, a pesar de lo cual, se
le acusó y sentenció por peculado doloso, causando indefensión en el procesado; sin
embargo, es claro, desde el inicio mismo de la investigación, incluso así se aprecia de los
Informes de Contraloría, siempre se le imputó una participación activa del procesado,
“intencional”, en ese sentido se le interrogó, y es en ese sentido que él respondió las
preguntas e hizo sus descargos; de forma que, no puede sostener que no ejerció defensa
respecto de la imputación de peculado doloso, peor aún si se tiene en cuenta que la
apropiación de los S/. 64,736.73 nuevos soles, no puede darse por culpa; en tanto que,
respecto de las 643 bolsas de cemento, requiere de la participación con plena conciencia
del funcionario, pues como se dijo arriba, no se trata únicamente de la omisión de ingreso
a los almacenes, sino de una operación ficticia, armada con la única intención de apropiarse
de su valor en dinero.

IV. OPINIÓN FISCAL:

Por lo expuesto, la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, con la facultad conferida por la
ley, OPINA que la Sala de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la
resolución impugnada.

OTROSÍ DIGO: El Fiscal que suscribe se avoca al conocimiento de la presente causa


conforme a lo dispuesto por la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3393-2016-MP-
FN, de fecha 5 de agosto de 2016.

Lima, 15 de agosto de 2016

JABC/mapm/grv