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ABSTRACT
The family institution as the quintessential social group experienced along the
civilizations and through numerous changes in society, different shapes, values
??and functions. As a consequence, the look and the treatment for the elderly
have also been transformed. Someone who was once considered the archetype
of wisdom, experience and leadership, came to be regarded useless and
outdated. This sad reality began to be changed with the advent of the 1988
Constitution, but only gained effectiveness with the National Plan for the elderly
and the Elderly Statute. However, a question that plagues many families is the
emotional abandonment of children in relation to elderly parents. The reverse
affective abandonment, it was named as, and the possibility of compensation for
moral damage as a result of immaterial abandonment is an issue that has
sparked debate in doctrine and in jurisprudence. The difficulty in accepting the
thesis is the demonstration of the illegality in the not giving affection conduct and
the proof of damage. However, much of the doctrine considers that the tort would
be configured in the conduct, whether commissive, negligent, careless or
inexpert. So seek up demonstrate the appropriateness of the civil liability in the
family relationship due to emotional neglect and their compensation for moral
damage. Thus, seek up well as highlight the pedagogical nature of the indemnity
to the causative agent and the compensatory to the victim and finds the evil
consequences that contempt that a family can cause, provided moral and
psychological disorders to physical diseases and death.
1 INTRODUÇÃO
2.1 Na Antiguidade?
Conforme GAMA (2001. p 24) leciona, “verifica-se a necessidade de retorno aos
primórdios da civilização para maior compreensão das transformações ocorridas
no âmbito familiar, considerando que a história da civilização é associada à
história da família”.
A Idade Antiga ficou marcada pelo desenvolvimento das civilizações, bem como
pelo surgimento da historiografia, tendo iniciado por volta de ano 4.000 a.C. e
perdurado até a queda do Império Romano do Ocidente, em 476 d.C. Nessa
época, o olhar destinado ao ancião era de um homem experiente, sábio e
privilegiado, pois a longevidade era considerada um presente dos deuses.
Nos países orientais, por sua vez, acreditava-se que se deveria buscar prolongar
as faculdades mentais e sensoriais dos idosos. Na China, o taoísmo apregoava
a perseguição ao “verdadeiro caminho” que seria a imortalidade. No Japão, a
tradição era a de que o homem que ao completar 60 anos tinha a permissão para
usar blazer vermelho, pois ganhava-se o direito de usar a mesma cor destinada
aos deuses.
A verdade é que o interesse pelo tema velhice não é novo, apenas foi encarado
de modo diferente conforme os momentos históricos. Enquanto no século XV a
medicina preocupava-se em retardar o envelhecimento, no século XIX ela
ganhou status de doença e mendicância. Apenas no século XX com a revolução
etária da população no mundo houve uma mudança de postura frente ao idoso.
No campo da Ciência, surgem as disciplinas de gerontologia (ramo da ciência
que estuda o processo de envelhecimento em seus aspectos bio-psicológicos,
sociais, econômicos e históricos) e a geriatria (ramo da Medicina que trata das
doenças que podem acometer os idosos).
2.4 No Brasil ?
A primeira imagem de família quando se fala em Brasil pertence aos índios, com
destaque para as figuras do cacique e do pajé que são pessoas de idade mais
avançada e que detém o conhecimento. Apesar de não haver legislação
positivada nessa época, predominava do direito costumeiro.
Por fim, a Constituição de 1988 que foi reflexo de um país que clamava por um
processo de redemocratização, declara no artigo 1º, inciso III a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da República. O artigo 3° elenca os
objetivos do Estado, instituindo o inciso IV a promoção do bem de todos, sem
preconceito de idade e quaisquer outras formas de discriminação. Já o artigo 14,
referente aos direitos políticos, expõe que o alistamento eleitoral e o voto são
facultativos para os maiores de 70 anos. O artigo 40, § 1°, inciso II, incluso na
Seção II “Dos Servidores Públicos”, determina que estes deverão se aposentar
compulsoriamente aos 70 anos de idade.
O aumento da população idosa nos últimos sessenta anos não foi característico
apenas de países emergentes como o Brasil. Mesmo aqueles países
considerados do velho mundo assinalaram um crescimento demográfico
considerável. As condições sociais e econômicas favoráveis permitem aos
anciãos chegarem a uma maior idade com capacidade que lhes garantam não
apenas uma melhor qualidade de vida, mas uma força dentro da sua
sociedade. A globalização e o neoliberalismo proporcionaram revoluções que
foram a base de um novo pensamento jurídico. O século XX é avaliado como “o
século dos novos direitos” na tentativa de buscar uma tolerância e harmonia aos
diversos interesses, como a bioética, o direito cibernético e as leis protetivas
destinadas aos consumidores, crianças e idosos.
O artigo 229 da Carta de 1988 traz um exemplo de regra objetiva de tal princípio
afirmando que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade”. O artigo 230[2] também retrata a questão da assistência
material e econômica, como também a afetiva e a psíquica, visando salvaguardar
a vida em toda a sua plenitude.
Composta por vinte e dois artigos, a Política Nacional traz em linhas gerais as
diretrizes de atuação do Poder Público no atendimento aos direitos sociais das
pessoas que estão na chamada “terceira idade”. Garantir-lhes autonomia, a
integração e a participação efetiva na sociedade são objetivos elencados no
artigo 1º. Logo em seguida a lei apresenta o conceito de idoso, que apesar de
ser apresentado como toda e qualquer pessoa maior de 60 (sessenta) anos, é
bastante questionado por esse marco delimitador de direitos dos mais velhos,
não ser unânime em todos os dispositivos do ordenamento pátrio. O artigo 3º
elenca os princípios norteadores da política destinada ao idoso. O artigo 4º, por
sua vez, é bastante oportuno, apresentando as diretrizes da Política Nacional do
Idoso e todo o conteúdo que vai direcionar a aplicação das verbas públicas.
Do artigo 5º ao 9º, este que foi inclusive vetado, há disposições sobre a
organização e a gestão da política. O Capítulo IV de título "Das Ações
Governamentais" elenca no artigo 10 as ações a serem realizadas pelo Poder
Público nas diferentes áreas.
Mas afinal de contas, quem é idoso? Tanto a Lei Maior como as leis
infraconstitucionais utilizam o termo “idoso” em contraponto a “velho” devido a
carga estigmatizante e pejorativa que este carrega. Quanto ao conceito, o
ordenamento jurídico utilizou o caráter biológico-cronológico para definir quais
pessoas estariam enquadradas na faixa etária melhor idade. A Organização
Mundial de Saúde (OMS), por sua vez, classifica como idosa a pessoa com mais
de sessenta e cinco anos de idade em países desenvolvidos e com mais de
sessenta em países em desenvolvimento. Enquanto a constituição brasileira
passeia entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos no tocante à
aposentadoria de homens e mulheres, o direito à gratuidade no transporte
coletivo exige a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, vide art. 230, § 2º
da Magna Carta. O Código Penal no artigo 65, inciso I apresenta como uma das
circunstâncias atenuantes ser o agente maior de setenta anos na data da
sentença, mesma circunstância em que os prazos de prescrição são reduzidos
de metade segundo o artigo 115.
É preciso refletir que envelhecer é um fato natural e inerente à vida, cuja vivência
é condicionada a diversos fatores como a herança genética, a cultura, o modo
de se relacionar com o ambiente e com as outras pessoas, a situação
socioeconômica, entre outros. Todas as pessoas, seguindo o curso natural da
vida irão envelhecer, e precisam entender que buscar uma maior qualidade de
vida na velhice, é garantir pra si e para seus familiares, uma vida mais digna e
saudável. Essa por sua vez, só será alcançada se compartilhando esforços, os
direitos dos idosos sejam cada vez mais efetivados pelo poder público mas,
principalmente, respeitados pela população, que por diversas vezes
menosprezam as normas de proteção às pessoas de melhor idade.
O Código Civil vigente em várias ocasiões visa resguardar os direitos dos idosos,
estabelecendo garantias básicas como no artigo 1641, inciso II, onde se adota
obrigatoriamente o regime da separação de bens para o casamento de maiores
de setenta anos, buscando assim proteger o patrimônio do idoso e de sua
família.
Outro avanço significativo está apontado nos artigos 1.695 e 1.696 que preveem
sobre o dever mútuo de assistência entre pais e filhos, possibilitando ao idoso o
pedido de pensão alimentícia quando não puder prover sozinho sua
subsistência.
Não raro as pessoas se deparam no decorrer do dia diante das situações mais
simples às mais complexas, com a seguinte indagação: de quem é a
responsabilidade? Mas na verdade, o que significa ser responsável? Inicialmente
é oportuno destacar que conforme ensinamento de Stolze e Pamplona (2011, p.
43), o vocábulo "responsabilidade" teve sua origem no verbo latino respondere,
e traduz-se no compromisso de alguém em assumir as implicações de sua ação
ou omissão. Juridicamente, está ligada ao aparecimento de uma obrigação, um
dever originário que ao ser violado faz surgir a responsabilidade como um dever
sucessivo ou derivado, que pode ser visualizado quando ocorre um
descumprimento de lei ou dispositivo contratual.
Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Isto posto, cabe discutir também sobre a reponsabilidade civil dos filhos e demais
parentes quando do abandono dos seus pais ou entes familiares de mais idade,
visto que os tribunais pátrios ainda estão iniciando essa questão.
Os danos podem tanto ser de ordem material como de cunho moral, havendo
ainda a previsão por alguns autores do dano estético. O dano material é também
conhecido como patrimonial e afeta um interesse relativo ao patrimônio da
vítima, consistindo na perda ou deterioração total ou parcial de bens que lhe
pertencem. Ele desdobra-se ainda em: dano emergente, que significa o efetivo
prejuízo conhecido pela vítima, e o lucro cessante, que representa aquilo que a
vítima deixou de auferir em virtude do ocorrido. Nesses casos a doutrina prefere
utilizar a expressão ressarcimento em contraponto a indenização, melhor
empregada nos casos de dano moral. Esta por sua vez, consiste na lesão aos
direitos da personalidade ou à dignidade humana. A Súmula 37 do Superior
Tribunal de Justiça prevê que é possível a cumulação de pedido de reparação
material e moral quando oriundos do mesmo fato.
Quanto à teoria adotada pelo Código Civil brasileiro existe uma certa imprecisão,
uma vez que uma parte da doutrina brasileira e internacional, como a francesa,
acata a teoria da causalidade adequada por achar mais condizente. Enquanto a
maior parte da doutrina nacional abraça a teoria do dano direto por assim fazer
a interpretação do artigo 403 do CC/02 que diz que “ainda que a inexecução
resulte do dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos
e os lucros cessantes dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual”.
Nem nas altas cortes a questão foi pacificada, tendo o Superior Tribunal de
Justiça já decidido com bases nas duas teorias, entretanto, para efeitos
didáticos, o mais apropriado é seguir o que a jurisprudência e a doutrina
majoritária vêm apregoando: a aplicação da teoria do dano direito e imediato.
Não há como obrigar um ser humano a amar outro, pois o amor é involuntário e
livre de escolhas. Já o dever de cuidado incutido na lei pode ser imposto através
de sanções de cunho penal e civil. Não amar, não significa não dar o mínimo
essencial de atenção e aconchego. Quando criança o pai ajudou seu filho a dar
os primeiros passos, deu-lhe comida na boca, banho, trocou sua roupa e ensinou
a falar. Os personagens mudam de lugar e os papéis se invertem à medida que
os pais vão envelhecendo e nesse momento é o idoso quem necessita desse
tipo de atenção: de escutá-los com paciência, ajudá-los em sua higienização,
apoiá-los no caminhar e mesmo ensinar a eles o novo, inserindo-os na
atualidade para que eles não se sintam excluídos da vida contemporânea.
O afeto como um valor jurídico alia pressupostos que vão muito além do amor e
das demonstrações de carinho, mas vislumbra-se na exata medida do cuidado,
no zelo e na atenção dispensados, reconhecendo em cada pessoa um ser
detentor de dignidade e direitos. Logo, constata-se nas situações de abandono
afetivo a presença dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil,
quais sejam: ação ou omissão, nexo de causalidade e dano.
O idoso quando sozinho em sua casa ou em asilos, mas longe de sua família
começa na maioria das vezes, a desenvolver doenças no ânimo, refletindo assim
em seu corpo. A angústia em saber se vai voltar pra casa, a saudade de sua
família e a insegurança do ambiente desconhecido acarretam no idoso
problemas psíquicos que certamente não teriam se instaurado se ele estivesse
sob os cuidados e o carinho de seus parentes.
Assim, os idosos abandonados sofrem não só com os problemas afetivos ou
psíquicos quando se encontram nessas situações. Mas acabam também
transformando todo esse sentimento e dor em doenças físicas, que poderiam
nem ter surgido se a relação familiar houvesse sido diferente. O pior dos casos,
no entanto, ocorre quando as doenças se agravam e levam as pessoas de mais
idade à morte.
Assim, a responsabilidade dos entes familiares deve ser objetiva, de tal modo
que não seja necessária a comprovação da culpa em juízo. Ora, se há
dispositivos no ordenamento pátrio que atribuem um dever de cuidado e
assistência entre os membros da família, porque ainda questionar o elemento
culpa? O próprio ato voluntário e consciente, a conduta negligente ou imperita
ou mesmo a atividade que possa causar algum risco devem ser consideradas
como aptas a gerar o dano. O dever de cuidado objetivo é inclusive o
entendimento majoritário da doutrina para os casos de responsabilidade dos pais
com os filhos menores. Nesse sentido, entende-se ser perfeitamente aplicável
aos casos inversos. Logo, o foco da questão é comprovar o nexo de causalidade
entre o dano e a conduta omissiva ou comissiva para assim para caracterizar a
compensação.
A indenização pecuniária pelo dano moral causado ao idoso não busca condenar
o filho pela falta de amor, mas sim pelas atitudes realizadas que ocasionaram
transtornos morais e psíquicos. Ninguém é obrigado a amar um pai ou uma mãe,
por mais estranho e absurdo que isso possa parecer, mas é sim, obrigado a
prestar-lhe a devida assistência material e imaterial. Assim, o que se busca é
uma satisfação pessoal da vítima no sentido de que o agente causador responda
pelas consequências de seus atos, indenizando o pai ou mãe abandonados em
forma de dinheiro, de maneira que este possa lhes servir para amenizar o
sofrimento, muitas vezes reparando um problema de saúde ou mesmo se
revestindo de natureza alimentar.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CASTRO, Flávia Lajes de. História do Direito Geral e do Brasil. 7. ed. Lumen
Juris: Rio de Janeiro, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São
Paulo: Saraiva, 1995.
FERMENTÃO, Cleide Aparecida Rodrigues Gomes; LOPES, Sarila Hali
Kloster. O dever da prestação de afeto na filiação como consequência da
tutela jurídica da afetividade. Disponível em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ddcbe25988981920> Acesso
em: 05 de junho de 2014.
I - a soberania;
II - a cidadania;
[4] Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.