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−El caso−
Por esta razón, en enero del 2012, le otorgó una carta-poder a su abogado
para que solicite ante el Reniec el registro correspondiente de su
matrimonio. Sin embargo, tres meses después, la entidad emitió una
resolución que declaró improcedente la solicitud, debido a que la
normativa peruana vigente no permitía el matrimonio civil homosexual.
−La anulación−
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—Problemas de fondo—
Ugarteche dice que este fallo es una contribución suya a la lucha por los
derechos de la comunidad LGBT en el país. “Solo espero que el Reniec
acate la sentencia y prime la sensatez; no la pacatería. Si no, llegaremos
hasta el Tribunal Constitucional [TC]”, concluye.
“Las leyes como el Código Civil están vigentes hasta que son derogadas.
No corresponde a la jueza determinar cuándo una norma debe ser
incumplida. Además, es discutible que el matrimonio se considere un
derecho, cuando en realidad es una institución jurídica”, explicó
Álvarez.
—Claves de la sentencia—
Cambios sociales
El juzgado consideró que el Código Civil, que data de 1984, “no se ha
adaptado a cambios sociales” como el matrimonio homosexual.
Derechos
Se precisó que el fallo solo verificó “si se vulneraron o no los derechos
constitucionales” de Óscar Ugarteche, como el de la igualdad.
Discriminación
El juzgado indicó que el Reniec se negó a inscribir la unión de Ugarteche
porque fue celebrado entre homosexuales, “lo que resulta altamente
discriminatorio”.
Estado laico
Se indicó que “no es factible una oposición religiosa al reconocimiento
de un matrimonio homosexual”, ya que el Perú es un Estado laico.
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2. Antecedentes
Al culminar el año 2007, la unión civil homosexual ya había sido aprobada en la
mayoría de estados de México. Sin embargo, no mucho después quedó claro que
esta institución resultaba ser insuficiente ya que no les permitía a las parejas
homosexuales gozar de todos los derechos que gozaban las parejas
heterosexuales en la misma situación. De esta manera, el debate respecto a la
necesidad de incorporar la figura del “matrimonio igualitario” en el sistema jurídico
mexicano cobró fuerza.
Como se sabe, cada estado mexicano se rige por códigos normativos individuales
y, así, cada uno cuenta con soberanía para formular sus propias leyes. Al 2015, a
pesar de que la mayoría de la población mexicana (61%) estaba de acuerdo con la
aceptación de la homosexualidad según un estudio del Pew Research Center[1],
tan sólo tres de los estados federales – Coahuila, Ciudad de México y Quintana Roo
– habían reconocido el matrimonio homosexual en sus Códigos Civiles. En enero
del 2010, tras la incorporación tanto de la figura del matrimonio homosexual como
del reconocimiento de la adopción por parejas homosexuales, el “procurador
general de la República” presentó una denuncia de inconstitucionalidad en
referencia a los Artículos 146 y 131 del Código Civil de Ciudad de México [2].
Además, recuerda que la Corte IDH en el caso Duque vs Colombia establece que
“la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona”. Por lo expuesto, concluye que no reconocer y negarse a inscribir el
matrimonio va contra los principios constitucionales de la igualdad, no
discriminación, el libre desarrollo y el bienestar de Óscar Ugarteche y su pareja.
Así, dándole la razón a la entidad, la Cuarta Sala Civil revoca la resolución del 9 de
julio del 2015 del 7° Juzgado Constitucional que declara infundada la excepción de
prescripción presentada por RENIEC y la reforma declarando fundada en
consecuencia nulo todo lo actuado y concluido en el proceso. Es decir, ni siquiera
se pronunció sobre el contenido de la sentencia de diciembre del 2016 porque todo
lo actuado antes ya es nulo debido al incumplimiento de un plazo procesal.
Entre los argumentos considerados por la Cuarta Sala Civil están que RENIEC
notificó a la parte demandante el 21 de agosto del 2012 que declaraba infundada
el recurso de revisión y agotada la vía administrativa. Lo siguiente para Ugarteche
hubiera sido iniciar un Proceso Contencioso Administrativo, sin embargo, optó por
una acción de amparo. Desde la fecha de notificación hasta el 12 de diciembre del
2012, fecha en la que en efecto presentó la demanda de amparo, transcurrieron
más de 60 días, que es el plazo máximo regulado en el artículo 44 del Código
Procesal Constitucional. Por tanto, su acción de amparo fue extemporánea.
Si bien en este caso el recurso del señor Ugarteche efectivamente fue presentado
tras haber transcurrido cinco días más de los sesenta días provistos en la norma,
el declarar nulo todo lo actuado a estas alturas y ante un proceso tan delicado
como el amparo – que precisamente existe para tutelar derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos – puede resultar bastante desalentador para
muchas personas, en especial para los colectivos que luchan por causas LGBT. Lo
anterior, en el sentido que se puede argumentar que negar la tutela procesal a un
ciudadano por un mero detalle procesal atenta contra el fin mismo del Poder
Judicial que es resolver controversias de la manera más justa posible, priorizando
los derechos de los ciudadanos. Esto, además, quedaría sustentado por lo
expresado en el texto del Artículo 1 de nuestra Constitución en el que se señala
que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado”.
De esta forma, teniendo en cuenta lo expresado por César Landa, expresidente del
Tribunal Constitucional peruano, queda claro que no se puede desnaturalizar
arbitrariamente el acceso a la justicia de tal manera que se impida al ciudadano
luchar por el reconocimiento legítimo de sus derechos.
Sin embargo, desde la postura que defiende la anulación del fallo el hecho de que
la sentencia no se haya pronunciado materialmente no implica que la formalidad
haya sido usada como excusa para trabar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. En este sentido, “la tutela judicial efectiva no significa la obligación del
órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que, admitida a
trámite, tenga necesariamente que declararse fundada” [13]. En este caso, para la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la demanda ha devenido
en improcedente por el incumplimiento de los plazos procesales; pero esto no
significa que el derecho y la pretensión han fenecido.
Como es evidente, en un proceso hay reglas procesales que deben cumplir tanto el
juez como los involucrados en el caso. Esto implica que hay también un deber del
ciudadano de presentar su demanda de amparo dentro del plazo establecido en el
Código Procesal Constitucional.
A pesar de ello, el incumplimiento del plazo para la acción de amparo no significa
que se deje sin tutela los derechos de Óscar Ugarteche. En esa línea, la Cuarta
Sala Civil señala, en el octavo considerando, que “el vencimiento del plazo para
presentar una demanda de amparo no deja a la persona afectada sin la posibilidad
de reclamar la respectiva tutela judicial de sus derechos fundamentales, sino que
ya no podrá hacerlo a través de este proceso constitucional”. Tras la nulidad de
todo lo actuado, la pregunta es, ¿ahora qué vías tiene Óscar Ugarteche para la
tutela de los derechos que reclama?
4. Apunte final
A pesar del fallo de la Cuarta Sala Civil, el señor Ugarteche no se queda sin
opciones para la tutela de sus derechos. En esta etapa se puede presentar un
Recurso de Agravio Constitucional RAC (Art.18 del Código Procesal Constitucional)
que procede contra la resolución de segundo grado que declara infundada o
improcedente una demanda.
En nuestra opinión, ésta es la vía más idónea para que esta vez sí se resuelva
sobre el fondo del asunto y así saber si finalmente el Perú dará un importante paso
jurisprudencial de cara al reconocimiento de los derechos exigidos por Ugarteche y
que beneficiará sin duda a la comunidad LGBTIQ+. L a sentencia conocida como “Caso
Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran
mayoría se han sustentado en el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que
9antes de llegar a este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta
un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como del mismo) para
que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de su inscripción en RENIEC.
Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP) en su Libro X,
disponiendo como marco general[1] que los jueces (debe entenderse también a los órganos
administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma
peruana de DIP. En el caso de matrimonios celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y
requisitos de éste se rijan por las leyes de los domicilios de los contrayentes[2], pudiendo reconocerse
estos en nuestro país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden público
internacional o las buenas costumbres[3].
Nótese que nuestro DIP[4] determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia en nuestro territorio. Por
tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se acepta y aplicará siempre que: i) haya nacido al
amparo de un ordenamiento competente, y ii) exista compatibilidad con el orden público internacional y
las buenas costumbres.
En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza fue celebrado en
México, país que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y en el cual entendemos tienen o
tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento
competente según nuestras normas de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto al
segundo, debemos empezar por indicar que el orden público es un término que no se encuentra
plenamente definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme. No
obstante ello, se señala que: “Para un buen observador, un término como “orden público” se acerca
bastante a una calificación como “acto impuro”. Dependerá del carácter liberal o conservador,
privatista o publicista, nacionalista o internacionalista, del interpreté para arrojar resultados bastantes
distintos.”[5]
Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la existencia de un “orden
público interno” y el de un “orden público internacional”. Por ello, se menciona que,
“(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden público internacional. Lalive
nos explica ello, señalando que una norma imperativa doméstica no necesariamente prevalecerá en
asuntos internacionales. Las normas imperativas de orden público pueden importar poco en el ámbito
internacional. Ello no es más que un reconocimiento de una máxima del Derecho Internacional
Privado, y que se materializa en la distinción fundamental entre las situaciones domésticas y las
internacionales. (…) Así, en la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre
cuando uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más permisivas y flexibles, y las
reglas de orden público pierden el tono marcial que muchas tienen en sus países de origen. Los “actos
impuros” terrenales no necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.[6]
Se puede advertir que el orden público internacional resulta ser más flexible en el sentido que se
sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a sus principios y esencia
fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende por ellos. En la misma línea, se ha indicado
que:
“Este orden público internacional es la expresión de principios fundamentales comunes a toda la
humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios universales las concepciones
particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que buscar su certificación en instrumentos que
tengan efectivamente este carácter, como la Carta de las Naciones Unidas (…) Las leyes estatales que
violan uno de estos principios son contrarias al orden público internacional y, por tanto, no pueden
aplicarse en virtud de normas de conflicto de otro Estado.”[7]
En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera los principios
fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y argumentado en la Sentencia.
Cabe mencionar que en el mes de setiembre del año pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto
por el Tribunal Registral al amparo de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-
L) disponiendo la inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo
casadas en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra
sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, también lo es que en el ámbito civil
encuentran sustento en las normas de DIP.
No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no son una puerta para
que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté regulado el matrimonio entre personas
del mismo sexo, constituyen su domicilio de forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú
solicitando su reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por las
autoridades nacionales como un fraude a la ley.
El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto jurídico que aun
cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición
legal. En el ámbito del DIP[8], “(…) se persigue sancionar los casos en los cuales las partes han
obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que
normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su
propia legislación click here o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación
extranjera.”[9]
Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:
“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero
(elemento material), el propósito o la intención de burlar la ley a la cual se está o se ha estado
normalmente conectado (elemento sicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos
ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la
evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).”[10]
En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio en el extranjero
y luego regresen al país, podría considerarse como un fraude a la ley, en la medida que se estarían
acogiendo a otro ordenamiento jurídico para contraer matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos
se apliquen en nuestro país. Sin embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional,
una clara voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultará muy subjetivo, debiendo
cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello podría ser el caso que el
cambio de domicilio a un país extranjero y luego al Perú se realice en un periodo de tiempo muy corto,
lo cual podría hacer presumir que se pretendió eludir la ley peruana. Sin embargo, tendrá que analizarse
caso por caso para determinar la existencia de esta figura jurídica.
[1] Artículo 2048° del Código Civil: Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado
declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.
[2] Artículo 2075° del Código Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales
del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.
[3] Artículo 2049° del Código Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible
con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
[4] Artículo 2050° del Código Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene
la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y
con las buenas costumbres.
[5] BULLARD GONZALES, Alfredo. “No cometerás actos impuros: El orden público y el control
judicial del laudo arbitral”, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.
[6]Ibídem, pp. 196 – 197.
[7]RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado – Parte General. Civitas, Madrid, 1985, p. 385.
[8] Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de Libro X que
recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podría hacer considerar su proscripción.
Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.