REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y EDUCACIÓN

PROGRAMA DE DOCTORADO EN CIENCIAS HUMANAS

EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL EN EL MARCO DE LA REFORMA

LEGISLATIVA VENEZOLANA

(1998-2001)

Autora: Mgs. Luisa Leal Suárez.

Trabajo Presentado para optar al

Grado de Doctora en Ciencias Humanas.

 Tutora: Dra. Gladys Tinedo F.

Maracaibo, Mayo 2004

EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL EN EL MARCO DE LA REFORMA

LEGISLATIVA VENEZOLANA

(1998-2001)
 iv

iii

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y EDUCACIÓN

DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE DOCTORADO EN CIENCIAS HUMANAS

VEREDICTO DEL JURADO

QUIENES SUSCRIBEN MIEMBROS DEL JURADO NOMBRADO POR EL

CONSEJO
TÉCNICO DE LA DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA
FACULTAD
DE HUMANIDADES Y EDUCACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA PARA
EVALUAR LA TESIS DOCTORAL TITULADA:
 “EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL EN EL MARCO DE LA REFORMA
LEGISLATIVA VENEZOLANA”. (1998-2001)

Presentado por la MgSc. Luisa Leal Suárez, C.I.: 4.531.443 para optar al título de Dra.
En Ciencias Humanas, después de haber leído y estudiado detenidamente el trabajo y
evaluado la defensa del (a) autor (a), consideramos que el mismo se APRUEBA con
Mención Publicación.

Maracaibo, 18 de Mayo de 2004.

JURADO

______________________ _______________________
Dr. Alexis Romero Salazar Dra. Nola Gómez
C.I.: 2.908.962 C.I.: 7.798.744
Coordinador Secretaria

________________________
Dra. Gladys Tinedo Fernández
C.I.: 1.659.633
Tutora

iv

EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL EN EL MARCO DE LA REFORMA

LEGISLATIVA VENEZOLANA (1998-2001). Maracaibo. La Universidad del Zulia.
Programa de Doctorado de La Facultad de Humanidades y Educación. Tesis Doctoral
presentada para optar al grado de Doctora en Ciencias Humanas. Mayo de 2004.
 ____________________________
Dra. Gladys Tinedo Fernández.
C.I: 1. 659.633

________________________________________
Mgs. Luisa Leal Suárez.
C.I. 4.531.443
E- mail: lealluisa@msn.com

Dedicatoria

A mi padre Ramón Alberto.

 vi

Agradecimiento

A Gladys Tinedo, Alexis Romero y

Nola Gómez,
por sus valiosas
observaciones y sugerencias para el
desarrollo de esta Tesis Doctoral.

Al Consejo de Desarro

llo
Humanístico y Científico de La Universidad

del Zulia por el financiamiento de todas las

fases de investigación que comprenden el

sustrato científico de este trabajo.

A la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Políticas de La Universidad del Zulia por el

financiamiento de mi Doctorado en Ciencias

Humanas.

Y muy especialmente a Adela

Virginia García Pirela por su oportuna y

calificada presencia en mis sueños de
humanidad y justicia.

vii
 Leal, Luisa, EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL EN EL MARCO DE LA
REFORMA
LEGISLATIVA VENEZOLANA (1998-2001). Maracaibo. Venezuela. La Universidad
del
Zulia. Programa de Doctorado de La Facultad de Humanidades y Educación. Tesis
Doctoral presentada para optar al grado de Doctora en Ciencias Humanas. Mayo de
2004. pp. 190.

RESUMEN

La presente Tesis Doctoral tiene como objetivo principal establecer el grado de

adecuación del Modelo de Justicia Penal venezolano, instaurado a partir de la reforma
constitucional y procesal penal, al modelo de derecho penal garantista. Desde una
perspectiva jurídico criminológica se analizan aspectos centrales de la justificación del
derecho a castigar, tomando como referencia el discurso generado en la reflexión
jurídica, sobre los fines y funciones adjudicadas a la pena; las condiciones que exige el
Estado de Derecho Democrático consagradas en la Constitución Nacional para
sostener legítimamente el monopolio de la violencia y las condiciones materiales e
ideológicas en las que se desenvuelve el Sistema Penal. La metodología comprende el
análisis teórico de fuentes primarias y secundarias, mediante la observación
documental y el método de interpretación sistemático. En tal sentido el estudio está
basado en datos descriptivos sobre la Política Criminal y el papel del Estado como
regulador de la relaciones socioeconómicas, insistiendo en los Derechos Humanos
como los parámetros que limitan el poder del Estado y fundamentan la legitimidad de la
Justicia Penal. Se ha hecho referencia al Modelo de Ejecución Penal en relación a la
congruencia de los fines y funciones de la pena declaradas en el ordenamiento jurídico
con sus efectos reales, como a la efectividad de las formulaciones constitucionales en
las normas inferiores. Al respecto se enfatiza en las reformas procesales relativas a la
ejecución de la pena y las condiciones en las que se desenvuelve el Régimen
Penitenciario. Los argumentos giran en torno al cuestionamiento de la resocialización y
su inconsistencia con el fin pacificador del conflicto social. Se destaca el Garantismo
como una teoría válida que determina: los límites del poder punitivo frente al régimen de
libertades establecido por el Pacto Constitucional; la contingencia de la justificación de la
pena cuya racionalidad se deriva de la minimización de la violencia y un criterio de
seguridad fundamentado en la dignidad humana.

Palabras Claves: Pena, Garantismo, Pacto Constitucional, Ejecución Penal, Reforma.

E- mail: lealluisa@msn.com
 viii

Leal, Luisa. THE PENAL EXECUTION MODEL IN THE VENEZUELAN

LEGISLATIVE
REFORM (1998-2001). Maracaibo. La Universidad del Zulia. Programa de Doctorado
de
la Facultad de Humanidades y Educación. Tesis Doctoral presentada para optar al
grado de Doctora en Ciencias Humanas. Mayo de 2004. pp.190.

ABSTRACT

The main purpose of this research paper is to establish the suitability degree of the
Venezuelan Penal Justice Model (installed from the constitutional and criminal process
reform) and relate it to the Guarantist Penal Law Model. From a criminological and
juridical perspective, the main aspects of the justification of the right to punish are
analysed, taking as a reference: law theories about the aims and functions of the
penalty; the conditions that the democracy requires and are in the Constitution in order
to legitimately support the monopoly of the violence and the material and ideological
conditions in the foundation of the Law System. The methodology comprise the
theoretical analyses of the primary an secondary resources, though the documentary
observation and the systematic interpretation method. Thus, the study is based on
descriptive data about the Criminal Policy and the role of the State (government) as a
regulator of the socio-economical relationships. The Human Rights were taken as
parameters that control the power of the government and determine the legitimacy of the
Penal Justice. The Penal Execution Model is also studied in this research paper,
specifically, a lot of emphasis was put on the relationship between the aims and
functions of the penalty and their real effects and on the effectiveness of the
constitutional statements in the inferior rules. Regarding this, it was necessary to study
the processal reforms related to the execution of the penalty and the conditions of the
penitentiary system. The arguments have to do with the questioning of the
resocialization and its and its inconsistency with the pacifying objective of the social
conflict. The Guarantism is seen as a valid theory which determines: the limits of the
Punishing Power before a regime of constitutional liberties; the contingency of the
justification of the penalty, whose rationality derives from the reduction of the violence
and a criterion of safety based on human dignity.

Key words: Penalty, Guarantism, Constitution, Penal Execution, Reform.

 ix

ÍNDICE GENERAL
Página
Veredicto iii Frontispicio iv Dedicatoria v Agradecimiento vi Resumen vii Abstract viii
Índice General ix Introducción 13

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES TEÓRICO METODOLÓGICAS 22

1.1. Delimitación Conceptual de la Pena. 23

1.1.1. Evolución de la Concepciones Jurídicas de la Pena. 30

1.2. Modelos Teóricos del Derecho Penal. 34

1.2.1. El Modelo Teórico del Derecho Penal Máximo. 35
1.2.2. El Modelo de Derecho Penal Mínimo Garantista. 39
1.2.3. La Política Criminal de la Constitución. 41
1.2.4. La Teoría Negativa de la Pena 45

1.3. Sentido y Alcance del Garantismo Penal. 49

1.3.1. Garantismo y Democracia. 49
1.3.2. Criterios Fundamentales. 51

1.4. Elementos Básicos del Modelo Garantista. 54

1.4.1. La Definición Legislativa. 52

1.4.2. La Estricta Jurisdiccionalidad. 53

1.5. Legitimación Interna (El Punto de Vista Jurídico). 54

1.5.1. Criterios de Validez. 54
1.5.2. Principios Jurídicos de la Pena. 56

1.6. Legitimación Externa (El Punto de Vista Criminológico). 58

1.6.1. Criterios de Justicia. 58
1.6.2. La Seguridad en el Derecho Penal Garantista. 60
1.7. El discurso jurídico Penal. De la Defensa Social al Derecho Penal Mínimo
(El Punto de Vista Teórico). 62

CAPÍTULO II

EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL VENEZOLANO 69

2.1. Antecedentes Socio-Históricos de la formación del Marco

Jurídico Penal Venezolano. 70

2.2. El Ordenamiento Jurídico Penal del Siglo XX. 78

2.3. Sistema de Garantías. 83

2.3.1. Principios Jurídico – Políticos del Derecho Sancionador del Estado. 84
2.3.2. Derechos Humanos que limitan el Poder Sancionador. 88
2.3.2.1. Instrumentos Internacionales. 89
2.3.2.2. Sistema de Garantías en el Ordenamiento Jurídico Interno. 94

2.4. La Pena y la Ejecución Penal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. 98

2.4.1. Constitución Nacional. 98

xi

2.4.2. Código Penal. 100

2.4.3. Fórmulas de Cumplimiento de Pena y Alternativas a la

Pena Privativa de Libertad. 105

CAPÍTULO III

ADECUACIÓN DEL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL VENEZOLANO

AL MODELO DE JUSTICIA PENAL GARANTISTA 111

3.1. La Reforma de la Justicia Penal Venezolana (1998-2001). 112

3.1.1. El Proceso de Reforma Legal. 113
3.1.2. El Proceso de la Reforma Constitucional. 115

3.2. El Contexto (1998-2001). 119

3.3. La Contrarreforma. 129

 3.4. Análisis del Modelo de Ejecución Penal Venezolano. 132
3.4.1. Fundamentos de Legitimidad y Validez del ius puniendi
en la Constitución Venezolana. 132
3.4.2. Consideraciones sobre la Pena en la Constitución Venezolana. 136

3.4.3. El Juez de Ejecución Penal. 144

3.4.3.1. La Experiencia del Juez de Ejecución en el Estado Zulia. 146
3.4.3.2. Beneficios Otorgados por los Jueces de Ejecución
Penal en la Cárcel Nacional de Maracaibo
(Sep. 1999 a Sep. 2000). 147
3.4.3.3. Limitaciones y Obstáculos en la labor de los Jueces de
Ejecución Penal. 148
3.4.4. Consideraciones de la Pena en la Ley Sustantiva. 156

xii

3.4.5.

Análisis de los Beneficios Contemplados en el Código Orgánico

Procesal Penal (2001) 156
3.4.5.1. Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. 157
3.4.5.2. Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena. 160
3.4.5.3. Redención de la Pena por el Trabajo y el Estudio. 162

3.4.6. Sobre el Utilitarismo Penal Reformado. 163

Conclusiones. 171

Bibliografía. 182
 INTRODUCCIÓN

Los esfuerzos de avance de democratización del Estado en toda América Latina,

y en especial en Venezuela, donde los problemas de gobernabilidad1 aun latentes se
asocian directamente con la legitimidad de los poderes públicos, dieron cuenta de la
insustentabilidad del sistema normativo en el que operaba la justicia penal. Así, a partir
de la década de 1990, se inicia un proceso de reforma legislativa, cuyo principal punto
de apoyo sería precisamente la superación de las debilidades del pasado.

El desarrollo de una cultura judicial caracterizada por una mentalidad

eminentemente formalista y burocrática y por un lenguaje oscuro, tuvo graves
consecuencias en la administración de justicia, como la delegación y afectación de la
independencia judicial, la dilación procesal y las rutinarias violaciones a los principios de
inocencia y libertad. (Bertoni, 1998)

La reforma legislativa e institucional que se implementa en Venezuela lleva

implícita una renovación de concepciones y paradigmas necesaria para lograr al interior
de estos procesos de modernización del Estado una real transformación política y
social; en cuanto se asiste en el país a un período de cambios políticos, en el cual las
instituciones deben propugnar por consolidar sus espacios, en el sentido republicano
del sistema democrático.

Al respecto, puede señalarse que dichas transformaciones han atravesado por

una serie de etapas, que responden a dos procesos políticos diferentes: En primer
lugar, la reforma jurídica referida a la materia procesal penal y la promulgación de la ley
de protección del niño y el adolescente, que responde a exigencias externas, a
presiones internacionales sobre la concordancia del marco jurídico interno con los
avances en materia de derechos humanos, que impulsaron la necesidad de adecuar el
ordenamiento jurídico nacional a los criterios de imparcialidad, inmediación, publicidad

1 Se alude aquí a problemas de gobernabilidad que se extienden, más allá de la

legitimidad de los líderes políticos, hacia los mecanismos institucionales del funcionamiento de
la sociedad y la confianza de la ciudadanía en ellos.
y transparencia de la administración de justicia, básicos para garantizar la
seguridad jurídica.

El segundo proceso, a partir de la asunción de la presidencia por Hugo Chávez,

se relaciona con una reforma estructural del Estado y los poderes públicos,
originándose cambios políticos importantes, que giraron básicamente en torno a la
deslegitimación de los partidos políticos tradicionales y sus dirigentes mediante la
 difusión de un discurso basado en un diagnóstico negativo de lo que había sido hasta
el momento el sistema de administración pública y que por lo tanto justificaba el orden
agresivo de las medidas que se propusieron llevar a cabo.

El planteamiento sobre las pretensiones de validez, respecto de las propuestas y

modificación del ordenamiento constitucional dio cuenta, al menos, como construcción
rutinaria del mundo social, de la fuerza de estos procesos en torno a la racionalización
del Estado.

En el plano objetivo, el proceso socio-histórico en este período se desarrolló

sobre la base de una correlación de fuerzas entre diversos actores, imponiéndose
finalmente el sector oficial, el cual tuvo la capacidad de presentar un proyecto de
organización de la sociedad, materializándose con la promulgación de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela en Diciembre de 1999.

En lo que se refiere a la primera etapa de la reforma, en cuanto a la legislación

de protección a la infancia y la adolescencia y al ámbito procesal penal, el sistema de
regulación fue reformado totalmente a favor de criterios garantistas y de respeto a los
derechos humanos; lo que ha significado un cambio de paradigma en la forma en que el
Estado interviene en la problemática y conflictividad sociales, en la administración de
justicia y en los fundamentos ético-políticos que sustentan el ejercicio del control social
formal y justifican el derecho a sancionar.

Igualmente, en cuanto a la reforma constitucional, la carta de 1999 recoge una

serie de principios que consagran la preeminencia de la persona y del ciudadano sobre
la base de un modelo de Estado de Derecho Social y Democrático.

Sin embargo, el contexto en el cual se han desarrol ado los procesos de reforma,
ha estado marcado por la crisis económica iniciada en la década de los años 1980,
cuyas repercusiones sociales significativas aún persisten, como la pobreza extrema, la
ineficacia de los servicios de asistencia social y un estado de violencia generalizada,
que de alguna manera han afectado la praxis jurídico - social.

Este último factor, ha sido representado como un problema alarmante,

relacionado principalmente con la violencia producida por la criminalidad convencional,
que supone la demanda, por parte de la colectividad, de políticas fuertemente
represivas capaces de “contener el auge delictivo”.

En este sentido, la percepción de la reforma procesal penal en el ámbito de la

opinión pública, se basa en la creencia de que tales normas son “blandas”, promueven
la impunidad de los delitos y protegen al delincuente en detrimento de las víctimas y
del ciudadano común, lo que ha obstaculizado su aplicación, planteándose hasta la
fecha dos reformas del Código Orgánico Procesal Penal.
 La ejecución de políticas antidelictivas de línea dura, basadas en la defensa
social o defensa ciudadana, a la que apelan las agencias del sistema penal para
satisfacer las demandas de seguridad, se caracterizan por una excesiva intervención de
la policía, en la que se generan grandes espacios de discrecionalidad para la definición
de las situaciones y sujetos criminalizables, afectando los principios de legalidad y
judicialidad del derecho penal.

La legitimación de estas prácticas punitivas tienen su fundamento en criterios

externos al derecho penal, entendido éste como el conjunto de normas que regulan y
limitan la actividad punitiva del Estado frente al sistema de garantías individuales; y que
en momentos de crisis son obviadas a favor del eficientismo penal, cuyas
consecuencias repercuten directamente en la seguridad jurídica de los ciudadanos y en
la contradicción de los principios que justifican la implementación del máximo resorte
coactivo dentro de una sociedad democrática.
En el caso venezolano, la política criminal se ha caracterizado por ser una
política de emergencia, de corte reactivo, carente de estrategias de prevención y
normalmente ejecutada fuera de los límites axiológicos impuestos a la intervención
punitiva; lo que ha originado una recurrente incongruencia del ejercicio de los
mecanismos del control formal con los supuestos jurídicos constitucionales y el auspicio
de políticas propias de modelos de derecho penal máximo, que no han logrado
minimizar el conflicto dentro de la sociedad, convirtiéndose la intervención punitiva, en
un factor más del problema de la violencia social.

Adicionalmente, no puede hablarse en nuestro medio de un diseño teórico

coherente con el Estado de Derecho, sobre el cual se haya proyectado el sistema de
justicia penal, en tanto las instituciones y agencias punitivas han funcionado dentro de
un marco legal diverso e influenciado, en forma selectiva, por concepciones ideológicas
que en momentos determinados dieron respuesta a las necesidades coyunturales. Sin
embargo, en el contexto de la reforma actual puede advertirse una preocupación acerca
de los postulados axiológicos que informan el derecho a castigar, que de alguna
manera son recogidos por la reforma jurídica constitucional y procesal penal, que
merecen una discusión en el plano teórico, dirigida a indagar sobre su adecuación (o
no) con el modelo garantista de derecho penal.

Al respecto, el punto de partida estriba en considerar que el problema de los

fines de la pena se encuentra en la base de las condiciones de legitimidad y validez del
derecho penal. Tales condiciones se refieren a dos planos distintos de la justificación
del monopolio de la violencia por parte del Estado. Respectivamente, la legitimidad del
derecho penal engloba los criterios éticos y políticos que constituyen las razones del
derecho penal; se trata en este caso, de los principios normativos externos o
extrajurídicos que sustentan la intervención punitiva y la hacen racional en una
organización social y política determinada.
El segundo plano sería la validez del derecho penal, que vendría dada por su
coherencia, como sistema normativo, con principios vinculantes del ordenamiento
 jurídico positivo, es decir, por una necesaria conformidad del derecho penal y cada una
de sus instituciones con las normas de derecho positivo que se encuentran en la base
del sistema jurídico y regulan la producción de leyes y reglamentos en esta materia.

La Teoría General del Garantismo propone un esquema cognoscitivo para la

aprehensión del ejercicio del poder penal, que posibilita el análisis de la problemática de
la justificación del ius puniendi y de la legitimidad de los sistemas normativos positivos,
evitando reduccionismos ideológicos en los que se asuman valores como hechos o
hechos como valores; estableciendo una clara separación entre lo estrictamente
jurídico, lo funcional y los valores éticos - políticos.

El marco epistemológico del garantismo atiende a los niveles del deber ser y del
ser, mediante una serie de lineamientos políticos y axiológicos que puedan sustentar un
modelo normativo idóneo que garantice la minimización de la violencia penal y
permitan someter a cualquier modelo de derecho penal a su deslegitimación.
Entendiendo por modelo de derecho de penal al conjunto de normas y agencias
involucradas en la definición, individualización, juzgamiento y castigo de las conductas
delictivas.

Bajo estas consideraciones, el problema de la legitimidad y la validez del derecho

penal, se identifica con los fundamentos que sustentan la racionalidad del Estado como
ente regulador de los conflictos sociales sobre la premisa del pacto constitucional. Por
lo tanto, su discusión se presenta mas allá del análisis de las reformas legislativas, en el
exámen de las concepciones (políticas y jurídicas) que se asumen como fines generales
del derecho penal y los medios que se institucionalizan para lograrlos.

Tomando en cuenta que en el sistema penal venezolano, la pena privativa de

libertad ha constituido la sanción por excelencia, es evidente que el ámbito en el cual se
manifiestan con mayor intensidad las contradicciones del sistema penal es en el nivel
de la ejecución penal, por ser éste el último eslabón de la administración de justicia
penal, donde se materializan tanto el castigo como los problemas vinculados a la
violación de los derechos humanos, las garantías procesales y los criterios de derecho
penal de acto.

El subsistema de ejecución penal constituye una referencia concreta para

examinar la incidencia de las reformas constitucional y procesal penal en la
construcción y establecimiento de un modelo de justicia basado en el Garantismo. Es
decir, para interpretar las reformas del Código Orgánico Procesal Penal de 1998 y 2001
y lo contenido en la Constitución Nacional de 1999, en contraste con las funciones
reales del sistema penal en la sociedad, tomando como referentes objetivos las
regulaciones legales positivas y sus prácticas efectivas, y como referentes teóricos las
justificaciones estructuradas y cuestionadas al interior del discurso jurídico penal en
torno a la función punitiva del Estado.

En el entendido de que el nuevo marco legal constituye un programa que recoge

una serie de principios éticos, políticos y técnicos que conforman el Modelo de Derecho
Penal venezolano y que sustentan la legitimación del derecho a castigar bajo una
determinada idea del Estado, de la sociedad y del hombre, sobre los cuales se
gestionan las acciones y estrategias de la práctica punitiva, y en particular del sistema
penitenciario, la reflexión ha girado en torno a varios puntos de vista:

- El punto de vista teórico, para identificar la concepción del derecho a castigar

que se desprende de los postulados constitucionales y establecer su
racionalidad en función de los ideales garantistas.

- El punto de vista jurídico, para conocer los niveles de validez de la normativa

sobre materia de ejecución penal respecto de los principios generales del
ordenamiento jurídico, y determinar la adecuación del modelo de justicia penal
derivado de las recientes reformas legales con el modelo garantista de
derecho penal.

- El punto de vista criminológico, para delimitar el problema de acuerdo a sus

dimensiones materiales e ideológicas y constatar la coherencia funcional de
las prácticas de política criminal en el subsistema de ejecución penal con los
postulados axiológicos consagrados en el pacto constitucional como
fundamentos del derecho a castigar.

Estos tres niveles componen la estructura teórica y operativa de este estudio.

Teórica en cuanto se desprenden de cada una de ellos una serie de conceptos y
categorías analíticas provistas por la teoría garantista del Derecho Penal que serán
aplicadas en el análisis, y operativa, en cuanto dimensionan las variables en estudio
(Modelo de Ejecución Penal Venezolano y Modelo Garantista de Derecho Penal),
logrando una visión global del problema mediante la desagregación de los principios
jurídico – políticos de referencia constitucional, la normativa legal y la realidad material.

En este sentido, esta tesis se ha dividido en tres capítulos: el primero referido al

marco teórico donde se exponen los lineamientos del garantismo penal, tales como los
axiomas básicos que conforman el modelo, su justificación política y en particular, los
criterios específicos que delimitan la ejecución de la pena en el marco de esta corriente
jurídica.

En el segundo capítulo se desarrolla el marco normativo previsto para la

ejecución penal, destacando los principios rectores sobre los que se sustenta la validez
jurídica de la normativa relativa a la ejecución penal. Al respecto, se identifican los
criterios formales que constituyen el punto de referencia para determinar la legitimidad
interna del Modelo de Ejecución venezolano en cuanto a la correspondencia de las
normas inferiores contenidas en las leyes o reglamentos de la materia con los principios
de legalidad, judicialidad, igualdad, humanidad, proporcionalidad y necesidad
consagrados en la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales.

El tercer capítulo corresponde, por una parte, al análisis de la legitimidad externa

 del modelo jurídico de ejecución penal, en relación a los criterios éticos que informan la
normativa en estudio; y por otra, a la vigencia efectiva de dicha normativa en las
decisiones y prácticas político – criminales de las agencias legislativa, judicial y
administrativa, en torno a la sanción pública.

En el primer sentido, el análisis estuvo centrado en la correspondencia de los

fines declarados de la pena en el ordenamiento jurídico venezolano con la justificación
propuesta por el garantismo; es decir, en el cuestionamiento de la resocialización como
un fin que busca la recuperación social del delincuente, colocando al individuo a merced
de proyectos correccionalistas o pedagógicos asumidos arbitrariamente por el Estado.
En el segundo sentido, se hace énfasis en las reformas procesales relativas a la
ejecución penal, específicamente a los beneficios previstos como alternativas a la pena
privativa de libertad y como formas de cumplimiento de pena dentro del régimen
progresivo. Así como las referencias a las condiciones generales en las que se
encuentran los establecimientos penitenciarios, los derechos de los reclusos, haciendo
igualmente alusión a las prácticas policiales y al estado de violencia asociado con el
delito, en cuanto ambos factores constituyen parte del marco sociológico en el que se
ejercita el poder punitivo.

La metodología propuesta para estos últimos propósitos estuvo constituida

principalmente por el análisis teórico, complementado por una revisión de las
estadísticas llevadas por los jueces de Ejecución Penal del Circuito Judicial del Estado
Zulia, relacionadas con los beneficios otorgados durante septiembre de 1999 y
septiembre de 2000; así como los informes técnicos donde se registran sus
actuaciones, limitaciones y obstáculos del desempeño de sus funciones y que son
evaluados por instancias superiores.

En relación a los datos sobre violencia y actuación de las agencias del sistema
de justicia penal (policía, jueces y sistema penitenciario), fueron tomados de los
informes presentados por organizaciones no gubernamentales sobre derechos
humanos, estadísticas oficiales sobre hechos delictivos del Ministerio de Interior y
Justicia y por investigaciones empíricas relacionadas con el tema.

Sin embargo, el proceso estuvo caracterizado por una serie de limitaciones en

relación al acceso a la información, que imposibilitó la contrastación de los Programas
de Políticas Públicas de las distintas agencias (nacionales y regionales) acerca de la
cárcel y medidas no institucionales; por lo que la observación documental se
circunscribió a los grandes Programas de Política Criminal, es decir, al marco legislativo
(Constitución Nacional, Código Orgánico Procesal Penal, Ley de Régimen Penitenciario
y otras leyes especiales), recurriendo al método sistemático o técnica de interpretación
doctrinaria según la cual la norma jurídica es analizada en función de una totalidad
conformada por el ordenamiento jurídico general que tiene como eje principal la norma
constitucional.

Las conclusiones a las que se ha l egado en este estudio muestran que, a pesar
del abundante discurso sobre derechos humanos del que se dispone actualmente, de
los trabajos de investigación empírica sobre la cárcel y del conocimiento sobre la
construcción social del problema criminal y su manipulación tanto política como
mediática, los avances jurídicos en la materia no han logrado superar las tendencias
ideológicas de la defensa social y sus consecuencias de máxima intervención punitiva
del control social.

En la medida en que las estrategias político – criminales resulten inconsistentes

con el sistema de garantías consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano y que
la cárcel continúe siendo su recurso privilegiado, el sistema penal seguirá abriendo
espacios de arbitrariedad del Estado.

CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES TEÓRICO METODOLÓGICAS

23

CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES TEÓRICO METODOLÓGICAS
 1.1. Delimitación Conceptual de la Pena.

El concepto de pena constituye el punto de partida para definir cualquier modelo

de ejecución punitiva. Según Sandoval (1982), las definiciones jurídicas de la pena
parten de su consideración como un mal que se inflinge a un individuo penalmente
responsable como consecuencia de la realización de un hecho delictivo. Así, Carrara la
define como “el mal que la autoridad pública le inflinge a un culpable por causa de su
delito”. (Citado por Sandoval, 1982: 24)

Se ha coincidido también en definir a la pena como una privación o restricción de

bienes jurídicos o de derechos, lo que resulta técnicamente más exacto si se configura
una distinción del mal sufrido mediante la privación de un derecho y el mal sufrido por
aflicción física correspondiente a los antiguos castigos, de los que aún subsiste la pena de
muerte en algunos países.

La pena como privación de derechos es una concepción que se establece a

partir del Estado Moderno y que responde a la necesidad de la determinación general,
abstracta e igualitaria de la pena en la ley; plausible de cuantificarse y en consecuencia,
de predeterminarse legalmente y determinarse en la sentencia judicial, en función de la
gravedad del delito y la culpabilidad de su autor. (Ferrajoli, 1997)

En este sentido, la sanción penal versa sobre tres bienes básicos para el
individuo: la vida, la libertad y la propiedad, cuyos correlatos son la pena de muerte, la
privación de un tiempo de libertad o la pérdida (temporal o permanente) de alguna
capacidad de obrar o de intercambio (inhabilitación civil o política, suspensión del
ejercicio de alguna profesión, etc.) y las penas patrimoniales.

24

La privación de derechos supone la posibilidad de mensuración, en cuanto cada

uno de ellos puede tomarse en abstracto para determinar cualitativa y cuantitativamente
la pena según el valor del bien y su medida2 de privación, y se contrapone a la
imposibilidad de hacerlo en las penas corporales de carácter retributivo a pesar de los
esfuerzos realizados para ello mediante leyes, sentencias o criterios teóricos sobre la
determinación de la calidad de la pena:

“Todas estas penas consisten por lo demás en aflicciones,

al mismo tiempo no taxativamente pre-determinables por la ley,
desiguales según la sensibilidad de quien las padece y de la
ferocidad de quien las inflinge y no graduables según la gravedad
del delito: ningún dolor o suplicio físico es en efecto igual a otro, y
tampoco cabe preestablecer, medir y menos aún delimitar la
aflictividad de ninguno”. (Ibíd.: 389)
 En todo caso, la concepción liberal moderna de la pena permite, al menos en la
teoría, satisfacer la idea de igualdad formal de su aplicación con independencia a las
características personales de quien las sufre, así como la posibilidad de su
determinación en razón del tipo de delito.

Por otra parte, el proceso de formalización y tipificación de las penas tiene,

además del sustrato político expresado por el principio de legalidad e igualdad formal,
un sustrato de carácter ético que se expresa en la relación entre delito y pena.
Intrínsecamente al criterio retribucionista se consideró, en algunas fases de ese
proceso, que existía una correspondencia natural entre ambos, pretendiendo otorgarle
un contenido ontológico al castigo como consecuencia del hecho punible; sin embargo,
el carácter simbólico que fue adquiriendo la pena, a medida que las conductas
trascendían de las agresiones físicas, llevó a teorizar la legitimidad de los castigos en
función de aflicciones equivalentes. Así, se establecieron las penas infamantes (como la

2 La medida de privación puede darse en razón de un lapso de tiempo cuando se trata de

la libertad, la inhabilitación civil, profesional o política, o en términos patrimoniales cuando se
trata de penas de carácter pecuniario; pero en el caso de la pena de muerte la privación es una
medida absoluta que sólo se mensura en su calidad.

25

marca), las corporales (mutilaciones, azotes, etc.) y la pena capital, generándose una
multiplicidad de castigos que correspondían a cada tipo de delito.

El surgimiento de la prisión como sanción penal significó, con algunos matices, la

unificación de opiniones en cuanto a la calidad de las penas, mediante la privación de
un tiempo determinado de libertad, manteniéndose el criterio de proporcionalidad
mediado por los principios de legalidad y judicialidad, que otorgaron a su aplicación una
medida pre- establecida, determinada previa la comprobación del hecho y la
culpabilidad de su autor, mediante un proceso penal y dentro de un quantum mínimo y
máximo previsto en la ley para cada delito.

La pena, a partir del Estado Moderno, se entiende como la privación de derechos

que el Estado, mediante su previsión legal y el sometimiento a proceso judicial, inflinge
a un individuo que ha sido declarado como responsable de una infracción penal3.

Dentro de la concepción garantista, la pena es también considerada un mal, un

costo humano de la justicia, y por esta razón se hace hincapié en su carácter de última
ratio que deviene de la ideología penal liberal del siglo XVIII, según el cual el principio
de necesidad, es el primer supuesto para considerar la posibilidad de restringir bienes o
derechos individuales como la vida, la libertad y la propiedad a través del castigo
 público.

En este sentido, la pena es definida como “la última reacción institucional, de

carácter judicial o administrativo, ante la comisión de un hecho penalmente punible por
parte de un sujeto imputable.” (Sandoval, Ob.cit: 27)

Se entiende en tal caso, que para delimitar jurídicamente un concepto de pena

es preciso atender a los principios del derecho penal: necesidad, legalidad, culpabilidad

3 El término “infracción penal”es usado por Reyes Echandía (La Punibilidad.

Publicaciones de la Universidad de Externado. Bogotá. 1978) y parece mas adecuado que el
término “delito” al momento de definir el castigo penal, por cuanto puede incluir otras formas de
penalización que no se ajustan al concepto de delito.

26

y judicialidad por cuanto es a partir de éstos que se configura la reacción estatal o

institucional frente a los delitos o las infracciones penales.

Al respecto, Zaffaroni (2000: 41-53) tras afirmar que la pena es una coerción que
priva de derechos o infiere un dolor, advierte sobre la imposibilidad de establecer un
concepto jurídico de pena en torno a los principios demo liberales del derecho penal, en
especial al principio de legalidad, en virtud de una limitación, tanto ideológica como
material, del alcance de las leyes penales como única fuente creadora de penas.

Las razones invocadas por este autor están dadas por la complejidad en la que
se desenvuelven los sistemas penales y que deriva en una participación caótica de las
distintas agencias penales y extra penales dentro de la sociedad en la que ejercen un
control punitivo cuyos límites e intenciones no son siempre los declarados por el orden
jurídico penal:

“(...) en cualquier ejercicio de poder político

institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el
estado de policía4 coexisten y pugnan, como ingredientes que se
combinan en diferente medida y de modo inestable y dinámico. El
estado de policía nunca desaparece del todo, debido a que cada
agencia pretende extender su poder hasta el arbitrio, porque
parece ser inherente a la dinámica del poder la competencia y el
estímulo para eludir las reglas establecidas”. (Ibíd.: 40)

Desde esta perspectiva, se discriminan como indicadores de este fenómeno una

serie de hechos históricos y sociales que constituyen parte de la dinámica política que
acompaña la evolución del Estado de Derecho5, comenzando por la perversión de sus
 instituciones en la propia Francia revolucionaria, la constante lucha social por abrir

4 El estado de policía representa la voluntad del gobernante, es decir de cada agencia del
sistema penal, y el estado de derecho la legalidad del orden jurídico que regula la actuación de
estas agencias.
5 La referencia a los hitos de la instauración del Estado Moderno, su evolución, sus
incongruencias, las luchas sociales, los crímenes del poder y en general las constantes
intromisiones del poder político o económico en desmedro de los derechos humanos, ha sido
resaltado por la mayoría de los teóricos del derecho penal garantista, entre ellos Ferrajoli (1997),
Baratta (1998, 2000, 2001) y Zaffaroni (2000) quienes toman estos hechos como sustento para
resaltar el carácter limitante del Derecho Penal.

27

espacios a sectores desfavorecidos, las múltiples regresiones a sistemas políticos

manifiestamente autoritarios y genocidas y la convivencia en los Estados
Constitucionales de Derecho con formas de ejercicio punitivo al margen de la ley.

Así, la definición de la pena como núcleo central del modelo de justicia penal,
adoptada en cualquier orden legal positivo o por el discurso jurídico, sólo puede ser
efectiva en relación a los fines y funciones manifiestas de ese sistema que es
legitimado por un determinado discurso, pero que es insuficiente en relación a las
funciones latentes o reales del mismo.

Por tanto, para estructurar una definición de la pena6 dentro de parámetros

racionales, se hace necesario considerar el ámbito funcional del sistema punitivo, de
forma tal que sea posible anteponer un criterio legítimo y jurídico a las formas de
castigo encubiertas por la acción de las distintas agencias de control social.

Al respecto, puede establecerse que existen formas mas o menos abiertas o

visibles de este problema, dentro de las cuales, las leyes constituyen la primera
expresión latente o encubierta de los programas de intervención punitiva, (Zaffaroni,
Ob.cit) tomando en cuenta que paralelamente a las leyes penales propiamente dichas
se encuentran leyes de tipo asistencial, tutelar, pedagógicas o sanitarias, así como
normas que posibilitan la participación coactiva policial, que eventualmente llegan a
convertirse en normas punitivas, ya que su carácter penal depende de la modulación
del ejercicio del poder coactivo de las agencias encargadas de aplicarlas,
produciéndose una serie de espacios abiertos a formas de criminalización, que además
se encuentran fuera de los controles formales propios de la legislación penal (por
ejemplo principios de legalidad y judicialidad)

Además de las leyes penales latentes o eventuales, a partir de numerosos actos

de coacción se originan otras formas de control punitivo, tales como la detención policial
6 Según Zaffaroni, la pena delimita el horizonte de proyección del derecho penal, es por tanto
determinante establecer su contenido y alcance del cual se derivará en última instancia todo el
aparato jurídico punitivo.

28

sin control judicial o la detención preventiva ilegal, el uso abusivo de la fuerza por los
cuerpos de seguridad y el ejercicio subterráneo del poder punitivo (como
ajusticiamientos, desaparición forzada de personas, etc.) que no son consideradas
jurídicamente penas, pero que en razón de la sistematicidad con la que se originan,
forman parte de una política criminal “de hecho” lo cual es necesario considerar en la
construcción teórica sobre los límites del Derecho Penal.

Los límites difusos de la ley penal que dan cuenta de la realidad social y política
del ejercicio del poder punitivo, llevan a cuestionar tanto la legitimidad de los sistemas
penales como el discurso que los justifica y fundamenta, en cuanto éste se construye
sin tomar en cuenta los datos ónticos susceptibles de dotar, tanto al discurso teórico
como a la norma positiva, de dominio regulador del sistema de punición.

En este sentido, no es casual que el estudio sobre los sistemas penales esté
íntimamente ligado con el estudio del Estado. La evolución material de la pena
corresponde a modelos políticos determinados en el curso de la historia, de donde se
derivan formas de política criminal y tipos penales característicos y funcionales al
ejercicio del poder; que han tenido, de alguna manera, una sustentación teórica que
atiende primordialmente a una concepción defensiva del derecho penal, es decir, a la
justificación meta jurídica del derecho penal como una herramienta necesaria para la
protección de la sociedad de aquellas conductas y de aquellos individuos catalogados
como dañosos, bajo una perspectiva parcial de la realidad y del conflicto social, sin
considerar tampoco (o mínimamente en el mejor de los casos) el espectro jurídico que
como ser humano rodea a los posibles o concretos infractores de la norma penal.

Las teorías de la pena se presentan como un discurso que ha justificado el

ejercicio programado de la violencia por parte del Estado, sin lograr establecer
verdaderos límites en torno a la dignidad humana. El discurso sobre la humanización de
las penas, que se enlaza con el fin utilitarista penal de la defensa social, está
constituido por las ideas más importantes para la expansión del castigo, que l evaron a

29

la institucionalización y consolidación de un modelo exclusivo y estigmatizante de

control social.

La legitimación discursiva de la expansión del castigo público admite diversas

 explicaciones: en primer lugar, como ya se ha acotado, la mayoría de las teorías
contienen un grado abstracto de elaboración que no permite su conexión con la realidad
del poder penal, (Zaffaroni, ob.cit.; Binder,1997.) y en segundo lugar, porque en general
las doctrinas sobre el fin de la pena expresan una adhesión al criterio de defensa social
que procura la máxima utilidad de la pena para el mayor número de no desviados (sin
tomar en consideración el principio de necesidad o criterio de menor sufrimiento a
infligir en la minoría desviada); por lo que dichos discursos están incapacitados para
sugerir criterios de efectiva delimitación y minimización del derecho penal:

“Frente a la fabulada función de defensa social, no es

arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la
historia ha producido al género humano un coste de sangre, de
vidas y de padecimientos incomparablemente superior al
producido por la suma de todos los delitos. (Ferrajoli Ob.cit: 387)

En efecto, haciendo un recorrido por las fases de evolución de la pena y sus

concepciones teórico–filosóficas, es posible identificar cómo el derecho penal, si bien
ha sido instituido como contención jurídica al poder del Estado, posteriormente se ha
desvirtuado dado que su operacionalización no depende únicamente de los límites
legales y de acuerdo con una justificación del castigo que se construye sobre una idea
artificial7 de la protección de las mayorías:

7 La artificialidad del concepto de seguridad ha sido destacada en numerosos trabajos

criminológicos, la misma es una consecuencia del cuestionamiento del concepto de delito y su
carácter óntico.

30

1.1.1 Evolución de las Concepciones Jurídicas de la Pena

FINES

Teorías absolutas de la pena.

(Retribucionismo)
 UBICACIÓN
Sociedad precapitalista, con gran influencia del poder religioso.
HISTORICA

(S. XV hasta entrado el S. XVIII)

PRESUPUESTOS Consideran la pena como un fin en sí mismo, se castiga porque

TEÓRICOS
se ha delinquido.
Teoría de la reparación: el delito ocasiona un daño, tanto a la
colectividad como al individuo que lo comete, ese daño debe ser
reparado con el dolor que la pena produce.
Teoría de la retribución moral (Kant): la pena es un imperativo
categórico, que debe ejecutarse para lograr la justicia. La pena
es el castigo necesario con el que se retribuye el mal
ocasionado, en aras de la justicia absoluta.
Teoría de la retribución jurídica (Hegel): el delito es la negación
del orden jurídico, y la pena es la negación de esa negación, por
lo tanto la pena es la afirmación del orden jurídico. La pena es
necesaria porque solo así se reafirma el orden jurídico alterado
por el delito.
La escuela liberal clásica admitió algunas ideas de las teorías
retribucionistas por su vinculación con el concepto de
responsabilidad moral y por su asiento en el principio kantiano
del hombre como fin absoluto.

REPRESENTANT
Kant; Hegel; Binding; Carrara
ES

FINES
Teorías Relativas
Intimidación general
(prevención general)
31

UBICACIÓN
Siglo XVII y comienzos del XIX. Iluminismo.
HISTORICA
Discurso sobre la humanización de las penas y la necesidad
de asignarle un carácter utilitario.
La filosofía liberal sostiene la idea del ejemplo intimidador; la
pena debe intimidar a quienes no han realizado un hecho
punible para no llegar a hacerlo.

PRESUPUESTOS
La titularidad de la imposición y ejecución de las sanciones
TEÓRICOS
penales radicaría en el estado, el beneficiario e interesado en
que se castigue sería el cuerpo social. Esto tiene su base en
la idea del contrato social. Se establece el principio de
legalidad y de judicialidad, el delito es una acción producto del
libre albedrío del hombre; la pena es la defensa inmediata de
la sociedad, pero debe ser ejecutada en base a su necesidad
y como la menor de las aflicciones posibles; en este sentido,
se establecen los principios jurídicos garantistas que
configuran límites de la acción del estado frente al individuo.

REPRESENTANTES Beccaria; Bentham; Shopenhauer; Feuerbach

FINES
Teorías relativas
Prevención especial

UBICACIÓN
Los planteamientos de la prevención especial son de muy
HISTORICA
antigua data (hay quienes le atribuyen a Platón su
introducción), y aparecen también entre los autores
iluministas.
Pero es importante destacar que su aparición dentro del
estado de derecho, como posición sistemática y con clara
influencia en la legislación, es posterior tanto al
retribucionismo como a la prevención general. La prevención
 especial es característica de los modelos de estado social y de
bienestar.

32

PRESUPUESTOS
La pena se dirige directamente al individuo, e implica la
TEÓRICOS
defensa mediata de la sociedad. Esta teoría exige no solo la
existencia de la pena, sino también la de medidas de
seguridad. Tiene como idea central la rehabilitación personal
del reo, así, la sociedad protege al criminal en cuanto éste es
un individuo que amerita tratamiento y cura. La prevención
especial es extremada por el derecho penal peligrosista y
tiene consecuencias negativas en el principio de legalidad.
La pena protege a la sociedad, ya que separa al delincuente
en forma definitiva o temporal de acuerdo al nivel de su
enfermedad.
Esta teoría tiene dos vertientes: la prevención especial
positiva, que agrega a la idea de tratamiento la de integración;
y la prevención especial negativa, que tiene como objetivo la
neutralización del individuo en forma exclusiva.

REPRESENTANTES Escuela positiva italiana

Franz Von Lizt, quien crea la Dirección de Política criminal en

Alemania.
Dorado Montero en España.

Fuentes: Berinstain, A. La Pena (1982). Retribución Y Las Actuales Concepciones

Criminológicas. Ediciones De palma; Fernández Carrasquilla, J. (1982) . Derecho Penal
Fundamental. Editorial Temis; Reyes Echandía, A. (1989) . Derecho Penal. Parte
General. Editorial Temis; Sandoval Huertas, E. (1982). Penología. Parte General.

Los aspectos analizados han motivado la elaboración de una teoría penal en la que se
privilegia el sentido garantista o limitador del derecho penal frente al ejercicio del poder penal
del Estado, reflexión jurídico – penal que gira en torno a un
replanteamiento de la teoría de la pena, como un acercamiento entre el discurso y la
 realidad del poder penal. Este acercamiento se desarrolla fundamentalmente mediante
el análisis de la violencia institucional y sus consecuencias.

Los estudios de la Criminología Crítica indican cómo las prácticas de política

criminal, es decir, el ejercicio de los mecanismos de control social formal en el plano de
la realidad, se encuentran en una recurrente contradicción con los supuestos jurídicos

33

constitucionales que consagran las garantías individuales en el Estado de Derecho; y

con ello, advierten también sobre las funciones reales de la pena8, a partir de lo cual, ha
sido posible develar igualmente, la irracionalidad de los propios postulados sobre los
fines de la coerción penal.

En este sentido, las tendencias teóricas del Derecho Penal Mínimo realizan un
esfuerzo por retomar los criterios del liberalismo penal clásico, con el objeto de adecuar
la potestad punitiva tanto a principios intra sistemáticos de racionalidad jurídica, como a
justificaciones externas que no impliquen la negación del ser humano, partiendo de un
concepto de la pena que reconozca su imposición como un “mal”, pero que al mismo
tiempo regule su inflexión en un sentido de oportunidad (frente a qué situaciones es
legítima la reacción penal), de certeza (la seguridad jurídica de establecer los márgenes
de libertad del individuo), de imparcialidad (la imposición del castigo como producto de
un proceso judicial contradictorio) y la igualdad (la garantía de igualdad de los
ciudadanos ante la ley que proscribe el uso de criterios peligrosistas basados en la
personalidad individual).

Para ello se desarrolla una metodología que permite la elaboración de modelos

de justicia penal o política criminal que intentan superar los modelos de carácter
exclusionistas predominantes, replanteándose el paradigma de los fines de la pena y
tomando en cuenta los efectos negativos que la cárcel produce en los individuos
institucionalizados, para proponer su minimización y establecer otras estrategias de
control social distintas al encierro.

La tendencia teórico-penal garantista plantea al menos cuatro propuestas de

intervención del problema criminal. La primera de ellas, el Abolicionismo, se basa en la
reapropiación del agraviado de la acción contra el ofensor, y propone un sistema de

8 Las funciones reales de la pena privativa de libertad están avaladas por una amplísima
literatura e investigaciones sociológicas que coinciden en la indicación de los efectos de
marginación social que produce la cárcel y su incapacidad estructural para cumplir con las
funciones de reeducación y resocialización que le han sido asignadas. Para una visión general de
estos trabajos Cfr. S. Cohen.
(1988). Por otra parte, el nexo histórico entre cárcel y fábrica ha sido establecido por dos
trabajos clásicos: Rusche y Kirscheimer. (1939) Pena y Estructura Social; Melossi y Pavarini.
(1980) Cárcel y Fábrica.

34

acuerdos reparatorios entre los particulares, lo que significa abolir el derecho penal y el
sistema punitivo que se deriva de él.

Las otras tres propuestas, se elaboran sobre la idea de un derecho penal de

última ratio, que lleva a sus mínimos niveles la implementación de la pena privativa de
libertad. Ellas son: La política criminal y el derecho penal de la constitución de
Alessandro Baratta (1998, 2001), La teoría negativa de la pena de Eugenio Zaffaroni
(2000) y la Teoría del Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli (1997)

1.2. Modelos Teóricos del Derecho Penal

En teoría, los ordenamientos jurídicos penales supeditados al Estado de

Derecho, corresponden a sistemas de garantías mediante los cuales se limita la
actividad punitiva del Estado en procura de la tutela de los derechos individuales.

En el plano material, las instituciones penales no siempre se ajustan a estos

sistemas de garantías según los cuales, todo sistema penal positivo presenta ciertos
grados de garantías y no una adecuación exacta, de lo que se infiere que todo sistema
penal posee algún elemento de irracionalidad, propio del Estado de Policía en
contraposición con el Estado de Derecho. (Ferrajoli, Ob.cit:103; Binder, Ob.cit.: 37-40)

En tal sentido, es posible identificar dos grandes modelos teóricos de Derecho

Penal que representan los extremos en que oscilan las normas y prácticas penales en
un momento determinado, según los cuales puede determinarse el carácter
condicionado (limitado o ilimitado) del poder punitivo, estos son: el modelo de derecho
penal máximo y el derecho penal mínimo:

35

1.2.1. El Modelo Teórico de Derecho Penal Máximo:

 Estructurados desde las concepciones dominantes sobre los fines de la pena, los
modelos de derecho penal máximo son también los que predominan en el ámbito del
derecho positivo, tanto de los países con economías desarrolladas como en los países
denominados dependientes o subdesarrollados, e igualmente, dentro de sistemas
políticos democráticos, si bien son propios de sistemas autoritaristas.

El desarrollo de políticas penales “progresistas” en países como Estados Unidos

e Inglaterra, especialmente las relacionadas con la resocialización y reinserción social,
desde los inicios de 1970, en las que se implementaron programas comunitarios de
prevención y atención de la delincuencia juvenil y se profundizaron las medidas
alternativas a la prisión (como el régimen de probación) no significó sustancialmente un
abandono de otras políticas de corte mas represivo, por el contrario, constituyó una
expansión del poder penal del Estado a otros espacios distintos al sistema carcelario,
con las mismas consecuencias estigmatizantes y segregativas, sin mayores resultados
de efectividad de control del problema delictivo. (Cohen, Ob.cit)

No obstante, el ímpetu de las “políticas sociales” de intervención punitiva fue

frenado prontamente por la crisis del Estado asistencial y el avance del neoliberalismo
económico, que, sustentado en ideas criminológicas y filosóficas neorretributivas
(denominadas de derecha), consiguió argumentar el auge delictivo en razón de la
“liviandad” del sistema penal y establecer las condiciones de necesidad para una
avanzada más contundente de la represión punitiva a partir de la década de 1980.
(Baratta, 1998, 2000; Pegoraro, 2001a)

En este sentido, vuelve a sostenerse cierta legitimidad del carácter

eminentemente aflictivo de la pena con la subsiguiente renovación de las ideologías de
seguridad nacional y defensa social. Es así como la respuesta penal toma el sitio
preponderante frente a los conflictos de índole social y político, mediante el apogeo de
un derecho penal de emergencia, el castigo de las incivilidades y la implementación y

36

uso selectivo de criterios peligrosistas, que progresivamente inducen al

desconocimiento del principio de legalidad y de todos sus corolarios (reserva legal,
tipicidad, taxatividad, etc.)

Por otra parte, desde el punto de vista de lo cultural, se confunde la complejidad

de las sociedades contemporáneas, la disfuncionalidad de las relaciones de producción
y las expectativas y/o exigencias políticas de grupos excluidos con la construcción de lo
peligroso en el imaginario social, lo que, en última instancia, justifica las intervenciones
represivas, que tratan de imponerse desde el poder globalizado, incluso a gobiernos
disidentes de la estructura económica de mercado de intereses transnacionales.
(Chomsky, 2002)
 Frente a estos fenómenos, el derecho penal pierde vigencia como regulador del
poder punitivo, por cuanto los instrumentos jurídicos que se ponen en práctica se
encuentran fuera de la órbita de sus principios fundamentales y se refuerza su carácter
simbólico dando la apariencia de que el Estado acomete eficientemente contra las
situaciones que generan inseguridad, afianzando el orden de valores establecidos.

Ahora bien, las anteriores consideraciones repercuten en Venezuela

principalmente en lo que se refiere a las reacciones privadas sobre la inseguridad, al
endurecimiento de los mecanismos alternativos al proceso penal y al fenómeno de la
inflación penal. Este último ejerce una función simbólica frente a situaciones puntuales
en las cuales se compromete la seguridad de las personas o sus bienes, sin que ello
apunte al mejoramiento de las condiciones sociales o culturales de las que aquellas
surgen, y arrastra una sobretipificación de conductas bajo el signo de la especialidad
ampliando el margen de la inseguridad jurídica.

En lo que se refiere a las reacciones informales frente a la inseguridad se

observa en el nivel de los sectores medios y altos de la sociedad una tendencia a la
privatización de los espacios, la adquisición y uso de armamento y mecanismos de
seguridad y vigilancia privada. Mientras que en los sectores mas bajos del estrato
social, las reacciones informales frente al delito o su posibilidad, se manifiestan

37

mediante linchamientos o la organización de patrullas de vecinos con funciones de

vigilancia e incluso de intimidación violenta (Romero Salazar, 2003), que se colocan al
margen de la legalidad o sobrepasan la racionalidad y proporcionalidad de la respuesta
formal punitiva. Ambas tendencias se encuentran asociadas a procesos de construcción
social del miedo, en los que es determinante el binomio ineficacia del Estado –
impunidad del delito. (Romero Salazar et al., 2001)

De acuerdo con el panorama descrito, se van configurando modelos formales e

informales de control social en los que se tiene como válida la exclusión del otro (del
delincuente, del peligroso) o su exterminio, como la forma idónea y legítima de
neutralizar los efectos que la criminalidad tiene dentro del grupo social.

El modelo de derecho penal máximo constituye el extremo de una amplia

potestad punitiva, carente de parámetros ciertos y racionales y caracterizado por la
incertidumbre e imprevisibilidad de las penas y las condenas. En este modelo la estricta
legalidad se sustituye por la potestad sustancialista de la autoridad, donde delito,
condena y pena dependen de los criterios subjetivos del juez o de la autoridad
administrativa y los principios acusatorio y contradictorio del juicio, son afectados por la
inquisición procesal, lo que permite la máxima expansión de la intervención punitiva.
(Ferrajoli, Ob.cit: 105) Si bien no puede hablarse de una subsunción positiva de los
 ordenamientos jurídicos dentro de tales características, sino de tendencias hacia
aquéllas; que se expresan tanto en lo que se refiere a los instrumentos jurídicos
formales de la administración de justicia como a las formas de implementación
concretas del control social por parte de las agencias punitivas.

Al respecto, Baratta (2001:13,14), tomando en cuenta también la dimensión

sociológica que se deriva de las políticas punitivas “tout court », ha identificado algunos
de los elementos que caracterizan esta directriz, a saber:

-
La exclusión social: que se comporta como una constante de los
mecanismos de reacción ante el delincuente o quien es percibido como
peligroso.

38

-
La seguridad para los fuertes: la inseguridad es entendida como un riesgo
proveniente de los sectores mas débiles de la sociedad.

-
Políticas tecnocráticas y centralizadas: no existe participación en la toma
de decisiones, especialmente en lo que se refiere a los planes de represión
masivos, se minimiza el problema de la violencia social desde la perspectiva
de lo criminalizable sin atender a las necesidades de fondo.

- Reducción de la demanda de seguridad a la demanda de pena: se manipula el

sentimiento de inseguridad mediante la generación de miedo en la población,
justificando las acciones extremas y el endurecimiento de las reglas formales.

- Toda la política de seguridad se convierte en política criminal y la seguridad se

ofrece mediante la reducción de los derechos fundamentales: eficientismo
penal, derecho penal de emergencia, etc.

- Privatización de la seguridad: la seguridad se convierte en un negocio, un bien

de consumo en la sociedad y/o los ciudadanos se convierten en policías
(patrul a de vecinos)

-
Aceptación de la desigualdad y auto limitación del disfrute de los
espacios públicos por parte de la víctima potencial o del peligroso potencial.

Las implicaciones que tiene el desarrollo de tales esquemas se establecen en el

plano jurídico y en el plano social. En lo jurídico ocurre una desafectación de los
principios que estructuran los límites de la actuación punitiva que generan espacios de
libertad para los ciudadanos y la efectiva protección de sus derechos, por lo que el
Pacto Constitucional resulta inefectivo. En lo social, los efectos se dirigen a fomentar
una “barbarización” del conflicto social, en cuanto se establece una espiral de violencia
que abarca las reacciones institucionales y las informales, que alimentan el conflicto
social, (con el agravante de que la reacción formal se escapa por vías subterráneas), y
que en definitiva le otorga a los conflictos dimensiones de guerra civil. (Baratta, 1998)

39

1.2.2 El Modelo de Derecho Penal Mínimo Garantista:

Está representado por una serie de axiomas que constituyen condiciones del
arbitrio penal; principios que organizan la fundamentación del derecho a castigar y
corresponden a la construcción iusnaturalista como directrices políticas, morales o
naturales, para limitar el poder absoluto en los siglos XVII y XVIII y que posteriormente
han sido incorporados a las constituciones modernas y contemporáneas, en forma más
o menos exhaustiva, por la mayoría de los países occidentales. (Ferrajoli, Ob.cit.: 103)

Estos son:
-
nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la
pena respecto del delito).
-
nullum crime sine lege (principio de legalidad en sentido lato y sentido
estricto).
-
nulla lex poenali sine necesitate (principio de necesidad o de economía del
Derecho Penal).
-
nulla necesitas sine inuiria (principio de lesividad del acto)
-
nulla inuira sine actione (principio de materialidad o exterioridad de la
acción)
-
nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o responsabilidad personal)
-
nulla culpa sine iudicio (principio de jurisdiccionalidad en sentido lato y
estricto)
-
nullum iudicium sine accutatine (principio acusatorio o de la separación
entre juez y acusación)
-
 nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de la
verificación)
-
nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio o de la
defensa)

Según estos principios, el poder punitivo del Estado sólo será ejercido
legalmente en cuanto no admita ninguna imposición de pena sin que se produzca la

40

comisión de un delito y éste sea previsto en la ley como tal, exista la necesidad de su
prohibición y punición (principio de estricta legalidad), la conducta produzca efectos
lesivos para terceros, exista el carácter exterior y material de la acción criminosa, la
imputabilidad y culpabilidad de su autor y su prueba empírica mediante un juicio iniciado
por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio,
mediante procedimientos previamente establecidos por la ley y con garantía de defensa
del reo. (Ibíd.: 104)

Como hemos advertido, ambos modelos constituyen extremos teóricos. De ahí

que sean los sistemas intermedios los que generalmente hayan sido sustentados con
más éxito por la ciencia penal, tomando en consideración que dichos modelos tampoco
se concretan en forma pura en la realidad, sea porque el primero significaría el
mantenimiento de las relaciones de poder en función del ejercicio puro de la fuerza, lo
que históricamente nunca ha tenido lugar en tiempos de paz9, sea porque el segundo
correspondería a una evolución social y política aún no alcanzada.
Por estas razones, al momento de caracterizar las instituciones penales o los
ordenamientos concretos, resulta más apropiado referirse a las tendencias hacia el
derecho penal mínimo o al derecho penal máximo que se traducen en grados de
garantismo asumidos al interior de los sistemas penales positivos.

“En los ordenamientos de los modernos Estados de Derecho

caracterizados por la diferenciación en varios niveles de normas,
estas dos tendencias opuestas conviven entre sí, caracterizando
una [Derecho Penal mínimo] a los niveles superiores y la otra
[Derecho Penal máximo] a los niveles normativos inferiores, dando
lugar a una inefectividad tendencial de los segundos” (Ibíd:104)

En todo caso, el Derecho Penal mínimo constituye un esquema ideal

probablemente utópico al que, sin embargo, es necesario aproximarse teniendo en
consideración el extremo opuesto, en el sentido de que tanto la construcción teórica
 9 Recuérdese que el derecho penal como producto del convencionalismo jurídico y como
institución del Estado se estructura dentro del orden civil, es decir que se excluye toda versión
punitiva producto de la guerra u otro tipo de dominación expresa como Derecho propiamente
dicho.

41

como la realidad jurídica, se orienten cada vez más a una separación o negación de las
nociones del Derecho Penal máximo, para lo cual es pertinente la adecuación de las
normas positivas y las prácticas institucionales a los criterios de validez y legitimidad
que de éste se derivan.

1.2.3. La Política Criminal de la Constitución.

También desde la teoría crítica criminológica se propone un modelo punitivo

fundamentado en la vigencia de las garantías y los derechos humanos, en
contraposición al desarrollo y expansión de políticas criminales autoritaristas basadas
en nuevas concepciones retributivas de la pena que se han implementado
especialmente en Estados Unidos y en Inglaterra a partir de la década de 1980, como
producto de la crisis del Estado Social y el escepticismo generado por el débil impacto
de los programas de tratamiento y resocialización en las prisiones. (Baratta, 2001)

Este punto de vista se maneja principalmente desde la deslegitimación de las

políticas de orden público, tanto formales como actuariales, de control de la criminalidad
y distribución de la seguridad. Al respecto, se afirma que en las definiciones de las
conductas punibles y en las estrategias que se disponen para perseguirlas y castigarlas
priva un elemento ideológico que pone en peligro las garantías penales demo-liberales
y no sólo aumenta los niveles de exclusión y marginalización sociales, sino que no es
efectiva para contener los conflictos que pretende erradicar:

“La polarización social, la competencia entre los grupos de

poder y la impotencia del Estado frente a estos fenómenos, hacen
necesaria la invención de nuevas formas de disciplinamiento y de
legitimación de los equilibrios de poder. (…) El derecho penal deja
de ser subsidiario, de constituir la última ratio de acuerdo con la
concepción liberal clásica y se convierte en la prima ratio, una
panacea con la cual se quieren enfrentar los más diversos
problemas sociales. De tal modo, el derecho penal se transforma
en un instrumento al mismo tiempo represivo (con el aumento de
la población carcelaria y la elevación cualitativa y cuantitativa del
nivel de la pena…) y simbólico (con el recurso a leyes-manifiesto,
 42

a través del cual la clase política reacciona a la acusación de

“laxismo” del sistema penal por parte de la opinión pública(…). (…)
Mientras multiplica las previsiones de la pena, el eficientismo penal
multiplica también el número de casos de impunidad (…) eleva los
niveles de la selectividad estructural del sistema punitivo mientras
permanecen constantes las variables tradicionales de ella:
también el derecho penal eficientista llena las cárceles sobre todo
de sujetos socialmente débiles.” (Baratta, 1998: 29 -32)

En este orden de ideas, se produce entonces una distribución desigual de la

seguridad, en la que los sectores más débiles son, al mismo tiempo, los más
criminalizados y los más desprotegidos en el disfrute de sus bienes jurídicos básicos, en
tanto se establece una polarización ideológica en la que se identifican las conductas
dañosas con grupos social y políticamente débiles (el mal representa las aspiraciones
políticas de grupos históricamente relegados y de sectores sociales excluidos del
sistema económico), que plantea “la selección de algunos derechos de grupos
privilegiados y una prioridad de acción del aparato administrativo y judicial a su favor, y
(…) la disminución de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y las
Convenciones Internacionales”. (Baratta, 2001: 7)

En este sentido el conflicto social se descontextualiza de sus referentes políticos

(en cuanto manifestación de desigualdad social) y se proyecta como construcción de
estereotipos de peligrosidad. Frente a esta interpretación de la realidad, las categorías
jurídicas parecen tener un carácter relativo. Así, la seguridad entendida como la
posibilidad cierta del disfrute de bienes jurídicos y derechos y de su tutela efectiva por
parte del Estado se valora únicamente en cuanto no intervenga con el sistema socioeconómico
dominante, es decir, como la seguridad de los sectores socialmente
asegurados.

A esto se opone la delimitación conceptual y política del alcance jurídico de la

seguridad en un sentido apegado a los criterios constitucionales, en tanto todos los
individuos que se encuentran dentro de una determinada jurisdicción son sujetos de
derecho y como tales, deben tener la posibilidad cierta de ver satisfechas sus
necesidades y derechos fundamentales.

43

De tal forma que desde la consideración de la seguridad como un derecho

fundamental (que supone la realización de la gama de derechos humanos), se
desprenda una política de seguridad más allá de una política criminal eficientista o de
“lucha contra la criminalidad”, que comprenda la superación de las condiciones que
originan los procesos de exclusión social mediante estrategias de potencialización de
las posibilidades de desarrollo humano y social y la paulatina realización de las
necesidades materiales de la mayoría de la población.

Al respecto, el modelo se propone a través de un ejercicio de “interpretación en

contrario” del modelo de control punitivo dominante en función de diez (10) ítems que
se especifican a continuación:

1.
La inclusión social. Implica la definición de estrategias basadas en
una interpretación adecuada del conflicto social, que relega la intervención
punitiva como la última opción de control social e intensifica las políticas sociales.

2.
La seguridad de todos los derechos de todas las personas. Implica
que las acciones públicas e iniciativas privadas para la garantía del disfrute de
bienes y derechos se rijan por una concepción constitucional que involucre a
todos los individuos que forman parte de un Estado para generar una
redistribución de la seguridad como bien colectivo y no exclusivo de los grupos
socialmente asegurados.

3. Democratización de las políticas. Implica el desarrollo y

reforzamiento de las posibilidades de mejoramiento de las condiciones
materiales y culturales de vida de los grupos más débiles en oposición a las
políticas tecnocráticas de conservación del status quo.

4.
Descentralización. Sustituir el centralismo en la toma de decisiones
en cuanto a los intereses y problemas de la comunidad por instancias de carácter
local en las que participe la ciudadanía.

44

5.
Reducción de la demanda de pena y las “campañas de ley y orden”.
Implica la contextualización de los conflictos sociales en sus dimensiones reales,
es decir, la no consideración de los conflictos dentro del marco penal que
conlleva a la ideologización del derecho penal y aumenta la selectividad
estructural del sistema. Lo que se pretende es desconstruir la demanda de pena
en la opinión publica y los procesos de construcción de estereotipos criminales
identificados con grupos sociales determinados y sustituir dicha demanda por la
 exigencia de seguridad integral del ser humano.

6.
Identificar la política criminal como un elemento subsidiario de una
política integral de derechos. En oposición a la predisposición de las políticas de
seguridad únicamente como políticas criminales.

7.
Identificar la seguridad como un bien colectivo y no como un interés
de grupos. Implica considerar a las instancias de orden público como servicios
públicos: en lugar de convertirse los ciudadanos en policías lo que se busca es
convertir a los policías en ciudadanos.

8.
La búsqueda de mecanismos que propicien la igualdad de los
ciudadanos. En oposición a la aceptación de la desigualdad material y la auto
limitación del disfrute de ciertos espacios.

9.
Restricción del derecho penal a los principios impuestos por el
marco constitucional. Implica la prohibición de leyes penales o desarrollo de
sistemas paralelos (eficientismo penal) que menoscaben las garantías demo
liberales del derecho penal.

10. La seguridad como política de desarrollo humano en el mundo.

Implica la superación del modelo de seguridad que satisface las demandas de
los países centrales en contra de los países y ciudadanos pertenecientes a la
periferia.

45

El modelo de política integral de seguridad definido anteriormente se fundamenta

en criterios de orden político y sociológico más que en criterios de orden jurídico, si bien
toma en cuenta las condiciones de legitimidad interna del sistema penal. No obstante
está ligado íntimamente con la exigencia de la vigencia de las garantías penales como
presupuesto de todo derecho penal desarrollado dentro de un orden político
democrático. En este sentido, es posible afirmar que dicho modelo es complementario
del paradigma garantista que se plantea desde la teoría del derecho penal.

1.2.4 La Teoría Negativa de la Pena.

Esta teoría parte de un concepto de pena definido a partir de un proceso analítico

 de exclusión:
“En tanto que la privación de algún bien o derecho a título
jurídico sirva para la reparación, para compeler a alguien a la
realización de un acto debido, para la nulidad de actos realizados
o para interrumpir un proceso lesivo en curso o impedir su
inminencia, nos hallaremos con sanciones que corresponden a
modelos racionales de ejercicio del poder, (...) Pero el modelo
penal, (...) ha dejado de ser un modelo de solución de conflicto por
supresión de una de las partes” (Zaffaroni,1990: 165)

De modo que se llega a considerar la pena como un concepto político que deriva
de una actuación basada únicamente en el poder (y no en el derecho) y por tanto, no
tiene ninguna posibilidad de ser racionalizada mediante el discurso jurídico.

Así, la pena se define negativamente como: “todo sufrimiento o privación de

algún bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos
de solución de conflictos de las restantes ramas del derecho”10, cuyas características
inmanentes serían: la inflicción de un dolor y la inadecuación a una forma de resolución
de conflicto.

10 Zaffaroni admite la defectuosidad en la que operan los distintos mecanismos jurídicos

de resolución de conflictos (civil, laboral, mercantil, etc.) pero reconoce la racionalidad en
abstracto de estos modelos independientemente de su operatividad.

46

Asimismo, la existencia de la ley penal no representa, desde esta perspectiva, la

nota definitoria para determinar la puesta en marcha de la actividad punitiva del Estado
(supra 2.1), ya que es necesario reconocer como parte del sistema penal, el amplio
margen de arbitrariedad que se desarrol a por las distintas agencias de control punitivo
(policía, personal penitenciario, fuerzas de seguridad, políticas subterráneas, fuerza
militar, etc.), como punto de partida de una reconstrucción del derecho penal en la que
se asume su deslegitimación11 y su incapacidad para resolver los conflictos sociales.

En este sentido, el discurso jurídico – penal debe optar por cumplir con la función
de deslegitimar los actos, sean abstractos o concretos, del sistema penal que se
encuentren fuera de los principios garantizadores; así como la de ofrecer a la agencia
judicial parámetros para establecer los límites máximos de la irracionalidad del sistema
penal:
“Es absurdo pretender que los sistemas penales respeten el
principio de legalidad, el de reserva, el de culpabilidad, el de
 humanidad y, sobre todo, el de igualdad, cuando sabemos que
estructuralmente están armados para violarlos a todos. Lo que
puede lograrse (...) es que la agencia judicial ponga en juego todo
su poder en forma que haga descender (...) el número e intensidad
de esas violaciones (...) obteniendo de este modo una constante
elevación de los niveles de realización (...) de esos principios”
(ob.cit.: 192).

Así, se establecen tres órdenes de principios, que vendrían a limitar el ejercicio

irracional de la violencia que supone el sistema punitivo y a expandir el ámbito de
efectividad de los derechos humanos:

1. Principios Formales:

- Reserva de ley (exigencia de la máxima legalidad en sentido estricto).

11 Deslegitimación tanto interna como externa, por cuanto ni se cumplen en las

previsiones formales los postulados de legalidad, judicialidad, etc., ni se actúa únicamente dentro
de esos parámetros defectuosos.

47

La aplicación máxima de este principio permite recuperar un amplio campo

de penalidades que se encuentran fuera del ámbito estricto del derecho penal,
mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de todas aquellas formas
punitivas previstas como actos administrativos.

- Máxima
taxatividad.

Implica la prohibición absoluta de toda forma de interpretación analógica o

extensiva que suponga la aplicación de tipos penales o penas inciertas (tipos
abiertos, escalas penales con límites indeterminados, etc.)

- Irretroactividad.

Consecuencia de la legalidad estricta que exige el conocimiento y

determinación previa del delito y de la pena.

- Representación
Popular.
Exige que la ley penal sea únicamente aquella que ha sido promulgada o
producida por las agencias legislativas constituidas legítimamente como
representación del voto popular.

2. Principios que limitan la violencia por exclusión de supuestos de

disfuncionalidad de los derechos humanos.

- Limitación máxima de la respuesta contingente.

Dirigido a la agencia judicial, indica el control de la supremacía constitucional

frente a legislaciones penales que atienden en forma evidente a contingencias
sociales o políticas, que se introduzcan sin un sólido debate público que pudieran
declararse inconstitucionales.
- Principio
de
lesividad.

48

Debe tener valor absoluto en las decisiones judiciales, en el sentido de

atender, como presupuesto para la imposición de una pena, a que
efectivamente la conducta incriminada haya causado una lesión de un bien
jurídico concreto.

- Principio de mínima proporcionalidad

Se activa frente a supuestos de pena en los que la lesión del bien jurídico es
mínima o despreciable (principio de insignificancia) o cuando no siendo
mínima la lesión, la pena es igualmente desproporcionada. Permite a la
agencia judicial, con base a criterios constitucionales, reducir la pena prevista
a su mínima determinación.

- Principio de respeto mínimo de humanidad.

Se relaciona con aquellos casos en los que la pena resulta contraria a

sentimientos elementales de humanidad (cuando la pena por razones de las
circunstancias del reo implique una lesión gravísima o agregue un sufrimiento
al que ya padeció el reo con motivo del hecho punible); pudiendo la agencia
judicial prescindir de la pena o aplicarla por debajo de su límite mínimo por la
vía intra constitucional.

- Principio de idoneidad relativa.

Obliga a la agencia judicial a presionar a la agencia legislativa para

mantener cierta idoneidad en la tutela de bienes jurídicos y no para que, por
vía de la ley penal, se ofrezca a la colectividad soluciones superfluas a
problemas sociales.

- Principio de la lesividad a la víctima.

49

El sistema penal también perjudica a la víctima cuando la utiliza para

ejercer un poder verticalizante (violaciones a su esfera íntima, publicidad del
hecho, etc.). En este sentido, la agencia judicial debe velar porque en el
proceso penal no se violen o menoscaben los intereses legítimos de la
víctima.

- Principio de la trascendencia mínima de la intervención punitiva.

Si bien toda intervención del sistema penal trasciende la persona del

criminalizado, es necesario limitar, lo mayormente posible, que se trascienda
en forma excesiva al grupo al cual pertenece.

3. Principios para la limitación de la violencia por exclusión de imputaciones

personales de notoria irracionalidad.

En este orden de principios se alude a los criterios establecidos por la teoria del
delito, que fundamentalmente plantean requisitos estrictos para la delimitacion de las
conductas delictivas y sus condiciones de punibilidad en relación a los principios de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; como forma de limitar a su mínima expresión la
selectividad estructural del sistema penal.

1.3. Sentido y Alcance del Garantismo Penal.

1.3.1. Garantismo y Democracia.

La teoría del garantismo está inserta y se construye a partir de una coherencia

 con un sistema político que supone la vigencia efectiva del Estado Constitucional de
Derecho, inspirada en una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga
de la justificación externa de los fines penales de conformidad con una obligación de

50

tutela y garantía de los bienes e intereses de los individuos, de acuerdo a la relación

sustancial que se establece entre el sistema político y el jurídico.

En consecuencia, la noción de Estado de Derecho, alude a estas dimensiones: la

política y la jurídica. La primera se relaciona con un sistema de gobierno basado en la
voluntad de la mayoría, la segunda se refiere a la forma y contenido, que se asumen
dentro de un grupo social, respecto a la fijación de las reglas comunes de convivencia y
muy especialmente en el establecimiento de límites al ejercicio del poder público frente
a los derechos y libertades de los individuos.

Este último aspecto de la dimensión jurídica12 es el que se conoce como

garantías, cuya función primordial es la salvaguarda del individuo de la arbitrariedad del
Estado, que determina un orden político - social sometido a los ciudadanos (con todos
sus derechos) y en procura de la satisfacción de sus necesidades existenciales.

Por otra parte, en los Estados de Derecho contemporáneos, el consenso se

encuentra representado por el pacto constitucional. Una de las condiciones de validez
de dicho pacto es la minimización de la violencia gracias al monopolio legítimo del uso
de la fuerza por parte de un Estado imparcial, condición establecida en la base de la
justificación del derecho penal.

El pacto constitucional involucra la garantía de seguridad de los ciudadanos, en

razón de la pacificación de los conflictos a través del desarrollo de políticas sociales y la
intervención punitiva sometida a los principios regulatorios del derecho penal.

Cuando hablamos de la justificación del ius puniendi a partir de la democracia, la

relación que allí se establece está necesariamente ligada a la idea del garantismo y
ésta engloba los fundamentos valorativos y presupuestos humanistas que dan
contenido a los principios democráticos elementales, como la igualdad, la libertad y la
dignidad. Contrariamente y en lo que se refiere al ámbito penal, el presupuesto político
de la voluntad de la mayoría podría resultar incompatible con el criterio de contención

12 La disección de la democracia en dos dimensiones ha sido establecido por Ferrajoli

(1997) quien designa una dimensión política y una sustancial.
 51

de la violencia social maximizando la respuesta penal, tal como lo muestra el dato

histórico de la evolución de las reacciones sociales13 ante la desviación delictiva. Esto no
implica la negación de la participación ciudadana en los procesos de control formal,
que constituye uno de los pilares de la democracia, específicamente en referencia a la
incorporación de los jurados (u otras formas de participación) en el juicio penal, sino
que sugiere una insoslayable preeminencia de los principios garantistas como
limitadores de la intervención punitiva.

De aquí, que la justificación del derecho penal y los fundamentos sobre los fines
de la pena en un Estado Democrático sólo puedan ser sostenidos bajo la
correspondencia axiológica con el garantismo jurídico, que permite delimitar
propiamente las facultades sancionadoras asignadas al Estado y al mismo tiempo
diseñar formas de intervención susceptibles de satisfacer las expectativas de igualdad y
libertad.

1.3.2. Criterios Fundamentales.

El Modelo Garantista de Derecho Penal está sustentado por dos criterios básicos
de los que se desprenden todos sus principios, y según los cuales se operacionaliza: el
Convencionalismo Penal y el Cognoscitivismo Procesal, sintetizados en dos máximas
elaboradas y difundidas por el pensamiento liberal del siglo XVIII.

El primero de ellos se corresponde con la estricta legalidad penal, aplicada a

todos los ámbitos del poder punitivo y que se expresa en la frase hobbessiana "
Auctoritas, non veritas facet legem" : no es la verdad (y a esto se agrega ni la moral, ni la
de la naturaleza) sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un
fenómeno relevancia penal. (Ferrajoli. Ob.cit:35)

13 Al respecto la venganza privada como primera forma de reacción punitiva,

característica de las sociedades primitivas, se antepone a la racionalidad del castigo bajo la
consideración del estado de barbarie que ella suponía ( Cfr. Sandoval Huertas. Ob. Cit.)

52

El segundo, "Veritas non Auctoritas facit iudicium" , corresponde al principio de

judicialidad, en función de un esquema teórico y normativo del proceso penal,
 concebido como un proceso de cognición y comprobación.

La concepción convencionalista del Derecho Penal, junto con la cognoscitivista

de la Jurisdicción, están dirigidas a asegurar los grandes logros del Estado Moderno: a)
la garantía de libertad de los ciudadanos, asegurada por el hecho de hacer punible sólo
lo que la ley prohibe, siendo entonces permitido todo lo que ésta no prohiba, b) la
igualdad de los ciudadanos ante la ley, al establecerse los delitos como "tipos objetivos"
de desviación presuponiendo que, en cuanto tales, contienen iguales tratamientos
penales independientemente de la condición de los sujetos, c) la certeza en la
determinación de las conductas delictivas, confiada a la formulación legal taxativa de
supuestos de conducta típicos, generales y abstractos, y no a valoraciones post facta,
contingentes y extemporáneas, d) la separación entre el derecho y la moral, que
permite sostener que sólo por convención jurídica ( y no por inmoralidad intrínseca o
anormalidad patológica) es por lo que una determinada conducta se constituye en
delito, y por lo tanto, que la condena no constituye un juicio moral ni un diagnóstico
sobre la personalidad del sujeto, de lo que resulta excluida toda función ética o
pedagógica de la pena, ya que bajo estos presupuestos sólo cabe considerar la pena
como una aflicción taxativamente preestablecida que no acepta tratamientos
diferenciados de tipo terapéutico o correccional.

1.4. Elementos Básicos del Modelo Garantista.

1.4.1. La Definición Legislativa:

Es la necesaria y previa determinación hecha de la conducta reprobada

mediante una abstracción legal, que se expresa en el máximo principio de la estricta
legalidad, condición básica de este modelo y resultante del convencionalismo penal.

El principio de estricta legalidad supone dos condiciones: el carácter formal de la

definición del delito y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis delictivas
legalmente definidas.

53

De estas condiciones se derivan los principios de nullum poena et nullum crimen

sine lege, es decir, el sentido formal del apego a la ley penal pre-existente dirigido
principalmente a lograr el sometimiento del juez a la ley, en cuanto implica que sólo
puede ser castigada aquella conducta definida y prevista en ella como delito; y el de
nulla poena sine crimine et sine culpa, complemento del anterior, que contiene el
mandato de excluir de toda definición legal la referencia a figuras delictivas de status
personal, limitando la tipificación de conductas únicamente a figuras de
comportamiento de carácter empírico y objetivables.
 Este último principio, también llamado de estricta legalidad, constituye el carácter
absoluto de la reserva de la ley penal y está dirigido principalmente al legislador. Se
impone como una técnica legislativa según la cual las previsiones penales que están
referidas no a hechos sino a personas (o sus cualidades), deben ser excluidas por
arbitrarias y discriminatorias.

En este sentido, dicho principio estaría dirigido igualmente al juez, ya que

condiciona la sujeción o sometimiento de la autoridad judicial a la ley, en cuanto ésta no
contraríe la taxatividad y la precisión empírica exigidas a las formulaciones legales
punitivas.

1.4.2. La Estricta Jurisdiccionalidad.

Este elemento configura la necesaria condición de efectividad del principio de

legalidad penal en la determinación concreta de la desviación delictiva. Del principio de
estricta jurisdiccionalidad se deriva la condición de verificabilidad del acto imputable
únicamente mediante un juicio cognoscitivo, es decir, mediante un proceso judicial
basado en hipótesis acusatorias concretas, posibles de refutar o verificar mediante
procedimientos previamente establecidos.

54

Así, el presupuesto de la pena está en la comisión de un hecho unívocamente

descrito en la ley como delito y unívocamente encuadrado como tal en la hipótesis de
acusación, de tal forma que sea susceptible de comprobación y/o refutación, según los
principios “nulla poena et nulla culpa sine indicio” y “nullum iudicium sine probatione”
en el sentido de que el juicio penal debe estar motivado por aserciones o negaciones (de
hecho y de derecho) que excluyan lo mas posible las valoraciones subjetivas, y de las
que sean predicables la verdad o la falsedad procesal vinculada a la aplicación de la ley
en los hechos juzgados.

1.5. Legitimación Interna. (El punto de vista jurídico).

1.5.1. Criterios de Validez.

El grado de evolución alcanzado por el Estado de Derecho mediante la

incorporación de los principios ius naturalistas a los textos constitucionales, ha
complejizado o desdibujado los límites entre los tradicionales criterios de legitimidad,
validez, vigencia y efectividad del derecho.

Según el esquema ius positivista establecido por Kelsen, la validez de una norma
estaría referida a su " existencia jurídica", es decir, a la conformidad formal de dicha
norma con las reglas sobre su producción, sin tomar en cuenta valoraciones referidas a
su contenido. Este criterio, no obstante, parece insuficiente en el actual esquema
jurídico, ya que el sistema constitucional establece no sólo reglas de producción formal
de las leyes, sentencias y actos administrativos, sino también de producción sustancial;
de tal manera que las limitaciones al ejercicio del poder normativo dependen tanto del
aspecto formal como de la conformidad del contenido en referencia a la norma superior.
(Ferrajoli, Ob.cit.: 353 - 357)

Ferrajoli afirma que la validez, tal como se desprende de los preceptos

constitucionales, no puede limitarse al hecho de conferir la potestad de legislar (o, más
ampliamente, de producir normas) ya que cualquier Estado de Derecho con una

55

Constitución mínimamente garantista supone también parámetros de validez relativos a

derechos humanos, que constituyen requisitos para la producción normativa.

De esta forma, los requisitos formales se yuxtaponen con requisitos de "justicia

sustancial" al momento de definir "el derecho válido", lo cual remite al problema de la
vigencia y la eficacia de las normas: la vigencia relacionada con la validez formal, ya
que si una norma no cumple al menos con los requisitos formales para su producción
no sería posible ni siquiera admitir su existencia como parte de un ordenamiento
jurídico determinado; pero si se trata de una norma en la cual lo que se vea afectado es
el carácter sustancial derivado de su contenido, es posible admitir su vigencia aunque
no su validez. Este tipo de norma sería "formalmente legítima" pero "sustancialmente
inválida".

En este sentido, la vigencia se presenta como una categoría independiente de la

validez, ya que puede ser predicable (o admitirse) la vigencia de una determinada
norma a pesar de que la misma no cumpla con los dos requisitos de validez que se han
mencionado, en tanto su legitimidad formal permite aceptar su pertenencia al derecho
positivo hasta tanto no sea declarada inválida por alguno de los canales formales
(control jurisdiccional o derogación)

Por otra parte, en cuanto a la eficacia, ésta se relaciona con los juicios de hecho
según la aplicación o no de una norma en las actividades de rango inferior a ésta; es
decir, en cómo se verifica la aplicación de una norma superior en actos administrativos,
judiciales e incluso legislativos, al contrario de la validez que determina la ilegitimidad o
legitimidad de una norma respecto de niveles jurídicos superiores. Así, una norma
puede ser inválida pero eficaz, en cuanto no se corresponde con principios jurídicos
superiores (por ejemplo que viole la igualdad formal) y viceversa, válida pero ineficaz,
en cuanto se ajusta a los niveles superiores pero no es aplicada por los actos inferiores a
ella (por ejemplo, un acto administrativo que viole el principio de inocencia). En los
casos de validez y eficacia, la vigencia constituye un presupuesto de análisis
 independiente de ambos, ya que la vigencia denota la existencia de la norma como

56

parte de un ordenamiento jurídico que depende únicamente del requisito formal de

producción.

Ahora bien, los niveles de legitimidad interna son evidentemente medidos a

través de estas tres categorías ( validez, eficacia y vigencia) de la siguiente forma: en
primer lugar, la determinación de la correspondencia entre vigencia y validez de una
determinada norma ( de las leyes con respecto a la Constitución y de las sentencias y
actos administrativos con respecto a las leyes), constituirá un indicador de "justicia
interna" puesto que la validez nos remite a valoraciones sustanciales acerca de la
sujeción de una norma a principios jurídicos superiores que incorporan elementos éticos
al ordenamiento jurídico interno.14 Al mismo tiempo, la eficacia de las normas
superiores en los niveles inferiores nos indica la objetiva dificultad (o facilidad) para que
las normas inferiores puedan satisfacer a las superiores. De esta forma, la invalidez de
las normas inferiores y la ineficacia de las superiores se conectan estructuralmente a la
posibilidad de derogatoria de las primeras por las segundas.

Los criterios de validez se enlazan con el punto de vista jurídico, ya delimitado

como un nivel de análisis (ver supra 1), de acuerdo con lo cual, tales criterios
corresponden a los principios jurídicos que definen el sistema de garantías
constitucionales en el ámbito penal, expresados en forma exhaustiva por los diez
axiomas contenidos en el Modelo Teórico de Derecho Penal Garantista y por los
principios de la pena, que concretamente se han establecido a lo largo de la historia del
pensamiento penal y de las luchas políticas por racionalizar el poder punitivo.

1.5.2. Principios Jurídicos de la Pena.

La pena, dentro de este modelo garantista, responde a una serie de principios

que se encuentran consagrados en los Pactos y Reglamentos internacionales. Dichos
principios, según el esquema propuesto por Ferrajoli, se ajustan a dos niveles del
problema sancionador: el cuándo castigar, que corresponde al sistema de principios

14 Es lo que Ferrajoli llama el " deber ser en el derecho". Cfr. Ob. cit. pp. 358 -359.

57

propios de la teoría del delito y, principalmente, a los principios de legalidad (nullum

 crime nulla poena sine lege), retributividad (nulla poena sine crimine) y culpabilidad
(nulla actio sine culpa); y el cómo castigar, que se establece en un nivel de principios
convencionales establecidos para la minimización del arbitrio penal en cuanto a la
calidad y cantidad de la sanción y en relación a los criterios utilitaristas y humanistas de
la pena:

- El principio de necesidad, fundamentado en que la pena debe ser la mínima

de las posibles respecto al fin de prevención de nuevos delitos, estando así la
necesidad establecida de acuerdo a la utilidad que el castigo representa.

- El respeto a la persona o principio de humanidad de las penas, basado en un

criterio moral, el cual fue enunciado por Kant y Beccaria mediante la máxima
de que ningún hombre y, por consiguiente, tampoco el condenado, debe ser
tratado como un medio o una cosa, sino como un fin en si mismo y siempre
como persona. (Ibíd.: 395) Así, el valor de la persona se impone como la
limitación fundamental para la proscripción de penas crueles e infamantes.

- El principio de proporcionalidad. Su significado en el derecho penal moderno

y contemporáneo es consecuencia de la evolución de las penas corporales
hacia el advenimiento de las penas como privación de derechos (pena
privativa de libertad y pecuniarias), que admiten la posibilidad de graduación y
medición, es decir, que logran llenar el presupuesto técnico de la
cuantificación de la pena, lo que es imposible de lograr en las penas
aflictivas, dada su indivisibilidad.

- La proporcionalidad de las penas, sin embargo, no constituye en sí un criterio

objetivo de ponderación, ya que no existe una relación natural de causa
efecto entre el delito y la pena. La valoración que se realiza en torno a este
problema es por el contrario de carácter ético – político, que, por otra parte,
no ha sido suficientemente tratada al interior de la ciencia penal. En la
actualidad existen al respecto dos criterios en los que se fundamenta tal

58

cuantificación: el principio de lesividad de la conducta y el principio de

culpabilidad, que miden la gravedad del delito y el grado de responsabilidad.

Según la teoría penal garantista, ambos criterios deben tomarse en cuenta

para las predeterminaciones de los límites máximo y mínimo de la pena legal
y en el mismo sentido para la fundamentación judicial de la pena en concreto;
no obstante, es necesario, para lograr la consistencia de la proporcionalidad
penal con los lineamientos garantistas, mantener en perspectiva que, en
ningún caso, la pena debe superar a la violencia informal que en su ausencia
sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas mas o menos
 organizadas.

- El principio de la certeza de las penas. Ligado al principio de proporcionalidad

de la pena, este principio implica la no modificación del término de la pena, en
función de sistemas de cumplimiento o ejecución, supeditados a
presupuestos correccionalistas según los cuales el único fin de la pena es la
reeducación del condenado.

Los anteriores principios como directrices generales, constituyen el núcleo del

análisis de las normas previstas en el ordenamiento jurídico venezolano, que serán
usados como referencia para la posterior adecuación del subsistema de ejecución penal
al Modelo Garantista de Derecho Penal.

1.6. Legitimación Externa. (El punto de vista Criminológico).

1.6.1. Criterios de Justicia.

La legitimación externa obedece a dos niveles del problema del por qué castigar:
el primero de ello es el nivel empírico - descriptivo de la realidad, en la que operan los
sistemas de control penal, es decir, el plano del ser, no ya del derecho que corresponde
a la legitimación interna, sino de la realidad histórica - material en la que es
comprobable empíricamente el fin justificador del derecho penal y de la pena en

59

particular, que es, la determinación de la adecuación de los medios a los fines que
permita aceptar o no como válidos aquellos proclamados por el discurso justificador de
la pena.

En este sentido, los criterios de legitimación externa obedecen al señalamiento

de las condiciones en las cuales el derecho penal está justificado y en cuya ausencia no
lo está, en referencia tanto a sus efectos en la sociedad en general como al destinatario
de la pena en particular.

El criterio empírico de legitimación externa se establece a partir de la

confrontación de los medios (la pena) con los fines (justificación) en el sentido de
determinar que el mal producido por la pena sea consecuente con el fin perseguido por
ésta, en cuanto a su necesidad, su naturaleza y su medida. De lo que se entiende que
los fines extra-penales que sustentan la potestad del castigo en el Estado puedan ser
realizables (al menos que no sea imposible realizarlos) evitando justificaciones
apriorísticas de orden ideológico.

El otro nivel, en el que se expresan los criterios de legitimación externa, se

 verifica en la valoración tanto del fin justificador como de los medios a justificar, desde
el punto de vista axiológico. Esta valoración impone dos condiciones: la primera es la
necesidad de reconocer que el fin que justifica al derecho penal y a la pena, es siempre
un " bien extrajurídico" que se alcanza o se busca a través de un medio jurídico; la
segunda, que este " medio" consiste en un costo humano y social, que por lo tanto constituye un
"mal que precisamente por esto es necesario justificar". (Ferrajoli, Ob.cit.: 326)

Es importante acotar que todo sistema penal se basa en criterios de justicia, que
precisamente por ser de índole predominantemente axiológico, inducen a confundir las
razones morales como fundamento para la justificación de los castigos, por lo que es
preciso delimitar que el punto de partida de cualquier sistema penal está constituido por
la conducta o los bienes que se valoran como delito; al respecto, la seguridad es el
criterio central para definir los ámbitos del derecho penal y de la pena.

60

1.6.2. La Seguridad en el Derecho Penal Garantista.

La justificación de la pena en la teoría garantista pretende superar las

concepciones defensivas del derecho penal incorporando al discurso los fines
preventivos en relación al tipo e intensidad de pena asignada y/o ejecutada,
protegiendo al delincuente, transgresor u ofensor, de castigos desproporcionados o
infamantes. En este sentido lo que se busca es la racionalidad de la pena bajo la
premisa de que el derecho penal es un sistema de garantías que limita la potestad
punitiva, y que esta potestad, bajo la autoridad de la ley, se impone sobre los castigos
informales.

Pero igualmente el derecho penal y la pena se justifican en relación con la

garantía de seguridad sobre las personas y bienes de la mayoría no desviada. Por lo
que conviene analizar brevemente el otro aspecto en el que se fundamenta el legítimo
deber de protección por parte del Estado derivado del programa constitucional.

La prevención de los delitos dirigida a tutelar los derechos de los ciudadanos en

contra de agresiones por parte de otros individuos, representa el límite mínimo del
derecho penal, es decir, indica el límite de la tolerancia dentro de una sociedad, ante
cuya transgresión el Estado está legitimado a intervenir con su máximo poder coercitivo.
Sin embargo, es preciso delimitar los términos en los que la seguridad deber ser
entendida:

Tal como advierte Baratta (2001), aunque por mucho tiempo se ha sostenido que
la seguridad es una necesidad humana y una función general del sistema jurídico, en
ambos sentidos ésta carece de contenido propio; en el primero, porque está sujeta a un
sistema de necesidades básicas o reales y en el segundo, porque está sometida a un
sistema de derechos, y como tal es accesoria.
 La seguridad por lo tanto, depende de un concepto o referencia sustancial, que en el
marco del Estado de derecho remite a las condiciones de subsistencia y dignidad
consagradas como derechos humanos. Esto implica la posibilidad cierta de ver

61

satisfecha una necesidad, que no sería otra cosa que la " certeza del derecho",
interpretada de dos formas: desde un punto de vista externo, donde es tomada como un
hecho y lo que se discute es la eficacia y legitimidad del Derecho para lograr sus
contenidos, y desde un punto de vista jurídico interno, donde lo más importante es la
validez que resulta de una construcción normativa en torno a la certeza de los
derechos, en tanto la " norma que los protege es suficientemente clara, consistente con las
reglas y los principios de la Constitución y operacionalmente coherente con el
procedimiento legal en el que se debe asegurar su justiciabilidad". (Ibíd: 6)

Al respecto Baratta (1998) apunta sobre la inconsistencia de los programas sociales

de prevención en algunos países de Europa, que encubiertos en el manto de la política
social ejercitan una especie de represión que asume rasgos "exquisitamente
ideológicos" de legitimación de la realidad social. Así, se habla de ciudades o
comunidades seguras como una meta a alcanzar, pero dentro de esa expresión
genérica no entran situaciones que abarquen a todas las personas en el interior de
aquel espacio:

La situación de riesgo en la cual se encuentran mujeres y niños

en el espacio doméstico, la privación de derechos económicos y
sociales, del cual son víctimas sujetos pertenecientes a los grupos
marginales y "peligrosos", no entran en los cálculos de las políticas
de seguridad urbana. Al contrario, sucede frecuentemente que una
vez cubierta con la etiqueta de la "prevención local", se hace
solamente una política represiva de naturaleza abierta o
veladamente autoritaria. (Baratta. Ob.cit.: 17)

Lo anterior puede interpretarse desde el punto de vista de los efectos de la

fragmentación cultural y la profundización de los procesos sociales de distancia y
exclusión, que directamente se relacionan con una minusvalía del Estado como garante
de la seguridad de la colectividad en general, lo que indica una proliferación de
espacios de control "fuera del derecho", es decir un aumento en las definiciones del
control (qué y quiénes controlar) de acuerdo a intereses particulares, que se presenta
en forma descentralizada pero que se aleja de la idea de justicia y equidad que
fundamentan el pacto constitucional.

62
 Asimismo, los criterios de legitimidad están relacionados con los puntos de vista
teórico (filosófico) y criminológico (empírico), en cuanto es a partir de las
argumentaciones de la ciencia y la filosofía penal que se justifica la potestad punitiva, y
es en el nivel de la investigación criminológica en el que se verifica la realización o no de los
fines declarados del derecho y se evidencian sus funciones reales. En este
sentido, es pertinente establecer algunas consideraciones sobre las directrices
generales acerca del discurso penal y su interpretación por la Criminología:

1.7. El Discurso Jurídico – Penal. De la Defensa Social al Derecho Penal Mínimo. (El
punto de vista teórico).

La evolución material de la pena ha sido analizada a partir de la relación entre los

modelos políticos determinados en el curso de la historia y las formas de sancionar,
que en cada caso han tenido características funcionales con el ejercicio del poder: el
carácter expiatorio de la pena en las etapas místico-religiosas, el fin retributivo y
ejemplarizante en los Estados absolutistas, y el carácter utilitarista (prevención
general y/o individual) sostenido desde la instauración del Estado moderno. (Cfr.
Sandoval, 1982)

La fundamentación teórica de tales modelos ha descansado básicamente en una

concepción defensiva del Derecho Penal como herramienta necesaria para la
protección de la sociedad de aquel as conductas y de aquellos individuos
catalogados dañosos para el bienestar social.

Desde el retribucionismo hasta la resocialización del condenado, las teorías de la

pena han dejado de lado la contención de las reacciones punitivas con relación a los
destinatarios de la pena, tomando sólo en consideración a los destinatarios de la
ofensa, “lo que en mayor o menor medida permite referencias de autolegitimación y
el desarrollo de modelos autoritaristas o en el mejor de los casos, exclusivistas de
Derecho Penal”. (Ferrajoli, Ob.cit: 263)

63

La instauración del Estado moderno tuvo un significado trascendental en la

limitación del poder político en los ámbitos individual y social. Especialmente en lo
que se refiere a la esfera del derecho a castigar, la delimitación del poder punitivo
fue sometida por los postulados demo-liberales al respeto del principio de legalidad
y a la exigencia de sistemas judiciales garantistas, contrapuestos a los sistemas
inquisitivos y autoritarios del antiguo régimen.

Correlativa y adicionalmente, las subsiguientes justificaciones del derecho a

castigar tomaron en consideración los criterios de validez formal, surgidos de los
procesos de secularización y positivización del derecho, criterios de legitimación
éticos que respondieran al nuevo espíritu político en el que los derechos de los
ciudadanos eran enfrentados a la titularidad del poder.

A partir de este momento, el Derecho Penal es concebido como el mecanismo

por medio del cual el Estado asume la resolución de los conflictos y el
mantenimiento de la paz social, legitimado en función del consenso y limitado por
los principios de legalidad y judicialidad. De acuerdo a esto, el derecho penal pierde
su sentido de orden absoluto y asume un carácter instrumental, que en el terreno
teórico induce a la reflexión jurídico penal, mas allá de la forma de los delitos y las
penas, al contenido o finalidad que justifica ese derecho represivo con respecto a
fines socialmente útiles. (Baratta, 1986a)

Así, la idea del pacto social promueve nuevas concepciones acerca del ejercicio
del poder, estimulando el cambio de los postulados filosóficos al interior del derecho
penal y situando la pena en el centro de la discusión. El cuestionamiento del rigor
de los castigos y de la pena de muerte, el principio de legalidad, la proporcionalidad
de la sanción en relación a los delitos y los principios de necesidad y subsidiariedad,
son algunos de los aspectos desarrollados por el derecho penal clásico como límites
al derecho a castigar, que influyeron sobre las políticas criminales de los incipientes
estados liberales.

64

No obstante, y a pesar de que puede afirmarse que mediante los principios

humanizadores del sistema penal se confiere racionalidad moderna al poder de
castigar, la evolución posterior del derecho penal no ha seguido, en forma lineal, una
escalada en las concepciones y principios que constituyeron la base del sistema
democrático constitucional contemporáneo. Por el contrario, el derecho penal, tanto
en el plano teórico - filosófico como en el positivo, ha tenido un desarrollo
caracterizado por adelantos y retrocesos en las garantías individuales frente a los
avances del poder penal.

Al respecto, Foucault (1976) explica que la reformulación del derecho a castigar

operada bajo los lineamientos liberales respondió no sólo a nuevos parámetros en la
concepción jurídica del derecho penal, sino a la necesidad histórica de establecer
una nueva economía del poder de castigar que asegurara una mejor distribución de
éste, plausible de ejercerse de manera continua a través de todo el cuerpo social.
Así, el fundamento filosófico del derecho penal, trasladado de la venganza del
soberano a la defensa social, inicia una nueva política de represión punitiva basada
en la vigilancia expandida, ya que al cargar el acento sobre la defensa social , el
criminal es presentado como un enemigo de la sociedad entera, lo que justifica la
mas dilatada facultad del Estado para el ejercicio del control penal.

Al respecto, las teorías sobre el fin de la pena como medio de defensa social
traídas por Bentham, Shopenhauer y Feuerbach, si bien inspiradas en la filosofía
liberal, han servido para legitimar modelos de derecho penal máximos.

Desde épocas recientes venimos asistiendo a una reversión de rasgos

autoritaristas en el derecho penal, fundamentada por la lucha contra nuevas formas
de criminalidad como el narcotráfico y el terrorismo, cuyos efectos sociales,
altamente negativos, han dado lugar a la instrumentalización de políticas de corte
eficientista, en las que se sacrifican las garantías individuales por la promesa de
garantizar la seguridad y tranquilidad no sólo de los ciudadanos sino del Estado
mismo.

65

En los mismos términos, la crisis del Estado asistencial y el fracaso del modelo
resocializador mediante el tratamiento penitenciario como estrategias para contener
la delincuencia, han permitido el incremento de posturas neo retribucionistas (de la
mano con la expansión del modelo económico neoliberal) en el marco de la
Criminología y el Derecho Penal, que argumentan una intervención más incisiva del
control penal en la sociedad, promoviendo la inflación de la legislación penal, el
aumento de las facultades discrecionales de las fuerzas policiales y la severidad de
las penas. (Pegoraro, 2001a)

Tal como afirma Baratta (1998), estas políticas significan estados de excepción
con respecto a los principios del derecho penal, que en América Latina han sido
legitimados bajo los criterios ideológicos de la "seguridad nacional".

En este sentido, los fines generales del derecho penal se transfieren a la función
de la pena de manera perversa, ya que mediante el discurso de la defensa social se
justifica cualquier tipo de acción presentada como necesaria para lograr combatir al
delito frente a la sociedad que, además de crear una naturalización del castigo,
diluye el sentido limitante del Derecho Penal.

El énfasis puesto en la defensa social ha legitimado, en gran medida, la

flexibilización de las garantías individuales cuando se trata del problema delictivo y
su contención, en tanto que el paradigma de la seguridad ha sido un concepto
maniqueo que sólo beneficia a aquellos ciudadanos considerados "respetables",
 produciéndose de alguna manera una exclusión, como sujetos susceptibles de
derechos y garantías, de las minorías consideradas desviadas (Baratta, 2001)
tomando en cuenta que la idea subyacente de esta defensa es la consideración del
delito como un problema que atañe al orden social y que es producto de una
“irracionalidad o pasión incontenible o un instinto o perversión o anormalidad”.
(Pegoraro, Ob.cit : 142)

Desde esta perspectiva, a pesar de admitirse la racionalidad del derecho penal

como el muro de contención para el ejercicio del poder penal, el resultado histórico

66

demuestra que el derecho penal, en el intento de contener la violencia, ha terminado

por encubrirla, debido a que en el interior de los procesos de regulación de los
conflictos, la seguridad de los ciudadanos es entendida como una determinación
selectiva de los sujetos y las situaciones de riesgo. (Ferrajoli, 1997:321-338, Baratta,
1998)

Las distintas justificaciones de la gestión política de los castigos mantenidas

sobre dicho criterio fueron cuestionadas ya desde los años 50 del pasado siglo XX
por la Sociología del Conflicto, al señalar ésta que toda sociedad se encuentra
dividida en grupos antagónicos y su equilibrio se mantiene no por el consenso, sino
en virtud de la coacción y la presión de un grupo que logra imponer sus reglas
mediante el sacrificio de los intereses de otros grupos menos poderosos.
Posteriormente (desde 1970 en adelante) y partiendo de una reflexión similar, las
teorías criminológicas de la Reacción Social y la Crítica o Radical se avocaron al
estudio del control social y del ejercicio de la violencia institucional. Dichas
investigaciones trajeron a la discusión problemas tales como la cifra negra de la
delincuencia, la selectividad del sistema penal, los delitos de cuello blanco, los
ilegalismos del Estado, los abusos de poder, las prácticas de castigos extrajudiciales
(informales y subterráneos), y en especial, todo un trabajo empírico en relación a las
funciones reales de la pena en la sociedad y el fracaso de la función resocializadora
de la cárcel, que deslegitiman el derecho penal desde sus cimientos15, en la medida
que evidencian la irracionalidad del aparato punitivo del Estado y cuestionan
fuertemente el discurso justificante del ius puniendi.

Los resultados de estas investigaciones, conjuntamente con la confrontación del

modelo político del consenso, conducen a una reducción ideológica de los
planteamientos de las teorías de la defensa social, principalmente porque éstas no
designan la situación de riesgo de todas las personas dentro de un mismo espacio y
porque se derivan de un modo de pensar también selectivo que traslada el conflicto

15 Deslegitimación que tiene como punto fundamental el desconocimiento del delito

como un ente con sustrato natural propio, ya que de acuerdo a las teorías del conflicto el delito se
produce como una construcción artificial del conflicto social.

67

social al derecho penal, presentando el delito como la ruptura de un orden que

supone una sociedad totalmente integrada. (Baratta, 1998; Pegoraro, 2001a)

Por otra parte, la advertencia sobre las funciones reales de la pena ha permitido
develar también la irracionalidad de los propios postulados sobre los fines de la
coerción penal. El análisis de la violencia institucional y sus consecuencias permitió
un acercamiento entre el poder penal y el discurso jurídico penal, a través de la
confrontación del ejercicio de los mecanismos de control social formal en el plano de
la realidad con los supuestos jurídicos constitucionales que consagran las garantías
individuales en el Estado de derecho, lo que ha permeado significativamente la
elaboración teórica en el ámbito jurídico - penal; tal es el caso del avance del Modelo
Integrado de Ciencia Penal en Alemania en las últimas décadas del siglo XX
(Hassemer, Roxin) y de la corriente filosófica - jurídica del derecho Penal Mínimo en
Italia, España y América Latina fundamentalmente.

En este sentido, las tendencias teóricas de Derecho Penal Mínimo realizan un

esfuerzo por retomar los criterios del liberalismo penal clásico, con el objeto de
adecuar la potestad punitiva tanto a principios intra - sistemáticos de racionalidad
jurídica, como a justificaciones externas de carácter ético - político que no impliquen
la negación de la humanidad individual; es decir, que no sobrepasen la dignidad del
ser humano.

Las bases de un derecho penal alternativo, de última ratio o mínima intervención,

plantean en primer lugar, una doctrina de justificación del derecho penal y de la
pena que opera en un doble sentido: la prevención general de los delitos, dirigidas a
tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos contra agresiones por parte
de otros asociados; y la prevención general de las penas arbitrarias o
desproporcionadas, dirigida a proteger al delincuente o reo de reacciones informales
y establecer un límite máximo de la actividad punitiva del Estado. ( Ferrajoli, Ob.cit.:
334)

68

La justificación del Derecho Penal, desde este punto de vista, se estructura de

acuerdo a una correspondencia con el sistema político democrático, derivada no del
consentimiento de la mayoría, como ya fue indicado, sino del sistema de garantías
que aquel consagra, y que constituye el núcleo de la definición de los fines
generales del Estado que justifican la existencia del mismo como ente encargado de
organizar la estructura social y que, consiguientemente, legitima su intervención en
la esfera individual como mediador de los conflictos y monopolizador de la violencia,
sobre la base de un orden jurídico.

CAPÍTULO II
EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL VENEZOLANO

70

CAPÍTULO II
EL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL VENEZOLANO

2.1. Antecedentes Socio-históricos de la Formación del Marco Jurídico Penal en

Venezuela.

En Venezuela, desde su formación como República, se empieza a cuestionar y

a objetar la pena de muerte, resultando que fuera conmutada muchas veces por la pena
de presidio. Así fue puesto de manifiesto en varias Memorias de Interior y Justicia
(1838-39:4) según las cuales “la pena de muerte solo debe ejecutarse cuando ella es
absolutamente necesaria para la conservación de la sociedad”. Ello significaba una
fuerte oposición desde las instancias del poder público hacia la pena de muerte, bajo la
consideración del derecho a la vida como un bien supremo para el particular.

En 1839 se encargó al Ejecutivo por decreto para que reuniese todos los datos
que fuesen posibles acerca del sistema de corrección conocido como régimen
penitenciario, de su posible aplicación en Venezuela y de los medios de hacer efectivo
su establecimiento.

En cumplimiento de dicho decreto el gobierno ordenó la publicación de la obra

de Beaumont sobre el sistema penitenciario en los Estados Unidos con el objeto de
difundir en la República el conocimiento del sistema y, por otra parte, se propuso el
estudio del Cuartel San Carlos del Zulia a fin de establecer la penitenciaría allí, para
luego darle al proyecto una cobertura nacional.

“Organizado este primer establecimiento podrá la Nación en lo

sucesivo costear otros en diversos puntos hasta dejar
perfectamente implementado el sistema en toda la extensión de la
República. Entre tanto es de toda urgencia empezar a prever la
eficacia de la sanción penal de las leyes, que hoy es casi ilusoria
por la frecuencia con que acaece que se fugan los condenados a
presidio antes de llegar a su destino... siendo de observar que aún
los que llegan a cumplir su condena se corrompen más en lugar

71

de corregirse por la pésima organización de nuestros presidios”.

(Memoria de Interior y Justicia, 1840:44)

Empieza así a promulgarse toda una legislación penal y penitenciaria que pone
de manifiesto una tendencia hacia una mayor severidad en la represión y a un aumento
constante y progresivo de la privación de libertad.

En 1841 y 1881 se dictaron decretos que ordenaron la creación de un presidio

cerrado en San Carlos, Cumaná y en Maracaibo. Decretos de 1882 y 1883 ordenaron a
su vez la creación de tres penitenciarías en Occidente, Centro y Oriente. En 1886 se
expidió una ley que mandó construir edificios destinados a penitenciarías. Esta ley es
importante porque aparece en ella, por primera vez en el derecho positivo, la noción de
tratamiento, al referirse que “para la construcción de edificios ha de tenerse en cuenta
la estadística criminal de los establecimientos penales, la separación de los reclusos en
razón de edad, sexo y delito; que deben disponerse celdas, aulas, talleres, enfermerías
y oratorios que la regeneración moral y educativa de los penados requiriese” (Linares,
1977:33)

En lo que a la administración penitenciaria se refiere, desde la Constitución de

1864, la administración de justicia era función de la competencia de los Estados en
virtud del sistema político federal que rigió en Venezuela a partir de esa época. La
ejecución de las penas y los centros de reclusión pertenecían a los Estados quienes
dictaban sus propias leyes y reglamentos sobre el régimen penitenciario, siendo
soberanos en la creación, organización y administración de sus establecimientos
llamadas Cárceles Públicas o Presidios Abiertos. (Ibíd:63)
 Se confirió definitivamente a la privación de libertad el carácter de sanción
represiva, lo que influyó que fueran desapareciendo de los códigos penales las penas
corporales propiamente dichas para ser sustituidas por la reclusión.

En el primer Código de 1863 y en lo que se refiere a las penas privativas de

libertad el catálogo de penas no presentaba diferencias en cuanto a su aplicación, sino

72

específicamente en los sufrimientos o penas accesorias añadidos al internamiento. De

las 28 clases de penas, 10 eran privativas de libertad.

En 1873 se dictó un nuevo Código Penal luego del estudio de varios proyectos,
donde las penas se clasificaron en corporales y no corporales, se simplificaron y se
suprimieron ocho, entre ellas la pena de muerte y se redujeron a cinco las privativas de
libertad.

De la descripción precedente en materia de legislación penal podemos inferir que

en efecto la filosofía humanista del Liberalismo Clásico animó a los detentadores del
poder político a “suavizar” la justicia penal. Pero la prisión como institución no se
impuso por mero humanitarismo, sino por otras razones; fundamentalmente para
“someter a los individuos a la política disciplinaria del Estado, disciplina para el trabajo y
sometimiento al orden jurídico, es decir, volver a los individuos dóciles y útiles”
(Foucault, 1976:253), que corresponde a la nueva ideología legitimante.

La forma de organizar los mecanismos de mantenimiento del orden, la solución

de los conflictos y la respectiva represión, se podían implementar a través de una
legislación penal, teniendo como base la pena privativa de libertad, considerada como
un instrumento idóneo para controlar. A finales del siglo XIX se construyó toda una
legislación penal que por medio del juego de las diferenciaciones y de las
ramificaciones disciplinarias encauzaron los mecanismos rigurosos para imponer el
orden a través de la forma-prisión; permitiendo legalizar, o en todo caso legitimar el
poder disciplinario. “Lo carcelario neutralizó el poder legal de castigar, como legaliza el
poder técnico de disciplinar” (Ibíd.:311), manteniendo a la población neutralizada
políticamente y sin modificar sustancialmente las relaciones de producción.

La inauguración del período republicano planteó la necesidad de reorganizar la

estructura de poder interna, tanto en lo institucional como en lo económico. Se
planteaban difíciles tareas: en lo económico, restablecer la base agropecuaria; en lo
social, enfrentar las consecuencias de un orden resquebrajado, particularmente en lo
referente a la esclavitud y a los factores de diferenciación social y en lo político,

73

alcanzar un grado de cohesión que garantizara la integración nacional. A esto

justamente apuntaba el proyecto nacional.

Como en el siglo XIX no hubo transformaciones radicales del sistema socio-

político, consideramos que toda la legislación correspondió a la concreción de los
diversos sectores de la clase dominante para garantizar su posición al amparo del
proyecto nacional. La tarea de organizar el Estado sería así de suprema importancia y
la legislación, el recurso más adecuado para realizarlo.

Sin embargo, el gobierno central de Caracas no tuvo el control de todo el país

dado que no existían redes de comunicación. La población mayoritariamente era
analfabeta y rural y los recursos humanos de control no eran suficientes en relación a la
población total. De lo que puede afirmarse, siguiendo a Pérez Perdomo (1978), que si
bien la fuerza de la legislación tuvo incidencias para controlar en el campo político por
su importancia ideológica, también hubo otros mecanismos de control social de
carácter informal como era la tradición, la religión y las relaciones interpersonales que
de alguna manera lograban la cohesión social.

A partir de entonces se pone en marcha una proliferación de leyes, que refleja la

necesidad de penetración de las estructuras sociales mediante mecanismos coercitivos,
aun cuando no se tuviese un control del todo social, motivado a la existencia de las
autonomías provinciales. Venezuela era para esa época, en su condición de conjunto
de provincias constituidas desde 1777, un ente disgregado, desarticulado, por lo que
carecía de los aparatos de gobierno necesarios para hacer efectivo un control
centralizado.

El todo social se expresaba como una redistribución del poder entre los diversos
núcleos provinciales de los estratos dominantes, preocupados cada uno por la
preservación de la estructura de poder interna en su propio teatro de acción social, en
función de grados de especificidad. La integración nacional fue concebida, cual esencia
del proyecto nacional, como la superación de las autonomías, insertándolas en un
complejo funcional que permitiese conservar la unidad de clase.

74
 La autonomía provincial caracterizó al siglo XIX como un período de gran
turbulencia. La lucha entre los caudillos regionales generó múltiples intentos de
adueñarse del poder por parte de la provincia. De allí que desde 1830 la legislación
penal estuviera dirigida a establecer delitos de tipo político, como el de conspiración y el
de traición, para reprimir los brotes de insurgencia. Asimismo se enfatizaron los delitos
contra la propiedad. Estos eran frecuentemente efectuados por bandas rurales de
asaltantes conformados en buena parte por soldados y por ex - esclavos. Era tan grave
esta situación delictiva contra la propiedad, que se promulgaron dos leyes sobre hurtos
en 1836 y 1845, respectivamente .

En 1845 se tipificó el delito de asonada para el cual se establecieron varias

penas, hasta el punto de que si los amotinados portaban armas y se resistían, se les
juzgaba como conspiradores.

En el largo período que va desde 1830 a 1873 se hizo hincapié en la necesidad

de elaborar una codificación que permitiera establecer de un modo explícito los
derechos y deberes de los individuos, lo cual se explica por la necesidad de
implementar los mecanismos para regularizar el marco jurídico y eliminar las numerosas
contradicciones entre las fuentes. Pese a la proliferación de leyes durante este período,
seguía vigente la legislación española, lo que tuvo una marcada resistencia.

Se alegaba que la dicotomía en el uso simultáneo de las leyes de carácter

procesal tanto españolas como republicanas, conducía a obstaculizar la marcha del
procedimiento judicial, haciéndolo lento e incierto.

En general, en las características descritas por los secretarios del Ministerio de

Interior y Justicia están consignados los abusos y arbitrariedades que iban en
detrimento de las garantías individuales. El poder político actuaba como árbitro de los
procedimientos judiciales, estando subordinadas a su voluntad la acción del poder
judicial, que naufragaba en las tempestades políticas por el yugo que le imponían los
caudillos de turno.

75

En esta lucha por el restablecimiento de la estructura de poder interna, dentro del

 marco del proyecto nacional, se sucedieron diferentes gobiernos de Conservadores y
Liberales quienes a su vez promovían insurrecciones mientras la estructura económica
padecía los efectos lesivos de los alzamientos y rebeliones.

La lucha de esclavos también fue una constante desde mucho antes de la

emancipación política en relación a España, manifestándose de diversas formas:
sublevaciones, fugas, rebeliones y participación activa en conspiraciones.

Aunque no existe una homogeneidad de criterios en cuanto a la abolición formal

de la esclavitud en 1854, es posible considerar que las relaciones de producción tipo
esclavista fueron desapareciendo durante esos decenios, absorbidas y sustituidas por
relaciones de servidumbre en el campo, y mercantilistas en los centros urbanos, lo cual
representó un cambio de significación cualitativa: de esclavitud a mano de obra “libre”
pero sometida por relaciones económicas precapitalistas. La libertad formal adquirida,
representaba para las amplias masas de campesinos y pequeños productores liberados
o en cualquier modo, privados de medios de producción, el presupuesto para su
transformación en fuerza de trabajo asalariado. La sujeción de muchos a pocos será
consecuencia casi natural de una realidad objetiva: la económica.

Los mismos factores estructurales conllevaron, a finales de la década del 50, a la

llamada Guerra Federal, trayendo a un primer plano las fuerzas disidentes que habían
sufrido represión y ruina. Aunque la guerra tuvo manifestaciones de carácter popular
por la incorporación del campesinado que solicitaba el reparto de tierras y la eliminación
del derecho de propiedad sobre fundos rurales; los intereses de los contendores eran
particulares: las masas desposeídas ansiaban el logro de reivindicaciones
socioeconómicas, los jefes provinciales o caudillos ambicionaban el poder, los oligarcas
caídos trataban de recuperar su fortuna.

La guerra terminó con la victoria federalista que no impidió que los terratenientes
continuaron ensanchando y consolidando sus posesiones y las clases dominadas
siguieran en las mismas condiciones de pobreza.

76

Con la instauración del Gobierno Federal se dictó un decreto que abolió la prisión
por deudas, la confinación y el destierro y se garantizó el derecho a la vida, quedando
en consecuencia abolida la pena de muerte y derogadas las leyes que la imponían.
Asimismo se garantizó la libertad personal y la seguridad individual, mediante la
consagración del principio de legalidad, según el cual nadie podría ser juzgado sino por
 leyes preexistentes, ni preso o arrestado sino por autoridad competente, ni privado de
comunicación, ni continuar por mas tiempo arrestado después de destruidos los cargos.
Este decreto abrió paso a la nueva instrumentación constitucional en 1864.

En efecto, la Constitución de 1864 ofreció garantías por la libertad personal,

abolición del reclutamiento forzoso, proscripción de la esclavitud, libertad de hacer
ejecutar lo que no dañe a otro, libertad de pensamiento y de prensa, libertad de
industria, de reunión y de asociación y seguridad individual.

Así comienza el programa de modernización de corte liberal mas completo que

alcanzara Venezuela en todo el siglo XIX.

A nivel económico persistía el latifundio, con sus formas de extensividad y las

relaciones de servidumbre, que obstaculizaban el desarrollo de las fuerzas productivas,
pero se inicia la estrategia de “crecimiento hacia afuera” que funcionaría de acuerdo a
su característica agro - exportadora. Esto implicó que la economía nacional estaría
orientada hacia aquellas actividades de producción definidas por las exigencias del
capitalismo.

En el marco jurídico político se alcanzaron algunas reformas legislativas: Fueron

aprobados los códigos nacionales Civil, Penal y de Comercio, a “fin de organizar la vida
civil” y el Código de Hacienda que organizó el servicio público.

Las instituciones que se crearon y el andamiaje legal ofrecían un marco jurídico

que permitía darle coherencia y unidad a los intereses de los estratos dominantes y
garantizaba también la ejecución de un modelo de desarrollo del aparato productivo
definido a través de la vinculación con las transformaciones capitalistas europeas. Es

77

por ello que se propone la modernización del Estado y de las estructuras del gobierno,
así como el desarrollo de las infraestructuras. La instrumentación del Proyecto Nacional
se expresó como la puesta en marcha de un conjunto de políticas específicamente
dirigidas a crear las condiciones para estimular el desarrollo bajo un esquema
capitalista.

La promulgación de los Códigos contribuyó a componer el marco formal que

facilitó la concentración nacional del poder y a cerrar definitivamente la brecha existente
en el plano jurídico formal por la dicotomía en el uso de la legislación española y del
 sistema jurídico heredado de la República de Colombia.

También en el orden jurídico la dominación se planteó más sutil y velada, al

consagrar la igualdad formal se conservaron las relaciones de dominación bajo la
máscara de un rápido progreso en los estratos dominados.

La formulación de la doctrina liberal fue un ingrediente fundamental para la

manipulación ideológica de los estratos sociales menos beneficiados, implementada a
través del programa de la Federación y la propaganda liberal apoyada en una
identificación entre progreso y modernización.

El esfuerzo ideológico estuvo dirigido a implementar un estado de conciencia

política cuyo fundamento debía ser la creencia del carácter de proyecto único para
todos los sectores de la sociedad. Todo ello significó que no fuese posible concebir al
Estado ni a la sociedad bajo otra forma de organización, permitiéndole a sectores
económicamente privilegiados el control general de la sociedad, en la medida en que,
sin tener que enfrentar a las masas populares, se podrían frenar los conflictos sin
comprometer lo esencial de su poder.

En la elaboración de este complejo proyecto para un nuevo orden, se prestó

atención a las nuevas formas de desobediencia, a la no integración, y por tanto,
también a la violación de las leyes elaboradas para su desarrollo. Al superarse la
dicotomía en el uso de la legislación española y la colombiana, con el nuevo Código

78

Penal, se enfatizó, entre otras cosas, en la pretensión de hacer de la legislación criminal el

supremo documento de la libertad del ciudadano imputado, de los derechos civiles en
relación a la arbitrariedad del poder, de las garantías del procesado, aunque en realidad
representara el instrumento de represión del Estado configurado en forma sistemática y
organizada.

La concepción jurídico-penal que predominó en Venezuela en la segunda mitad

del siglo XIX estuvo fuertemente influenciada por la doctrina clásica que corresponde en
esencia al Racionalismo filosófico, de al í la tarificación de los delitos y de las penas en la
ley. Estos principios se derivan de la concepción clásica penal en sus características
esenciales: “Se basa en el libre albedrío, la pulcritud procesal, las garantías legales y la
medida de la pena... La pena no tiene como objeto reintegrar al delincuente, sino
restablecer el orden jurídico violado, disuadir a la población de cometer otros delitos
(una forma de prevención general), y defender a la sociedad contra el delincuente”
(Aniyar. s/f:8)
 2.2. El Ordenamiento Jurídico Penal del Siglo XX.

Las normas y preceptos relativos a la ejecución y cumplimiento de la pena

privativa de libertad en Venezuela durante el siglo XX, han estado contenidas en diversos
cuerpos normativos; por tal motivo, la regulación de algunas de esas instituciones
resulta fragmentaria, apareciendo en distintos cuerpos jurídicos la atribución de
competencias y los procedimientos relacionados con su ejecución.

El Código Penal establece la determinación de las penas, lo que indica la

regulación de sus presupuestos contenida en reglas de tipo general y en los delitos
específicos, y los límites de la ejecución penal de acuerdo al principio de legalidad.

La historia del Código Penal, aún vigente, responde a una evolución que data,
como dijimos anteriormente, de 1863 cuando se dictó el primer Código Penal de
inspiración española, el cual entró en vigencia en 1873. Posteriormente en 1897 se

79

dictó un nuevo Código Penal bajo la influencia del proyecto italiano de Zanardelli de
1889, lo que significa una ruptura con la tradición española conservada por los
precedentes. "Ciertas aportaciones del positivismo son introducidas por la vía italiana en
el Código de 1897, especialmente lo que se refiere a la imputabilidad en los casos
de enfermedad mental y embriaguez". (Linares,1977:25)

Sin embargo, en ninguno de los códigos mencionados aparecen disposiciones

que aludan a la resocialización del delincuente como objetivo de la pena. Si bien a partir
de las leyes aprobatorias de los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana
sobre Derechos Humanos de fecha 10/08/1978 y 18/07/1978 respectivamente, la
resocialización es, en términos formales, acogida en nuestro ordenamiento jurídico
interno como fin de la pena privativa de libertad.

En el transcurso del siglo XX se sucedieron varias reformas del Código penal

realizadas en los años 1904,1912 y 1915, caracterizándose por mantener su corte
clásico y culpabilista. Es nuevamente reformado en 1926 para incluir, entre otros
aspectos, la promulgada legislación penal para el control de armas. En 1964 se
introduce una nueva reforma donde se agrava la penalidad de ciertos delitos y se eleva
a 30 años el límite máximo de la privación de libertad.
 Un análisis cuantitativo (Linares, Ob.cit) del libro segundo del Código de 1964,
muestra que dicho texto establecía 357 artículos destinados a la previsión de delitos y
penas aplicables, de los cuales en 35 de los delitos se prescribía la pena de presidio, en
143 la de prisión y en 29 la de arresto. Es decir, que la privación de libertad prevalece
para la mayoría de los delitos (207), lo que se traduce en la consideración del encierro
como la sanción penal por excelencia.

Finalmente, en el año 2000 la Comisión Legislativa Nacional modifica el Código

Penal nuevamente, introduciendo nuevos tipos penales y mayor severidad en las
penas. Por ejemplo, se tipifica el delito de desaparición forzada de personas, se elevan
las penas para el comercio, importación y fabricación de armas (entre 5 y 8 años de

80

prisión), igualmente para el delito de obstaculización en vías de circulación de cualquier

medio de transporte (de 4 a 8 años de prisión), para el robo de vehículos de transporte
(de 8 a 16 años de prisión) y robo de pasajeros en vehículos de transporte público,
taxis o colectivos, (de 10 a 16 años de prisión).Sobre las modificaciones recientes no
parece existir un cambio jurídico sustancial, como bien advierte Gabaldón:

"La reforma es absolutamente puntual y simbólica: asume

que el incremento de las penas en el texto previene la
delincuencia, en el mejor de los casos, aunque su motivación
parece haber sido el propósito gubernamental de enfrentar la
crítica política sobre la inseguridad personal". (2002: 609)

En relación con la materia de ejecución penal, el ordenamiento jurídico

venezolano contiene leyes especiales tales como: la Ley de Régimen Penitenciario de
1961, la cual fue reformada en 1981, inscrita en la corriente resocializadora en la que se
establece el régimen progresivo como forma de cumplimiento de pena, además de una
serie de medidas complementarias a partir del cumplimiento de la privación de libertad
de al menos de una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, dando lugar a otros
regímenes como el destacamento de trabajo y la libertad vigilada, que irían
progresivamente acercando al interno a la libertad plena. Esta misma ley fue reformada
nuevamente en el año 2001, la cual será estudiada oportunamente.

Existe también el Reglamento de la mencionada ley, promulgado en Octubre de

1975 y un Reglamento de Internados Judiciales que data del mismo año en el que se
regula el trabajo de las personas internas.

En la década de los ochenta se promulga la Ley de Sometimiento a Juicio y

Suspensión Condicional de la Pena, derogada mas tarde en 1993 por la Ley sobre
Beneficios en el Proceso. Esta reforma fue de gran importancia por cuanto se le asignó
 un carácter imperativo a la aplicación de los beneficios, que bajo la vigencia de la ley de
1980, constituía una facultad del juez.

81

En la década de los noventa se promulgan otros instrumentos jurídicos

relacionados con la privación de libertad: la Ley de Libertad bajo Fianza (1992) y la Ley
de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio (1992) donde se considera
que el trabajo y el estudio son procedimientos idóneos para la “rehabilitación del
recluso”, instrumento jurídico que afecta el contenido temporal de las penas, ya que de
hecho proporciona una libertad anticipada. En efecto, la ley de redención de la pena por
el trabajo y el estudio establece la reducción de la condena a razón de un día de
reclusión por cada dos de trabajo o estudio, proponiendo entre sus objetivos lograr el
estímulo para la realización de esas actividades durante la vida en prisión y a la vez
preparar al recluso para su vida en libertad.

Esta normativa penal en materia procesal y de ejecución tiene como

característica común la tendencia hacia la desinstitucionalización, es decir, el uso de
medidas sustitutivas a la privación de libertad como política que intenta dar respuesta a
la problemática del hacinamiento carcelario, la lesión de las garantías procesales y la
violación de los derechos humanos de los internos, lo cual había generado altos niveles
de violencia carcelaria para ese momento histórico.

Aun cuando la implementación de estas medidas se insertaron en un sistema

penal que tiene carácter fundamentalmente punitivo, una investigación realizada a nivel
nacional dio cuenta que sólo durante la década de los 80 se dictaron mas de cien mil
medidas, lo que da una idea sobre los efectos liberadores que tuvo, a pesar de sus
fallas, la adopción de esa legislación. (Jiménez, 1991)

En materia sustantiva, se observa una tendencia “inflacionaria”, es decir un

incremento de leyes penales en las que se asume la privación de libertad como sanción
central, llegándose incluso a proscribir para ciertos delitos (como drogas o salvaguarda)
el otorgamiento de beneficios o medidas sustitutivas a la prisión. En este sentido se
promulga la Ley sobre Sustancias Sicotrópicas y Estupefacientes (LOSEP.1984,
reformada en 1993) en cuya normativa priva la penalización con gran severidad de las
conductas asociadas con el tráfico, distribución y tenencia de estupefacientes. Esta ley
se guía fundamentalmente por Acuerdos Internacionales, aunque se aprecian grandes

82

fallas que conducen a violaciones de los principios generales del derecho penal y de los
 Convenios y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos 16.

Asimismo, se promulgan la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público(1983), la

Ley Penal del Ambiente (1992), la Ley de Protección a la Ganadería (1997), (en la que
se derogan algunos delitos de daños previstos en el Código Penal asignándose mayor
severidad a los castigos y tipificándose algunos delitos específicos relacionados
especialmente con el secuestro y la extorsión) y la Ley de Hurto y Robo de Vehículos
(2000) producto de una política criminal que busca reducir estos tipos de delitos
considerados como los de mayor comisión en el país en las décadas de 1980 y 1990.

Igualmente se observa la promulgación de una serie de normas de carácter

penal en legislaciones de tipo administrativo o mercantil como es el caso de leyes
bancarias y leyes tributarias. En la misma tendencia, más recientemente, se promulgan
la Ley sobre Delitos Informáticos (2001) y la Ley contra la violencia a la Mujer y la
Familia (1998). Cabe destacar que esta última se ha concebido como un instrumento
que busca establecer un sistema de prevención y asistencia a las víctimas de estos
delitos, lo que difiere sustancialmente de otras legislaciones en las que la política
punitiva está referida únicamente al nivel represivo.

La creación de este extenso marco legal punitivo crea una aparente

contradicción con la tendencia desinstitucionalizadora que desde 1980 se instala en
Venezuela en relación a la gestión pública del problema carcelario y la ejecución penal,
ya que por una parte se trata, tanto de descongestionar el “pasivo judicial” en referencia a
los procesos penales derivado de los retardos judiciales mediante criterios de
desprisionización, como de humanizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad a
través del régimen progresivo; mientras que, por otra parte, se amplían los criterios de
penalización aumentando la posibilidad de encierro como estrategia punitiva.

16 Al respecto se observa, posterior a su vigencia, un aumento de detenciones de

pequeños traficantes y distribuidores (mulas) que evidencian cómo la acción punitiva del Estado
recayó sobre el eslabón más débil de la cadena de comercialización y distribución de drogas y
estupefacientes, quienes asumen realmente las consecuencias de la represión. Se trata de
pequeños traficantes, muchas veces consumidores que deben combinar otras actividades ilícitas
para conseguir la droga, acentuándose de esta forma los rasgos de marginalidad y exclusión
social de la estructura de la población detenida por efectos de la penalización. (Leal,1993:110).

83

Bajo estas consideraciones puede afirmarse que actualmente, en los albores del
siglo XXI, continúa vigente el marco legislativo descrito, el cual se caracteriza por una
gran dispersión: un Código penal desmembrado con sus progresivas derogaciones sin
una reforma estructural y una variada y dispersa legislación penal recogida en
diferentes cuerpos legales que se conectan con el segmento penitenciario y que poseen
 diferentes niveles jerárquicos entre los que se destacan Convenios y Tratados
Internacionales, Resoluciones Ministeriales, Códigos sustantivo y adjetivo y una
legislación especial referida al régimen penitenciario, internados judiciales, beneficios
en el proceso, redención de la pena, etc.

Esta desarticulada descodificación conlleva una severa lesión a los principios de

necesidad, sistematicidad, unidad y sencillez que deben predominar en la legislación
penal. Tal proceso afecta directamente la eficacia de la ley penal, entendida como su
vigencia práctica, “dado que se traduce en solapamientos de normas, confusión,
desconocimiento de los usuarios (específicamente grave para la víctima) y de los
operadores del sistema penal, lo cual además entraba la labor de la justicia penal”
(Asamblea Nacional. Comisión mixta, 2002: 3-4). De modo que el fin tutelar de bienes
jurídicos precisos contra afecciones relevantes, que corresponde al derecho penal, se
desvanece frente a la inseguridad e impunidad que incentiva la descodificación.

2.3.
Sistema de Garantías.

Tomando en consideración la teoría general del Derecho, cualquier modelo de

justicia penal se encuentra sometido al cumplimiento de criterios de validez, vigencia y
eficacia de sus normas en relación con el ordenamiento jurídico de un país,
particularmente en cuanto al apego de las leyes y reglamentos a los principios
constitucionales. De tal forma, que toda normativa logra su legitimación interna
(congruencia de la forma y el contenido de las normas inferiores con las normas
superiores) en función de su adecuación a un sistema de garantías.

84

Los sistemas de garantías pueden definirse como el conjunto de normas jurídicas

que avalan la efectividad de los derechos del ser humano frente a la actuación del
Estado y de otros particulares, consagrados por los pactos internacionales y por la
legislación nacional, dentro de los que se pueden distinguir los principios políticos como
la legalidad, judicialidad e igualdad formal y los derechos humanos propiamente dichos.

2.3.1. Principios Jurídico - Políticos del Derecho Sancionador del Estado.

Sobre la base de cualquier orden jurídico subyacen los presupuestos que

justifican la existencia misma del Estado como forma de organización social, es decir,
como órgano regulador de la distribución de bienes y servicios y como garante de la
paz social.
 El orden de valores que rige las funciones y prioridades del Estado, contenido en
los preceptos constitucionales, constituyen, asimismo, los criterios de validez formal y
legitimidad material para la conformación del modelo de justicia penal.

El primer supuesto, está en la preeminencia de la norma constitucional como

fundamento rector de cualquier actividad del Poder Público. Así, el artículo 7 de la Carta
Magna establece:

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.

Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta
Constitución.”

En concordancia con lo anterior el artículo 25 ejusdem prevé lo siguiente:

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; los funcionarios públicos o

85

funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil

y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.”

Dicha supremacía tiene que ver con los supuestos sustanciales que enmarcan la
actividad de los poderes públicos y la necesaria observación de ciertos requisitos
formales que facultan dicha actividad y en este sentido, el segundo supuesto a
considerar es el principio de legalidad.

El principio de legalidad como pilar fundamental del Estado de Derecho, cobra

especial relevancia en el ámbito jurídico penal, en cuanto no sólo prescribe la
formulación legislativa de acuerdo con los requisitos de producción de la norma por el
cuerpo político beligerante, es decir, la denominada reserva legal, sino también la
exhaustividad de sus contenidos; exhaustividad relativa tanto a la sujeción del tipo
penal a los lineamientos esenciales17 recogidos en el texto constitucional como a la
taxatividad de los delitos y de las penas como conductas y sanciones predeterminadas
en la ley como plausibles del control punitivo.

En cuanto a la reserva legal, genéricamente se establece en el artículo 187,

ordinal 1º la competencia para la sanción y promulgación de las leyes a la Asamblea
Nacional, y en los artículos 202 al 218 del mismo texto se regula todo lo referente a la
formación de las mismas.

En relación con la taxatividad y exhaustividad penal, el principio de legalidad se

encuentra previsto en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución en los siguientes
términos:
 “6º. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”

17 Referidos básicamente a los principios de tipicidad o descripción objetiva y exhaustiva

de la conducta en la norma; culpabilidad, o sea, la posibilidad de imputar dicha conducta y su
resultado a un individuo en particular en función del grado de responsabilidad sobre la misma; y
antijuridicidad o desvaloración de esa conducta de acuerdo a la desvaloración de ésta según una
jerarquía de bienes jurídicos tutelados.

86

Asimismo el artículo 1º del Código Penal venezolano establece:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto
como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.”

Otro de los supuestos definitorios del modelo penal en el contexto jurídico

venezolano, es el relativo al principio de igualdad ante la ley o igualdad formal que
implica, tanto el reconocimiento de todos los derechos para todos los habitantes como
su sujeción al ordenamiento jurídico. Dicho principio se encuentra previsto en el artículo
21 del texto fundamental, en el que se establecen los ámbitos de esa igualdad en
cuanto: a la prohibición de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o cualquier otra circunstancia que menoscabe el reconocimiento, goce
o ejercicio de derechos personales; la igualdad real y efectiva ante la ley, con especial
protección de grupos discriminados, marginados o vulnerables; y el trato oficial
igualitario de todas las personas como ciudadanos o ciudadanas.

Finalmente, dentro del marco jerárquico constitucional, se encuentra el principio

de judicialidad. Derivado también de la forma republicana de división de los poderes
públicos, este principio supone tres condiciones que garantizan la realización de los
derechos fundamentales en correspondencia a una administración de justicia imparcial:
el debido proceso, la autonomía de los jueces y la igualdad procesal.

El debido proceso, se consagra en el artículo 49 de la Constitución, abarcando

las garantías de carácter procesal como juicio previo, derecho a la defensa, inmediación
judicial, juez natural, principio de inocencia, prohibición de declarar contra sí mismo,
cosa juzgada, entre otras. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo
1º prevé:

“Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin
dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de
este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso,
 87

consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los

tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.”

En relación a la autonomía judicial, además de la definición general acerca de la

división los poderes públicos prevista en el artículo 136 de la ley fundamental, la
independencia del Poder Judicial se consagra en forma específica en el artículo 267
ejusdem, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia el gobierno y la administración
del Poder Judicial. En cuanto a la materia penal, el Código Orgánico Procesal Penal
define el ejercicio de la jurisdicción de acuerdo a lo siguiente:

Artículo 2: “La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y

se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los
tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”

Como corolario, se prescribe, en el mismo texto normativo, la autonomía e

independencia de los jueces según lo siguiente:

Artículo 4: “En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e

independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al
derecho.

En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones los jueces deberán

informar al Tribunal Supremo de Justicia sobre los hechos que afecten su
independencia a los fines de que la haga cesar.”

La tercera condición sobre la que se sustenta el principio de judicialidad, referida

a la igualdad procesal, tiene su referente primario en el derecho de acceso a la justicia,
que se consagra en el artículo 26 de la Constitución a tenor de lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia para hacer valer
sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los
mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

88

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,

transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
 El acceso a la justicia se encuentra relacionado con la igualdad procesal, por
cuanto presupone no sólo la disponibilidad del órgano judicial para todos los
ciudadanos sino también la garantía de un trato igualitario ante aquél, que además se
complementa con la institución de la Defensa Pública prevista en el artículo 268 de la
Constitución.

Por otra parte, la igualdad procesal se encuentra recogida dentro del derecho a
la defensa consagrado en el ordinal 1º, artículo 49 ejusdem y en el artículo 12 del
Código Orgánico Procesal Penal en el que, análogamente, se consagran ambas
garantías como interdependientes, en tanto este supuesto implica la posibilidad de
actuación de cada una de las partes en igualdad de condiciones y consecuentemente la
posibilidad de responder o defenderse sobre cualquier hecho o argumento que en
contra de alguna de ellas se realice dentro de un proceso judicial.

2.3.2. Derechos Humanos que Limitan el Poder Sancionador.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen su justificación en

la reafirmación de la dignidad del individuo y funcionan como lineamientos de
humanización del sistema punitivo, asumidos por los distintos Estados que conforman la
sociedad de naciones instituida después de la Segunda Guerra Mundial. Su
trascendencia ha sido de gran importancia en el plano del reconocimiento formal, en
cuanto a la consagración de las garantías ciudadanas por la mayoría de los Estados
Constitucionales, en especial las relativas al proceso penal, la libertad y la prohibición de
penas crueles e infamantes.

La reglamentación de estos derechos en el plano de la legislación interna, se ha

verificado en forma más o menos homogénea en América Latina, pero en Venezuela

89

con la Constitución de 1999 se otorga su preeminencia como normas jurídicas de

aplicación inmediata.

Como bien lo señala O’Donnell (1989: 45-46), la obligatoriedad de las disposiciones

contenidas en la legislación internacional depende en primer lugar del valor jurídico y
jerárquico que se le otorgue en el orden interno de un determinado país. En el caso
venezolano, el artículo 23 de la Constitución Nacional establece expresamente la
jerarquía de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos como
normas constitucionales de orden interno, que serán aplicables, incluso con preferencia
a las del orden constitucional, en el caso de contener criterios mas favorables a los que
se consagran en la carta magna venezolana.
El mencionado artículo deja poco lugar a la especulación jurídica acerca de la
vigencia de las regulaciones internacionales en el ordenamiento jurídico interno, las
cuales, por mandato expreso, entran en un juego armónico con las garantías
constitucionales y demás leyes que regulan el goce y ejercicio de tales derechos y son
asimismo exigibles ante los tribunales nacionales en forma inmediata.

Desde el punto de vista garantista, el Modelo de Justicia Penal se define a partir de

la inclusión de los principios que conforman las premisas básicas para limitar el poder
punitivo del Estado. Interesa entonces indicar cuáles son, en el marco de la legislación
internacional e interna, esta serie de principios que informan el sistema de garantías
penales.

2.3.2.1. Instrumentos
Internacionales.

A los efectos de este análisis se han seleccionado cuatro de los más destacados
documentos de carácter internacional (Declaración Universal, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana, Convención Americana) en los
que se reconoce y regula el régimen de garantías como derechos inherentes al ser
humano y en particular aquellas que tienen que ver con la imposición y ejecución de las

90

sanciones penales, conjuntamente con lo establecido en las Reglas Mínimas para el

Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por las Naciones Unidas en 1957.

•
El Derecho a la Vida. En estos instrumentos internacionales el derecho a
la vida está consagrado en un doble sentido: en relación a las garantías que se
refieren a la pena de muerte y en relación a la privación arbitraria de la vida. Por
cuanto en el contexto jurídico venezolano la pena de muerte fue prohibida, se
hará referencia únicamente al precepto general:

•
Declaración Universal, artículo 3:
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

•
Pacto Internacional, artículo 6
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

•
Declaración Americana, artículo 1:
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

•
Convención Americana, artículo 4

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
No se reestablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

•
Derecho a la integridad personal y al trato humano.

•
Declaración Universal, artículo 3:

91

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.

•
Pacto Internacional, artículo 7:

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. En particular, nadie podrá ser sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos.

Artículo 10: Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

a. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas.
b. Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser
l evados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento.

El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será

la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes
estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado
 a su edad y condición jurídica.

• Declaración
Americana,

Artículo 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la

seguridad de su persona.

92

Artículo 25: 3.Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho
a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin
dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho
también a un tratamiento humano durante la privación de libertad.

Artículo 26: 2. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en
forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos, de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas.

• Convención
Americana,

Artículo1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral.
Artículo 2: Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles.

•
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.

En este instrumento se recogen los lineamientos básicos para la protección de

los individuos sometidos a privación de libertad. En el mismo se tratan de formular
parámetros universales para el tratamiento de los reclusos y para el establecimiento de
las condiciones mínimas de vida intra carcelaria, que representan los principios y
prácticas considerados aceptables por las Naciones Unidas y que en particular,
constituyen un sistema de protección jurídica contra los malos tratos, la imposición de la
disciplina y el uso de medios coercitivos en las instituciones penales.

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se encuentran

divididas en dos partes: la Primera, corresponde a las Reglas de Aplicación General. En
éstas se establece el principio fundamental de aplicación, basado en el trato igualitario y
la prohibición de discriminación. Las reglas de aplicación general están referidas a los
siguientes aspectos: registro de los reclusos; separación por categorías; locales
destinados a alojamiento, higiene personal, alimentación, trabajo, estudio, recreación,

93

etc.; el deporte y el ejercicio físico; servicios médicos; disciplina y sanciones; medios de

coerción; información y derecho de queja; contacto con el mundo exterior; biblioteca;
religión; depósitos para las pertenencias de los reclusos; notificaciones de defunción,
enfermedades y traslados; y todo lo relacionado con el personal penitenciario.

La Segunda Parte, está referida a las Reglas Aplicables a Categorías Especiales,

que trata, en primer lugar, de los principios rectores del tratamiento penitenciario,
definiendo el fin y justificación de la pena como la forma de protección de la sociedad
contra el crimen y al mismo tiempo a los fundamentos y límites del tratamiento
resocializador penitenciario. En segundo lugar, esta parte del documento se ocupa de
reglamentar, de acuerdo a la clasificación de los reclusos que el mismo instrumento
prevé, el tratamiento que debe prestarse dentro de los establecimientos penitenciarios o
de reclusión.

Así, se realiza una clasificación general en las siguientes categorías de

detenidos: condenados, reclusos alienados y enfermos mentales, personas detenidas o
en prisión preventiva, sentenciados por deudas o prisión civil y reclusos detenidos o
encarcelados sin haber cargos en su contra.

En cuanto a la categoría de condenados, en este instrumento jurídico se regula

el tratamiento de acuerdo a los siguientes lineamientos:

Artículo 65. El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de

libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo permita,
inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su
trabajo y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a
fomentar en ellos el respeto de si mismos y desarrol ar el sentido de responsabilidad.

Por otra parte, se establece también dentro de las Reglas Mínimas la

clasificación de los condenados, de acuerdo a criterios basados en las características
de la personalidad de los reclusos, lo que a su vez determinará el tipo de tratamiento en
forma individualizada; todo lo relativo con el trabajo penitenciario y la prohibición de

94

asignarle un carácter aflictivo; lo que concierne a la instrucción y recreación de los

reclusos y lo conducente a fomentar sus relaciones familiares y sociales y la ayuda post
penitenciaria.

En síntesis, puede decirse que el objetivo de las Reglas Mínimas es el de

establecer un marco jurídico universal que actúe como referencia para el desarrollo de
los distintos regímenes penitenciarios de los Estados, conformando al mismo tiempo
pautas de regulación para la evaluación de estos últimos en cuanto al cumplimiento de
garantías para la vigencia efectiva de los derechos de los reclusos, mediante una serie
de procedimientos establecidos para incorporar y operacionalizar su aplicación en los
distintos países.

2.3.2.2. Sistema de Garantías en el Ordenamiento Jurídico Interno.

En lo que respecta al derecho interno, el marco jurídico penal venezolano

consagra un conjunto de garantías tanto de carácter procesal como de ejecución
propiamente dicha, que conciernen al establecimiento de los principios del Estado de
Derecho, tomados en su mayoría de los Pactos Internacionales y recogidos por la
Constitución Nacional de 1999.

a.- En relación a los Derechos Humanos de los penados:

La Constitución venezolana en el título III, de los Deberes, Derechos Humanos y

garantías señala en el artículo 21 literal 2:

“La ley garantizará las condiciones jurídicas y

administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva;
adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que
puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá
especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”. Y en su artículo 46, literal 2, determina

95

que toda persona privada de libertad será tratada con respeto a su

condición humana”.

En concordancia con ello, la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen

Penitenciario en su artículo 2; refiere que durante el período de reclusión deben
respetarse todos los derechos inherentes a la persona, consagrados en la Constitución y
leyes nacionales así como en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la
 República y los derivados de su condición particular de penados. De igual modo, señala
que los Tribunales de Ejecución ampararán a los penados en el goce de sus derechos; y
el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 478 determina que los reclusos,
durante el tiempo de ejecución de la pena, podrán ejercer todos los derechos y
facultades que le consagran las leyes.

Con relación al Trabajo y el Estudio, estos constituyen indicadores del régimen de

progresividad del penado. Por tal razón, los establecimientos penitenciarios deben contar
con áreas destinadas a la atención de la salud así como actividades educativas,
laborales, deportivas y recreativas (artículo 272 de la Constitución Bolivariana de
Venezuela) y el artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal establece que ambos,
tanto el trabajo como el estudio, forman parte del fin resocializador y conllevan al
otorgamiento de beneficios.

Asimismo, para garantizar la salud del penado los centros de reclusión deben
prestar atención médica-sanitaria para la población reclusa que lo requiera; sin embargo,
cuando por razones de gravedad el penado amerite atención que no pueda brindarse en
el establecimiento penitenciario será trasladado al centro hospitalario. Tanto el artículo 14
de la Ley de Régimen Penitenciario como el artículo 487 del Código Orgánico Procesal
Penal dictaminan que el recluso debe ser trasladado a un centro hospitalario, previa
autorización del director del penal y con notificación al Juez de Ejecución quién deberá
visitar al recluso durante su permanencia en ese hospital.

b.- En lo referente a las facultades del Juez de Ejecución:

96

La Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, en su artículo 1

señala que los Tribunales de Ejecución Penal son los encargados de velar por el correcto
cumplimiento del Régimen Penitenciario, lo cual se ajusta al Código Orgánico Procesal
Penal que le otorga al Juez de Ejecución la facultad para la defensa de los derechos
humanos del penado; y en el artículo 478 prevé que los penados podrán ejercer todos
los derechos consagrados en las leyes penitenciarias y los reglamentos, planteando ante
el juez todas las observaciones que estime conveniente.

Por otra parte, el artículo 4 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen

Penitenciario establece: “el Tribunal de Ejecución deberá enviar al Ministerio de Interior
y Justicia al establecimiento que corresponda, copia de la sentencia, con inserción del auto de
ejecución”. Al mismo tiempo que en el artículo 480 numeral 3 del COPP se establece
que le corresponde al Tribunal de Ejecución “la determinación del lugar y condiciones en
que se deba cumplir la pena o medida de seguridad”.

c.- Con relación a la libertad del penado:

 El juez de ejecución debe ser aún más vigilante puesto que la Constitución
consagra la libertad como un derecho inviolable; en consecuencia, en su artículo 44
declara, en los literales 3 y 5, que las penas privativas de libertad no deben ser perpetuas
o infamantes y que en ningún caso excederán de los 30 años. Asimismo, se establece
que ninguna persona continuará detenida después de dictada la orden de excarcelación
o una vez cumplida la pena impuesta.

Por otro lado, una vez recibida la sentencia firme, de acuerdo al artículo 4 de Ley
de Régimen Penitenciario, el Tribunal de Ejecución debe enviar al Ministerio del Interior
y Justicia (y a quien más corresponda) copia de la sentencia; luego de esto, según el
artículo 479 del Código, el Juez de Ejecución debe velar por todo lo relacionado con la
libertad del penado y con los beneficios que puedan otorgárseles.

Los artículos 494 del Código y 69 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de

Régimen Penitenciario, hacen referencia al otorgamiento de los beneficios, previstos

97

según el régimen progresivo, mediante informes presentados por la Administración del

Penal y otorgados por el Juez de Ejecución.

Por otra parte, la Ley de Régimen Penitenciario, en sus artículos 62 y 63 dispone

que los penados cuya progresividad lo hagan merecedores, pueden obtener salidas
transitorias de 48 horas, las cuales serán concedidas por el Juez de Ejecución al penado
que haya cumplido la mitad de su condena. Cuando sea por enfermedad grave o muerte
de padres, cónyuges o hijos del interno, o por nacimiento de hijos, se podrán otorgar
salidas aun cuando no haya cumplido con el requisito principal que es haber cumplido la
mitad de la pena.

d.- En cuanto a las medidas disciplinarias:

El artículo 46 literales 1 y 2 de la Constitución Nacional señala: Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1)
Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes; 2) Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.

Las que hubiera lugar cuando el recluso infringiera las normas del
establecimiento penal, la Ley de Régimen, en su artículo 49, dictamina que éstas deben
aplicarse mediante un proceso que garantice su derecho a ser informado de su falta y
ser oído en su defensa. En el artículo 47 del mismo texto legal se señala: “El juez de
ejecución controlará el cumplimiento de las sanciones previstas en los literales c) y d)
del artículo anterior. Estas sólo podrán ser aplicadas bajo la diaria y estricta vigilancia del
médico del establecimiento, quién deberá proponer el caso modificación de la
 medida antes de su término, cuando la salud del reo así lo aconseje”.

e.- Personal Penitenciario:

Tanto en el artículo 272 de la Constitución como el 83 de la Ley de Reforma

Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario destacan que el personal encargado de dirigir

98

y administrar los Centros Penitenciarios deben ser profesionales universitarios y

debidamente capacitados desde el punto de vista de sus cualidades personales,
capacidades administrativas y experiencias en la materia.

2.4.

La Pena y la Ejecución Penal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

2.4.1. Constitución Nacional.

La ejecución de la pena en Venezuela se encuentra regulada, en primer lugar, por la

Constitución Nacional en función del principio de legalidad (Art. 49, Ord. 6º), el
principio de judicialidad (Art. 44, Ord. 1º; Art. 49, Ords. 1º,2º,3º y 4º) y el principio de
humanidad de las penas (Art.46, Ords. 1º y 2º; Art. 44, Ord. 5º) como principios jurídicos
rectores de la imposición punitiva.

El ordenamiento jurídico constitucional vigente presenta por primera vez en la

historia constitucional venezolana una consideración expresa en relación a un punto
fundamental del derecho penal: la función de la pena privativa de libertad y de otras
fórmulas de cumplimiento de penas. En efecto, el artículo 272 señala:

“El Estado garantizará un sistema penitenciario que

asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus
derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios
contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la
recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas
profesionales con credenciales académicas universitarias, y se
regirán por una administración descentralizada, a cargo de los
gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometido a
modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el
régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias.
En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas
de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de
naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones
 indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite
la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la
creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con

99

personal exclusivamente técnico.”

Esta norma constitucional guarda concordancia con la Ley de Reforma de la Ley

de Régimen Penitenciario, la cual en su artículo 2 expresa: “La reinserción social del
penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena.” En
este mismo sentido la “Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el
Estudio”, establece que el trabajo y el estudio en reclusión son procedimientos idóneos
para la “rehabilitación del recluso”.

Asimismo, al revisar las funciones de la pena consagradas en los Pactos

Internacionales, encontramos que el artículo 10, ordinal 3 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos establece: “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados” y la
Convención Americana artículo 5, ordinal 6: “la pena privativa de libertad tendrá como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Desde el punto de vista del derecho comparado, esta norma de la Constitución

venezolana, guarda cierta similitud con otras constituciones latinoamericanas como por
ejemplo, la de Argentina, Perú, Brasil, Nicaragua y Panamá, y de otras latitudes, como
la italiana y la española de 1978 que en forma análoga señalan que la pena privativa de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social.18

2.4.2. Código Penal.

El Código Penal establece los parámetros sustantivos de la punición tanto

generales como especiales, (si bien en Venezuela existen una serie de leyes penales
especiales, es en el referido texto legal donde se encuentran los principios generales

18 Es importante señalar que en las diferentes legislaciones se utilizan indistintamente los

términos rehabilitación, reinserción, readaptación para significar lo mismo, sin las debidas
verificaciones previas en cuanto a su contenido, es decir, que se emplean los términos sin que
nadie sepa muy bien lo que se quiere decir con ellos llegando a declaraciones inexactas,
imprecisas e innecesarias. Ver al respecto Muñoz Conde. (1982:134)
 100

que rigen en materia punitiva). Así, los tipos de pena están previstos dentro de un
esquema taxativo en el que se clasifican las penas como corporales y no corporales, de
acuerdo a lo previsto en su artículo 8, divididas, según lo dispuesto en el artículo 9 del
mismo texto legal, de la siguiente forma:

“Artículo 9: Las penas corporales que también se denominan restrictivas de la

libertad son las siguientes:

1º Presidio
2º Prisión
3º Arresto
4º Relegación a una colonia penal
5º Confinamiento
6º Expulsión del espacio geográfico de la Republica.”

Por su parte, la doctrina venezolana ha definido cada tipo de pena de la siguiente

forma:

- Presidio. Es considerada como la pena de mayor aflicción en el ordenamiento

legal venezolano. Según el Código Penal, este tipo de pena debe cumplirse en
establecimientos especiales denominados penitenciarías y comporta el
aislamiento celular, los trabajos forzados19, la inhabilitación civil y la política. Sin
embargo, a partir de la vigencia de la Ley de Régimen Penitenciario (1961, con
reformas en el año 1981 y 2001) y la Ley Aprobatoria de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos tanto el aislamiento unicelular20 como los
trabajos forzados fueron derogados como formas de cumplimiento de pena,
quedando relegado el aislamiento unicelular a una sanción de tipo disciplinario
(Art. 53, Ley de Régimen Penitenciario). Además la pena de presidio implica el
sometimiento a la autoridad una vez cumplida la condena por una cuarta parte

19 Es entendido como un tipo de trabajo manual no calificado de especial dureza,

pesadez y de marcado corte aflictivo.
20 El aislamiento celular comporta el encierro individual por el tiempo en el que el
recluso no se encuentre realizando los trabajos forzados y es propio de los sistemas filadélfico y
aubourniano.

101

del tiempo que corresponde a la pena, y constituye una causal de divorcio según
lo establecido en el Código civil venezolano (Art. 185, Código Civil)
- Prisión. Para la pena de prisión también está establecido un establecimiento
especifico (cárceles nacionales). Este tipo de pena comporta la inhabilitación
política durante el tiempo que dure la condena y la sujeción a la autoridad por
una quinta parte del tiempo de la pena establecida, después de su cumplimiento,
pero no implica la inhabilitación civil.

- Arresto. Se considera la mas leve de las penas privativas de libertad (o

corporales) y puede cumplirse en las cárceles locales, los cuarteles de policía o
las fortalezas o cárceles políticas, cuando así lo disponga la ley. Comporta la
suspensión, durante el tiempo de la condena, del empleo que ejerza el reo.

- Relegación a Colonia Penitenciaria. Amerita la creación, por parte del ejecutivo,

de “colonias” en lugares despoblados del territorio del país, lugar en el cual,
dentro de sus límites espaciales, debe residir el reo, sometido a las reglas de
vigilancia que se establezcan. Implica la suspensión del empleo que ejerza el reo
durante la duración de la condena.

- Expulsión del Territorio de la República. Impone al reo la obligación de no volver

al territorio de la República durante el tiempo que dure la condena. A partir de la
Constitución venezolana de 1961 esta pena ha quedado parcialmente derogada,
en cuanto solo puede imponerse a los venezolanos como conmutación si así es
solicitado por el reo, por lo que, en lo que respecta a los nacionales, solo es
aplicable a solicitud del mismo condenado.

Establece asimismo el Código Penal, en su artículo 10, los tipos de penas no

corporales, que pueden ser cumplidas como penas principales o accesorias. Estas son:

102

- Sujeción a la vigilancia de la autoridad pública. Obliga al penado a dar cuenta al

Jefe civil del Municipio donde resida o transite, de sus salidas y llegadas a estas
jurisdicciones. Es una pena por naturaleza accesoria. (Arteaga, 2000)

- Interdicción civil por condena penal. Implica la privación del penado a la

disposición de sus bienes por actos entre vivos y de su administración, y la
pérdida de la patria potestad. En cuanto a la disposición y administración de sus
bienes el penado es considerado como un entredicho, quedando sometido a
tutela según el régimen establecido en el Código Civil. Es una pena accesoria de
la pena de presidio.

- Inhabilitación política. Implica la imposibilidad de ejercicio de cargos o funciones

públicas, ser elector o ser elegido, así como la pérdida de las dignidades o
condecoraciones que el Estado le haya conferido. Es accesoria al presidio y la
prisión.

- Inhabilitación para el ejercicio de una profesión, arte o industria. Puede

imponerse como accesoria o principal e implica una suspensión temporal para
ejercer una determinada profesión, arte o industria.

- Destitución del empleo. Puede imponerse como principal o accesoria e implica la

separación forzosa del condenado de su empleo sin que pueda ejercerlo de
nuevo sino por una nueva elección o nombramiento.
- Suspensión del empleo. Puede imponerse como principal o accesoria y comporta
la suspensión del desempeño del empleo del condenado, durante el tiempo que
dure la condena, con derecho a que cumplida la misma pueda continuar en él.

- Multa. Es una pena de carácter patrimonial que consiste en la obligación de

cancelar al Fisco Nacional, Estadal o Municipal una cantidad determinada de
dinero.

103

- Caución de no ofender o dañar. Se trata de la exigencia judicial de imponer al

condenado ciertas condiciones (de tipo patrimonial como la fianza, o de tipo
personal) que se estimen necesarias en razón del hecho cometido y de la
situación propia del penado, mediante las cuales se trata de garantizar la no
realización de una nueva acción ofensiva o dañosa (Ibíd)

- Amonestación o apercibimiento. Es una corrección verbal realizada por el juez y

que es publicada en Gaceta Oficial.

- La pérdida de los instrumentos o armas con las que se cometió el hecho punible.
Se trata de una pena por naturaleza accesoria e implica el decomiso o
confiscación de las armas, objetos o instrumentos que sirvieron de medio de
comisión o que son parte del cuerpo del delito.

- El pago de las costas procesales. Es una pena necesariamente accesoria a

cualquier proceso judicial, según la cual se le condena a la parte perdidosa el
pago de los gastos que origine el proceso penal. En esencia esta pena es casi
inherente a las cuestiones de carácter civil, pero el legislador venezolano la ha
previsto dentro de las penas no corporales.

Los criterios que informan la determinación de las penas en el Código Penal

venezolano, se fundamentan en una concepción clásica del delito; por lo que se otorga
preeminencia a la sistemática culpabilista, es decir, la imposición de la pena se basa en
la proporcionalidad, en consideración de la gravedad del delito y de la responsabilidad
según el grado de culpabilidad del autor, para lo que se establece, en la parte general
del referido texto legal (Libro Primero, Título V), un régimen de atenuantes y agravantes
del hecho punible intencional o doloso, además de la consideración de la
responsabilidad penal bajo las figuras preterintencionales y culposas.

El Código Penal, atendiendo al principio de humanidad de las penas, prevé

también un sistema de conversión y conmutación de penas (Libro Primero, Título IV) y
limitantes para su aplicación (Libro Primero, Título III), basado en ciertas condiciones

104

del individuo condenado, tales como la edad (se establece un máximo de condena a
pena corporal de cuatro años para quienes alcancen los 70 años), las condiciones
económicas (conversión de multa en prisión o arresto con posibilidad de reversión),
enfermedad física o mental, la condición de embarazo de la mujer condenada y la
buena conducta del condenado durante el cumplimiento de pena.

Si bien lo determinado en el Código Penal acerca de la aplicación, conversión y

conmutación de la pena no responde al criterio de minimización de la pena privativa de
libertad, supone, dentro de su tipología de las penas, una disminución del rigor de las
mismas, atendiendo, en forma mas o menos coherente, al principio de determinación
legal.

En la mayoría de los casos, se limitan los términos para su conversión o

conmutación a condiciones objetivas, tales como equivalencias entre cantidades de
dinero y días de reclusión, la edad del condenado, la enfermedad física o mental
manifiesta, etc. No obstante, la ley sustantiva venezolana incluye criterios de carácter
peligrosista en la consideración de la inflexión penal, tales como, la reincidencia o el
carácter “pendenciero” del autor que constituyen lineamientos de agravamiento de la
pena o imposibilidad de acceder a los beneficios del cumplimiento de pena o las
alternativas a la cárcel.

Con respecto al sistema de acumulación de penas que pueda tener lugar en los
casos de concurrencia real o ideal, el código penal venezolano establece como regla
general, la acumulación jurídica de las penas, según la cual se aplica la pena
correspondiente al delito mas grave con un aumento de una cuota parte de la pena
correspondiente a los otros delitos cometidos. (Arteaga, Ob.Cit) Cuando se trate de
concurrencia de delitos que acarreen penas pecuniarias, el sistema establecido es el de
la acumulación matemática, es decir la suma de todas las penas hasta un máximo de
veinte mil bolívares21.
 21 Según la actualización monetaria prevista en el Código Orgánico Procesal Penal,
dicho máximo deberá ser calculado de acuerdo a lo que arrogue la conversión de cada fracción
de 100 bolívares o menos, convertidas en unidades tributarias.

105

Otro rasgo característico del modelo penal venezolano es la casi inexistencia de

las denominadas medidas de seguridad cuyo substrato teórico se deriva del derecho
penal peligrosista o derecho penal de autor. En Venezuela se introducen las medidas
de seguridad con ocasión a la promulgación de la Ley de Vagos y Maleantes en el año
1956, vigente hasta 1999, y no existe un sistema de medidas de seguridad paralelo a
las penas propiamente dichas en el Código Penal, que las complemente o sustituya en
ocasión a la responsabilidad penal.

En este sentido, únicamente puede observarse en el ordenamiento positivo

venezolano formas aisladas en las que se prevén medidas de seguridad tales como el
caso de la reclusión en establecimiento especial del enfermo mental inimputable o del
ebrio habitual (que hayan cometido delitos), previstas en el Código Penal; y las medidas
de seguridad establecidas en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(1993) previstas como consecuencia de la consideración del consumidor de drogas no
como delincuente sino como enfermo que amerita tratamiento.

2.4.3. Fórmulas de Cumplimiento de Pena y Alternativas a la Pena Privativa de

Libertad.

En cuanto al régimen penitenciario establecido en la ley especial homónima, es

posible distinguir tres formas de cumplimiento de pena o excarcelación, que tienen
como presupuesto la imposición de las penas de privación de libertad, y a las que el
sujeto puede optar bajo ciertos condicionantes, al reemplazo de un periodo de la pena
privativa de libertad por cumplimiento en medio semiabierto o libre, bajo supervisión.

Estas medidas corresponden al Régimen de Establecimiento Abierto, El Trabajo

Fuera del Establecimiento, Libertad Condicional (Ley de Régimen Penitenciario, Art. 64
y siguientes) y la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio (Código
Orgánico Procesal Penal, Libro V, Capítulo III)

106
Asimismo, se han establecido lo que la doctrina denomina Medidas Sustitutivas a
la privación de libertad, que se contemplan para delitos que impliquen penas cortas de
privación de libertad, cuya característica fundamental está dada porque a pesar de
estar contemplada la privación de libertad, ésta es sustituida bajo ciertas condiciones
por formas de programas de tipo comunitario o no, en medio no institucional.

Las medidas sustitutivas son de carácter procesal, es decir, son impuestas en el

proceso penal sin mediar condena privativa de libertad, la que sólo será considerada en
sede de ejecución, si el titular de la medida incumple con alguno de los requisitos
establecidos judicialmente. Dicha medida esta contemplada en el Código Orgánico
Procesal Penal bajo la denominación de Suspensión Condicional de la Ejecución de la
Pena (Libro V, Capítulo III, Art. 493 y s.s)

Establece también dicho texto legal, medidas alternativas a la prosecución del

proceso penal, que constituyen igualmente formas de control formal distintas a la
privación de libertad, que tampoco son sustanciadas en sede de ejecución sino en
ocasión al proceso penal, a las que corresponde la Suspensión Condicional del
Proceso, los Acuerdos Reparatorios y el Principio de Oportunidad.

Las instituciones que configuran fórmulas para el cumplimiento de la pena

privativa de libertad, suponen la posibilidad de concreción del denominado sistema
progresivo. Al respecto, el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario establece:

“Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrol o gradualmente

progresivo encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos
de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.”

Los requisitos para la solicitud y procedencia de las fórmulas de cumplimiento de

pena se encuentran previstos en el Capítulo III del Libro Quinto del Código Orgánico
Procesal Penal.

107

El artículo 493 del citado texto legal establece las limitaciones para la
procedencia de cualquiera de estos denominados beneficios:

“Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos

lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus
modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el
patrimonio público, excepto en este último caso, cuando el delito no exceda de tres
años en su límite superior, sólo podrá optar a la suspensión condicional de ejecución de
la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de
haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que
se le haya impuesto.”

En relación al régimen al que se encuentra sometida la Suspensión Condicional

de la Ejecución de la Pena, se prevén en primer lugar, en el artículo 494 ejusdem, las
condiciones de su procedencia:

“Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la

ejecución de la pena, deberá solicitar al Ministerio de Interior y Justicia, un informe
psicosocial del penado, y se requerirá:

1. Que el penado no sea reincidente según certificado expedido por el Ministerio de

Interior y Justicia;
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;
3. Que el penado se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o
el delegado de prueba;
4. que presente oferta de trabajo;
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo
delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de
pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Si el penado hubiera sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por
admisión de los hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle
acordada la suspensión condicional de la ejecución de la pena.”

108

Por su parte, en los artículos 495 al 499, se regulan lo relacionado con las
condiciones a ser impuestas, las funciones y designación de los funcionarios que
gestionan el cumplimiento de la medida, denominados delegados de prueba y la
decisión y apelación de la medida.

En el artículo 500 del COOP, se encuentran estipuladas las causales de

revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena:

“El tribunal de ejecución revocará la medida de suspensión condicional de

ejecución de la pena, cuando por la comisión de un nuevo delito sea admitida
acusación en contra del condenado. Asimismo, éste beneficio podrá ser revocado
cuando el penado incumpliere alguna de las condiciones que le fueren impuestas por el
Juez o por el delegado de prueba.
En todo caso, antes de la revocatoria deberá requerirse la opinión del Ministerio
Público.”

En cuanto al Trabajo fuera del establecimiento, Régimen Abierto y Libertad

Condicional, establece el artículo 501 del código adjetivo lo siguiente:
“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los
penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de

ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos un tercio de la pena
impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el

penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las
circunstancias siguientes:

109

1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la

que solicita el beneficio;
2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;
3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado,
expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferiblemente por un
psiquiatra forense;
4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de
pena que le hubiera sido otorgada con anterioridad; y
5. Que haya observado buena conducta”

Asimismo, en los artículos 502 y 503 ejusdem, se consagran las excepciones para
decretar la medida sin considerar los anteriores requisitos para los penados mayores de
sesenta años y como medida humanitaria para el penado que padezca de alguna
enfermedad grave o en fase terminal.

En los artículos 504 al 507, se encuentran reguladas las condiciones para la

solicitud, la decisión, la remisión y la determinación del tiempo a computar para el
otorgamiento del beneficio en función de la pena impuesta en la sentencia.

Por otra parte, el artículo 508, establece la forma en la que se debe computar el
tiempo para redimir la pena mediante la figura de Redención Judicial de la Pena por el
trabajo y el estudio:

“A los fines de la redención de que trata la ley de redención judicial de la pena por el
trabajo y el estudio, el tiempo redimido se computará a partir del momento en que el
penado hubiere cumplido, efectivamente, la mitad de la pena impuesta privado de su
libertad.”
 Igualmente, en el artículo 509 se estipula lo que debe considerarse como
Redención Efectiva, en cuanto sólo será tomado en cuenta el trabajo y el estudio
realizados alternativa o conjuntamente dentro del establecimiento, y el régimen de
supervisión al que están sometidos.

110

Finalmente, el artículo 512, prevé la revocatoria de todas estas medidas de

cumplimiento de pena:

“Cualquiera de las medidas previstas en este capítulo, se revocarán por

incumplimiento de las obligaciones impuestas o por la admisión de una acusación
contra el penado por la comisión de un nuevo delito. La revocatoria será declarada de
oficio, a solicitud del Ministerio Público, a solicitud de la víctima del delito por el cual
fue condenado o de la víctima del nuevo delito cometido.”

La normativa anteriormente indicada instituye el modelo de ejecución penal

venezolano. Ahora bien, la funcionalidad del marco legal descrito con el orden de
valores que rige las funciones y prioridades del Estado, pasa, necesariamente, por la
ponderación de racionalidad de los medios definidos para lograr la protección de bienes
jurídicos y la paz social, es decir, la coherencia de las instituciones de control social y sus
prácticas, con los criterios jurídicos de validez, vigencia y eficacia, que serán
analizadas en el siguiente capítulo.
 CAPÍTULO III

ADECUACIÓN DEL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL

VENEZOLANO AL MODELO DE JUSTICIA PENAL
GARANTISTA

112

CAPÍTULO III
ADECUACIÓN DEL MODELO DE EJECUCIÓN PENAL VENEZOLANO AL
MODELO DE JUSTICIA PENAL GARANTISTA
 3.1. La Reforma de la Justicia Penal Venezolana (1998 – 2001)

El análisis de la reforma de la justicia penal en Venezuela requiere en primer

término, de una breve referencia a la forma de los procesos y al contexto en el que se
desarrollaron:

A pesar de haberse asumido constitucionalmente desde 1961, el Estado Social

de Derecho Democrático, el marco jurídico venezolano en materia penal estuvo, hasta
1998, anclado en una concepción de fuertes rasgos autoritaristas. Ha habido en
nuestro pasado reciente, continuas violaciones a las garantías individuales, apoyadas
por diversos problemas de carácter estructural del sistema penal, tales como: la
coexistencia de amplias garantías ciudadanas con un sistema inquisitivo de
administración de justicia penal y ciertos resabios en la legislación sustantiva de
criterios peligrosistas; la demora procesal, la precaria independencia del poder judicial y
las crisis penitenciarias, entre otros hechos que generaron gran desconfianza en la
ciudadanía y contribuyeron a reproducir los bajos índices de acceso a la justicia, la
corrupción, la impunidad selectiva y otros altos indicadores de ineficiencia de la función
de la justicia estatal.

Para el período en que comienza a ponerse en práctica la reforma procesal penal

(1998), se asiste también a una serie de transformaciones políticas, en las que se
plantea como reto mas importante la consolidación de los espacios institucionales, en el
sentido republicano del sistema democrático y en el sentido sustancial de la procura
asistencial y la administración prestacional como funciones básicas de los poderes
públicos. Por lo que se afirma que la actual reforma legislativa e institucional, lleva
implícita una renovación de las concepciones y paradigmas ético-jurídicos, necesaria

113

para lograr, en el interior de estos procesos de modernización del Estado, una real
profundización de su forma social y democrática.

Las reformas legislativas en estudio han atravesado por una serie de etapas que
responden a dos procesos políticos diferentes:

3.1.1. El Proceso de Reforma Legal.

Si bien el sistema normativo en el que operaba la justicia penal venezolana se

hacía insostenible frente a la consagración formal del Estado Social y Democrático de
Derecho, la reforma jurídica referida a la materia procesal penal y tutelar, fue
 condicionada por las presiones internacionales que exigieron cierta concordancia del
marco legal interno con los avances mundiales en materia de derechos humanos y la
necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a los criterios de imparcialidad,
inmediación, publicidad y transparencia de la administración de justicia, básicos para
garantizar la seguridad jurídica.

En el caso Venezolano, la crisis generalizada que se había desarrollado durante

las dos últimas décadas se vio reflejada de igual forma en el ámbito jurídico: la
politización del Poder Judicial, debido a la intromisión del Poder Ejecutivo, ha
conllevado a la vulnerabilidad de los jueces, a la falta de profesionalidad de los
funcionarios judiciales y al formalismo jurídico que ha caracterizado las decisiones
judiciales.

Según afirma Binder (1993), el Poder Judicial debería ser por definición, un
poder antiburocrático, alejado de las reglas de la representatividad política y del
principio burocrático que informa al poder ejecutivo, en cuanto la independencia judicial
es, sustancialmente, la garantía de que una persona que ha sido investida del poder
para solucionar ciertos casos individuales, sólo esté sujeta a la Constitución y a la ley.

114

El eje central de las afectaciones a la independencia judicial pasa, en realidad,

por la dependencia de los jueces respecto de la estructura burocrática en la cual están
inmersos. De tal manera, que “delegación y prácticas rutinarias son afectaciones de la
independencia judicial con las cuales estamos acostumbrados a convivir; ellas se han
escondido en los pliegues de nuestras propias rutinas, se nutren del estado de colapso
de un sistema judicial completamente atosigado, y han generado una cierta cultura
judicial capaz de condicionar las propuestas de cambio y de toda política judicial”.
(Ibíd.:85)

Es importante señalar que este proceso de reforma de la justicia penal supone el

fortalecimiento de las garantías constitucionales y al mismo tiempo, la independencia
del poder judicial para lograr de esta manera una estrategia efectiva de política criminal
congruente con las instituciones democráticas.

En este sentido, la reforma adjetiva pretende regular y normalizar el litigio dentro

de los parámetros del modelo acusatorio de proceso penal en el que existe una clara
delimitación de las funciones judiciales que garantiza la investigación objetiva de los
hechos, la imparcialidad del juicio, el derecho a la defensa y en definitiva, la
construcción de la verdad procesal en referencia a un delito y su imputación al autor a
través de un juicio oral, público y contradictorio.

Sin embargo, pese a que en Venezuela se ha dado un paso de extrema

 importancia en la modernización de la administración de justicia, es menester tener en
claro que la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal ha despertado diversas
opiniones y ha acrecentado la incertidumbre sobre la posibilidad real de avanzar en el
proceso de reforma de la Administración de Justicia frente a la conflictividad política en
virtud de la movilización de los grupos de poder; la manipulación del sentimiento de
inseguridad a través de la exacerbación del problema criminal por los medios de
comunicación; la aparente inefectividad de las agencias de control delictivo y en
general, las diversas manifestaciones de violencia social.

115

3.1.2. El Proceso de la Reforma Constitucional.

De acuerdo al Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo, la reforma del

sector justicia requiere acciones de tres tipos: a.- Aquellas dirigidas a la modernización
institucional; b.- Otras relacionadas con la reforma normativa c.- Un grupo orientado al
mejoramiento de la cultura especializada de los abogados y de la cultura jurídica
popular. (P.N.U.D, 1998: 27)

Sobre la base de estas indicaciones y en particular, la relacionada con la reforma

normativa, en Venezuela se ha venido desarrollando un segundo proceso relacionado
con la reforma constitucional. Esta reforma se inicia en el mes de Junio de 1989
cuando el Congreso aprueba la designación de la Comisión Bicameral Especial para la
revisión de la Constitución, presidida por el entonces Presidente de la República, Dr.
Rafael Caldera. Con la instauración de esta comisión se comienza la primera revisión
integral y profunda de la Constitución de 1961, la cual preservó la legitimidad del
proyecto político que ésta encarnaba.

Este proceso de reforma constitucional llevó consigo una serie de debates

teñidos con las tensiones y confrontaciones del momento político, que dio lugar a su
suspensión bajo el argumento de que la referida iniciativa había surgido como producto
del intento de golpe de Febrero de 1992, siendo catalogada como “una distracción
oportunista de los grupos que ostentaban el poder político en ese período”. (Kornblith,
1998: 74)

El proyecto de reforma constitucional fue entregado a la Presidencia del

Congreso en marzo de 1992, elaborado por la Comisión Bicameral, en el que el recorte
del período presidencial era el emblema primordial y fue admitido por unanimidad en el
Congreso en sesión conjunta de la Cámara de Diputados y la Cámara del Senado.

Otro de los puntos que revela el análisis de ese proceso de reforma fue su
vinculación con diversos aspectos coyunturales, principalmente los siguientes:
116

• La necesidad de una salida inmediata a la crisis.

• La emergencia de un liderazgo civil y militar que se manifiesta en el
segundo intento golpista de noviembre de 1992.
• La dinámica interna de los partidos políticos dentro de la coyuntura
sociopolítica nacional.
• La proximidad de los procesos electorales de 1992 y 1993.
• Las
notables
fricciones
entre los poderes públicos.

La realidad de la proliferación de este conflicto y de las limitaciones para su

resolución marcó el debate constitucional. El enfrentamiento recorrió diversas
organizaciones y sectores del país con lo cual quedó evidenciada la diversidad de
expectativas y demandas de la población y la pérdida de credibilidad y representación
de algunos actores políticos.

“El descontento popular ante la situación política y

económica le restó apoyo al intento de reforma e hizo temer por el
éxito de un referéndum constitucional, quedando en evidencia de
esa manera, la incapacidad de representación y convocatoria de
los partidos y organizaciones más poderosas y el debilitamiento
del Congreso”. ( Ibíd.: 109)

La suspensión del proceso de reforma constitucional perjudicó la estabilidad del

sistema político, ya que le sumó una enorme carga de desprestigio a instituciones y a
líderes importantes del sistema democrático y llevó al fracaso las expectativas de
cambio originadas por la reforma y debilitó la legitimidad de la Constitución vigente.

Es a partir de la presidencia de Hugo Chávez (1998) que se originan cambios

políticos importantes, argumentados estratégicamente en la deslegitimación de los
partidos políticos tradicionales y sus dirigentes, mediante la difusión de un discurso
fundamentado en un diagnóstico negativo de lo que había sido hasta el momento el
sistema de administración pública, lo cual justificó el carácter agresivo de las medidas
de cambio que se propusieron. Se planteó entonces la reforma estructural del Estado y

117

de los poderes públicos, para lo cual se instaló por referéndum una Asamblea Nacional
 Constituyente que en 1999 promulga una nueva Constitución.

La dinámica de elaboración de la normativa constitucional se caracterizó por una

serie de discusiones entre los diversos actores sociales en su afán de mostrar su
capacidad para construir la realidad, integrarse acerca de la posibilidad de modificarla y,
consecutivamente, orientar la propia acción.

Dicha situación tuvo efectos importantes a nivel de la elaboración de

representaciones sociales (entendidas éstas como dimensiones discursivas, utilizadas
por los actores sociales para dar cuenta de la situación venezolana, tanto la que
definieron como real, como la que diseñaron como esperada), para considerar sus
posibilidades y limitaciones o para atribuir a los individuos o grupos la responsabilidad
de haber provocado determinados efectos sobre la sociedad, y especialmente, para
convencer al colectivo de la conveniencia de la acción y solución propuestas (proceso
constituyente, depuración del poder judicial, reestructuración del poder legislativo y
ejecutivo).

Se reiteraron los modelos argumentativos creados por el Gobierno del Presidente

Chávez para el cambio de legislación mediante el otorgamiento por parte del Cuerpo
Legislativo de poderes especiales en una ley habilitante, de acuerdo a una normativa
moderna que permitiera superar el contexto de la crisis. La exposición de criterios y de
orientaciones se redujo de tal modo, que las propuestas de cambio solo parecían surgir
de los partidos de gobierno.

La participación de estos actores sociales, que promovieron la modernización del

país mediante la propuesta de la nueva normativa constitucional, se aceptó como
necesaria y positiva. Así, el planteamiento sobre las pretensiones de validez respecto
de las propuestas y modificación del ordenamiento constitucional, dio cuenta, al menos
desde el punto de vista de la construcción rutinaria del mundo social, de la fuerza de
estos procesos en torno a la racionalización del Estado.

118

Se planteó, entonces, la oportunidad y posibilidad de que la sociedad civil

participara real y democráticamente en el proceso de reforma del Estado y que
colaborara en la elaboración del nuevo marco institucional y jurídico de la nación.

Todo esto con la idea de producir modificaciones político-institucionales a fin de

incorporar al ciudadano a su participación real, acercando las instancias superiores del
poder al ciudadano común. Entrarían en estos fines, la promoción y consagración legal
de toda clase de organizaciones populares destinadas a reforzar la democracia y hacer
visible el control popular sobre los órganos representativos del Estado, el reforzamiento
jurídico y presupuestario de los órganos locales de administración pública, la elección
 popular y directa de todos los cargos y la instauración de un sistema electoral que
permitiera la creación de vínculos reales entre elegidos y electores.

Esta participación alude a una acción pluralista y multidimensional. Su análisis

implica estudiar en forma general el tipo de Estado que resulte de la Constituyente y en
particular la adecuación del Código Orgánico Procesal Penal, como ente reformador a
los nuevos principios emancipatorios de índole democrático.

La reforma constitucional propuso cambios profundos en materia de política

criminal: la carta de 1999 recogió una serie de principios que consagran la
preeminencia de la persona y del ciudadano sobre la base de un modelo de Estado
Social y Democrático.

En efecto, la Constitución de 1999 establece en el Título 1

Art. 2: “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y
Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida,
la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad
social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la
ética y el pluralismo jurídico”.

Este articulado sirve de fundamento al contenido del nuevo Código Orgánico

Procesal Penal ya que el Estado se define en la Constitución vigente como un Estado

119

garante de los derechos fundamentales y como parte e instrumento de la sociedad, a

través del cual se actualizarían los derechos individuales, económicos y políticos, con la
responsabilidad de ser el actor y gerente principal del proceso de desarrollo económico
y social. Este modelo se nos presenta, no solo como un Estado de derecho formal, sino
como un Estado que debe intervenir en la dinámica económica-social, como garante del
bienestar de sus coasociados y como protector de las garantías constitucionales.

En concordancia con ello “el Código Orgánico Procesal Penal operacionaliza el

debido proceso como un derecho fundamental en el Estado de Derecho en el momento
que establece su prevalencia como instrumento garantizador de las libertades
individuales ante el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado” (Tinedo, 1999: 25) e
introduce las instituciones del jurado y el escabinado como forma de incorporar a los
ciudadanos en la función de impartir justicia.

En síntesis, puede decirse que las consecuencias jurídicas de los procesos

deslindados convienen en la apertura institucional hacia un modelo de justicia penal
fundamentalmente garantista.
3.2.
El Contexto (1998 – 2001):

Tomando en cuenta el desenvolvimiento del Estado como regulador de las

condiciones necesarias para el funcionamiento del orden económico y social, se
observaron ciertos condicionantes, entre los cuales podemos mencionar:

-
Las perspectivas de desarrollo socioeconómico y de las condiciones de
vida del venezolano se han visto opacadas por el proceso globalizador. Los efectos
del libre mercado en una formación económica insuficientemente desarrollada y
socialmente heterogénea como la venezolana, tienden a concentrar la riqueza y el
ingreso en los estratos de la población tradicionalmente más favorecidos y al
mismo tiempo, que no promueven la equidad social, profundizan la pobreza. Se

120

produce entonces la marginación y exclusión de un gran número de venezolanos

que consecuencialmente genera un descontento social manifestado en situaciones
de anomia y violencia creciente. (Pérez, 1997)

-
Se percibe que en el aspecto macroeconómico ha habido una mezcla de
la visión neoliberal y neoestructural:

“Del neoliberalismo retoman el control de la inflación como

objetivo de la política macroeconómica a través del manejo de la
política fiscal, monetaria y cambiaria así como el principio de
achicamiento del Estado como vía para el ahorro público y reducir
el déficit, la transformación de deuda en inversión, la apertura del
mercado de capitales, la privatización selectiva de empresas
públicas – aún cuando se tiene previsto la creación del Banco de
Desarrollo y se crearon el Banco del Pueblo y el Banco de la
Mujer- y la apertura comercial, lo mismo que las políticas
impositivas (IVA, Débito Bancario, Impuesto sobre la Renta)”.
(Mújica, 2002: 56)

También se percibe una concepción del desarrollo económico neo estructural

al definir el modelo económico como humanista, autogestionario y competitivo,
inclinado hacia el desarrollo humano y sostenible, “que propenda a la acumulación
de capital social humano –con políticas sociales estructurales y coyunturales-
basado en la complementariedad Estado-Mercado.” (Mújica, Ob.cit: 54)
Si bien se le otorga al Estado un papel fundamental en la promoción y
estimulación del desarrollo y como actor clave para impulsar la democratización de
la sociedad, también se toman elementos del ajuste cortoplacista propuestos por el
Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, en cuanto a la aplicación de
políticas sociales de corte compensatorio y asistencial (para julio de 1999 se
anunció la ratificación de 9 de los 14 programas sociales contenidos en la agenda
Venezuela, programas previstos en la administración anterior y que fueron
fuertemente cuestionados por su poca efectividad social). Por lo que el contexto
económico se debate entre la superación del modelo económico rentista y

121

asistencialista, las presiones de la globalización económica y la fragilidad de las

instituciones frente a las demandas sociales y la necesidad de dirigir más
efectivamente el gasto social.

Así, los resultados en los dos primeros años del actual gobierno evidencian
estas contradicciones: en lo económico, control de la inflación y crecimiento
moderado de la economía, mientras en lo social, la pobreza se ubicó para 1999, en
35% de pobreza relativa y 42% de pobreza crítica; y para el 2000, la pobreza
extrema se ubicó en 20.7%, tres puntos por encima de los 17.7% registrados en
1999 y 44.1% de pobreza absoluta,0.1% mayor que el 44% registrado en 1999.
(OCEI. 2001)

De lo que se infiere, que la Política Social aplicada no ha jugado el rol

compensatorio de los ajustes, que el crecimiento económico registrado en 1999 y
2000 es resultado del repunte de los precios petroleros y que el mismo no ha
reflejado un verdadero desarrollo ya que los frutos de la expansión económica no se
han distribuido socialmente.

Además, es relevante tener en consideración que el eje de la agenda social

del gobierno en esa etapa se redujo a un dispositivo ejecutorio (Plan Bolívar 2000 y
2001) en el que se previó intervenir la cuestión social a través de planes
coyunturales y en este caso anuales, y la centralización de los recursos en el Fondo
Único Social, ente creado a los efectos de reestructurar e incrementar la eficacia de
los programas sociales, unificando los aportes que estaban dispersos en diferentes
organismos. La intervención del problema social desde estas estrategias se ha
interpretado como un retorno a políticas anteriores sin vinculación con una imagen
objetiva a alcanzar en lo mediato, dado el carácter insuficiente de resolución de los
déficit sociales (Alvarado, 2000)

- El agotamiento del modelo de acumulación, la salida indiscriminada de recursos al

exterior y la crisis fiscal que impedían la satisfacción de las demandas sociales y
 que generaron un conjunto de distorsiones en las instituciones burocráticas del

122

Estado conduciendo a un alto grado de discrecionalidad en los ámbitos de la

administración pública, cuyas expresiones mas evidentes en el ámbito de la
administración de justicia fueron la falta de independencia del poder judicial y el
acceso diferenciado a la justicia.

- El deterioro progresivo de la calidad de vida del venezolano marcado por índices

inflacionarios nunca antes visto en décadas precedentes, que determinó la pérdida de
credibilidad de las instituciones y de la gobernabilidad en términos de integración social
y estabilidad política, a lo que se agrega la poca capacidad de redistribución del Estado tanto en
lo que se refiere a la riqueza material como a su papel de restaurador del
equilibrio entre sectores sociales, económicos y políticos que se enfrentan en
condiciones de desigualdad. (Pérez, Ob.cit; Leal,1999). Los resultados en el
comportamiento económico de 1999,se reflejaron en un alza en la tasa de desempleo
que alcanzó 15.3% de la fuerza de trabajo para el segundo semestre de 1999(superior
al 11% registrado en el mismo periodo en 1998) y un incremento del empleo informal
que alcanzó 52.0% de la población ocupada. (Ministerio de Planificación y Desarrollo,
2000)

- En el aspecto social vemos que Venezuela se caracteriza como una de las

sociedades más violentas de América Latina en sus diferentes manifestaciones
(estructural, institucional e individual), particularmente en los espacios urbanos, donde
la relación violencia/criminalidad se ha incrementado de manera significativa. (Briceño
León, 1999)

La criminalidad individual se ve representada de diferentes formas (Homicidios,

lesiones personales, tentativas de homicidios, robos, maltrato familiar, violaciones,
secuestros y muertes en accidentes de tránsito).

“La tasa de homicidios de Venezuela se había mantenido

entre 8 y 12 homicidios por cada 100.000 habitantes durante
varias décadas. Esta tasa se mantuvo estable durante los
períodos 75-79, 80-84 y 85-89, aumenta notablemente entre 1990-
1994 cuando alcanza 22 homicidios por cada 100.000 habitantes”

123

(...), descendiendo a 20 en 1998 y ascendiendo a 25 y 33 en 1999

y 2000 respectivamente. (...). (Briceño León, 1999)

La alarmante visión de la violencia mostrada por los medios de comunicación se

refiere principalmente a la producida por la criminalidad convencional y supone la
demanda, por parte de la colectividad, de políticas fuertemente represivas, capaces de
“contener el auge delictivo”. Esto se manifiesta según Briceño León, en una matriz de
opinión pública altamente represiva, de acuerdo con lo cual la mayoría de la población
exige penas muy severas incluidas la pena de muerte y un porcentaje alto justifica
acciones extrajudiciales de la policía. (Citado por Pérez Perdomo, 1998) Sin embargo,
no se puede afirmar a ciencia cierta que la especial atención que se le presta a la
seguridad personal y a la violencia delictiva se deba a un significativo repunte del
fenómeno, superior a las alzas estadísticas, de por sí, bastante preocupantes.

Pero también nos encontramos con una violencia institucional que alcanza la
estructura y funcionamiento del poder judicial, de los organismos policiales y del
sistema penitenciario en su conjunto:

- El manifiesto descrédito de las instituciones, incluyendo las judiciales, debido a

hechos escandalosos de corrupción y a altos niveles de impunidad evidencia un
agotamiento de los mecanismos de control social. Al respecto, una encuesta de opinión
realizada en la ciudad de Caracas muestra como resultado, que las fallas del sistema
judicial ocupan el segundo lugar de insatisfacción ciudadana en la lista de los servicios
públicos (PNUD, Ob.cit: 14)

- En cuanto al desempeño de los cuerpos policiales, un trabajo de investigación

realizado por el Instituto de Criminología de LUZ, arrojó los siguientes datos: 56,70% de
la muestra estudiada opina que la policía no está preparada, ni personal ni
materialmente, para combatir la delincuencia y un 46,20% considera que la mayoría de
los funcionarios son corruptos. (Romero Salazar, 2000)

124

Según los datos del Informe de PROVEA (Programa Venezolano de Educación-

Acción en Derechos Humanos) para el período Octubre 1999-Septiembre 2000 en
materia de seguridad ciudadana, los organismos policiales del Estado habían retomado
la práctica de redadas y allanamientos en el marco de operativos de seguridad. Según
este organismo de resguardo de las garantías ciudadanas había un significativo silencio
frente a propuestas regresivas en materia de Derechos Humanos surgidas de altos
mandos de la Guardia Nacional, tal como promover una ley sustitutiva de la Ley de
Vagos y Maleantes y finalmente la iniciativa de reformar el Código Orgánico Procesal
Penal. En cuanto a las cifras de violaciones al derecho a la vida registradas en este
período implica un retroceso histórico, que nos coloca al nivel de los momentos más
 negativos de la década que acaba de terminar. En este lapso se registraron 170 casos
de muertes en manos de funcionarios de seguridad lo cual supone un 68.3% de
aumento comparándolo con el período anterior, siendo las policías estadales
responsables en un 48.2%. Las violaciones al derecho a la libertad personal acusaron
un aumento del 38% respecto del período anterior (1998-1999), registrándose un total
de 9.251 detenciones arbitrarias.

También, de acuerdo al citado informe, para este periodo se evidenciaron

prácticas ilegales de los cuerpos de seguridad sin que se hubieran tomado medidas
administrativas ni disciplinarias .Tal es el caso del llamado "Grupo Exterminio",
constituido por funcionarios del Estado Portuguesa quienes fueron denunciados con
base a una serie de ejecuciones ocurridas en dicha entidad desde Septiembre de 2000.
"Las investigaciones condujeron a la apertura de 62 expedientes sobre mas de un
centenar de ejecuciones, con un total de 15 funcionarios de la Policía regional y cuatro
guardias nacionales sometidos a la investigación" (2000: 329)

Lo acontecido en el Estado Portuguesa no parece haber sido un caso aislado. En

el Estado Falcón también se registraron situaciones similares: "de 20 supuestos
enfrentamientos en operativos de las fuerzas policiales de Falcón, siete casos son
señalados como ejecuciones por familiares que aseguran que los ejecutados no tenían
armas y que fueron extraídos de sus hogares." (Últimas Noticias, 05-06-01, p.25)

125

En este sentido, encontramos que esta inseguridad ciudadana proviene de la

extralimitación y de las ruinas de las instituciones represivas que en esencia debieron
poner control a la violencia delincuencial. Observamos así que las facultades de
detención de la policía han sido amplísimas, violando así los textos Constitucionales
además de los principios básicos de un Estado Democrático de Derecho. De tal
manera que la acción policial, para entonces, implica, actuar discriminatoriamente a
partir de estereotipos, seleccionando básicamente las zonas "criminógenas", que
coinciden con las poblaciones marginales. "La delincuencia generada en medios
marginales , se hace aparecer como más visible socialmente, fomentándose una
relación tautológica entre pobreza y delincuencia". (Caro, 1994: 141)

Lo anterior merece algunas consideraciones: en primer lugar, indica un aumento

de la violencia institucional que de acuerdo con algunos estudios (Pérez Perdomo,
2002), se explica en función de que las agencias de seguridad del Estado perciben una
pérdida de los instrumentos formales para el mantenimiento del orden por lo que han
incrementado las políticas subterráneas basadas en ejecuciones extra judiciales y
linchamientos. En segundo lugar, el incremento de la violencia institucional derivada de
la acción de los cuerpos policiales tiene un impacto significativo en los datos
estadísticos sobre el aumento del homicidio y la disminución del delito de lesiones en el
 país durante el periodo comprendido entre los años 1998 y 2000, en cuanto lo que a
primera vista parece un aumento de la violencia delincuencial es en realidad la
expresión concreta de políticas represivas ilegales.

- En lo que respecta al Sistema Penitenciario, aunque se ha avanzado en el

deshacinamiento de las prisiones del país, no se han aplicado políticas claras para
proteger el respeto integral de los derechos de las personas procesadas y penadas. “En
el 2000, 338 reclusos resultaron muertos y 1255 resultaron heridos por el uso de armas
blancas y de fuego durante acciones violentas y riñas”. (PROVEA, Ob.cit.: 138)

En líneas generales, "la población reclusa se mantuvo estable, después del

drástico descenso del 38% registrado en el año 2000, y conservó una porción de un
mayor número de reclusos penados (58%) con relación a la población de los

126

procesados (42%) para un total de reclusos a julio de 2001 de 16.751". (Memorias

Ministerio de Interior y Justicia, 2001)

Este descenso de la población reclusa ha tenido repercusiones importantes en la

disminución de uno de los problemas más graves de la problemática penitenciaria como
lo es el hacinamiento. Sin embargo, el ocio, el estado de precariedad de las condiciones
de vida y de las bases para un efectivo tratamiento penitenciario aún persisten. En tal
sentido cabe señalar que sin una definición de las metas del Estado para la adopción
de políticas penitenciarias en cuanto a la reinserción social desde una visión integral
respecto a fines, funcionamiento y administración, puede derivar en que se siga
reproduciendo la misma problemática, quedando en tela de juicio la eficacia del
resguardo y protección de los Derechos Humanos del condenado.

Sin embargo, se han podido identificar algunos avances en el diseño de ciertas

políticas penitenciarias tales como la ejecución del proyecto "Reinserción Social del
Delincuente y el Menor Trasgresor" a través del Convenio celebrado entre la Unión
Europea y el Estado venezolano, el cual contempló la formación de internos y
funcionarios; remodelación de infraestructura y dotación de equipos.

Otro aspecto en el que se registró cierto interés fue en el de la solicitud y

aprobación de una declaratoria de la emergencia carcelaria. Las líneas de acción del
Ejecutivo en este sentido fueron: realización de un censo penitenciario; elaboración de
un proyecto de Código penitenciario; profundización del proceso de descentralización;
concreción y avance en la reparación y remodelación carcelaria, en especial la
 eliminación de pabellones colectivos de cuarenta y cincuenta reclusos por celdas para
un máximo de tres reclusos y la implantación definitiva de la clasificación de los
reclusos en atención a los criterios que establece la ley de Régimen Penitenciario.
(Provea. Ob.cit.: 336)
En esa línea de reflexión, aun cuando se realizaron algunas inversiones en
determinados centros penitenciarios, para el periodo en cuestión, siguió siendo
deficitario. Continúa ausente la clasificación de los reclusos de acuerdo a su situación
jurídica, delito y necesidad de tratamiento; escasez de personal de custodia para velar

127

por la seguridad e integridad de los reclusos y siguen los atropellos y violaciones por
parte de la Guardia Nacional, no solo a los reclusos sino también a los familiares. En
este último aspecto, esta situación revela lo que hasta ahora se ha impuesto a los
reclusos en forma soterrada pero sistemática: la agresión física como forma de
disciplina y castigo.

En el renglón salud también se destaca la incidencia de las malas condiciones de

los centros de reclusión en el desempeño de los servicios:

Entre las debilidades señaladas en el Informe PROVEA (Ibíd.:358) respecto de

los servicios médicos, se encuentran: a) en el aspecto ambiental, el deterioro de la
infraestructura b) una débil capacidad de monitoreo del desempeño del personal de
salud en los centros, c) carencia de un diagnóstico actualizado y confiable sobre el nivel
de formación del personal de salud que labora en los centros, d) falta de disponibilidad
de un expediente médico por cada recluso así como la falta de dotación de equipos y
medicamentos para atender las necesidades básicas de los reclusos.

En lo que respecta a la Educación, la matrícula estudiantil fue de 7061 reclusos,

incluyendo los niveles comprendidos entre la alfabetización y la educación superior.
(Memoria y Cuenta del MIJ, 2000:133-134). Aquí cabe destacar la participación del
programa de la Unión Europea antes señalado.

En el caso de las actividades laborales, la oferta de trabajo para la población

reclusa sigue siendo limitada: Se resalta la reactivación de trece centros de trabajo
artesanal con la ejecución del plan piloto 2000 del Instituto Autónomo Caja de Trabajo
Penitenciario (IACTP). No obstante, según los datos aportados, del total de la población
reclusa penada, es decir, 8548 reclusos, sólo participan de estos programas 423
reclusos que representan el 5% de la misma. (Ibíd)
El trabajo penitenciario en Venezuela, bajo el manejo centralizado por la
administración de la Caja de Trabajo se encuentra también en situación tan caótica
como los demás aspectos. El trabajo en prisión carece de una política coherente y se

128

caracteriza por una actuación segmentada, disgregada. El escaso número de reclusos

que trabajan carecen de la debida capacitación y el trabajo que realizan no es educativo
ni productivo. Las condiciones a que están sometidos los reclusos trabajadores son
inadecuadas y las actividades laborales no están organizadas de acuerdo a las
necesidades de la población, correspondiendo más a las iniciativas de los internos y a
la ayuda de los familiares que al resultado de una política coherente y planificada de la
administración central. Característico también de esta situación son los graves defectos
de organización y equipamiento de material y personal, obsolescencia y mal estado de
las instalaciones de los talleres, la realización de tareas repetitivas, escasamente
formativas y poco o nada remuneradas. (Leal, 1995; PROVEA, 2000)

Finalmente, es importante señalar un significativo avance e innovación en

materia de regulación legal en este periodo con la introducción de la figura del Juez de
Ejecución Penal establecida en el COPP y en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Régimen Penitenciario.

Sin embargo, pese a estar sentadas las bases desde el punto de vista normativo
sobre la judicialización de las penas, tal y como veremos más adelante, podremos
identificar algunos obstáculos y limitaciones que se relacionan con la intervención
judicial y la participación que presta la administración penitenciaria.

En general, podemos decir que las políticas penitenciarias fundamentadas en la

readaptación social no se han planteado en términos de una modernización
penitenciaria integral, ya que los renglones de salud, estudio y trabajo se implementan
de una manera parcial y autogestionaria sin mayor impacto en cuanto a la
productividad, ingreso, mejoramiento de capacidades o profesionalización de la mano
de obra limitando la posibilidad real de reintegración social. Asimismo, no existen
análisis sobre los índices de reincidencia que contribuirían a una autoevaluación de las
instituciones y del modelo resocializador. Por el contrario, los temas que preocupan al
sistema de administración penitenciaria se limitan a la violencia intra carcelaria que se
manifiesta a través de motines, riñas y fugas.

129
 El examen precedente en relación a las funciones reguladoras del Estado en sus
distintos niveles pareciera indicar que al momento de evaluar las reformas legislativas
debemos considerar que los factores asociados al problema de la criminalidad se
encuentran mas ligados a “la existencia de relaciones sociales atrapadas por la lógica
del mercado y de la violencia institucional que a las tradicionales formas del delito”.
(Pegoraro, 2001a: 366)

En definitiva, es preciso destacar que aun cuando se han verificado avances

en el marco formal de las actividades públicas regulatorias, las desigualdades sociales,
la inequitativa distribución del ingreso, los problemas del desempleo, la ineficacia de las
instituciones mediadoras y las dificultades culturales y económicas para la movilidad
social, determinan un orden social que crea inseguridad y que pretende neutralizar las
contradicciones que se crean en su interior mediante un control social, que, siguiendo a
Pegoraro, “se constituye en el control de la seguridad de mantener la inseguridad y el
miedo” (Ibíd.).

3.3. La
Contrarreforma.

La inseguridad personal puede ser considerada como una percepción

(sentimiento) que derivaría de una estimación de la posibilidad de que determinadas
actividades delictivas nos afecten. En efecto, muchas investigaciones de carácter
sociológico han demostrado que la inseguridad muchas veces se deriva sólo en parte
de una percepción directa del riesgo de la criminalidad. (Becker,1963; Aniyar, 1986;
Cisneros y Zubillaga, 1997) En tal sentido la difusión por parte de los medios de
comunicación de los niveles altísimos de ocurrencia de hechos delictivos que atentan
contra la vida y patrimonio de las personas, es pieza esencial del sentimiento de
inseguridad existente en la ciudadanía, al ser utilizado como instrumento de
manipulación colectiva.

130

Es por ello que uno de los problemas mas graves que percibe el venezolano hoy
en día es el de la inseguridad con sus múltiples manifestaciones basado en la
 percepción cualitativa y cuantitativa de la violencia delictiva (Leal, 1999; Romero
Salazar, 2001)

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, caracterizado

por un cambio radical de las estructuras procesales, se restringió considerablemente el
poder de la policía para encarcelar sin la orden del juez y la posibilidad de la detención
preventiva. Se aceptaron mecanismos que podrían excluir o reducir la pena en una
variedad de circunstancias.

Asimismo, con este nuevo instrumento procesal se condujo a la liberación de un

significativo número de procesados que se encontraban en espera de sentencia dado el
retardo procesal derivado del sistema inquisitivo. La población reclusa tras cuatro
meses de la aplicación del COPP produjo una reducción de la tasa de encarcelamiento
de 97.3 % a 65.5 % lo cual incidió notablemente en el descongestionamiento carcelario,
nivelándose la desproporción entre condenados y procesados.

Sin embargo, pese al significativo avance en la administración de justicia penal

con la promulgación del COPP, lo cual supone no solo reformas legales sino una
transformación del sistema de justicia penal, el cambio radical operado no tuvo acogida
positiva por ciertos sectores de la opinión pública22 y los mismos operadores de las
agencias penales (en particular la policía y la fiscalía del Ministerio Público manifestaron
en su momento un gran malestar frente al COPP y al otorgamiento de beneficios) lo
cual condujo a toda una campaña de descrédito hacia la novedosa normativa procesal y
de ejecución penal.

La agudización de la percepción sobre el incremento de la criminalidad, aunado

al desatado cuestionamiento por parte de instancias oficiales y de un sector de la

22 La Conferencia Episcopal exige revisar el COOP (...) a razón del desbordamiento de la

delincuencia”
(El Universal, 28-01-00); “Aumentan muertes violentas (...) algunos han esgrimido como
causa de este alto número de salida a la calle desde el 01-07-99 de unos 2.413 reclusos que han
recibido los beneficios del COOP (El Universal, 09-11-99); “Liberados del COOP hacen de las
suyas” (...) según el Inspector General de la Guardia Nacional (El Universal, 23-02-00)

131

sociedad civil que le atribuyeron a la reforma procesal el aparente repunte de la

inseguridad personal, desembocó, sin hacer una evaluación seria de la ejecución del
COPP, en la reforma del instrumento legislativo (la cual será analizada oportunamente)
que en lo sustancial han erosionado el principio de libertad, pilar fundamental del
Código y demás garantías propias del Estado de Derecho.

“A partir de la opinión pública se estableció una relación de

 causa-efecto entre la liberación de los presos y el desbordamiento
del hampa, al COPP se le catalogó de complaciente, multiplicador
de la criminalidad, de defender y proteger al imputado por encima
de la víctima, de soltar 12.000 delincuentes con beneficios harto
excesivos, de crear un sistema de impunidad que propicia la
violencia con la aplicación de la justicia mediante el linchamiento,
los grupos de exterminio y cualquier forma primitiva de venganza
privada”(Tinedo y Parra,2002:4)

En resumen, se produjeron dos reformas al COPP; la primera de ellas, con

relativa prudencia, aumentó la posibilidad de dictar auto de detención preventiva a los
imputados; la segunda, de mayor trascendencia, incidió fuertemente sobre las
instituciones garantistas en lo que se refiere al otorgamiento de medidas sustitutivas a
la cárcel y a las fórmulas de cumplimiento de penas.

Si bien la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, produjo el descenso de

la población reclusa y el aumento de los beneficios procesales, la impunidad que se le
adjudica a estos resultados no pareciera tener una base real. En un análisis sobre el
comportamiento actual de la administración de justicia se podría afirmar que los delitos
de homicidio y de robo están siendo procesados con celeridad. Sin embargo, la
reacción de la sociedad en general y de los cuerpos de seguridad del Estado en
particular, frente a los delincuentes o de quienes se sospecha que han cometido delitos,
se ha tornado mas agresiva en virtud de una percepción de inefectividad y lenidad de
las reglas formales de control penal, de lo que resulta un aumento de violencia informal
(linchamientos y otros medios de venganza privada) y las ejecuciones ilegales por parte
de los cuerpos policiales. (Pérez Perdomo, 2002)

132

De esta manera, sendas modificaciones al COPP respondieron a las exigencias

de mayor control y represión por parte de la ciudadanía sin considerar que las causas
últimas del incremento de la criminalidad deben buscarse en el intensivo proceso de
marginalización y empobrecimiento de la población. “En un contexto de exclusión,
desocupación, redistribución regresiva de los recursos y precarización del empleo
pareciera que quedan pocas alternativas más redituables que el delito, por lo menos en
los casos de delitos de “sobrevivencia” material o simbólica. “ (Pegoraro, 2001b:153)

En este sentido, la respuesta del Estado fue la de “actuar con dureza contra el
crimen” por lo que se realizaron las reformas legislativas que incrementaron la
penalidad para cierto tipo de delitos, se disminuyeron las opciones de libertad durante el
proceso y se acentuó la tendencia de encarcelamiento, relegándose la función
rehabilitadora, lo que se traduce en una apariencia de fuerza del Estado frente a la
 criminalidad que en realidad no resuelve la conflictividad ni la violencia social.

3.4. Análisis del Modelo de Ejecución Penal venezolano.

3.4.1. Fundamentos de Legitimidad y Validez del Ius Puniendi en la Constitución

Venezolana.

La Constitución venezolana de 1999, sienta el fundamento del Estado al señalar

en su artículo 2: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos,
la
ética y el pluralismo político" de lo que se deriva, que los fines generales del Estado
venezolano están expresamente dirigidos a la satisfacción de las necesidades
materiales de los individuos, dentro de un sistema de libertades consagradas por el
ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos principios sirven de base para la
fundamentación del castigo público y el desarrollo del Derecho Penal bajo los criterios
de orden garantista.

133

Asimismo, en relación a la garantía de seguridad, el texto constitucional en su

artículo 55, prevé lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la protección por parte del

Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados
por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza,
vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas,
sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de
sus deberes.
La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los
programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y
administración de emergencias será regulada por una ley especial.
Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad
y los derechos humanos de todas las personas. El uso de armas
o sustancias tóxicas por parte del funcionario policial y de
seguridad estará limitado por principios de necesidad,
conveniencia, oportunidad y proporcionalidad, conforme a la ley.”
Según los términos antes transcritos, el Estado se encuentra en la obligación de
generar políticas que garanticen la protección, frente a situaciones de amenaza,
vulnerabilidad o riesgo de las personas, de sus derechos y de sus bienes bajo un
criterio genérico de respeto a la dignidad y derechos de todos los individuos.

En este sentido, es posible inferir que la noción de “seguridad ciudadana” ha sido

establecida en la Constitución como “el libre desenvolvimiento de la persona en el
disfrute pacífico de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes”. Por tanto, la
alteración de estos presupuestos, constituirían las alteraciones a la seguridad
ciudadana en las que el Estado estaría en la legítima obligación de garantizar su
protección.

Ahora bien, en materia de derecho penal esto supone además la sujeción al

principio de legalidad, en el que las hipótesis de amenaza, riesgo o vulnerabilidad están
previstas como conductas delictivas de acuerdo a la sistematización de la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, así como al principio de judicialidad expresado en el
derecho al debido proceso. No obstante, lo que interesa resaltar en este punto son los

134

fundamentos constitucionales que justifican la intervención punitiva del Estado, que en

última instancia constituyen las referencias axiológicas que dan contenido a la idea de
seguridad.

De esta forma, se viene a sustituir la noción de defensa social, acorde con los
actuales movimientos internacionales de derechos humanos que anteponen la idea de
seguridad ciudadana a la de orden público, basados en que en una sociedad
democrática no es posible sostener un criterio de orden que resulte de una voluntad
colectiva interpretada por las normas, circunscrito únicamente a la prevención y
persecución del delito, sino orientado a promover la salvaguarda de todos los derechos
humanos. (PROVEA. 2001)

Es preciso aclarar que los adjetivos con los que se acompaña el término
“seguridad”, han sido fuertemente cuestionados en cuanto configuran un encubrimiento
ideológico de legitimación de las desigualdades sociales en las que se reproducen
políticas de corte represivo, implementadas sobre una determinada concepción de
aquélla:
“La seguridad asume siempre, en este uso, connotaciones
colectivas: no se trata propiamente de la seguridad de los
derechos de las personas, independientemente del grupo social al
cual pertenezcan, sino de la seguridad de la nación, de la
comunidad estatal, de la ciudad”. (Baratta, 1998:6)
 Igualmente, han surgido críticas a la forma tangencial en la que se asume en la
Constitución el criterio de seguridad antes indicado. Dichas críticas se sustentan a partir
de la interpretación de esta noción en concordancia con el artículo 20 del mismo texto
constitucional, en el que se establecen las limitaciones al libre desenvolvimiento de la
persona derivadas del orden público y social, según lo cual se infiere que el
constituyente antepone la noción de orden público al criterio de progresividad de los
derechos humanos. (PROVEA, Ob. cit)

En todo caso, la interpretación que se sostiene en cuanto a los preceptos

constitucionales relacionados con la legitimación del derecho sancionador del Estado
venezolano, es el establecimiento de un parámetro ético que coloca al ser humano en

135

el centro de las razones del derecho penal, para lo cual el concepto de seguridad
ciudadana recogido por la Constitución juega un papel primordial, no ya como “una
ideología teñida por una retórica moralista que trata de imponer, mediante estrategias
de legitimación doctrinarias, una parcial concepción del orden social” (Pegoraro. 2001b:
147) sino como una condición de la convivencia social sujeta al Estado de Derecho, es
decir, a la igualdad de los ciudadanos y a la garantía de sus derechos fundamentales.

En cuanto a la intervención punitiva propiamente dicha, el citado artículo 55 en

concordancia con el artículo 332 ejusdem, que trata sobre los órganos de seguridad
ciudadana, determina igualmente los límites de la actuación de los cuerpos de
seguridad en el aseguramiento del orden público, de acuerdo con los principios de
necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcionalidad.

Dichos principios han sido únicamente enunciados por nuestra Carta

Fundamental, pero tienen un significado de gran trascendencia, ya que involucran
axiomas básicos del derecho penal garantista en la justificación de última ratio de la
intervención punitiva. Así, los principios de necesidad, conveniencia y oportunidad
responden a razones de economía penal. El primero de ellos, la necesidad, de larga
data, fue uno de los baluartes del liberalismo penal clásico para deslegitimar la
arbitrariedad del poder absoluto23; la conveniencia y la oportunidad de mas reciente
factura, se relacionan con la lesividad del delito o conducta irruptiva ante la cual el
Estado está en el deber de intervenir para la protección de los bienes jurídicos
tutelados. Estos marcan el límite máximo de dicha intervención, ya que establecen un
criterio de selección que impide la criminalización de conductas cuya afectación a
bienes jurídicos es mínima o nula. Finalmente, el principio de proporcionalidad alude a
la medida racional de las reacciones punitivas en términos de cuantificación de la
restricción de derechos contenida en la pena y que sería determinada en función de la
 valoración del daño de acuerdo a la necesidad y lesividad.

23 En 1764 Beccaria escribiría en su obra “De los delitos y las penas” que la única
justificación para establecer el castigo público estaba en la necesidad de ceder una mínima cuota
de libertad que garantizara una vida pacífica, de aquí que cualquier norma que excediera de esta
necesidad era fuerza y no derecho. Este es el fundamento filosófico que esgrimiera dicho autor
para negar la legitimidad de la autoridad para aplicar la pena de muerte u otras penas crueles.

136

Por otra parte, la previsión del constituyente de establecer los anteriores

principios como criterios de la actuación de los cuerpos policiales, resulta significativa,
en cuanto la seguridad, como substrato de la justificación del ius puniendi, se encuentra
operacionalizada en primera instancia por los procesos de criminalización llevados a
cabo por estos organismos; principios que resultan extensivos a los otros niveles del
sistema penal (judicial y penitenciario) por cuanto constituyen normas rectoras; de
manera que haciendo una interpretación integral de las normas constitucionales y
tomando en cuenta el régimen de progresividad jurídica, esto es especialmente
relevante si se toma en cuenta lo establecido en el artículo 272 de la Constitución
Nacional, en relación a la concepción de la pena privativa de libertad como una sanción
de última ratio y la preferencia de medidas alternativas a la prisión lo cual es congruente
con los principios de necesidad y proporcionalidad de la intervención punitiva indicados.

3.4.2. Consideraciones sobre la Pena en la Constitución Nacional.

La orientación constitucional de las penas hacia la rehabilitación del interno es

de vital importancia para la ejecución de determinadas sanciones penales, quedando de
ese modo eliminada la posibilidad de decisiones arbitrarias en cuanto a su función, ya
que la norma constitucional resulta obviamente superior al resto del ordenamiento
jurídico penal venezolano (Art.7, C.N.)

Sin embargo, esta directriz constitucional encuentra en su definición y en su

consecución varios obstáculos que es preciso señalar:

Desde el punto de vista teórico, en las últimas décadas se ha desarrollado una

matriz de pensamiento que se opone a la resocialización poniendo en tela de juicio la
función reeducativa y socialmente readaptadora de la pena privativa de libertad.

Según Pavarini (s/f: 8), el mayor problema de la resocialización se encuentra en

la institución misma en la cual se cumple el tratamiento, que es precisamente, la prisión.
 Esta presenta dos aspectos fundamentales que la hacen contradictoria: por un lado, al

137

individuo se le aísla para ser resocializado, aun cuando no se puede educar para la
libertad estando en prisión. Por otro lado, es al interior del penal donde aumentan los
grados de violencia, ya que las prisiones son los gérmenes de procesos criminógenos.

Por su parte, Baratta (1986b:194) señala que “los centros de detención ejercen
efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y desfavorables a
un cambio integral en la población criminal”

De alguna manera estos autores coinciden en que resulta imposible educar para
la libertad, quitando la libertad; y demuestran a su vez los efectos negativos de la vida
en prisión, de los procesos de estigmatización y prisionización y del desarrollo de las
culturas criminales, que tienen un efecto remarginalizante en los sujetos que dificulta
aun más sus condiciones de reinserción social.

Si bien la función resocializadora de la pena ha sido cuestionada tanto desde la

Criminología como desde la teoría jurídico penal, dado su carácter estigmatizante y sus
escasos resultados en términos de reinserción social y la legitimidad de la función
pedagógica asignada al Estado mediante el más irruptivo mecanismo coercitivo, la
resocialización constituye un paradigma definido a partir de lo que se denominó el
proceso de “humanización de las penas”. Proceso que se inicia en el siglo XVIII con
todo el movimiento liberal que dominó el pensamiento iluminista y que determina la
referencia histórica del nacimiento de la prisión como el castigo público por excelencia
(Foucault, 1976). Posteriormente, con los criterios de la Criminología Antropológica
sobre el hombre delincuente introducido por Lombroso en el siglo XIX, conjuntamente
con algunos estudios de carácter estadístico que relaciona la criminalidad con ciertas
condiciones de vida de los individuos (pobreza, clima, cultura etc.) se comienza a
concebir la idea de tratamiento como la función principal de la pena, que encuentra su
eco en las teorías jurídicas positivistas de Ferri y Garófalo y en la propuesta integral de
ciencia penal de von Liszt.

Así, sobre la base de la determinación causal del delito y el delincuente, se

genera desde finales del siglo XIX, una influencia de carácter peligrosista en las

138
 legislaciones penales, incorporándose las llamadas medidas de seguridad, que
servirían: por una parte, (y aplicados independientemente de los supuestos de
culpabilidad, imputabilidad y proporcionalidad del derecho penal clásico) para prevenir
que individuos catalogados como peligrosos, de acuerdo a ciertas características de su
personalidad o condiciones de vida, cometieran delitos y, por otra parte, aplicadas
conjuntamente con la pena impuesta, para rehabilitar al delincuente y evitar nuevos
delitos después de cumplida su condena.

La pena entonces, se aparta de su función preventiva general (ejemplarizante,

disuasiva o integradora) para asumir un sentido individualizador de prevención especial
(rehabilitadora o neutralizante), según lo cual, al aislar al individuo e intervenir en las
causas que lo determinan para delinquir, se lograría su regeneración social.
Posteriormente, en el siglo XX, con la aparición de los documentos internacionales
sobre derechos humanos y todo el proceso de transformación generado al interior del
derecho penal (cfr. Bustos. 1986) se abandona la idea del individuo peligroso, en virtud
de los excesos a los que se llegó durante la Segunda Guerra Mundial y se retoman los
postulados clásicos de la legalidad penal, la culpabilidad y la determinación y
proporción de las penas.

Es importante también destacar que por cuanto en las teorías sobre la función
resocializadora de la pena no se cuestionan los procesos de criminalización, (primarios
y secundarios) en ellas se admite una racionalidad del castigo que reproduce las
desigualdades del sistema social.

Al justificar la pena en la defensa de la sociedad, aunque ésta suponga la idea de

un tratamiento en beneficio del reo, estas teorías presumen que el delito y el orden
impuesto en la sociedad devienen de ideas de justicia e igualdad, sin considerar los
procesos políticos que subyacen en la imposición de ese orden y en la determinación
de los delitos.

La llamada readaptación social del delincuente y su reinserción en el medio

social “son conceptos que pretenden demostrar que los conflictos penales son un

139

producto individual y no el resultado de una problemática social. Tratamiento y

readaptación social subrayan y legitiman los mecanismos disciplinarios insertos en el
espacio cárcel” (Neuman, 2001:191)

Cabe pensar que las fundadas críticas sobre los efectos perjudiciales y los
 costos sociales consiguientes a la pena privativa de libertad, así como el análisis crítico al
que las ideas de resocialización, rehabilitación o reinserción social han sido
sometidas, lleven a incrementar el rigor lógico a la hora de indagar sobre la pertinencia
de haber incluido esta función de la pena en la Constitución Nacional.

Córdoba (1980:132) haciendo alusión a la Constitución Española de 1978

señala:
“El propósito al que la referida norma de la Constitución
parece responder es el de acoger el principio de humanidad que
proscribe la imposición de sanciones inútiles, cuando no
claramente perjudiciales para el condenado, por la injusticia y
crueldad que supondría la aplicación de tal clase de males”.

Es indudable que esta norma constitucional obedece a los aportes de la doctrina

penal que ha estado decisivamente influenciada por la consideración de la pena con
fines reeducativos en detrimento de su aspecto aflictivo basado en las teorías
retribucionistas, complementándose con consideraciones humanitarias en torno a la
prisión y con el respeto a los derechos de los reclusos.

Sin embargo, este principio de humanidad está recogido en el Cáp. III de los
derechos civiles en el siguiente articulado de la Constitución de República Bolivariana
de Venezuela:

140

Artículo 43:
El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la
pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla, El Estado protegerá
la vida de las personas que se encuentran privadas de libertad (...)
Artículo 44, literales 1, 2, 3:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de
una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti.
Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato
con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza
(...)
La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá
condenas a penas perpetuas o infamantes (...)
Artículo 46:
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psicológica y moral y en consecuencia:
Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (...)
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
 Ninguna persona será sometida sin su consentimiento a
experimentos científicos o a exámenes de laboratorio (...)

Desde el punto de vista material, la función resocializadora asignada a la pena

que implícitamente se alcanzaría bajo un tratamiento en el régimen penitenciario, en
nuestro medio no siempre es realizable en la práctica. Por una parte, por la realidad
coyuntural y/o por los medios materiales disponibles. Como bien resume Jiménez
(1994:71) extrapolando el caso hacia América Latina: “la ausencia de tratamiento es
mas grave que en los países industrializados, pues la cárcel latinoamericana se
caracteriza por albergar una población en condiciones de extrema pobreza” y a esto se
agrega, que esta población queda a merced del ocio y la violencia interna, sin
posibilidad de acceder a programas laborales y educacionales, lo que trae como
consecuencia que una vez cumplida la pena, no disponga de condiciones mínimas para
reinsertarse en el mundo exterior al penal.

141

Tal caracterización es igualmente válida en el caso específico venezolano, donde

todo el sistema penitenciario ha atravesado una descomunal crisis en las décadas de
1980 y 1990 a la que ha contribuido entre otros factores, la larga duración del proceso
penal y la deshumanización en las cárceles del país. Crisis que tuvo una aparente
superación debido principalmente a las reformas constitucional y procesal penal que
provocaron la disminución del problema del hacinamiento con un descenso significativo
de la población reclusa. Pero que con la segunda reforma de 2001 del Código Orgánico
Procesal Penal, donde se impusieron nuevas restricciones para el otorgamiento de
beneficios, se ha iniciado un nuevo proceso de sobrepoblación carcelaria lo que ha
profundizado los niveles de violencia al interior de los centros penitenciarios.

Por otra parte, se encuentran otras dificultades dentro del propio sistema
penitenciario que son prácticamente insalvables, ya que en muchos casos la
reeducación y reinserción social, quedan necesariamente supeditadas a finalidades
puramente de custodia o de seguridad.

Las relaciones entre tratamiento y régimen penitenciario deben estar coordinadas

en base al principio de subordinación del régimen de tratamiento acorde con el sistema
de individualización científica. Sin embargo, en la práctica de la actividad penitenciaria
esta relación no siempre resulta ser tan diáfana, invirtiéndose las prioridades y privando el fin de
la retención y custodia sobre el del tratamiento individualizado, siendo
prominente el régimen disciplinario. Como bien lo señalan los informes sobre la
situación de los derechos humanos en el país, las medidas de pre libertad y otros
beneficios de cumplimiento de penas están supeditadas a los niveles de “adaptación”
de los reclusos, que se traducen en el sometimiento a la disciplina y control carcelarios.
 (PROVEA. Ob.cit: 340)

Según Mapelli (s/f:185), el régimen disciplinario en prisión tiene en la actualidad

“un carácter totalizador y de control inmediato”, que determina en el interior del
establecimiento una vida presidida por la dialéctica de la acción - represión; situación
no mejorada por los fines preventivo –especiales declarados en la ley.

142

Uno de los argumentos válidos que se emplean para la deslegitimación de las

funciones pedagógicas de la pena es la violación del principio de certeza penal ejercido
por medio del sistema progresivo de cumplimiento de pena. En este sentido, la
discusión se abre hacia dos puntos importantes: la admisión de una prórroga de la
condena o la disminución de la misma mediante las llamadas “medidas alternativas” o
de “complemento de pena”, a las cuales accede el condenado de acuerdo a su
“aceptación” del tratamiento impuesto en la fase de ejecución. El primer supuesto es
evidentemente contrario a los criterios garantistas que hemos indicado. En el segundo,
es necesario advertir en forma mas minuciosa las contradicciones que la modificación
de la condena representa para los criterios de orden garantista: las medidas alternativas
que contienen fórmulas indulgentes para el cumplimiento de la pena, de acuerdo a la
progresividad del tratamiento, implican una reducción del tiempo en encierro para el
beneficiado, pero resultan de una concepción pedagógica basada en la personalidad
del autor y por lo tanto, condicionada a la buena conducta del reo, a su arrepentimiento
u otros juicios de valor según los cuales se hará meritorio del beneficio. En este sentido,
tal forma de cumplimiento de pena es centralmente disciplinaria, haciendo depender la
duración del encierro, no a criterios específicos de proporcionalidad ni tampoco a
criterios legales de predeterminación, sino a criterios subjetivos de las autoridades
llamadas a valorar el tratamiento en sede de ejecución (administrativa o judicial), con lo
que se debilita también el principio de legalidad.

Otro de los argumentos que se sostiene para justificar las modificaciones de la

pena en la fase de ejecución, es el de humanidad, en tanto que si la persona que ha
cumplido el tratamiento se ha “regenerado” en un tiempo menor al que estipula la
condena, no tiene sentido seguir manteniendo al menos el encierro. En este sentido las
críticas del garantismo se dirigen a la contradicción existente entre este tipo de medidas y
la predeterminación de penas excesivas. Así, lo que se recomienda en congruencia
con el garantismo penal es la limitación legal de penas inútilmente largas y no el
encubrimiento de la distorsión de los principios de necesidad, humanidad y
proporcionalidad mediante los sistemas de cumplimiento de pena sometidos a
tratamientos de corte correccionalista.
143

En estas condiciones las funciones resocializadoras, lejos de ser un mecanismo

favorable al cambio de la institución carcelaria, parecieran legitimar científicamente
aquellas ideologías conservadoras que basan la intervención punitiva en la necesidad
social del encierro de los peligrosos y magnifican la capacidad de la pena privativa de
libertad como mecanismo contenedor de la desviación sin entrar a considerar los límites
jurídicos axiológicos referidos al destinatario de la pena que se derivan de una
concreción racional del poder penal en un Estado de Derecho.

Se ha sostenido (Baratta, 1999) que es imposible mantener legítimamente la

ideología de la resocialización mientras se continúe dependiendo del criterio pena –
disciplina, dado los problemas de validez empírica y de legitimación que resultan de
asignar una función pedagógica al Estado en el momento prescriptivo de la pena ya
que resulta cuestionable en relación al respeto de la autonomía ética de la persona,
además de que sus efectos concretos son totalmente contrarios (remarginalización,
exclusión, aculturación, etc.)

En un intento por recuperar los elementos positivos que se derivan de la teoría

de la prevención especial positiva, específicamente los heredados por los movimientos
de humanización del derecho penal, algunos representantes del pensamiento penal–
criminológico, proponen una reinterpretación de la resocialización, partiendo de la
premisa de que la reintegración es la única razón por la que puede mantenerse la pena
de acuerdo a un sentido racional.

El rescate de la reintegración del condenado, se plantea como una serie de

principios operacionales que buscan contrarrestar los efectos negativos de la cárcel.

Tal propuesta, sin embargo, trasciende de la concepción del tratamiento a través

del encierro, y constituye un punto de vista radical, opuesto principalmente a las
corrientes neorretribucionistas del derecho penal; pero en todo caso, es un punto de
partida para la elaboración de alternativas a las actuales incongruencias de la función
de la pena. (Baratta, Ob.cit: 2001)

144

La referencia epistemológica a un Derecho Penal Mínimo y Garantista, sugiere

una desaplicación progresiva de la pena privativa de libertad que haga menos dañosa
las condiciones de vida de la cárcel inspirado en el respeto de los derechos de los
internos. Se trata de considerar como política una drástica reducción de la aplicación de
la Pena Privativa de Libertad, así como llevar al máximo desarrollo las posibilidades ya
existentes de Régimen Carcelario Abierto y de realización de los derechos del detenido
a la instrucción, al trabajo y a la asistencia dentro de un marco de democratización del
Derecho Penal.

3.4.3. El Juez de Ejecución Penal.

En Venezuela, hasta el año 1.998, no existía la figura del Juez de Ejecución

Penal. Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal venezolano se
introduce la fase de “Ejecución de la Sentencia”. En este sentido, a partir del mes de
julio de 1.999 la ejecución de las penas tendría doble naturaleza: jurisdiccional y
administrativa, puesto que las incidencias de la ejecución es una actividad procesal,
mientras que la ejecución material de las penas continúa como una actividad
administrativa (Vázquez; 1996 citado por Morais; 1999:127)

Dentro de las principales funciones otorgadas en el Código Orgánico Procesal

Penal al Juez de Ejecución venezolano están las siguientes:

• La ejecución de penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia

firme. (Artículo 479)
• Decidir todo lo relacionado con la libertad del penado: rebaja de penas,
suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por
el trabajo y el estudio, libertad condicional, permisos de salida, extinción de la
pena. (Artículo 479-2)
• Determinar el lugar y condiciones en que se debe cumplir la pena o medidas
de seguridad. (Artículo 481)

145

• Acumular las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en

procesos distintos contra la misma persona. (Artículo 479-2)
• Controlar la legalidad del Régimen Penitenciario mediante inspecciones y
otras vías. (Artículo 479-3)
• Practicar el cómputo y determinar así la fecha exacta de finalización de la
condena. (Artículo 482)

Según Manzanares, (citado por Niño, 1998:256) la institución del Juez de

Ejecución, con tales deberes y atribuciones, responde al propósito de judicializar la
ejecución, es decir, al reforzamiento de la “garantía de la ejecución”, o si se prefiere,
judicializando disfunciones por completo, lo que antes solo estaba en una pequeña
parte. Pero, además, el Juez de Ejecución se convierte en el garante del correcto
funcionamiento de los establecimientos penitenciarios, al menos en aquellos casos que
más directa y particularmente afectan a los penados.

González (1.994) señala que la aparición del Juez de Ejecución obedece a un

 doble orden de motivos: 1. - La asignación al Poder Judicial de una parte cada vez más
esencial del proceso y de la justicia penal; 2. - Su vertiente de control de la legalidad
administrativa y de protección de los derechos del recluso.

Por tanto, podemos decir que los jueces de Ejecución son aquellas autoridades
judiciales a quienes por designación del Poder Judicial se les confiere la función
jurisdiccional penal especial de hacer cumplir las penas privativas de libertad, aparte de
lo cual se les atribuye la salvaguarda de los derechos constitucionales fundamentales
de los internos que no se hallen privados en la sentencia, así como de los derechos que
les son otorgados por dichas disposiciones penitenciarias, corrigiendo los abusos y
desviaciones que puedan producirse en la aplicación del régimen carcelario.

“La intervención del juez es un corolario del principio de humanización de la pena

y una consecuencia del principio de la legalidad de la misma y de la legalidad de la
ejecución penitenciaria” (Morais, 1999: 119)

146

El afianzamiento de la garantía ejecutiva significa asegurar con la intervención

del juez de ejecución, el cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la ejecución
penal y con esto, la observancia del debido respeto a los derechos e intereses legítimos
de los reclusos; al ejercer ésta garantía jurídica, la actuación de los Jueces puede
extenderse a la vigilancia penitenciaria.

La figura del Juez de Ejecución, se establece como un órgano judicial

unipersonal, con funciones consultivas, de vigilancia y decisorias. En este sentido, a los
jueces de ejecución les corresponde controlar la legalidad de la ejecución de las penas
y medidas de seguridad, impuestas mediante sentencia firme; además tiene
atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, para resolver los recursos
concernientes a las modificaciones que pueda sufrir dicha pena, para salvaguardar los
derechos de los penados, así como para corregir los abusos y desviaciones que
puedan producirse durante el cumplimiento de la pena (Cancino, 1996. Citado por
Morais, Ob.cit: 121)

La introducción de la figura del Juez de Ejecución Penal, con el nuevo Código

Orgánico Procesal Penal y la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen
Penitenciario constituyen sin duda alguna cambios en el Sistema Penitenciario
Venezolano.

3.4.3.1. La Experiencia del Juez de Ejecución en el Estado Zulia:

Intentando conocer la experiencia vivida por los Jueces de Ejecución penal en el

 Estado Zulia se realizó un análisis en cuanto a los resultados, limitaciones y obstáculos
en el desempeño de sus funciones.

Para la consecución de este objetivo solicitamos a los Juzgados de Ejecución

Penal del Circuito Judicial del Estado Zulia la relación de los beneficios otorgados entre
septiembre de 1999 y septiembre de 2000, así como los informes de avances
elaborados por los jueces de ejecución donde hablan de sus actuaciones.

147

3.4.3.2. Beneficios otorgados por los Jueces de Ejecución Penal en la Cárcel

Nacional de Maracaibo:

Durante el período 1.999 – 2.000 se otorgaron un total de 770 beneficios por

parte de los Jueces de Ejecución, discriminados de la siguiente manera: 245 Libertades
Condicionales, 113 de Suspensión Condicional de la Pena, 169 Confinamientos, 44
Redenciones Judiciales de la Pena por el Trabajo y el Estudio, 102 Destacamentos de
Trabajo, 87 por Régimen Abierto, 9 por Cumplimientos de Pena y 1 Local Ad-hoc.

A este respecto, y según el Código Orgánico Procesal Penal (Art.479.1) los

Jueces de Ejecución son los encargados de todo lo relacionado con la libertad de los
penados, sea por la vía de cumplimiento de pena o mediante el otorgamiento de
beneficios, previa presentación de un informe por parte del equipo interdisciplinario
encargado de realizar las evaluaciones.

Cabe señalar, que con el anterior Código de Enjuiciamiento Criminal no existía la

figura del Juez de Ejecución Penal, sólo existía el Tribunal de Primera Instancia y el
Juzgado Superior y los beneficios eran otorgados por el antiguo Ministerio de Justicia,
ahora Ministerio de Relaciones Interiores y de Justicia.

Este despacho se encargaba de recibir los diferentes informes de todos los

centros penitenciarios del país, lo cual ocasionaba un retraso y dilatación en el
otorgamiento de beneficios debido a lo largo y burocrático del proceso.

En la actualidad, con el otorgamiento de beneficios a cargo del Juez de

Ejecución en cada Circunscripción Judicial, éste proceso se ha aligerado gracias a la
actuación de estos jueces: de 2.189 reclusos que había en la Cárcel Nacional de
Maracaibo, para septiembre de 1.999 resultaron 1.061 en septiembre del 2.000.

Se observa al respecto, que todas las incidencias que se producen durante la

ejecución, sobre todo las relacionadas con la duración de la pena o de los aspectos
cualitativos de la misma exigirán con el nuevo ordenamiento jurídico (COPP y la Ley de
 Reforma de la Ley de Régimen Penitenciario) una decisión judicial, evitándose de esta

148

manera uno de los peligros que ha arrastrado la prevención especial que no es otro que
la aplicación de los beneficios de complemento de pena exclusivamente por la
administración penitenciaria, en virtud de evitar abusos, retrasos y violaciones de los
derechos de los penados, como en realidad hasta ahora se venía realizando.

Sin embargo, tal y como veremos mas adelante, la actual y difícil delimitación de
las atribuciones y competencias relacionadas con la intervención jurisdiccional sobre la
pena a cumplir y la participación que presta la Administración penitenciaria (Art. 1 de la
Ley de Reforma de la Ley de Régimen Penitenciario) presentará algunos obstáculos
que superar.

3.4.3.3. Limitaciones y Obstáculos en la labor de los Jueces de Ejecución Penal:

Sobre la base de la información suministrada por los Jueces de Ejecución Penal

en la jurisdicción del Estado Zulia, a través de los Informes de Avances, se identificaron
ciertas limitaciones y obstáculos que se le presentaron a éstos en el desarrollo de su
práctica en cuánto a sus funciones, a saber:

a. - En cuanto a ser garante del buen funcionamiento del recinto penitenciario: Según el
artículo 479-3 del Código Orgánico Procesal Penal (Control) el Tribunal de Ejecución
controlará el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. Entre otras medidas,
dispondrá las inspecciones del establecimiento penitenciario que sean necesarias... y
de acuerdo al artículo 483 (facultades) el Juez que realice las visitas a los
establecimientos penales dictará los pronunciamientos que juzgue conveniente para
corregir y prevenir las faltas que observe... En tal sentido notamos una constante en los
informes de avances sobre la precariedad en que se encuentra la Cárcel Nacional de
Maracaibo tales como: a.- escasez de recursos humanos, materiales y presupuestarios;
b.- falta de espacio físico para la práctica de censos judiciales; c.- retardo en las
reconstrucciones de las edificaciones a los sitios destinados al cumplimiento del
beneficio de Destacamento de Trabajo; d.- inexistencia de procedimientos de
clasificación de los reclusos (penados y procesados); e.- inexistencia de condiciones e

149

infraestructura para desarrollar el Trabajo penitenciario; f.- carencia de documentos de

identificación de algunos internos; g.- condiciones de insalubridad.
Se podría decir que este diagnóstico desfavorable de la Cárcel Nacional de
Maracaibo se ha evidenciado en investigaciones realizadas al respecto (Córdova,1992;
Delgado,1995) y que son características comunes que se encuentran en las diferentes
instituciones penitenciarias del país, expresadas en: las pésimas condiciones de vida,
la violación de los Derechos Humanos de los reclusos, el hacinamiento, la carencia de
posibilidades de estudio y de trabajo, entre otros.

Pese a ello se observó que el recurso del Juez queda reducido a la simple
exhortación a la autoridad competente “para corregir y prevenir las faltas que se
observen para que en el mismo sentido expida las resoluciones necesarias”
(COPP.1998 Art.483). Es decir, la facultad jurisdiccional queda limitada a la formulación
de la correspondiente exhortación al Ejecutivo, lo que en muchas ocasiones conducirá a
la inefectividad de la solicitud por cuanto la superación de las condiciones carcelarias
dependerían de otros factores, entre ellos, de la política penitenciaria que estime el
Estado, quedando en tela de juicio la eficacia del resguardo y protección de los
Derechos Humanos del condenado.

Por ejemplo, en relación al derecho del penado al Trabajo encontramos serios

obstáculos de realización. La inexistencia de ocupación laboral para la población
reclusa hace inefectivo al derecho al trabajo reconocido en la Ley de Reforma Parcial
de la Ley de Régimen Penitenciario (Arts.15 y ss) y en consecuencia queda afectado el
acortamiento de condenas que contempla la Ley de Redención de la pena por el
Trabajo y el Estudio.

Otra fuente de conflicto entre la Administración penitenciaria y la jurisdicción se

relaciona con el beneficio a Establecimiento Abierto ya que no hay suficientes centros
comunitarios que permitan albergar a los penados merecedores de la medida,
retrasándose con ello el otorgamiento del beneficio, lo cual va en detrimento del
derecho a la libertad y, consecuentemente, viola el principio de legalidad.

150

b. - En cuanto a la judicialización de las penas:

Como señaláramos en párrafos precedentes, hasta la vigente normativa

penitenciaria, estaba previsto en nuestro derecho confiar al Ministerio de Justicia
(autoridad administrativa) la ejecución de las penas.

Con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal y la posterior reforma

de la Ley de Régimen se viene a modificar sustancialmente esta situación al atribuirle al
Juez de Ejecución el control jurisdiccional de la ejecución de las penas.

Pese a estar sentadas las bases desde el punto de vista normativo sobre la
 judicialización de las penas, en los informes de avances encontramos algunos conflictos
en aquellas materias en las que la competencia de la Administración y la jurisdicción
presentan deficiencias en su regulación.

Así los Jueces de Ejecución manifestaron haber observado:

1. Actos de corrupción administrativa, tales como alteraciones de

Constancias de Trabajo para el otorgamiento de beneficio.
2.
Resistencia por parte de los funcionarios penitenciarios a otorgarle la
autoridad principal a los Jueces de Ejecución respecto de los internos,
considerando que esto le resta respeto ante la población reclusa.
3.
Retardo en la presentación de los Informes Técnicos por parte de la
Unidad Técnica de Apoyo.
4.
Predominio de diagnósticos desfavorables en la mayoría de los informes
técnicos presentados a los Jueces de Ejecución, lo que se traduce en la
dificultad de otorgamientos de beneficios a los penados.

Se trata de una problemática que incide en las áreas en las que la frontera entre
las competencias administrativas y judiciales plantea algunas contradicciones: aún
subyace el recelo a causa de la legislación anterior en la que el Ejecutivo era el único
responsable del período del cumplimiento de penas y en la que se veía el control
jurisdiccional como una injerencia de personas e instituciones externas a la dinámica de
la prisión.

151

En efecto, aún cuando en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley de

Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario aparece sometido a la esfera
jurisdiccional el otorgamiento de beneficios, éstos van a depender de la esfera
administrativa, es decir, van a estar subordinados al Informe Técnico de la Unidad
Técnica de Apoyo quién es la encargada de presentar un juicio sobre la conducta y
personalidad del penado que aspire al beneficio.

Esto nos lleva a plantear algunas consideraciones de orden criminológico,

especialmente dirigidas a confrontarlos con algunos principios rectores del derecho
penal, tales como el principio de legalidad y el principio de igualdad, principios éstos que
se caracterizan por establecer una ejecución penal respetuosa de la dignidad humana.
 De acuerdo a la Constitución Bolivariana de Venezuela “los establecimientos
penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la
recreación... (Art.272) los cuales se traducen en los métodos de tratamiento
contemplados en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario (Art. 7)
regidos bajo el principio de progresividad. El mismo artículo 272 señala que las fórmulas
de cumplimiento de penas no privativas de libertad deben ser preferibles ante que las
medidas de carácter reclusorio. Pareciera una contradicción, pero al hacer un
desmontaje del articulado del COPP y al articulado de la Reforma Parcial de la Ley de
Régimen Penitenciario en cuanto a los beneficios, nos encontramos que éstos
corresponden a medidas sustitutivas a la pena privativa de libertad, es decir, medidas
que por su naturaleza dependen de la pena privativa de libertad.

En el caso de las medidas de Establecimientos abiertos (Art. 65), Destacamento

de Trabajo (Art. 67) y Libertad Condicional (Art. 69) de la Ley de Reforma Parcial de la
Ley de Régimen Penitenciario aunque de excarcelación, son en esencia formas de
complemento de pena, es decir, que implican tratamiento institucional (prisión) al adoptar
exigencias que se corresponden con la progresividad del tratamiento penitenciario
(Art.61)

152

En relación al destino del penado al establecimiento abierto requiere como

condición previa, el cumplimiento de 1/4 de la pena en prisión para poder optar al
régimen de semi libertad, colocándolo como medida inherente al Régimen Progresivo. En
el caso de la Libertad Condicional se plantea como requisito que “haya extinguido por lo
menos las 2/3 partes de la pena impuesta (Art.501 del COPP) y en el destacamento de
trabajo se exige que haya extinguido por lo menos ¼ parte de la pena (art.501)

Estas medidas, suponen, por tanto, una suspensión parcial de la privación de

libertad, pero no una suspensión de la ejecución de la pena, dependiendo totalmente de
las medidas institucionales (cárcel). Por lo tanto, estas medidas no son de
desinstitucionalización, aunque formalmente se inscriban en el programa de Tratamiento
No Institucional.

Otro de los requisitos contemplados para el otorgamiento de las medidas de

excarcelación se concentra en un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro
del penado (art.501.3 del COPP) basado en los informes que prevé la Ley suministrados
por la dirección del establecimiento penitenciario (Art. 494 del COPP). Los penados que
aspiren a estas medidas deben haber observado conducta ejemplar y puesto de relieve
su espíritu de Trabajo y sentido de responsabilidad (Art. 65 de la Ley de Reforma Parcial
de la Ley de Régimen Penitenciario)

Un aspecto importante a considerar y vinculado con lo anterior son los criterios de

 peligrosidad que subyacen en los requisitos para el otorgamiento de estas medidas. El
requisito de “haber observado conducta ejemplar y que el penado ponga de relieve el
espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad”, presupone la elaboración de un informe
técnico por parte del personal técnico de la institución carcelaria que implica una
profunda indagación de la vida privada del penado que pone énfasis en la personalidad
del sujeto; comprometiéndose con ello los criterios de un derecho penal de acto.

"El requisito que apunta a la “buena conducta” del penado,

es muy sui géneris, pues no puede dejar de señalarse lo
contradictorio que resulta la solicitud de éste toda vez que son

153

bien conocidos las condiciones criminógenas y violentas de las

prisiones. Esto último, unido al indicador de personalidad,
permiten mostrar que estas medidas en realidad están
condicionadas a la conducta y personalidad del sujeto mucho más
que por el acto delictivo cometido, con lo cual se deja traslucir de
manera evidente la utilización de criterios selectivos que resultan
claramente discriminatorios para otorgar el beneficio” (Jiménez
1991:77)

De hecho, en los Informes de los jueces de ejecución se menciona que la mayoría

de los informes técnicos suministrados por la UNIDAD DE APOYO son desfavorables a
los penados, por lo que consecuentemente a un gran número de ellos se les ha negado
los beneficios contemplados en la ley.

Aun cuando en el COPP y en La Ley de reforma parcial de la ley de régimen

penitenciario aparece sometida al ámbito jurisdiccional la decisión sobre la medida, ésta
es condicionada por la esfera administrativa lo cual ocasiona un serio obstáculo para el
otorgamiento del beneficio, comprometiendo y lesionando el ámbito de los derechos
humanos. ”En primer lugar, porque subordina el beneficio a la “conducta ejemplar” del
sujeto y en 2do lugar porque ésta depende del área administrativa sin intervención
judicial, lo que implica que los efectos que tienen los criterios de selección fundados en la
peligrosidad, resultan muy perjudiciales para las garantías del sujeto”. (Ibíd.: 78)

Por otra parte, estos requisitos resultan de muy difícil cumplimiento por cuanto es
un contrasentido pedir “una conducta ejemplar” en un establecimiento carcelario que se
caracteriza por una violencia extrema, por las condiciones infrahumanas, por las
instalaciones deplorables y por lo que representa para el recluso el aniquilamiento de su
propia dignidad. Todos estos condicionantes son los que Córdova (1.999) ha
denominado “Drama Carcelario” caracterizado por la falta de clasificación de los
reclusos, la pereza de la justicia criminal, la falta de proporción de las penas, la
secularización de los penales, la corrupción de los funcionarios, la desnaturalización de
 las instituciones llamadas a la reinserción, los diferentes vicios tales como el pago de
peaje, el sistema de corrupción que se teje a su alrededor, la proliferación de ventorrillos,
los peligros de las instalaciones de gas y electricidad artesanales, los problemas del

154

economato y todo el comercio ilegal alrededor del hambre y el control de la seguridad de

los elementos claves para el funcionamiento de la cárcel.

c.- En relación al Régimen Disciplinario: En el artículo 47 de la Ley de Reforma

Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario. “El juez controlará el cumplimiento de las
sanciones” y el penado podrá apelar de la sanción disciplinaria por ante el juez de
ejecución (Art. 49)

Sin embargo, el control jurisdiccional de este tipo de sanciones, presenta en la

práctica algunos obstáculos por cuanto no aparece en forma expresa el procedimiento
que permita una verificación oportuna de los posibles abusos por parte de la actuación
administrativa. “El principio de presunción de inocencia prácticamente brilla por su
ausencia, dado que la palabra del funcionario en la mayoría de las ocasiones conlleva la
sanción correspondiente, amén de la dificultad probatoria que tiene el preso, no sólo por
su situación, sino también por la lentitud de los trámites en este tipo de expedientes”
(Alonso, s/f: 96). Las relaciones de sujeción en el ámbito carcelario derivan un modelo de
ejecución no regulado jurídicamente. Frente a las numerosas obligaciones de los
internos, orientadas para alcanzar altas cotas de seguridad y orden apenas podrían
esgrimirse derechos, lo cual se traduce en un modelo prisional de sometimiento que
encuentra su regulación por lo general en el marco reglamentario, lo que favorece a la
actividad administrativa, ajeno a los principios y exigencias constitucionales (Mapelli,
Ob.cit)

Si bien es cierto que las relaciones del régimen penitenciario vienen reguladas en
el Capitulo VIII de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario y que
el
fin principal del régimen es lograr en los establecimientos el ambiente adecuado para el
éxito del Tratamiento, en la práctica de la actividad penitenciaria esta relación no siempre
es de subordinación respecto del sistema de individualización.

d.- Permisos de salida: La Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen

Penitenciario en el Capítulo X (Progresividad) faculta al Juez de Ejecución para el
otorgamiento de los permisos de salidas transitorias (Art. 62) una vez que el interno

155
 reúna los requisitos exigidos por la ley, es decir, “cuando los penados cuyas conductas
lo merezcan, cuando su favorable evolución lo permita y cuando no haya riesgo de
quebrantamiento de la condena”. Vemos aquí, igualmente, como lo contemplado para el
otorgamiento de los beneficios de complemento de pena, que en estos requisitos se
pone al penado frente a su comportamiento regimental, con las desviaciones que esto
supone en orden a su correcto tratamiento y no se coloca al penado frente al delito
cometido, contraviniendo el derecho penal de acto.

Lo expuesto muestra que la introducción del artículo 272 con la “preferencia a

medidas no reclusorias” no significa en modo alguno una propuesta alternativa a la Pena
Privativa de Libertad de modo que las medidas que se implementan adicionalmente a las
institucionales “no son políticas criminales encaminadas a sustituir a la cárcel sino que lo
que permiten es crear nuevas formas de control social formal, ahora por la vía no
institucional” (Jiménez: Ob.cit: 104)

De esta manera, la política criminal que implementa el Estado venezolano para

dar respuesta a la problemática del aumento de la criminalidad es fundamentalmente
punitiva y muchas de sus medidas contravienen de manera significativa las garantías
establecidas en un Estado de Derecho y consecuentemente lesionan los Derechos
Humanos, sin considerar los aportes planteados desde la Criminología en materia de
políticas criminales alternativas a los fines de lograr un movimiento descarcelatorio real y
efectivo tendiente a reemplazar la utilización de la Pena Privativa de Libertad por
medidas alternativas vinculadas a políticas sociales organizadas y planificadas que
respondan de manera coherente y no improvisada a los problemas de la criminalidad.

3.4.4. Consideraciones de la Pena en la Ley Sustantiva.

En la normativa sustantiva sobre la sanción penal se observan ciertas

incongruencias que dan lugar a situaciones de invalidez sustancial en referencia al
sistema de garantías:

156

Sobre la determinación de la pena: Establece el Código Penal un sistema de

atenuantes y agravantes generales que pueden concurrir en la penalidad de cualquier
delito. El método consagrado legalmente para su implementación corresponde al
llamado sistema de acumulación jurídica según el cual, el juez puede desplazarse para
su determinación concreta dentro de los extremos mínimo y máximo correspondientes a
la pena prevista en cada tipo; tomando como punto de partida el término medio de la
pena y aumentando o disminuyendo dicho término de acuerdo con la magnitud del
agravante o del atenuante. Esto supone una suerte de ajuste de la penalidad que
realiza el juez de acuerdo a su percepción de las condiciones o circunstancias en las
que se cometió el hecho punible. De tal manera, que la determinación cuantitativa de la
pena prevista en la ley no es en sí ni definitiva ni cierta.

Si se toma en cuenta que la privación de libertad puede suspenderse mediante el

beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y que esto depende
del tiempo de privación de libertad que se establezca en la condena, no pareciera existir
la seguridad para el imputado de su posibilidad de acceder a dicho beneficio en
aquellos casos en los que la pena por el delito que haya sido enjuiciado, sobrepase en
su límite máximo los tres años pero cuyo término medio pueda dar lugar al beneficio.

En este sentido, el máximo principio de legalidad de las penas se encuentra

afectado por la inobservancia del principio de certeza que obliga a la exacta y taxativa
predeterminación legal de las mismas. Así, la discrecionalidad del juez al momento de
ponderar las atenuantes o las agravantes, no puede más que constituir una violación de
tales principios, en especial cuando se considera que la posibilidad de libertad del
penado, a través de la procedencia de un beneficio, se encuentra comprometida, por lo
que en determinadas circunstancias dicha procedencia depende del criterio judicial.

3.4.5. Análisis de los Beneficios Contemplados en la reforma del Código

Orgánico Procesal Penal (2001)

En cuanto a la última reforma operada en el Código Orgánico Procesal Penal

(Nov. 2001) y en lo que respecta a la fase de ejecución penal, se observa una

157

importante limitación en relación al otorgamiento de beneficios y otras formas alternas a

la pena privativa de libertad en el cumplimiento de la condena. En este sentido se
destacan:

3.4.5.1. Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena:

Lo que se ha denominado Beneficio de Suspensión condicional de la ejecución

de la pena fue introducido en Venezuela como una medida sustitutiva a la privación de
libertad mediante la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena
en 1979, según la cual el régimen de prueba podía solicitarse para delitos cuya pena
máxima no excediera de 8 años siempre y cuando el condenado fuera delincuente
primario. Posteriores reformas a la ley incorporaron restricciones en relación al tipo de
delito (delitos de salvaguarda del patrimonio público que excedieran de dos años en la
condena, delitos previstos en la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas considerados graves y delitos de violación, hurtos calificados y agravados
y secuestro), limitando el otorgamiento de la medida, ampliando las condiciones sobre
 la pena y estableciendo el límite no en el término máximo previsto en la ley para el acto
delictivo sino con base en la condena (un máximo de 8 años)

Con la promulgación del COPP en 1998 la política de libertad del imputado

durante la duración del proceso y el otorgamiento de beneficios se hacen más
dilatados. Así, durante su primera etapa de aplicación (1999 -2000) se realizó el
otorgamiento de un importante número de beneficios, que produjo el
descongestionamiento de los centros de reclusión. Esta política, al mismo tiempo,
incidió notablemente en la agilización de los procesos penales, que indicó una
racionalización de la administración de justicia, ya que, por una parte, se comenzó a
implementar una verdadera política judicial de sustitución de la pena privativa de
libertad y alternativas al cumplimiento de penas y, por otra parte, se dio
significativamente satisfacción al principio de celeridad procesal.

158

Sin embargo, en la última reforma del COPP, se modifica sustancialmente el

sistema de Régimen de Prueba derogando la ley de Beneficios en el Proceso Penal,
ampliando los requerimientos para decretar la detención preventiva, restringiendo los
criterios para la aplicación del régimen de tratamiento progresivo (sólo para reclusos sin
condenas penales anteriores) y extendiendo el tiempo de cumplimiento de la pena
privativa de libertad, para la solicitud de la redención de la pena por el trabajo y el
estudio (cumplimiento de la mitad de la condena) (Art. 493, 501, COPP)

En cuanto a las limitaciones establecidas para la suspensión condicional de la

ejecución de la pena, se vulnera el principio de igualdad formal al considerar el
otorgamiento de beneficios para aquellos imputados por delitos que alcancen una
condena de cinco años, pero cuyo acto está contenido dentro de cierta categoría de
delitos, (homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro,
desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado y
agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público castigados con
penas de más de tres años). Al respecto, puede alegarse que el legislador introduce
criterios de peligrosidad social al seleccionar arbitrariamente una serie de hechos
típicos que si bien suponen un grave daño social, no atienden a un criterio de igualdad
jurídica, en tanto que las penas previstas para este tipo de delito llegan a estar dentro
del límite previsto para el otorgamiento del beneficio.

Sin embargo, tomando en cuenta que los bienes jurídicos involucrados en la

mayoría de las conductas excluidas se corresponden con bienes inherentes a las
personas (vida, integridad personal y libertad), es posible justificar dicha selección
dentro de un criterio uniforme de afectación o daño a bienes jurídicos relevantes; por lo
 que resulta preocupante la inclusión, como un supuesto de improcedencia de la medida
de suspensión condicional de la pena, al delito de hurto agravado y calificado.

El delito de hurto se caracteriza por ser un atentado eminentemente contra la

propiedad; sin afectaciones a la libertad, la integridad personal o la vida, y en este
sentido, ni siquiera el criterio del daño producido puede justificar la imposibilidad de
acceder a la suspensión condicional de la pena, mucho mas si se toma en cuenta que

159

delitos de análoga entidad o bien jurídico tutelado como la estafa, quedan fuera del
catálogo sancionado por el artículo 493 del COPP.

Esto conlleva una flagrante violación al principio de igualdad formal, que además
contribuye a consolidar el estereotipo del delincuente y la selectividad del sistema
penal, por cuanto abre mayor posibilidad de encarcelar a los sujetos de más bajo
estrato socioeconómico tomando en cuenta que la comisión de este tipo de delito
normalmente está asociado a ese sector de la población.

El principio de igualdad formal encuentra también una excepción en el último

aparte del artículo 494 del COPP, en el que se prevé la imposibilidad de otorgar la
suspensión condicional de la pena a aquellos reos condenados por el procedimiento
especial de admisión de los hechos en el caso de que la pena exceda de tres (3) años.

Otro de los principios fundamentales conculcados en la reforma es el principio

non bis in idem, que prescribe que nadie puede ser juzgado por los mismos hechos por
los que ha sido condenado con anterioridad. Según lo previsto en el artículo 494
ejusdem, la suspensión condicional de la pena, (al contrario de otros países con larga
tradición en el uso de la medida como Estados Unidos), no puede otorgarse a ningún
reincidente, con lo cual no sólo se restringe el beneficio sino que se castiga doblemente
por un hecho anterior por el que ha sido juzgado y condenado.

Asimismo, los requisitos para el otorgamiento de este "beneficio" vulneran el

principio de inocencia cuando se establece que la simple admisión por un tribunal de
una acusación por la comisión de un nuevo delito, niega el derecho del condenado a
esta forma sustitutiva de pena, constituyendo también, una causal de revocatoria (Art.
500 COPP)

Tales limitaciones resultan excesivas, no sólo porque desconocen principios

elementales del derecho penal y contradicen la ética constitucional sobre la concepción
y funciones de la pena privativa de libertad, sino también porque no responden a
criterios político-criminales fundamentados en la realidad.
 160

En materia de suspensión condicional de la pena, se han realizado

investigaciones empíricas que en mayor o menor grado resaltan el éxito de la medida:
Bravo Dávila (1983), en un estudio sobre 178 de estos beneficios registró una tasa de
incumplimiento de sólo el 2,2%. En términos similares, Jiménez (1988) resaltó que entre
1981 y 1984, en los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Yaracuy y Zulia, el número de
revocatorias decididas judicialmente por incumplimiento de la medida o por comisión de
un nuevo delito, únicamente alcanzó el 0,4% de los casos estudiados y una proporción
del 4,9% de casos en los que el probacionario había dejado de presentarse ante el
delegado de prueba. Un estudio más reciente (Birkbeck, 2001) realizado en la zona
andina (estados Mérida, Táchira, Trujillo, Barinas y Apure) muestra que la tasa de
incumplimiento representa el 9,1% de los casos finalizados ante las Unidades Técnicas
de Apoyo al Sistema Penitenciario (Órgano encargado de la supervisión de estas
medidas), durante un período de 20 años (1980 – 2000); es decir, de 5.128 medidas
finalizadas durante ese período, sólo 465 terminaron por incumplimiento; de éstas, el
67% correspondió a inobservancia de las condiciones impuestas por el tribunal y sólo el
27% a la comisión de un nuevo delito (el restante 4% corresponde a la categoría “otro”)

Este dato resulta significativo en extremo, si se considera que dentro de las

motivaciones expresadas por los reformistas de 2001 la prevención especial, es decir,
la neutralización del individuo con el objeto de impedir que cometa nuevos delitos, es un
punto central de justificación del endurecimiento de las condiciones para optar a
medidas sustitutivas a la cárcel. De tal manera, que la ignorancia del legislador acerca del
funcionamiento de la suspensión condicional de la pena en el contexto nacional
conduce a la incongruencia de desestimar un recurso penal cuya eficiencia
(especialmente en términos de reincidencia) ya ha sido evaluada como positiva.

3.4.5.2. Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena.

El COPP (2001) también introduce reformas en cuanto a las restricciones en el

régimen de tratamiento progresivo previsto en la Ley del Régimen Penitenciario. En

161

este sentido, las críticas apuntan de la misma forma a la conculcación del principio de
igualdad y con mucha más incisión a la consideración de criterios peligrosistas de
derecho penal de autor.

En primer lugar, los beneficios de cumplimiento de pena, como el Trabajo fuera

del Establecimiento, el Régimen Abierto y la Libertad Condicional, en la medida que se
 limitan únicamente a los penados que no tengan antecedentes por condenas anteriores,
además de afectar el principio non bis in idem establecen condiciones de diferenciación
entre los reclusos.

En segundo lugar, se dilata el tiempo de cumplimiento de pena para acceder al

beneficio según el mismo catálogo previsto en el artículo 493 y se somete su
procedencia al cumplimiento del sistema disciplinario intra carcelario y al pronóstico
favorable del equipo multidisciplinario.

Estos últimos aspectos conllevan un significativo cuestionamiento en función de

las exigencias de disciplina en las que se condiciona el régimen progresivo, si se toman
en consideración:

•
Las condiciones de agresividad y violencia desarrolladas en el
submundo carcelario, que generalmente se asocian a estrategias de sobrevivencia de
los internos;

•
La incongruencia que subsiste entre el régimen disciplinario y el
derecho a tratamiento que consagra la Constitución Nacional y la Ley de Régimen
Penitenciario, desde el punto vista jurídico - garantista y desde el punto de vista
lógico-material, ya que no existe en ningún establecimiento penitenciario del país un
sistema de tratamiento aplicado de acuerdo a criterios científicos, ni se establecen las
condiciones mínimas de subsistencia que garanticen a los internos un
desenvolvimiento digno de su vida cotidiana. Por estas razones, la previsión de estos
requisitos vulnera gravemente el principio de humanidad de las penas y el respeto al
principio de la dignidad del hombre.

162

•
El hecho de supeditar su otorgamiento a características de la
personalidad del penado comporta una negación del principio de culpabilidad y de la
retributividad de la pena como consecuencia de un hecho delictivo, determinado y
juzgado; ya que ello implica una aflicción adicional a la pena impuesta, que se supone
está sometida a un régimen progresivo de acuerdo al tiempo cumplido en reclusión.
Lo que redunda en una vulneración del principio de legalidad, ya que no se respeta la
certeza de la condena sino que ésta se somete, en cuanto a su cualidad, a una serie
de eventos que condicionan el acceso a los distintos "beneficios".

La subordinación del cumplimiento de la pena y del consecuente ascenso a los

beneficios del régimen de progresividad a criterios de derecho penal de autor
 contradicen las garantías jurídicas de legalidad e igualdad formal. Afectando igualmente
el principio de judicialidad, tomando en cuenta que, si bien las decisiones sobre los
beneficios otorgados en función de la progresividad son potestativas de los jueces de
ejecución, los avances del tratamiento son valorados por funcionarios administrativos y
éstos constituyen informes sobre los cuales se basa la autoridad judicial para su
decisión.

3.4.5.3. Redención de la Pena por el Trabajo y el Estudio.

En cuanto a la redención de la pena por el trabajo y el estudio, se observa una

fuerte influencia de criterios retribucionistas en tanto se estipula el cumplimiento de la
mitad de la condena para optar por una disminución del tiempo en reclusión, con el
agravante de que se exige que el trabajo o el estudio sean realizados dentro del
establecimiento penitenciario sin estar garantizadas las condiciones para que sea
efectivamente posible.

En la reforma se establece que el tiempo para solicitar dicha fórmula de

cumplimiento de pena, sólo comienza a computarse a partir del cumplimiento de la
mitad del tiempo de la condena, lo que implica que el penado no puede acceder a

163

fórmulas alternativas como consecuencia de la redención del tiempo en reclusión, tales

como el destacamento de trabajo o el establecimiento abierto que exigen el
cumplimiento de una cuarta parte o un tercio de la condena respectivamente, como se
estipulaba en el artículo derogado de la Ley de Redención Judicial por el Trabajo y el
Estudio, que disponía que el tiempo redimido se computaría igualmente a los efectos de
solicitar las fórmulas de cumplimiento de pena y la suspensión condicional de la pena.
(Tinedo y Parra, Ob.cit.)

Por otra parte, resultan cuestionables los criterios que motivaron los cambios
relativos a esta institución en cuanto parecen responder únicamente a una concepción
retributiva de la pena, considerando que lo que trata de lograr el legislador es asegurar
que el condenado por un delito que merezca una pena mayor de 8 años (delitos que en
general se consideran graves) cumpla un tiempo considerable en reclusión
satisfaciendo la idea de la retribución del mal ocasionado, lo que entra en contradicción
con los funciones de la pena declaradas por el constituyente en la Ley de Régimen
Penitenciario.

3.4.6 Sobre el Utilitarismo Penal Reformado

El monopolio legítimo del uso de la fuerza por parte de un Estado imparcial,

constituye el núcleo paradigmático de la teoría garantista. Las condiciones que se
 imponen para l egar a este acometido abarcan los aspectos políticos, jurídicos, técnicos
y éticos ya identificados en los capítulos anteriores, que conforman los axiomas propios
del Modelo de Justicia Penal Garantista.

La versión jurídica progresista sobre el fin y justificación de la pena está basada

en un utilitarismo penal reformado según el cual la pena debe contener una doble
significación, esto es, que la pena no sólo debe asumir como finalidad la prevención de
los “injustos delitos”, sino igualmente, la finalidad de prevenir las “injustas penas”, es
decir, minimizar la reacción violenta hacia el delito.

164

Dicha concepción es derivada de la tradición jurídica ilustrada, que relaciona el

origen histórico del derecho penal con la civilización. A partir de la idea iusnaturalista y
contractualista de la sociedad y el Estado, las penas son el producto de la socialización
y estatalización de la venganza privada; correspondiendo esta última al estadio salvaje
del hombre, donde la venganza es tomada como una expresión del derecho natural de
defensa, que correspondía a cada uno para su conservación.

Bajo esta misma premisa, pero analizada en un sentido distinto, se perfila el

fundamento histórico de la referida doctrina sobre el fin de la pena. Mientras que en la
concepción tradicional clásica la superación de la fase vindicativa de la reacción penal
fue interpretada como la apropiación del derecho natural de defensa por el Estado, es
decir, como una continuación de la venganza, la corriente del derecho penal mínimo, la
interpreta como una negación: al asumir el Estado la resolución del conflicto no
pretende asumir la venganza del particular, sino establecer una ruptura con tal práctica,
(discontinuidad y negación de la misma), por lo que el derecho penal se justifica
históricamente en tanto y en cuanto surge, no con el fin de garantizar la venganza, sino
con el fin de impedirla.

Esta tesis se asienta en dos hechos histórico – políticos importantes: en primer

lugar, la regulación de la venganza en el derecho primitivo como derecho – deber
privado de la parte ofendida y su grupo de parentesco, de acuerdo a los principios
de la venganza de la sangre y la ley del Talión; y en segundo lugar, la sustitución
posterior de la relación bilateral parte ofendida / ofensor por la relación trilateral parte
ofendida / juez / ofensor. Esta sustitución es el momento mas importante para el
nacimiento del derecho penal, ya que origina simultáneamente una disociación entre
juez / parte ofendida y la justicia privada, al imponerse el juez como una figura
imparcial y autónoma de la relación ofendido / ofensor.

Sobre estas dos razones, se interpreta entonces el origen del derecho penal
como un instrumento minimizador de la violencia en la sociedad, que tiende a prevenir
las penas arbitrarias y desproporcionadas propias de la venganza privada.
 165

En relación a la prevención general de los delitos como un fin también atribuible

a la pena pública, se establece que tal finalidad es esencial del derecho penal, pero
directamente en relación con las prohibiciones penales, “por cuanto éstas están
dirigidas a la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos en contra de las
agresiones de otros coasociados” (Ferrajoli, Ob.cit.: 334) y por consiguiente, la
prohibición y la amenaza penales protegen a los posibles ofendidos contra los delitos,
mientras que el juicio y la imposición de penas, protege al reo, (y a los inocentes de
quienes se sospecha culpables de un delito), contra reacciones severas como la
venganza, el linchamiento, ajusticiamientos, etc.

El fin de prevención general reflejaría entonces el interés de la mayoría no

desviada, que se traduce en el límite mínimo de aflicción penal, y que tiene su
antecedente teórico en el principio beccariano de la “mayor felicidad repartida entre
todos”24; y la prevención especial de las penas arbitrarias marcaría el limite máximo de
aflicción de las penas, que se traduce en el principio de la mínima aflicción penal
repartida entre la minoría desviada.

Bajo estas consideraciones, el derecho penal garantista equivale a la ley del mas
débil. La doble finalidad atribuida a la pena desde esta perspectiva, supera el
paradigma de la mera defensa social al considerar en forma no exclusiva la protección
de la mayoría. Así, su justificación estaría dada por la contención de la violencia de los
delitos mediante la parte prohibitiva, momento en el cual el débil jurídico de la relación es la
eventual parte ofendida; y por la protección de la minoría desviada, mediante la
parte punitiva, cuando el ofensor se constituye en el débil de la relación, sobre el cual
está latente la violencia desproporcionada de la venganza privada u otras reacciones
informales.

Desde este punto de vista, el garantismo penal admite la justificación del Estado
en los mismos términos en que lo hacen las teorías iusnaturalistas clásicas bajo la

24 Beccaria encontraba el fundamento del Estado en su carácter de depositario de las

porciones de libertad que cada hombre había cedido en función de la vida en sociedad, y las
leyes como las condiciones sobre las que se desarrollaría, que no tienen otro propósito que el de
garantizar la mayor felicidad a todos (Ob. Cit.).

166

ficción del “contrato social”, sin considerar las relaciones de poder que subyacen en la
formación histórica del ente público.

Al mismo tiempo, justifica la expropiación de la acción de la víctima como un

proceso “civilizador” del conflicto social, a pesar de admitir la deslegitimación de los
sistemas penales que hasta el momento subsisten en el ámbito histórico concreto.

Tal fundamentación del derecho a castigar merece dos cuestionamientos: En

primer lugar, el hecho de tomar como punto de partida el contrato social, dándole un
carácter óntico a lo que es reconocido como una invención útil25 para explicar las
relaciones sociales. En efecto, la propuesta garantista no problematiza el hecho de
expropiación de la víctima en la resolución del conflicto o la agresión que da lugar al
delito, por el contrario, toma la venganza privada como un dato antropológico que
implica un estado de barbarie cuyos escollos salva la intervención del Estado mediante
la pena.

No obstante, es de considerar que la teoría garantista asume su carácter

inevitablemente ideológico como una doctrina que es impuesta por su correspondencia
humanista pero que es siempre contingente; es decir, que necesariamente, para lograr
su legitimidad, el derecho penal debe proveer a los sistemas penales concretos la
posibilidad de adaptación a criterios cada vez más cerrados de intervención punitiva
frente a las agresiones a bienes jurídicos, especialmente desde el punto de vista de la
definición de los delitos; y contraer la pena a sus postulados minimizantes.

En segundo lugar, si se toma en cuenta que la propuesta sobre los fines de la

pena se concreta sobre una negación de la venganza, ¿cuál sería su fundamento como
forma de evitar un mal mayor en contra del agresor, sino el propio carácter vindicativo
derivado del derecho primitivo de defensa, si al mismo tiempo ésta constituye una
aflicción?

25 Al respecto ver Zaffaroni, 1990, pp. 34 y siguientes)

167

Es importante destacar que la pena moderna se asume como una aflicción

representada por la disminución de derechos del individuo, dentro de los que la
privación de libertad supone el mayor sufrimiento. Sin embargo, la pena no representa
para la víctima un resarcimiento del daño causado sino que implica una garantía de
“protección” del Estado para el ofensor, pero que en última instancia conlleva un mal
que coercitivamente se inflinge a quien ha causado un daño.

Resulta innegable -a pesar de tomar el derecho penal como un sistema formado

por axiomas y reglas que puede legitimarse por una congruencia interna- que la
necesidad de su validación como forma de control social no puede explicarse
recurriendo únicamente a la metáfora de la “pacificación de los conflictos” para prevenir
la barbarización de la sociedad, sin tomar en consideración las expectativas legítimas
de quienes se ven eventualmente afectados por una agresión.

El carácter preventivo general que mediante las prohibiciones delictivas se le

otorga al derecho penal, no basta para garantizar su humanización, ya que éste
asumiría un sentido meramente simbólico. Por otra parte, la deslegitimación de los
sistemas penales es igualmente una de las funciones básicas del garantismo como
modelo cognoscitivo que permite la aprehensión del ejercicio del poder penal,
sosteniendo que sólo mediante la coherencia de los medios con el sistema jurídico que
los valida y de la congruencia de sus funciones reales con los fines declarados en
términos de su posible realización, puede mantenerse el derecho penal legítimamente
dentro de la sociedad.

De tal forma, la doctrina de justificación penal garantista llega a la encrucijada de

aceptar un carácter vindicativo de la pena cuando supone que la aflicción impuesta
dentro de ciertos límites “pacifica” las expectativas de la mayoría no desviada mediante
la satisfacción de la venganza, o, de admitir que el sustrato histórico por el que se
legitima la existencia del derecho penal es simplemente un recurso teórico que poco
tiene que ver con la realidad.

168

En este sentido, otras propuestas como la del Abolicionismo, parecieran

satisfacer con mayor pertinencia las premisas de deslegitimación de la intervención
pública penal, mediante su sustitución por un sistema de compensaciones y la
privatización del conflicto delictivo. Sin embargo, tales propuestas comportan el peligro
de una latente desproporción de las reacciones, la incertidumbre de las definiciones
extralegales y la extensión de la vigilancia social.

Por otra parte, en cuanto la deslegitimación del sistema penal supone tanto la
incongruencia de los fines declarados con sus funciones y la perversión de sus
mecanismos, como el cuestionamiento de los criterios de “normalidad” que definen las
desviaciones; es de considerar que su abolición estaría condicionada a la
transformación de la sociedad hacia estadios de igualdad en los que emerja una
normalidad alternativa y, consecuentemente, a la extinción del Estado, lo cual se
enmarca en una utopía considerada por las teorías críticas sobre la sociedad y el
Estado, que sin dejar de ser valiosas para la comprensión y la explicación de los
conflictos sociales, resultan inciertas, especialmente si son impulsadas únicamente en
función del cuestionamiento del control social formal y de la construcción de modelos
alternativos de justicia penal.

La delimitación del poder penal comienza a sostenerse, a partir de la

modernidad, desde un punto de vista normativo, adquiriendo el status de derecho
monopolizado por el poder público y regulado mediante las garantías individuales
consagradas en las leyes.

Esta circunstancia no garantiza su racionalidad, pero sí comporta la posibilidad

de identificar los sistemas penales paralelos y de adecuar la función punitiva a la
sujeción de dichas regulaciones. La referencia jurídica de la pena y los límites del
derecho de castigar, se vincula entonces tomando como concepto central a la pena en
su sentido negativo: como todo acto fundado en el derecho vigente o realizado fuera de
él por agencias del poder público o por iniciativas privadas. (Zaffaroni, 1990, 2000). De
tal forma, que frente a la expansión de mecanismos informales o subterráneos o
abiertamente contrarios a los ordenamientos jurídicos, pueda activarse la normativa

169

limitadora del derecho penal y argumentarse la irracionalidad de aquellas reacciones.

Por lo tanto, mas allá de tomar el Estado de Derecho como una cubierta ideológica que
se legitima a si mismo, es preciso valorarlo como un programa normativo fundamental
y concreto, útil para alcanzar la vigencia efectiva de los derechos humanos.

Lo anterior es pertinente, tomando en cuenta que además del sistema de

garantías que se imponen como obligaciones del Estado, la introducción de los
derechos sociales, económicos y culturales en las constituciones contemporáneas,
impone igualmente obligaciones de actuación en la distribución equitativa de bienes y
servicios.

No obstante, no es posible obviar la persistencia de las desigualdades materiales

ni pretender que el camino para superarlas se agota en las expresiones formales de la
ley, por lo que, si bien el modelo penal garantista constituye una referencia ética y
política sobre la correcta interpretación de las funciones y fines del derecho penal, la
posibilidad de su concreción involucra su inserción dentro de un esquema de control
social que abarque también aquellas políticas e iniciativas que se relacionen con toda
intervención social de distribución de la seguridad.

La seguridad, (entendida como la posibilidad cierta del disfrute y la tutela de

bienes jurídicos y derechos), ha tenido un substrato ideológico que priva en la
percepción de lo asegurable y en la construcción de la desviación, y que contribuye
significativamente en la identificación de los grupos social y políticamente más débiles
con las conductas dañosas. De tal manera, el contexto socio-político se convierte en el
objeto de cuestionamiento central, al que corresponden en mayor o menor medida los
sistemas penales.

Al respecto, la propuesta de una Política Criminal de la Constitución (Baratta,

1998, 2000) plantea la estructuración de la función pública punitiva como parte de una
 política integral de derechos fundamentales que pueda, en la medida que ofrezca las
condiciones para satisfacer las necesidades materiales y culturales de la mayoría de la
población, eliminar las condiciones que propician los procesos de exclusión social.

170

Esta propuesta, que también tiene su premisa inicial en la deslegitimación de los

sistemas penales, contiene al mismo tiempo los postulados básicos del garantismo
penal, pero problematiza las condiciones sociopolíticas sobre las cuales ha
evolucionado el Estado, afirmando que la legitimación del derecho penal y sus
mecanismos sólo puede tener lugar dentro un contexto de equidad social.

En esta perspectiva, el fin de la pena es igualmente una necesidad de contención

de las respuestas desproporcionadas o barbarizantes ante las conductas dañosas, si
bien su justificación es tomada como un proceso dinámico que se relaciona con la
consolidación o deconstrucción de los modelos de control social exclusionistas.

Pero es la función de la pena lo que toma una mayor relevancia: el ejercicio de la

pena como privación de libertad, pareciera no tener ninguna justificación ética, por el
contrario, lo que se plantea en la Política Criminal de la Constitución es lograr la
reintegración del condenado a pesar de la pena, y que el tiempo en reclusión sólo
funcione como una asistencia en la satisfacción de sus derechos fundamentales, que
lograría el rescate de la dignidad de los penados para asumir la vida en libertad.

Las conclusiones y propuestas que se derivan del movimiento teórico del

derecho penal mínimo, constituyen las “buenas razones” por las que en forma
contingente y relativa se justifica la existencia de sistemas penales y muy
probablemente el mantenimiento de la cárcel. Aún después de mas de dos siglos de su
existencia, las críticas al encierro no han logrado sino desviar el camino hacia
movimientos reformistas sin lograr definitivamente una ruta alterna.

171

CONCLUSIONES
Sobre los Fundamentos de la Racionalidad de la Pena.

- Las justificaciones sobre el derecho a castigar del Estado en lugar de contribuir a

su racionalización, han legitimado el ejercicio arbitrario de la pena, en especial,
las funciones asignadas a la pena por la teoría jurídica (sean de prevención
general o especial) la conciben como el medio idóneo para garantizar la
seguridad del grupo social permitiendo la expansión de los límites del ejercicio de
la violencia penal y la consolidación de la privación de libertad como forma de
control social por excelencia.

- Desde su introducción por los filósofos penales del Iluminismo hasta su extremo
desarrollo por la escuela positivista italiana, el énfasis puesto en la defensa
social por las teorías utilitaristas sobre los fines y funciones de la pena, ha
desvirtuado el principio político de mínima intervención penal o necesidad de la
aflicción, por cuanto, desde este único supuesto, los espacios de punición llegan
a ser ilimitados en la medida en que suponen la garantía de seguridad de la
sociedad.

- Por otra parte, si bien la doctrina liberal del derecho penal se basa en los ideales
de libertad e igualdad y se acompaña del discurso humanizador de las penas, las
sustentaciones sobre la misma se formulan en forma distanciada de una
ponderación real del ejercicio del poder penal del Estado, sin tomar en cuenta las
consecuencias sociales que produce el criterio de máxima utilidad. En este
sentido, tales teorías resultan objetables en base a argumentos humanistas, los
costos sociales y materiales de la pena privativa de libertad y su fracaso como
instrumento de intimidación.

- A estas consideraciones se adiciona el problema estructural de la selectividad del

sistema penal, que implica contraer las conductas delictivas a un ámbito
específico de lo criminalizable, el cual es coincidente con la población menos

172

beneficiada del sistema socioeconómico; dejando al margen aquellas conductas

relacionadas con delitos económicos, abusos de poder, etc. La selectividad penal
expresa, en este sentido, un manejo ideológico de la seguridad, de su contenido
y de su alcance como derecho humano fundamental, en tanto su
instrumentalización ha dependido de una valoración parcializada en la que lo
asegurable se inclina a favor de los intereses de los grupos que logran influir en
las políticas de definición, persecución, juzgamiento y castigo de conductas que
afectan ciertos bienes jurídicos, pero que no necesariamente incluyen la garantía
de los derechos de toda la población.
- La correspondencia axiológica del Derecho Penal con el Garantismo, que se
establece desde el Modelo de Derecho Penal Mínimo, plantea una concepción
del ordenamiento jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad
punitiva en garantía de los derechos ciudadanos conjuntamente con la asunción
de un criterio de seguridad que implique “la certeza de todos sobre todos los
derechos” derivada del Pacto Constitucional. De modo que las condiciones de
legitimidad y validez del monopolio estatal de la violencia (y por consiguiente de
los fines de la pena), estarían referidas, por una parte, a la función pacificadora
del conflicto social asignada al Estado Democrático y por otra, al aseguramiento
de la condición humana incluso bajo la circunstancia de la imposición de la
sanción penal.

- El modelo de derecho penal mínimo no desestima la legitimidad del Estado en la

protección de los intereses de la mayoría, pero la sostiene como necesaria para
limitar la violencia de la reacción al delito, la protección de la minoría desviada
contra la excesiva severidad o desproporcionalidad de las penas bajo el criterio
de la mínima aflicción penal. Al proponer una doble justificación del ius puniendi
es posible restituir al Derecho Penal su carácter pacificador del conflicto en la
sociedad. Asimismo, la mediación del individuo, que subyace en las teorías
utilitaristas de la defensa social, consigue superarse a través de la protección de
las minorías expresada mediante la prevención de penas excesivas.

173

- En este mismo orden de ideas, la Constitución venezolana, establece una noción

de seguridad ciudadana acorde con los fines del Estado Democrático y
enmarcada en los principios limitadores del Derecho Penal: necesidad,
oportunidad, conveniencia y proporcionalidad, de lo cual se deriva una
imposición rectora para las políticas que en materia criminal desarrolla el Estado
a través de las distintas agencias del sistema penal, y que además logra
trascender los criterios de defensa social como elemento legitimador del poder
punitivo.

- La recién promulgada Constitución venezolana se caracteriza por un amplio

reconocimiento y una garantía formal de los derechos ciudadanos incluyendo los
sociales, económicos y culturales, que convierten al Estado, por encima de todo,
en un tutor y proveedor de tales bienes jurídicos.

- El artículo 272 del texto constitucional, a la vez de establecer expresamente el

respeto que en la ejecución de las condenas penales ha de procurarse sobre los
derechos humanos del recluso, consagra la función rehabilitadora de la pena
privativa de libertad. Por lo que, si bien recoge parte de la propuesta garantista
del derecho penal mínimo, no obstante, subsiste en él la idea del tratamiento y
de la resocialización.

- El sistema de garantías en la legislación penal venezolana se encuentra

orientado por los Convenios y Tratados Internacionales sobre derechos
humanos, formando parte del orden jurídico interno de acuerdo a la
interpretación armónica de los artículos 7, 22 y 23 de la Constitución Nacional
vigente en los que se establecen los criterios de validez jurídica de esas normas,
al tiempo que consagran su preeminencia frente a la legislación interna.

- En lo atinente a los criterios legales sobre la ejecución de la pena, la normativa

interna acoge el principio de humanidad, por lo que se encuentran proscritos la
pena de muerte, los trabajos forzados y cualquier trato cruel o degradante.

174

Asimismo, se consagra la función resocializadora de la pena privativa de libertad

como corolario de dicho principio.

- En un sentido más general, prevalecen también los principios de igualdad formal,

legalidad y judicialidad, aplicables tanto a la materia sustantiva como a la adjetiva
y de ejecución penal consagrados en la Constitución Nacional como criterios de
validez jurídica.

- La resocialización como función declarada de la pena comporta las siguientes

inconsistencias:

a. Desde el punto de vista de su validez jurídica: niega principios básicos del

Estado de Derecho, como la igualdad y la legalidad, en tanto se sustenta en
nociones peligrosistas de Derecho Penal de Autor, es decir, basadas en las
características de la personalidad del recluso.

b. Desde el punto de vista ético: la congruencia funcional entre medios y fines

se logra en función de criterios que anulan la dignidad del ser humano. Así, la
cárcel llega ser coincidente con la función de prevención especial negativa,
en tanto neutraliza al delincuente al aislarlo de la sociedad. Por lo que se
mediatiza al individuo para alcanzar la seguridad social. Compórtanse de
manera similar frente a la función de prevención general positiva, en la
medida en que la pena y el condenado son medios útiles para la reafirmación
de los valores imperantes.

c. Desde el punto de vista de su legitimidad externa: no existe correspondencia

entre la función asignada a la pena en el artículo 272 de la Constitución
Nacional y los efectos reales que la privación de libertad produce: las
evidencias , por el contrario, advierten que antes que alguna readaptación del
condenado, el espacio carcelario contribuye a la identificación del recluso con
subculturas criminales, con la violencia y la corrupción. Y en relación a la
función general negativa de disuasión, no existe ninguna evidencia empírica

175

que demuestre el poder intimidante de la cárcel, con lo cual no es posible

legitimar dichos presupuestos teóricos.

- La función rehabilitadora de la pena contemplada en la Constitución

venezolana, guarda concordancia con los tratados internacionales sobre los
lineamientos de la ejecución penal. En este sentido, el constituyente nacional se
apega a un criterio universal que ha sido proclamado como racional y humanista,
pero que resulta contrario a los argumentos estrictamente jurídicos y en especial
a la justificación ética del derecho penal, tomando en cuenta que la defensa
social constituye el substrato de toda la ideología del tratamiento.

Sobre la Legitimidad Interna y Externa del Modelo de Ejecución Penal Venezolano.

- En el nivel normativo inferior se observan ciertas incongruencias que dan lugar a

situaciones de invalidez sustancial en referencia al sistema de garantías:

a. La normativa relacionada con la determinación de la pena en el Código Penal

responde en muchos sentidos a los criterios de retributividad del acto y al
principio de culpabilidad. Sin embargo, el sistema de acumulación de penas
adoptado por el legislador contiene cierto grado de incertidumbre al delegar en el
arbitrio judicial la magnitud del agravante o atenuante para ponderar el término
de aumento o disminución de la pena.

b. Desde el punto de vista de la ejecución penal: la Ley de Régimen Penitenciario

(2000), establece una serie de fórmulas de cumplimiento de pena, que modifican
su término de acuerdo al sistema progresivo, lo que implica una disminución del
tiempo en reclusión que ha sido establecido en la sentencia. Las críticas en este
sentido radican en primer lugar, en la centralidad del elemento disciplinario del
que depende el otorgamiento de beneficios, ya que los requisitos se basan en el
nivel de “adaptabilidad al tratamiento” y la “buena conducta” del recluso,
requisitos que inevitablemente dependen del criterio subjetivo de los funcionarios

176
a quienes les compete dictar el informe para su procedibilidad. En este sentido,
el principio de retributividad de la pena no encuentra cabida en las
consideraciones sobre la personalidad del recluso que se realizan a tal efecto, en
cuanto éstas responden a lineamientos en los que se mensuran los síntomas de
peligrosidad del individuo de acuerdo con su personalidad y en detrimento de la
responsabilidad penal derivada del delito imputado y juzgado, lo que en definitiva
conculca los principios de legalidad y de culpabilidad. Igualmente, el principio de
judicialidad se encuentra comprometido en tanto las decisiones sobre la libertad
anticipada, si bien son dictadas por el juez de ejecución, se fundamentan en un
acto de tipo administrativo.

c. Considerando que las modificaciones sobre la pena que se realizan en sede de

ejecución responden a un sentido humanitario, las críticas no parecen
consecuentes con los lineamientos generales del garantismo penal. No obstante,
lo que se pretende es evitar la incertidumbre de las penas a pesar de que se
considere desde una disminución de la aflicción. Los criterios humanitarios, sin
embargo, no pueden abandonarse y se espera en aras de la seguridad jurídica y
del respeto a la dignidad del ser humano, una sinceración en la predeterminación
penal, para lo que hay que asumir la inutilidad de las penas largas y el mayor
efecto disuasivo de la certeza del castigo. Por lo que pareciera mucho mas
racional, tanto desde el punto de vista del garantismo como desde el punto de
vista del eficientismo, disminuir el término de la pena máxima, relegar las penas
mas largas a los delitos graves y mantener la generalidad de los delitos dentro de
penas que impliquen cortos períodos de privación de libertad, en lugar de
someter al recluso a un sistema de premios y castigos fundamentado en el
disciplinamiento.

- Las incongruencias observadas en el nivel jurídico del sistema de ejecución

venezolano, implican una falta de coherencia formal o interna derivada de la
ineficacia de las normas superiores en relación con las normas que regulan el
sistema de ejecución penal, por lo que se presentan amplios márgenes de
invalidez sustancial. Además, la evidencia empírica sobre las funciones de la

177

privación de libertad indican la invalidez material (ilegitimidad externa) de los

principios sobre los que ésta se sustenta.

Sobre las Instituciones de la Reforma

- Con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal se introduce la

figura del Juez de Ejecución que implicó la judicialización de las penas, es
decir, el control de la legalidad de la ejecución de las penas, lo que antes era
de la exclusiva competencia del Ministerio de Interior y Justicia.
- En este hecho tan significativo y de tanta importancia por cuanto el Juez de
Ejecución se convierte en el garante de los Derechos Humanos de los
reclusos, encontramos algunos obstáculos y limitaciones que establecen
conflictos entre la Administración y la Jurisdicción, a saber:

a. El Juez de Ejecución sólo tiene la facultad de exhortar a la autoridad

competente (la Administración) para corregir y prevenir las faltas que
observe en cuanto al funcionamiento del régimen penitenciario, lo que
conlleva a la posible inefectividad de sus actuaciones.
b. Aún cuando en el COPP y la nueva Ley de Régimen Penitenciario
aparece sometido a la esfera jurisdiccional el otorgamiento de los
beneficios, estos siguen dependiendo del Ejecutivo ya que van a estar
subordinados al Informe Técnico de la Unidad Técnica de Apoyo quién es
la encargada de presentar un juicio sobre la conducta y personalidad del
penado que aspire al beneficio.
c. Ningún tipo de consideración en el momento de la aplicación del beneficio
debe estar relacionada a las características de la personalidad del recluso.
Los criterios que deben prevalecer son los estrictamente jurídicos, es
decir, aquellos que clasifican a los reclusos según la gravedad y el tipo de
delito cometido. Un Estado que aspire a imponer su derecho a castigar

178

racionalmente no puede actuar con criterios peligrosistas que afecten

dramáticamente la libertad y la dignidad del recluso.

- La reforma al Código Orgánico Procesal Penal (2001), posterior a su puesta

en vigencia en julio de 1999, tuvo su mayor énfasis en las instituciones sobre
la ejecución de la pena. El objetivo principal de la reforma consistió en el
endurecimiento de la procedencia de beneficios para el condenado, tanto en
la medida sustitutiva de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena
como en las medidas de cumplimiento de pena. Se redujeron los delitos sobre
los que puede decretarse la medida de suspensión condicional, se
aumentaron los requisitos para su procedencia en función de condiciones
personales del posible beneficiario y se ampliaron las atribuciones de los
funcionarios administrativos del régimen de prueba. Asimismo, se aumentó el
tiempo de privación de libertad de los reclusos para la solicitud de formas de
cumplimiento de pena y se implementó un régimen desigual para los
beneficiarios de acuerdo al tipo de delito por el que fueron condenados.
Dichos cambios atentan contra lo establecido en el artículo 272 de la
Constitución Nacional, que prevé la preferencia de medidas no reclusorias; se
contraviene el principio de igualdad formal y en general se violentan todas las
garantías del recluso.
Sobre las Condiciones Materiales e Ideológicas en las que se Desarrolla el Modelo de
Ejecución Penal Venezolano.

- La reforma de la normativa procesal en Venezuela conlleva el cambio de un

sistema mixto (escrito y oral) de corte inquisitivo por el sistema acusatorio
(oral y público) lo que en un primer momento permitió la profundización de las
garantías procesales, una cierta restauración de la seguridad jurídica de los
reclusos, el mejoramiento del problema del retardo procesal y principalmente,
el otorgamiento de medidas alternativas y fórmulas de cumplimiento de pena.

179

- No obstante, la implementación de las reformas penales se vio afectada por

las reacciones tanto de la opinión pública como de las agencias involucradas
en la administración de justicia penal, lo cual provocó un retroceso de las
instituciones penales que en lo sustancial erosionó el sentido garantista del
recién implementado modelo de administración de justicia penal.

- Según los datos consultados (1999-2001) los intentos del Estado por mejorar
las condiciones de vida de la población mediante los programas de carácter
social inmediatos, a tres años de gobierno, aún no habían tenido ninguna
repercusión positiva en los indicadores sobre desempleo o pobreza. De tal
manera, que para el momento de la puesta en vigencia de la Constitución
Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y la reforma parcial de la Ley de
Régimen Penitenciario, prevalece la precariedad social y económica, cuyas
repercusiones en la integración social y la credibilidad de las instituciones no
han favorecido el fortalecimiento de los principios garantistas implícitos en las
referidas reformas legales. Al respecto se resalta:

a. La incapacidad del Estado, (especialmente en el nivel estatal y local del

poder público), para cumplir con su función reguladora de las relaciones
sociales, ya que predomina la tendencia a solucionar los conflictos por la
vía de la imposición, el uso indiscriminado de la fuerza, la represión y el
cierre de espacios de diálogo, lo que no conduce a la minimización del
conflicto ni a la contención de la criminalidad, ya que la violencia
institucional pasa a ser una variable más de la violencia social.

b. Las constantes violaciones a los derechos humanos en el ejercicio del

control punitivo, las cuales se mantienen aun después de la reforma
procesal penal dado el escaso avance en la depuración de los cuerpos
policiales, la ausencia de una política estructural de derechos humanos
por parte de las instituciones y la persistencia de la impunidad en los
casos de las violaciones de estos derechos por parte de funcionarios
públicos.

180

c. El estado de indefensión sentido por el ciudadano común que demanda la

implementación de medidas que implican mayor autoridad, mayor control,
(pero que también asume la aplicación de medidas que están al margen
de la ley, como los linchamientos o ajusticiamientos) así como la
generalización de la exigencia social de una cárcel deshumanizada y
sometida a fuertes controles disciplinarios.

d. Igualmente, las exigencias de seguridad han promovido una proliferación

legislativa que se traduce en mayor inseguridad, dado que la dispersión
legislativa en materia penal produce una afectación de los principios de
necesidad y sistematización penales derivados del principio de legalidad.

e. El parámetro constitucional de racionalidad, justicia y legitimidad en la

intervención punitiva se encuentra inefectivo en la práctica, tanto si se
considera la dispersión de la legislación penal ordinaria como si se mira a
las prácticas administrativas y policiales. En tal sentido, el Estado, al
propugnar una reforma debe definir una política coherente que contemple
un cuerpo orgánico de programas y un marco legal consistente con los
principios constitucionales, dirigidos principalmente a:

•
La revisión de la pena en función de sus verdaderos efectos
sociales y/o preventivos, tomando en cuenta las evidencias
empíricas acerca de las medidas distintas a la cárcel o disminución
del término de las penas que si han tenido algún efecto reintegrador
del condenado.
•
La revisión del Código Penal en relación a los criterios de
predeterminación de las penas y de los delitos que carecen de los
elementos mínimos dictados por el derecho penal liberal y la
dogmática garantista.
•
La aplicación estricta de las garantías procesales, tanto en lo
atinente a la sustanciación de los procesos de imputación de

181
delitos, como a lo correspondiente a las decisiones sobre las
modificaciones de la pena en sede de ejecución.
•
La privatización de ciertos delitos, como los de naturaleza
patrimonial, que a través de procesos de mediación y
compensaciones a la víctima, logren resolver racionalmente los
conflictos producidos por dichas conductas.
•

El fortalecimiento de las instituciones procesales que

privilegien mecanismos de resolución consensuados por las partes
bajo la mediación.
•
La priorización de la defensa de los derechos humanos
sobre violaciones provenientes del abuso de la fuerza por los
cuerpos policiales o cualquier otra agencia penal, como política de
seguridad pública.

En relación al Utilitarismo Penal Reformado.

- Pese a las críticas que se le han hecho a la teoría garantista, basadas en

una reorientación iusnaturalista de la pena y de la concepción del Estado
derivada del contrato social; sus postulados conducen a una interpretación
dinámica de los derechos humanos en la que la legitimación de la justicia
penal pasa por la ampliación de nuevos espacios de realización de los
derechos políticos, civiles, sociales, económicos y culturales, que se traducen
en mayor participación y en el goce efectivo de las garantías. Tal camino
debe ser recorrido a los fines de alcanzar la realización del pacto social que
permita la “inclusión de los excluidos”. Esta propuesta sería una forma de
acercarse a la “utopía necesaria” para la consideración no tecnocrática del
Modelo Analítico del Garantismo Penal.

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